Sanciones al préstamo irresponsable. El Tribunal de Justicia de la UE se pronuncia

Las consecuencias políticas y económicas de la concesión irresponsable de crédito las hemos vivido (y lo seguimos haciendo) en la tremenda crisis financiera de 2008 que se llevó por delante el futuro de muchas personas. Al tema le he dedicado mucha atención en este blog aquí, aquí, aquí, aquí y aquí.

En un sistema financiero que opera con reserva fraccionaria en el que las entidades financieras prestan dinero de los depositantes, no es difícil de entender que es importante que lo presten a personas con capacidad de reembolso por el riesgo de descalce de plazos. Si los prestatarios no devuelven los préstamos el problema no es solo del banco, sino de los depositantes que ven como el impago generalizado puede provocar una crisis de liquidez que termine siendo de solvencia, de forma que la entidad no pueda devolver el dinero de los depositantes. De ahí los rescates bancarios que hemos vivido…

Por ello siempre digo que el que el préstamo sea responsable es algo que nos interesa a todos los ciudadanos, pero curiosamente en España es un tema del que apenas se habla. De hecho, si lo haces te suelen llamar antisistema, calificativo que he recibido ya en más de una ocasión. Pero es todo lo contrario. Hablar de préstamo responsable implica precisamente proteger al sistema, algo que no parece que tenga un lobby concreto.

Efectivamente, los consumidores cuando pedimos un préstamo queremos que nos lo den. El prestamista quiere prestar porque es su negocio que le proporciona importantes beneficios, sobre todo en el ámbito del crédito al consumo. Los gobiernos (cualquiera que sea su color) no ponen freno al sobreendeudamiento porque permite a los ciudadanos seguir consumiendo, aunque tengan salarios bajos.  De ahí que garantizar que el préstamo sea responsable sea bueno para todos, aunque “no interese” a ningún colectivo concreto. Por eso en España de esto ni se habla…

Como es un tema incómodo está especialmente mal regulado a pesar de que quien escribe estas líneas ha peleado en el ámbito legislativo para que se cumpla la regulación europea. Y como señalaré, la realidad es que España sigue sin cumplir la normativa europea y la sentencia del TJUE a la que me voy a referir confirma esta idea. Pero la clave está en la aplicación de la normativa de préstamo responsable en caso de insolvencia del deudor, tema que traté aquí ¿Puede el prestamista que no evaluó la solvencia bloquear la exoneración del deudor y la obtención de la segunda oportunidad? En los países serios no se lo permiten, incluso le “imponen” la exoneración al prestamista irresponsable, pero “España es diferente”. Aquí algunos jueces mercantiles “castigan” al deudor, llegando incluso a presumir culpable su concurso… tal y como se justifica en este reciente post, postura de la que discrepo.

Normativa sobre evaluación del riesgo de crédito ha existido siempre en el ámbito de la regulación prudencial de supervisión bancaria que tiende a proteger a la entidad del riesgo de impago. Si la entidad no cumplía con la regulación era objeto en su caso de sanción administrativa impuesta por el supervisor. No preocupaba el sobreendeudamiento del cliente, sino la solvencia de la entidad.   Pero la crisis financiera evidenció que este enfoque fue insuficiente sobre todo por la pésima actuación del supervisor bancario. De ahí que fuera necesario dar un paso más con objeto de paliar la “bola” de deuda privada que desencadenó la crisis financiera.

Con objeto de paliar el sobreendeudamiento privado que dio lugar a la crisis financiera de 2008 se aprobó desde la UE un bloque normativo para regular la obligación de los prestamistas de evaluar la solvencia y trasladar su marco normativo del prudencial o supervisor a las relaciones entre la entidad financiera y el consumidor.

Primero la Directiva 2008/48 de 23 de abril de crédito al consumo y luego la de Directiva de crédito inmobiliario 2014/15 (en adelante, DCI) regulan la obligación de evaluar la solvencia y se reconoce en la DCI el papel relevante que tiene el cumplimiento adecuado para la prevención de una nueva crisis financiera[1] y la necesidad de evitar comportamientos irresponsables de los operadores del mercado. El prestamista debe evaluar la solvencia y exige que solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato (art. 18 DCI).  En la misma línea se sitúa la recientemente aprobada Directiva (UE) 2023/2025 18 de octubre de 2023 relativa a los contratos de crédito al consumo (DCC).

La clave es que el prestatario tenga capacidad de reembolso, sin que sea posible paliarla con garantías reales y personales. Éstas cubren el riesgo de impago fruto de circunstancias sobrevenidas, pero no pueden cubrir la falta de capacidad de reembolso existente en el momento de la solicitud del préstamo. Estas garantías refuerzan el derecho de crédito frente a los avatares de la vida, pero no pueden “tapar” una incapacidad de pago actual. Se trata de evitar que suceda lo que pasó en el pasado de inflar inmuebles dados en garantía real para cubrir la incapacidad de pago de los hipotecados…

La pregunta decisiva es ¿qué sucede cuando el prestamista no cumple con su obligación o dando el test de solvencia negativo concede a pesar de ello el préstamo?

Pues bien, no hay respuesta en la normativa europea que, aunque parece que prohíbe la concesión del préstamo en tales circunstancias, no establece qué consecuencias deben derivarse para el prestamista. Obsérvese que para el legislador europeo, cuando se habla de préstamo irresponsable nos centramos en el prestamista, siendo irrelevante la conducta del consumidor, salvo que haya mentido sobre sus datos de solvencia. Es decir, para el legislador europeo la diligencia profesional es del prestamista y es él quien tiene que evitar el sobreendeudamiento del consumidor. Poco le importa al legislador europeo que el consumidor “pida dinero”, lo relevante es quién se lo da. Y este enfoque puede parecer paternalista, pero es el que impone el legislador europeo que ORDENA a los Estados miembros que las sanciones al préstamo irresponsable sean “proporcionadas, efectivas y disuasorias[2]”. Por lo tanto, ante dos comportamientos reprochables: el del prestamista que concede el préstamo sin evaluar la solvencia y el consumidor que lo pide sabiendo que puede tener dificultades para devolverlo, la legislación europea castiga al prestamista.

Lo ideal habría sido que el legislador europeo estableciera dichas sanciones, pero la presión de los prestamistas ha sido demasiado potente. Seguimos igual, cada Estado sancionará como quiera.

La mayoría de los Estados miembros han establecido sanciones contractuales, es decir, cuando el prestamista irresponsable reclama el préstamo el prestatario puede oponerse y no abonar intereses remuneratorios y moratorios. Ello al margen de que, además, el supervisor bancario pueda establecer sanciones administrativas. Es decir, la legislación europea al convertir la obligación de evaluar la solvencia en mecanismo para prevenir el sobreendeudamiento, las consecuencias deben afectar al contrato del prestamista con el consumidor y no quedarse en manos del supervisión bancaria. Efectivamente, si solo fueran sanciones administrativas, nada habría cambiado respecto de la regulación anterior a 2008 y seguiríamos estando en el ámbito de la normativa prudencial.

¿Qué ha hecho el legislador español? Actuar  como si la legislación europea no se hubiera dictado y se puede decir que hay una transposición irregular de dicha normativa. Tanto las normas que han transpuesto la Directiva de crédito al consumo como la de crédito inmobiliario mantienen las sanciones administrativas en caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. No se prevén sanciones contractuales y el art. 18 de la Orden de transparencia de servicios bancarios preserva la libertad contractual a pesar del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia.

¿Se puede decir que las sanciones administrativas son disuasorias? A mi juicio, no y para el TJUE tampoco que ya ha dicho que no lo son[3] ¿Cómo es posible que la normativa europea diga que no se puede contratar en caso de test de solvencia negativo y la Orden de Transparencia diga lo contrario? Pues sencillamente porque el legislador español no quiere poner control eficiente al préstamo irresponsable y cuando quien escribe estas líneas promovió la inclusión de una enmienda en tal sentido, se perdió por UN voto[4].

Pero por si esto fuera poco, se está imponiendo una interpretación por algunos jueces mercantiles (no todos, afortunadamente) que entienden que ese prestamista irresponsable puede oponerse a que el deudor insolvente fruto de ese sobreendeudamiento que no se ha prevenido eficientemente obtenga la segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho. De hecho, incluso se ha defendido recientemente en este mismo blog que el concurso del deudor es culpable incluso cuando el sobreendeudamiento es fruto de un préstamo irresponsable obviando la causa de la insolvencia. Este efecto es demencial y contrario a la Directiva de reestructuración e insolvencia y a la regulación europea del préstamo irresponsable, tal y como he tratado aquí.

En suma, causa estupor ver que el legislador prescinde de transponer de forma adecuada la norma europea porque no hay sanciones efectivas y los tribunales interpretan la normativa concursal a favor del prestamista irresponsable. Sea cual sea la norma española hay un criterio esencial insoslayable y es el principio de interpretación conforme con la norma europea. Por ello, los tribunales no pueden interpretar la regulación en contra de la finalidad de la norma europea.

Son ya varias las sentencias del TJUE que valoran si las sanciones al préstamo irresponsable impuestas por los Estados miembros son “proporcionadas, efectivas y disuasorias”. Así lo ha hecho en la reciente sentencia de 11 de enero de 2024. Se analiza el derecho checo que establece que cuando el prestamista incumpla su obligación de evaluar la solvencia “el contrato será nulo. El tribunal tendrá en cuenta de oficio la nulidad. El consumidor deberá devolver el principal del crédito al consumo recibido dentro de un término acorde a sus posibilidades financieras”.

Pues bien, lo llamativo de este caso es que el deudor cumplió el contrato y devolvió el préstamo y posteriormente demandó al prestamista por violación de normas de préstamo responsable. El juez encargado de resolver plantea cuestión prejudicial preguntando “si un prestamista puede ser sancionado en el supuesto de que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia de un consumidor antes de la celebración de un contrato de crédito no haya tenido consecuencias perjudiciales para este”.

El TJUE dice que sí, y que el objetivo de la Directiva de crédito al consumo es proteger a los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento y de insolvencia, que esta obligación pretende también responsabilizar a los prestamistas y evitar la concesión de préstamos a consumidores insolventes.

El objetivo de la regulación es “la responsabilización de los prestamistas y la prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos al consumo contribuyen de manera esencial al buen funcionamiento del mercado del crédito al consumo. Dado que esas finalidades son independientes de la situación o del comportamiento de un consumidor concreto, no se alcanzan por el mero hecho de la ejecución íntegra del contrato de crédito celebrado por este. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar el incumplimiento, por parte del prestamista de su de la obligación que le incumbe en virtud del artículo 8 de la Directiva 2008/48 y podría privar a esta disposición de su efecto útil

En suma, aunque el deudor haya cumplido, el prestamista responde. Esta es la consecuencia que se deduce de la sanción de nulidad del contrato por préstamo irresponsable. Yo he defendido que la sanción debe ser otra. El prestamista debe mantener su libertad de contratación, pero si el deudor es insolvente o no puede cumplir, entonces el acreedor debe asumir consecuencias bien en términos de pérdida de intereses o bien con la imposición de la exoneración del pasivo, es decir, que el acreedor pierda su derecho de crédito. Por tanto, la doctrina del TJUE es lógica conforme al Derecho checo que sanciona con nulidad en préstamo irresponsable.

Yo no creo que en España haya que imponer la sanción de nulidad del contrato cuando el prestamista no ha evaluado la solvencia, pero sí deben derivarse consecuencias en caso de insolvencia del deudor. Y esto es lo que en el ámbito concursal no se termina de apreciar y siguen castigando al deudor con el concurso culpable y permitiendo la oposición del prestamista irresponsable a la exoneración del deudor.

  ¿Se imaginan tras esta sentencia qué diría el TJUE de la regulación española y de la interpretación contra legem que se mantiene en algunos juzgados -no todos- mercantiles? Pues basta que algún juez promueva consulta al TJUE porque difícilmente considerará al Derecho español conforme al Derecho europeo. Sí hay una sanción efectiva y disuasoria al préstamo irresponsable en sede concursal y es la imposición de la exoneración del pasivo al prestamista irresponsable, tal y como reconoció el Banco Mundial: los acreedores que saben que sus deudores tienen acceso a una ‘salida de emergencia’ tienen también incentivos para adoptar prácticas más cuidadosas en la concesión de crédito. Y no se diga que la ley no la establece. La interpretación conforme al derecho europeo se impone.

Ahora solo falta que los profesionales y los jueces apliquen esta doctrina en conformidad con el Derecho europeo y no generen incentivos a la concesión irresponsable de crédito.  Les guste o no la ley a quien sanciona es al prestamista. Aquí no cabe el criterio personal del juzgados. Sancionar al consumidor que la regulación pretende proteger va contra la finalidad de la normativa europea.

[1] Vid. Considerandos 55 y 56.

[2] Así lo dispone el art. 44 de la Directiva de crédito al consumo y el art. 38 de la Directiva de crédito inmobiliario.

[3] Sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2020. Asunto C679/18.

[4] La votación de la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos al Proyecto de Ley de crédito inmobiliario que establecía sanciones contractuales al préstamo irresponsable se perdió por UN voto. Lo explico en este trabajo (pág. 56) https://docta.ucm.es/rest/api/core/bitstreams/290d032f-1eb3-4195-bc79-cef4dc8e772e/content

 

LA VALIDEZ DE LA APORTACIÓN COMO PRUEBA DE LA CORRESPONDENCIA PRIVADA ENTRE ABOGADOS

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de mayo de 2023 (Rec. 1238/2022) ha venido a refrendar la validez de la aportación como prueba en un procedimiento judicial de una serie de correos electrónicos intercambiados entre los letrados de las partes sin que mediara autorización del letrado no aportante, confirmando así la sentencia dictada previamente por el Juzgado de lo Social número 26 de Móstoles.

Básicamente, esos correos electrónicos aludían al acuerdo concertado entre ambos letrados en relación con un procedimiento de despido finalizado con readmisión, por virtud del cual la trabajadora demandante aceptaba la cantidad ofrecida por la empresa para dar por extinguida la relación laboral y, contra el efectivo abono de la misma, se comprometía a desistir de un procedimiento de cantidad ya interpuesto y que aún tenía pendiente de resolución. Sin embargo, y a pesar de ello, una vez homologado el acuerdo en materia de despido (mediante Auto en el que no constaba referencia alguna al procedimiento de cantidad) y pese a los requerimientos al efecto del abogado de la empresa al letrado de la demandante, la trabajadora no desistió de su demanda en reclamación de cantidad, dictándose finalmente sentencia por el referido Juzgado de lo Social número 26 de Móstoles, quien desestimó la demanda al apreciar la excepción de satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto alegada por la empresa demandada.

Para alcanzar dicha conclusión finalizadora de la instancia, el Juzgado admite y otorga valor probatorio a aquellos correos electrónicos intercambiados entre los respectivos letrados (en los que se reflejaban los términos de dicho acuerdo que había de concluir con el desistimiento de esta demanda de cantidad por parte de la trabajadora) considerando que los mismos acreditan la perfección del “contrato transaccional” suscrito entre las partes, y que la falta de desistimiento protagonizada posteriormente por la trabajadora supone un abuso de derecho y una violación de las reglas de la buena fe, que sólo puede combatirse apreciando la falta de acción de la demandante al considerar que la misma ya había visto satisfecha su pretensión fuera de este segundo proceso.

Disconforme con esta sentencia, la trabajadora demandante presentó recurso de suplicación interesando la nulidad de actuaciones y denunciando:

-por una parte, infracción del principio de legalidad (arts. 9 y 103 CE) al entender que esas comunicaciones entre abogados “no debieron haber sido aceptadas por el Juzgado a quo so pena de inculcar (sic) la sujeción de ciudadanos y poderes públicos al entramado normativo de aplicación en España”

-Y, por otra, infracción del artículo. 24.1 CE, y 6.3.c) del Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales y art. 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea; así como de los artículos 22 y 23 del Estatuto General de la Abogacía Española, con relación al deber de confidencialidad de las comunicaciones entre abogados y el secreto profesional, y artículo 5.3 del Código Deontológico de la Abogacía Española habida cuenta que, conforme al mismo, el profesional de la Abogacía no podrá aportar a los Tribunales, ni facilitar a su cliente, las cartas, documentos y notas que, como comunicación entre profesionales de la Abogacía, mantenga con el profesional de la Abogacía de la otra parte, salvo que este lo autorice expresamente.

En su sentencia, la Sala de lo Social del TSJM, comienza por señalar que la nulidad de la sentencia interesada por el recurrente que es un remedio que ha de tener carácter último y excepcional requiere no sólo de la efectiva generación de una indefensión, sino también del previo y estricto acaecimiento de un requisito formal como es el de que se haya formulado protesta en tiempo y forma pidiendo la subsanación de la falta cometida por el juzgador que haya podido producir o generar aquella indefensión, algo que no ocurrió en el presente caso pues, abierto el periodo de prueba y habiendo accedido el juzgador a la aportación como documental por parte de la empresa de la correspondencia privada entre los letrados, el defensor de la trabajadora no formuló la oportuna protesta al respecto.

Pero, al margen de ello (motivo ya suficiente para la desestimación del recurso), la sentencia entra a valorar la validez intrínseca de dicha aportación como prueba documental de aquellas comunicaciones entre los letrados.

Comienza por afirmar que “una de las problemáticas más difíciles de resolver para el abogado” es decidir qué hacer ante esta tesitura, pues, por un lado, la normativa deontológica, protege esa correspondencia privada entre letrados bajo la cobertura del secreto profesional y prohíbe expresamente su aportación en juicio cuando no se cuenta con la autorización previa del otro letrado, pero argumenta el Tribunal- por otro lado, utilizando dicha correspondencia el letrado aportante está ejercitando su derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa de su cliente, lo que enlaza con la tutela judicial efectiva. Se enfrenta así a un dilema irreconciliable entre el ejercicio del citado derecho fundamental y las exigencias éticas de la profesión, reflejadas incluso a nivel normativo.

Y entiende el Tribunal que no media dicotomía confrontadora de dos derechos fundamentales, pues, según ha dejado constatado el propio Tribunal Constitucional (STC 114/1984, de 29 de noviembre), la aportación de esa correspondencia entre letrados no supone violación al secreto de las comunicaciones consagrado como derecho fundamental por el artículo 18.3 CE.

Sobre esta base, considera la Sala que el rango constitucional del derecho a la prueba del letrado aportante de dichos correos ha de primar respecto a una prohibición de aportación que ni tan siquiera está recogida en la ley procesal reguladora del procedimiento (en este caso, Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y supletoriamente Ley de Enjuiciamiento Civil) sino únicamente en normativa de rango jurídico inferior (normativa deontológica) que, a lo sumo, dará lugar al ejercicio de las acciones procedentes ante el Colegio de Abogados, pero nunca a la nulidad de la sentencia que admita dicha prueba.

Esto es, a criterio del Tribunal, la irregularidad deontológica de la aportación de la prueba resulta ser absolutamente inane a los efectos del procedimiento, limitándose única y exclusivamente sus efectos al ámbito extraprocesal deontológico del letrado aportante.

Con ello no hace sino sumarse a los pronunciamientos ya obrantes en otras diversas sentencias que el propio Tribunal cita e invoca como la SAP de Madrid, Sección 28ª, nº 198/2015, de 10 de julio de 2013); la SAP de Madrid, Sección 19ª, nº 332/2013, de 11 octubre de 2013; o la SAP de Madrid, Sección 14, nº 23/2013, de 21 de diciembre de 2012.

Con el habitual debido respeto, discrepo de estos posicionamientos, y lo hago desde una doble vertiente: por un lado, considero que la aportación de esa correspondencia privada entre letrados sí vulnera un derecho fundamental; y, por otro y en su defecto, considero que supone una infracción de ley que ha de abocar a su no admisión como prueba.

En cuanto a lo primero, puedo compartir con el Tribunal que la actuación que realiza el abogado aportante encuentra su fundamento y legitimación en el ejercicio del derecho de defensa que, como vimos, aparece asociado al artículo 24 CE; pero es que ello también influye paralela y simultáneamente sobre el mismo derecho fundamental del otro letrado, que ejercita su derecho de defensa en la legítima confianza (auspiciada por norma legal) de que dicha correspondencia privada no va a ser objeto de aportación por la contraparte en un procedimiento judicial. Se produce, por tanto, una confrontación de un mismo derecho fundamental (derecho de defensa) proyectado sobre dos planos subjetivos diferentes, el del cliente del letrado aportante y el del que lo sea del letrado que padece la aportación, y ello no permite una aplicación automática de prevalencia de uno u otro, sino que el tribunal deberá examinar y analizar las circunstancias del caso concreto para concluir qué derecho fundamental se ve menos perjudicado y debe, por ende, ceder frente al ejercicio del otro derecho fundamental que ocuparía en tal caso una posición prevalente. Deberá así hacerse en cada caso un juicio de valor casuístico para con arreglo a criterios de proporcionalidad determinar insisto, en cada caso concreto si el derecho a la aportación de prueba debe primar respecto al similar derecho a evitar dicha aportación cuando recae sobre correspondencia privada entre letrados.

Al margen de ello, y para caso de considerarse que por lo que respecta a la posición de quien padece la aportación de dicha prueba no estamos ante la vulneración de un derecho fundamental, creo que es posible encontrar un argumento adicional que permitiría considerar la no admisibilidad de dicha prueba. Es cierto que la ley procesal directamente aplicable al tipo de procedimiento sobre el cual versa la sentencia que analizamos (como hemos dicho, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, LRJS) sólo proscribe expresamente (art. 90) la aportación de pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Pero como también hemos anticipado la Ley de Enjuiciamiento Civil opera como supletoria en el procedimiento laboral, y esta norma procesal preceptúa en su artículo 283, apartado 3 que “Nunca se admitirá como prueba cualquier actividad prohibida por la ley”.

Consecuentemente si como hemos detallado existen disposiciones deontológicas (Estatuto General de la Abogacía Española) que ostentan la consideración de norma legal (Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo) y que prohíben esa aportación de comunicaciones entre profesionales de la abogacía, la verificación de la misma supondría una actividad prohibida por la ley y, consecuentemente y en aplicación de la propia norma procesal, debería llevar aparejada su no admisibilidad.

Es cierto que el desarrollo de esta argumentación posiblemente conllevaría valorar el real alcance de la expresión actividad prohibida por la ley que recoge el citado artículo 283.3 LEC, e incluso la relación de este precepto con el artículo 287 de la misma norma que en consonancia con el artículo 90 LRJS alude a la ilicitud de la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, pero ello obviamente desborda por completo los límites de extensión propios de un post.

Política ficción

En España, como se demostró la semana pasada con la esperpéntica aprobación “in extremis” de dos de los tres Reales Decretos-leyes presentados por el Gobierno -gracias a la abstención de Junts- podemos decir que hemos entrado ya de lleno en la fase de la política-ficción. Nada es lo que parece: ni hay un Gobierno con una sólida mayoría detrás que pueda aguantar toda la legislatura (en ese sentido, la entrevista de Pedro Sánchez concedida a “el País” afirmando lo contrario es probablemente la mejor prueba de que es así) ni hay una mayoría “de progreso” digna de tal nombre, ni las contrapartidas que se obtienen por grupos minoritarios son políticamente razonables (o incluso viables desde un punto de vista técnico-jurídico) ni las políticas sociales o el temor a un gobierno con Vox pueden servir de excusa para tanto despropósito como estamos viendo.

Efectivamente, más allá de los relatos oficiales, cada vez más agotados, y que resuenan en una especie de cámara de eco, la realidad se impone a la ficción, como ocurre inevitablemente. Y la realidad es que el gobierno tiene una mayoría muy precaria, básicamente porque depende de una miríada de partidos, algunos enfrentados entre sí, y, muy en particular, de un partido reaccionario de derechas que, además, es profundamente impredecible. En el caso de Junts ni su agenda tiene nada que ver con la del Gobierno de España (con independencia de quien lo ostente) ni, lo que es peor, tiene nada que ver con la realidad ya sea la catalana o la española. Pero lo que resulta curioso es que alguien se pueda sorprender a estas alturas del comportamiento errático de un partido cuyo líder se fugó en un maletero, se considera un exiliado político y un represaliado de un Estado opresor y franquista y que preside el gobierno de una república imaginaria. Considerar a Junts a estas alturas como un partido más, que sujetará su comportamiento a algún tipo de estrategia previsible es, simplemente, quererse engañar, ya lo haga el Presidente del Gobierno o el líder de la oposición.
Por tanto, el que el quinto partido de Cataluña que no llega al 2% de los votos a nivel nacional haya decidido someter al gobierno de Pedro Sánchez a todo tipo de exigencias sacadas del rico imaginario independentista no es de extrañar: no tiene nada que perder y más bien mucho que ganar, dado su competición con el otro partido independentista un poco más convencional, ERC, que es por cierto quien gobierna la Comunidad Autónoma realmente existente.

Ahora bien, que con estos mimbres haya pensado el Presidente del Gobierno que podría construir un proyecto de gobierno mínimamente estable en estas condiciones da mucho que pensar. Probablemente la única explicación razonable es que no se haya pensado. No había y no puede haber un proyecto de gobierno: ya sabemos que la instalación en el presentismo y el cortoplacismo es el signo de los tiempos. Desde el “hacer de la necesidad virtud” o el “bien está lo que bien acaba” la impresión que traslada el Presidente de Gobierno es que se trata de aguantar lo que se pueda y de intentar convencer a quien se deje de que, al final, tampoco será para tanto.
Pues bien, esta forma de gobernar es muy preocupante, y sí que es para tanto. El coste es enorme en primer lugar en términos de seguridad jurídica, pero también de derechos y libertades de los ciudadanos. Se hacen reformas importantes a la carrera, sin consenso, sin rigor. Para empezar, el legislar a golpe de Decretos-leyes (supuestamente reservados para situaciones de extrema y urgente necesidad) sobre materias como la reforma de la Administración de Justicia, o la reforma de la función pública, sobre las que debería buscarse un consenso muy amplio y sin seguir un procedimiento legislativo con todas las garantías. Se degrada de forma insoportable la función parlamentaria, se convierte al Congreso en un mero comparsa -incluso aunque al final se tramite el RDley como un proyecto de ley- y se obvia que modificaciones estructurales no se pueden hacer a golpe de improvisación, corta-pegas y sin las mínimas garantías de un procedimiento legislativo ordinario. Hemos visto también el peligro de que su falta de convalidación (en bloque) produzca efectos muy negativos para los derechos e intereses de los ciudadanos, o simplemente desde el punto de vista de la efectividad de las políticas públicas. Así ni se legisla ni se gobierna en un país serio.

Claro está que la pregunta del millón es ¿Por qué se hacen las cosas tan mal? Ciertamente otros gobiernos han abusado mucho del RDley, pero ninguno como los gobiernos de Pedro Sánchez. Y la contestación más obvia es, sencillamente, que el gobierno no tiene una mayoría digna de tal nombre, y prefiere evitar una tramitación en el Parlamento que pondría de manifiesto esta situación y podría abocarle a situaciones comprometidas. Recordemos sin ir más lejos que la “histórica” reforma de la legislación laboral se aprobó por el error de un diputado del PP en la legislatura anterior, en la que el Gobierno tenía una mayoría más holgada. Es más fácil someter al Congreso a una especie de “trágala” , dado que el RDley exige tener que votar a favor o (en contra) de todas las medidas que se incluyan, que suelen ser absolutamente variopintas. Pero si, como es fácil, dentro de la salchicha hay alguna medida “social” los que voten en contra se verán sometidos a la inmisericorde acusación de enemigos del pueblo.
En suma, cuando estamos hablando de reformas exigidas por el Plan de Transformación, Recuperación y Resiliencia, como ocurre con el RDley 6/2023 (dado que los fondos europeos son el único incentivo que tienen los gobiernos españoles para hacer reformas) podríamos exigir un poco más de seriedad.

Por si esto fuera poco, para conseguir la aprobación agónica de estas normas y evitar una derrota política que el Presidente percibía como insoportable, ha hecho falta hacer nuevas concesiones a Junts. Lo más interesante es que los RDleyes podían haberse pactado perfectamente con otros partidos si se hubieran hecho las cosas mejor. Sería lo razonable, dado que hablamos de reformas estructurales relevantes que se van a prolongar en el tiempo y que tendrán que aplicar los gobiernos sucesivos y que condicionan la recepción de fondos europeos. Pero ya sabemos que en tiempos de polarización parece imposible alcanzar pactos entre los grandes partidos, que son los únicos que pueden llegar a gobernar, por cierto. A cambio, hay barra libre para pactar con partidos minoritarios cuyo interés en la buena marcha del gobierno de España es inexistente. Como dicen Ziblatt y Levitsky en su nuevo libro, “La tiranía de la minoría” hemos pasado de la tiranía de las mayorías a de las minorías. Todo un avance.

Con las concesiones a Junts, de nuevo entramos en el terreno de la política-ficción, como cuando hablamos de mesas de negociación, Estados opresores, intermediarios extranjeros u otras exigencias extraídas de la ensoñación independentista pero que, de forma muy preocupante, empiezan a trasladarse a nuestro Derecho positivo. De hecho, ya lo están siendo en la proposición de ley de amnistía, cuya Exposición de Motivos recoge exquisitamente la versión independentista del procés. Me temo que a partir de ahora empezaremos a encontrar huellas de obsesiones independentistas en otras normas jurídicas, ya se trate de balanzas fiscales, blindajes de la amnistía frente a cuestiones prejudiciales o, la última, delegaciones o transferencias de competencias en el ámbito de la inmigración. Mientras nos movemos en la evanescencia de la política, es fácil que cada parte contratante den una versión diferente de lo pactado: el problema es que alguna parte se traslade al Derecho positivo, donde es difícil mantener la ficción y el doble juego.
Esto es quizás lo más preocupante de todo. Que se admita que se puede convertir en normas jurídicas más o menos aplicables las exigencias de una minoría que está muy alejada del sentir mayoritario de la ciudadanía, que se obstina en negar la realidad y sustituirla por sus ensoñaciones o sus mantras a golpe de BOE. Con esto, se introduce un poderoso disolvente en el Estado de Derecho, que va más allá de la inseguridad jurídica o de la defectuosa calidad técnica de nuestras normas más arriba denunciadas: me refiero a la conexión que existe entre el Derecho y la realidad y entre el Derecho y la justicia.

Pensar que todo esto no tiene coste alguno o que no es para tanto es vivir en una burbuja similar a la que debe de rodear al Presidente del Gobierno.

Esta tribuna fue publicada en el periódico el Mundo, el 18 de enero de 2024: https://www.elmundo.es/opinion/2024/01/18/65a7b63321efa0bc238b4595.html

Complicidad en el concurso culpable de los prestamistas “irresponsables”.

La pregunta que planteamos es ¿Podría ser declarada cómplice en el
concurso de acreedores una entidad financiera que hubiera concedido un
préstamo irresponsable a un consumidor con el efecto de perder sus derechos
como acreedores concursales o de la masa recogidos en el art. 455.2.3º LC?
La dificultad de la figura del “préstamo responsable” radica en el carácter
fragmentario de su regulación, que hace complicado saber cuál es
exactamente la obligación de la entidad financiera, como de cuáles son los
efectos de su incumplimiento.
Partimos de que el prestamista tiene claramente un deber de evaluar la
solvencia del prestatario, en general, y del consumidor, en particular. La Ley
16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo, en su art. 14.1
recoge expresamente la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del
consumidor.
Para ello distinguimos entre evaluación de la solvencia y la evaluación
del riesgo de crédito, pues la primera, a diferencia de la segunda, tiene en
cuenta el préstamo desde la perspectiva del prestatario y el grado de esfuerzo
que le suponga devolverlo, de forma que pueda hacerlo y también cubrir sus
necesidades, como explica la Profesora Matilde Cuena Casas en su artículo:
“Préstamo irresponsable y segunda oportunidad: ¿Puede el prestamista
irresponsable bloquear la obtención de la exoneración del pasivo de su deudor
concursado? (1 de marzo de 2023/Comentarios/en Blog, Concursal /por Matilde Cuena Casas).
Por su parte, La Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre,
de Transparencia y Protección del Cliente Bancario, en su art. 18.2. a, b y c
concreta los procedimientos de evaluación o control de la solvencia, debiendo
tenerse en cuenta: (i) la SITUACIÓN DE EMPLEO, INGRESOS, PATRIMONIAL
y FINANCIERA del cliente; (ii) su capacidad y de los garantes para cumplir su
obligación, para lo que tendrán en cuenta sus INGRESOS, sus ACTIVOS EN
PROPIEDAD, sus AHORROS, sus OBLIGACIONES DERIVADAS DE OTRAS
DEUDAS O COMPROMISOS, sus GASTOS FIJOS y la EXISTENCIA DE
OTRAS POSIBLES GARANTÍAS; (iii) valorar, en los casos en que el interés
sea variable, como afecta la variación de las cuotas a la capacidad del cliente,
etc.
Pero el mismo artículo, en su apartado 6, vuelve a dejar a salvo la
libertad de contratación, la plena validez y eficacia de las relaciones entre
entidades y clientes y la plena responsabilidad del cliente por el incumplimiento.
Realmente, la eficacia de la obligación de comprobar la solvencia radica
en este apartado 6 que es el que genera más dudas, ya que lo que parece
desprenderse del tenor del mismo, es que la entidad financiera tiene obligación de comprobar la solvencia pero, en última instancia, prima la libertad de contratación; y surge la duda de si, comprobada la “in-solvencia”, existiría una verdadera prohibición para el banco de conceder ese crédito irresponsable. La expresión de que la obligación de evaluar la solvencia: “en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia”, referida al contrato de préstamo, podría interpretarse como que esta obligación no es imperativa, en el sentido de que su incumplimiento, no afectaría a su eficacia; ni prohibitiva, en el sentido de que, de ser finalmente insolvente el prestatario, el banco tuviera prohibido concederle el crédito, so pena de ineficacia de pleno derecho del contrato del art. 6.3 CC. Lo anterior unido a la otra expresión: “ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”, podría hacernos pensar que no sería admisible la posibilidad de que el Banco pudiera ser declarado cómplice en el concurso culpable,  conforme el art. 445 LC, con fundamento en el art. 442 LC, por haber cooperado con el deudor, con dolo o culpa grave, en la generación o agravación de su insolvencia, con la consecuencia de poder ser condenado, con base en el art. 455.2,3º LC a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa., con base en el art. 455.2,3º LC.

Pero la realidad es que no estamos hablando de trasladar la
responsabilidad del concursado al prestamista irresponsable, sino de que, en
un concurso culpable, en el que el deudor también es responsable, la entidad
financiera que, incumpliendo sus obligaciones de forma gravemente negligente,
contribuyera a generar o agravar la insolvencia del deudor y perjudicara,
asimismo, a otros acreedores, fuera sancionada con la privación de sus
créditos y no tuviera la opción de disminuir las normalmente exiguas
posibilidades de cobro de éstos.
En desarrollo de la Orden EHA/2899/2011, la Circular del Banco de
España 5/2012, de 27 de junio a entidades de crédito y proveedores de
servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y
responsabilidad en la concesión de préstamos, en su norma duodécima,
apartado 1, apela a una “actuación honesta, imparcial y profesional” de las
entidades financieras que atienda a las preferencias y objetivos de sus clientes;
en el apartado 2, se remite al establecimiento de actuaciones más concretas
en la línea del art. 18 OM referida previamente; y el apartado 3, hace mención
de la propia responsabilidad del prestatario y hace remisión concreta al citado
art. 18 en cuanto a la libertad de contratación, validez y eficacia de los
contratos y plena responsabilidad de los clientes.
Por lo anterior, vuelve a reiterarse el principio de libertad de contratación
y la validez y eficacia de los préstamos concedidos bajo estas circunstancias,
de forma que volvemos a preguntarnos ¿De qué sirve la obligación de la
entidad financiera de comprobar la solvencia del prestatario?
Existe un régimen sancionador en el caso de incumplimiento del deber
de comprobar la solvencia recogido en la Ley 16/2011 de 24 de junio de
Contratos de Crédito al Consumo, cuyo artículo 34 regula expresamente el
incumplimiento de la evaluación de la solvencia del consumidor como infracción grave o, en su caso, muy grave, según los criterios del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Este régimen sancionador, que por otra parte no ha resultado excesivamente eficaz ¿cómo debe interpretarse? La sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 como conclusión a la cuestión relativa a las sanciones impuestas al incumplimiento de estas obligaciones dice en su considerando 45 que, en el caso concreto de incumplimiento de la obligación de examinar la solvencia del consumidor, para la eficacia, proporcionalidad y carácter disuasorio de las sanciones, habrá que tener en cuenta no sólo las disposiciones adoptadas por el Derecho nacional para la transposición de la Directiva (2008/48) , “sino también todas las disposiciones de dicho derecho, interpretándolas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de los objetivos de la propia directiva, de modo que tales sanciones cumplan las exigencias establecidas en su artículo 23.” (negrita y subrayado propios).
Por otra parte, la Sentencia del TJUE de 5 marzo de 2020, Asunto C- 679/18, dice en su considerando 24, que “cuando el juez nacional haya
comprobado de oficio que se ha incumplido la referida obligación [de comprobar la solvencia], estará obligado, sin esperar a que el consumidor formule una petición a tal efecto, a deducir de ello todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de tal
incumplimiento” (negrita propia). Así mismo dice que las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias y que los Estados Miembros deben adoptar todas las medidas para aplicarlas.
En cualquier caso, a la luz de estas resoluciones, lo que si se desprende
es que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a comprobar de
oficio si se ha producido un incumplimiento de la obligación de evaluar la
solvencia del consumidor y aplicar todas las consecuencias que, según el
derecho nacional, se derivan de dicho incumplimiento, con el principal objetivo
de evitar el sobreendeudamiento e insolvencia del consumidor.
Aunque estas Sentencias se refieren a la Directiva 2008/48, la reciente
Directiva de la Unión Europea 2023/2225, de 18 de octubre de 2023, sigue
la misma línea fundamental de protección de los consumidores en materia de
prevención del sobreendeudamiento. En sus considerandos 53, 54 y 55
contempla la obligación de evaluación de la solvencia del prestatario por parte
de los prestamistas, en interés de los primeros, evitando los prestamos
irresponsables y el endeudamiento excesivo y el deber de supervisión de los
Estados para evitar estos comportamientos. Asimismo, en el considerando 90
recoge la posibilidad para los estados miembros de establecer un régimen de
sanciones, a elección de los mismos, pero efectivas, proporcionadas y
disuasorias.
Por su parte, en su art. 18 en su Apartados 1 se recoge la obligación de
evaluar la solvencia del consumidor en su interés para evitar los préstamos
irresponsables y el endeudamiento excesivo; y en el apartado 6, establece de
forma expresa (negrita y mayúsculas propias): 6. Los Estados miembros velarán por que el prestamista NO PONGA EL
CRÉDITO A DISPOSICIÓN DEL CONSUMIDOR hasta que el resultado de
la evaluación de solvencia indique que es probable que las
obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma
requerida en dicho contrato, teniendo en cuenta los factores pertinentes a
que se refiere el apartado 1.”
Se sigue utilizando una expresión eufemística como es “no poner el
crédito a disposición del consumidor” en lugar de prohibirlo, pero resulta
evidente cual es la intención del legislador europeo que intenta evitar que,
una vez analizada la solvencia del consumidor, si se comprueba que no
va a poder pagar en la forma contemplada en el contrato, NO SE LE
CONCEDA EL CRÉDITO.
Por lo expuesto, no sólo existe una obligación de comprobar la
solvencia, sino que, una vez comprobada la improbabilidad de “que las
obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma
requerida en dicho contrato”, existe una obligación del banco de NO
CONCEDER EL CRÉDITO IRRESPONSABLE. Y si se concede, el banco
deberá ser sancionado.
Por nuestra parte consideramos que una sanción disuasoria y
claramente proporcionada en sede de concurso, y puesto que el juez nacional
no debe limitarse a aplicar las sanciones previstas por la normativa específica
que suponga la transposición de la Directiva, sino todo el Ordenamiento
Jurídico nacional, sería: (i) en caso de concurso culpable, ser considerado
cómplice al prestamista irresponsable y perder los derechos que ostenta como
acreedor en el concurso; (ii) Si el concurso fuera fortuito, denegarle la
posibilidad de impugnar la exoneración de la deuda insatisfecha solicitada por
el deudor.
En un caso concreto de nuestro despacho, se declara un concurso
voluntario de persona física no empresaria en el que el deudor, con un salario
de MIL CIENTO SETENTA EUROS (1.170€), es decir, casi el SMI en España,
su mujer en paro y una menor conviviendo con ellos en una casa alquilada,
solicita un préstamo personal de CINCO MIL EUROS (5.000,00€) para invertir
en bolsa y criptomoneda (obviamente el destino del préstamo no aparece en el
contrato), con una cuota mensual de 113,97€. El mes siguiente solicita a la
misma entidad bancaria otro crédito para comprar una moto por una cantidad
similar, con una cuota mensual de 118,32€ (aquí al menos es con pacto de
reserva de dominio). Y un mes más tarde solicita de una entidad bancaria
distinta CATORCE MIL EUROS (14.000,00€) también para invertir en bolsa y
criptomoneda. Los créditos dejan de pagarse casi de inmediato.
Puesto que el contenido de la comprobación debe comprender, según el
art. 18 de la Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
Transparencia y Protección del Cliente Bancario, “además de sus ingresos, sus
activos en propiedad, sus ahorros, sus obligaciones derivadas de otras deudas
o compromisos, sus gastos fijos y la existencia de otras posibles garantías”; O
el Considerando 55 de la actual Directiva de Directiva de la Unión Europea
2023/2225, de 18 de octubre de 2023, que dice que “Dicha información debe contener, como mínimo, los ingresos y gastos del consumidor, incluida la adecuada consideración de las obligaciones actuales del consumidor, entre otros, los gastos corrientes del consumidor y de su hogar, así como los compromisos financieros del consumidor.”
Podríamos llegar a eximir a la primera entidad bancaria, al menos,
respecto del primer crédito, para el que todavía tenía capacidad de
endeudamiento; pero la segunda, ya sea porque no comprobó la solvencia del
deudor, ya sea porque, habiéndola comprobado, concedió claramente un
préstamo irresponsable ¿No sería el perder su crédito la sanción más efectiva,
proporcionada y disuasoria en este caso?
En este caso, en el que no hay bienes, no deberíamos conformarnos con
pensar que no van a cobrar, pues, si el concurso es culpable y no hubiere
exoneración, aunque de momento no pudieran cobrar porque el deudor no
tiene nada, si viniera a mejor fortuna, podría llegar a reclamarle este crédito
irresponsable.
Como dice Don Antonio Fuentes Bujalance, magistrado del Juzgado
Mercantil núm. 2 de Córdoba en el artículo de opinión publicado en la revista
Comunica: revista de ciencias sociales, jurídicas y empresariales, julio 2023,
número 019, páginas 39 a 41, con todos los medios de comprobación que
existen actualmente “es complicado engañar a alguien salvo que uno se deje
engañar o sea muy irresponsable al valorar la solvencia de un deudor” y, por lo
tanto (negrita propia):
“Así habría que preguntarse si “en el pecado no deben llevar la penitencia”
todas estas entidades que conceden financiación también irresponsable,
porque tan irresponsable puede ser el que pide como el que da, he visto
casos que duelen a la vista, miles y miles de euros concedidos con nóminas
que apenas superan el SMI o con nóminas cuya parte embargable son un
puñado de euros al mes.”
Y por lo mismo, cuando la profesora Doña Matilde Cuena Casas se
duele en su artículo en “Hay Derecho”: “Préstamo irresponsable y segunda
oportunidad: ¿Puede el prestamista irresponsable bloquear la obtención
de la exoneración del pasivo de su deudor concursado?”, entrada de fecha
de 1 de marzo de 2023, de que no se contempla en sede concursal esta
“concurrencia de culpas” del deudor y el prestamista irresponsables,
consideramos que la culpabilidad del deudor y la complicidad del prestamista,
ambos irresponsables, sería el resultado justo y adecuado en estos casos.
Por lo anterior, como conclusión de esta reflexión y solución a estas
situaciones de sobreendeudamiento irresponsable, consideramos que una
medida adecuada y eficaz sería que: (i) declarado el concurso culpable (art.
442 LC) siendo deudor y prestamista irresponsables, el deudor no pueda
exonerarse de sus deudas (art. 487.1.3º LC); y el prestamista sea declarado
cómplice en el concurso (art. 445 LC) con pérdida de sus derechos de crédito
(art. 455.2.3º LC); y (ii) en caso de ser fortuito, se impida a la entidad
irresponsable oponerse a la exoneración solicitada por el deudor. Quizás esta solución sea más eficaz a la hora de que las entidades
financieras se planteen conceder estos “préstamos irresponsables”.

Amicus Curiae ante el CGPJ sobre la proposición de ley de amnistía

El Senado ha acordado requerir al Consejo General del Poder Judicial y al Consejo Fiscal para que informen sobre la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña.

El autor ha presentado escrito ante el CGPJ en el que se desarrollan las tachas de inconstitucionalidad de referida proposición de ley y su incompatibilidad con el Derecho de la Unión Europea, señaladas por la doctrina más solvente, solicitando su toma en consideración.

Descarga el estudio completo pinchando aquí

Veinte poemas de amor y una canción desesperada (a cuenta del nuevo estatuto del directivo público)

En 1924, un joven de diecinueve años, Pablo Neruda, publicó una obra que le lanzó a la fama y acabaría siendo una de sus creaciones más emblemáticas: “Veinte poemas de amor y una canción desesperada”.
Tomo su título de pretexto para comentar la desesperación que, como profesional de la administración pública del Estado, me entra al ver en el BOE el pretendido “Estatuto del Directivo Público” (EDP) aprobado con nocturnidad vía real decreto ley por el gobierno y convalidado luego por el pleno del Congreso de los diputados.
Hemos estado esperando más de quince años (el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público -EBEP- que preveía su regulación es de 2007) y durante esta espera, da igual el color político, ningún gobierno quiso meter mano a esa patata caliente. Y ahora, el actual gobierno, aprisa y corriendo, nos ha impuesto una regulación pobre, insuficiente y, lo peor, inútil. Una reforma gatopardiana, otra más, de la administración pública: que todo cambie para que todo siga igual.
Sin debate público alguno, o peor, con el más absoluto desinterés, sepultado por el ruido de la amnistía, la bronca Diaz-Iglesias, el morbo de la derrota del gobierno, la pura casquería política, el pleno del miércoles 10 de enero aprobó convalidar el Real decreto ley 6/2023, de 19 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia, función pública, régimen local y mecenazgo (BOE del 20), que reforma varios aspectos de la llamada “función pública” (selección, carrera administrativa, valoración del desempeño…) y regula también, y a ello dedico estos comentarios, las líneas maestras del famoso Estatuto del Directivo Público.
Y había que hacerlo por decreto ley por extraordinaria y urgente necesidad… No porque España corriese peligro de despeñarse si no se regulaba, que en lo de la urgencia el listón va por el subsuelo tras trescientos decretos ley en las últimas legislaturas (cada vez que no hay mayorías claras en el Congreso), sino porque el propio Gobierno se había comprometido ante Bruselas a tenerlo en diciembre para que entregasen 10.000m€ de los fondos prometidos Y eso que mientras se estaba armando la investidura, desde Moncloa se estaba negociando una adenda, una prórroga, para tener más tiempo de ejecutar algunos proyectos, algunos hasta diciembre de 2026.
¿Este entre ellos? Pues no. Desde julio de 2023 ya se le decía a Bruselas que se haría por decreto ley y, de paso, se aprovechó para descafeinar el compromiso de regular un estatuto del directivo público, quitando el compromiso de que incluyese a los directores generales. El resultado es que por decreto ley se ha aprobado lo que podríamos llamar mejor el Estatuto del Subdirector General. Una vez más, la montaña parió un ratón. Para este viaje…
Desde que en 1984 se liquida la Función Pública franquista (UCD apenas la tocó), estaba pendiente la relación entre el gobierno surgidos de las elecciones y la Administración pública que dirige hasta su relevo por el siguiente gobierno. Y me preocupa que, con lo que se acaba de aprobar, se dé por cumplido el compromiso de regularlo.
En el lejano año de 2007 tuve la oportunidad de trabajar un año y medio en la Direccion General de Modernización Administrativa del Ministerio para las Administraciones Públicas para el ministro Jordi Sevilla. Uno de mis trabajos fue preparar un proyecto de Estatuto del Directivo Público. Entregué dicho texto poco antes de que el ministro fuese cesado por perder el pulso contra el de Economía, Pedro Solbes. Ese borrador duerme el sueño de los justos en algún cajón del ministerio.
Diez años después, en 2017, en un interesante trabajo coordinado por la recién nombrada Secretaria de Estado de Función Pública (para entendernos, la máxima responsable del estatuto funcionarial debajo del ministro), Clara Mapelli y editada por el Instituto Nacional de Administración Pública, se dice sin ambages (pág. 194):
“El gobernante que afronte esta tarea debe ser consciente de que un cambio de paradigma siempre implica vencer resistencias del propio estamento político, acostumbrado a una Administración sumamente politizada y dócil, de los es¬tratos funcionariales que han accedido a puestos de responsabilidad por esta vía y de los grupos de presión que obtienen ventajas de esta situación de debi¬lidad institucional”

Y más adelante (pág. 198):
“Pero no cabe desconocer que la situación actual ha generado amplias zonas de fricción entre la política y la Administración8 que se han saldado con un doble fenómeno disfuncional de politización de la alta función pública y funcionariza¬ción de la política9. De una parte, la imparcialidad que la Constitución exige como garantía del régimen de función pública se ve seriamente comprometida por la existencia de cuadros profesionales a los que se supone, de forma inicial o sobrevenida, una adscripción política determinada y que cesan con cada cambio de gobierno. En el estrato superior de la función pública, que es precisamente aquel que, en atención a la especial responsabilidad de las funciones asignadas, debería disponer de garantías de imparcialidad y profesionalidad reforzadas, se produce un fenómeno de colonización política mediante el funcionamiento de este spoil system de circuito cerrado. La contrapartida se presenta bajo la posi¬bilidad de que los funcionarios que han accedido a estos puestos directivos pue¬dan continuar su carrera directamente bajo las estructuras del partido hasta alcanzar los puestos políticos de mayor responsabilidad, quebrando de ese modo de forma definitiva la apariencia de neutralidad de la Administración”

Y así seguimos, exactamente así o peor, cinco años después.

Y, ¿Por qué creo que esto trasciende los intereses corporativos, que interesa a la sociedad y no sólo a los funcionarios?
Desde hace ya décadas (no descubro américa), donde se sitúa el conflicto, la crisis de la venerable separación de poderes, no es en el mutuo control de ejecutivo, legislativo y judicial. No. Es en la imparable ocupación de todas las instituciones públicas por la lógica de las elecciones como única fuente de legitimidad y los partidos políticos como los sumos sacerdotes de esta nueva liturgia.
Cada vez que se intentan generar nuevos contrapesos (casi siempre desde Bruselas o por recomendación de organismos como la OCDE , no por reacciones del cuerpo político nacional) como los reguladores y supervisores independientes, los “tribunales de la contratación”, las autoridades administrativas independientes y todos los independientes que se nos pongan por delante, los gobiernos, las cúpulas de los partidos que los dirigen, da igual el color políticos, todos, intentan intensamente controlarlos, controlar los nombramientos de sus máximos responsables para colocar a los suyos.
Cuando se decía por Clara Mapelli et al. que “los grupos de presión obtienen ventajas de esta situación de debi¬lidad institucional” evidentemente se está refiriendo a que los directivos públicos no necesitan financiación para sus campañas, ni tienen más obligaciones corporativas que el correcto desempeño de su puesto…
Y es precisamente su inamovilidad como funcionarios de carrera (art. 14.a EBEP) la que garantiza su independencia frente a los posibles abusos de los políticos y grupos de presión.
Esta inamovilidad en el empleo no es un privilegio personal sino una garantía que el sistema de función pública profesional tiene para que los funcionarios ejerzan sus tareas con imparcialidad y objetividad, es decir, en una posición de neutralidad respecto de quien ejerza la dirección política de la Administración Pública, como consecuencia de los procesos electorales. No es ninguna minucia que nuestra denominación sea “funcionarios del Estado” en vez de “funcionarios del Gobierno”.
Esta función pública profesional e inamovible supuso en el siglo XX un paso de gigante al superar el viejo sistema del “spoil system” o sistema de despojos que se basaba en el hecho de que el partido político que ganaba las elecciones despedía a los funcionarios que hasta ese momento trabajaban en la Administración y los sustituía por otros afines a sus planteamientos políticos para llevar a cabo su programa político y, obviamente, para pagar antiguos servicios prestados y comprar anticipados servicios futuros.
¿Alguien se imagina a un empleado público, que se sabe temporal, negándose a orientar en el sentido que le sugiera su superior, un informe del que dependen un contrato o una subvención a una empresa, cuando su continuidad en el puesto pueda depender de ello?
¿El parche aprobado por Real Decreto Ley y convalidado sin ni un solo comentario o debate público, arregla, corrige o va a mejorar esta situación? En mi opinión claramente NO.
En la documentada publicación que mencionamos (Nuevos tiempos…), se analizan las experiencias inglesa, francesa, italiana y, sobre todo, portuguesa. Se habla de su éxito basado en la creación de una entidad independiente : “fruto del “Memorán¬dum de Entendimiento impuesto por los ministros del Eurogrupo y del Ecofin, fue un replanteamiento de la forma de selección y nombramiento de los direc¬tivos públicos portugueses, dado que se percibía en ellos un insoportable nivel endogámico y clientelar”.

Esta institución, sigue: “es una entidad independiente cuya misión es la de reclutar y seleccionar los candidatos de la dirección superior de la Administración estatal portuguesa y de los puestos directivos de las empre¬sas públicas, con arreglo a los criterios de mérito, equidad y transparencia. Posee total autonomía frente al Ejecutivo, del que no puede recibir orientacio¬nes y rinde cuentas únicamente al Parlamento”.

¡Qué envidia, esta imposición bruselense a Portugal!

Desde hace décadas, la doctrina ha identificado perfectamente los requisitos mínimos de un Estatuto del Directivo Público que merezca este nombre , conocemos el tema perfectamente todos los funcionarios de este país. Por modelos y conocimiento no será.
Es más, en 2017 también, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) elaboró un Informe titulado “Liderazgo para un servicio público de alto rendimiento”, fruto del que se adoptó una Recomenda¬ción de su Consejo sobre “Liderazgo y Capacidad en la Función Pública”, que constituye el instru¬mento jurídico más avanzado en la materia .
En esta Recomendación, adoptada posteriormente (enero de 2019) se destaca que una función pública profesional, competente y eficaz es un factor fundamental para fomentar la confianza de los ciudada¬nos en las instituciones públicas y enuncia catorce principios para lograr esa «Administración con un alto nivel de profesionalidad que se base en la objetividad, la imparcialidad y el Estado de Derecho como condiciones fundamentales para garantizar la confianza de los ciudadanos en las instituciones públicas y la gobernanza».
Entre esos principios se detallan:

– El establecimiento de estándares o indicadores com¬petenciales basados en los méritos y la formación directiva específica, que aseguren la imparciali¬dad, la integridad y la capacidad de liderazgo de los directivos públicos profesionales.
– Un sistema de selección transparente y abierto, en el que se fijen estándares de evaluación del desempeño a partir del cumplimiento de objetivos prefijados para cada puesto mediante la fijación de valores de servicio público que guíen la relación y la toma de decisiones y permitan la rendición de cuentas por el desempeño.
– Cumplimiento de los objetivos del mandato emparejado con niveles adecuados de autonomía y responsabilidad para alcanzarlos sin temor a represalias políticas, como resultado de un asesoramiento imparcial basado en el conocimiento experto y la libertad de decir la verdad (speech the truth). Ello pudiera hacer aconsejable incluso –en algunos casos al menos–, establecer un mandato temporal desligado de la esfera política, así como el establecimiento de un sistema de cese por causas objetivas.
– Se recomienda, asimismo, regular los conflictos de interés.
– Establecer un sistema de supervisión eficaz y mecanismos ágiles y efectivos de presentación y tramitación de las reclamaciones que puedan formularse.
– Finalmente, definir la autoridad institu¬cional responsable del sistema de selección en cada Administración pública y dotarla de un estatus de independencia a tal efecto.

En 2018 FEDECA (la Federación española de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado, que representa a cuarenta y tres asociaciones profesionales y sindicatos de funcionarios públicos de carrera), presentó a todos los grupos políticos y a la opinión pública su propuesta de EDP incorporando muchos de estos principios. Desde el gobierno, oídos sordos.
En los últimos tiempos como señala Hay derecho, se asiste a una politización de los puestos directivos. El TS señala que se trata de una excepción a una regla general establecida por la ley; y, como excepción que es, no debe ser interpretada de manera laxa y extensiva. Desde FEDECA se lleva tiempo impugnando la creciente deriva de eximir la cobertura por funcionarios de los puestos de Director General, que ha llegado a su máximo histórico en esta legislatura. Si a esto sumamos la práctica de crear divisiones con “rango de” pero “sin los requisitos de”, se puede afirmar que estamos ante una vuelta del spoil system o lo que es lo mismo una invasión de los partidos políticos de los puestos de la alta dirección pública con los riesgos que eso conlleva.
En la regulación recién aprobada, ni institución independiente, ni ternas de candidatos, ni afecta al estamento más relevante de los directivos públicos (los Directores Generales), ni garantías reales frente a ceses arbitrarios.
Junto a misterios como la urgencia de aprobar que ahora se pueda nombrar a Directores Generales o Subsecretarios a personas en situación de jubilación, en el Estatuto del Subdirector General, que ahora comenzará a tramitarse como proyecto de ley, se consigue algo que parecía difícil: empeorar su actual estatus.
Alguna cosa se avanza, sí, para ser justos:
• Se prevé que el nombramiento de los directivos se haga por un período de tiempo limitado (máximo por cinco años, prorrogables con determinadas exigencias) y, sobre todo, que su cese se aplicará solo por causas tasadas, entre ellas el no alcanzar los objetivos marcados.
Sin embargo, el sistema se empaña con la cláusula final que prevé expresamente el cese discrecional, aunque lo revista con la expresión “de forma excepcional”. Sabemos perfectamente cómo lo excepcional se transforma en ordinario en este país, más aún cuando hay razones de poder por en medio. Así las cosas, lo que iba a ser una mejora cualitativa del actual sistema de nombramiento y cese de las Subdirecciones Generales, se oscurece por completo, hasta arruinar el intento.
• Se intenta definir qué sea eso del directivo público (en el borrador anterior se hablaba de “ejercer con autonomía sus funciones” y ahora “con margen de autonomía…”, de acuerdo con criterios e instrucciones directas de sus superiores… (todo el mundo sabe que la disputa para que te den instrucciones directas, claras, sin margen de ambigüedad cuando te juegas el cese si nos las ejecutas, es una pura pesadilla: o hay confianza, o no funciona)
• También se intenta con aclarar qué sea la “función directiva”, pero con variado acierto: la que desempeña alguna de las siguientes actuaciones de relevancia…a) Establecer objetivos e impulsar decisiones adoptadas por los órganos superiores y directivos ¿? (hay que recordar que las Subdirecciones Generales son órganos directivos… En fin
• Para aclararse, se tira la toalla un poco más adelante: son directivos los subdirectores generales y asimilados… y los que figurarán en un “repertorio” que aprobará el ministerio que lleve función pública. Punto.
• Al parecer se crean dos “repertorios” (según la RAE bien un conjunto de obras teatrales o musicales –esta no debe ser- bien un registro metódico de informaciones sobre una o diversas materias –quizás sea esto- o bien un libro abreviado, índice o registro en el que sucintamente se hace mención a cosas notables y otras informaciones –no sé si esto…): uno obligatorio para relacionar los puestos de personal directivo, que describirá competencias, cualificaciones, formación requerida… que gestionará y acabará de definir Función Pública y otro, de inscripción voluntaria (y que también gestionará Función Pública) para identificar las necesidades de formación…
El EBEP, en 2007, dejaba en manos del Gobierno desarrollar el EDP. La reciente nueva ley de función pública (que no modifica el EBEP sino se le superpone) vuelve a delegar, ahora en el ministerio que lleve los temas de función pública, dictar las normas necesarias para el nombramiento de personal directivo ¿Hay quien dé más? Quizás haya que releer aquella sentencia del Tribunal Constitucional que anuló la deslegalización de fijar determinados requisitos de funcionarios y laborales mediante las Relaciones de Puesto de Trabajo que se aprobaban por orden ministerial…
No se trata de una tecnocracia descontrolada. No se trata de políticos que llegan al gobierno y no pueden hacer nada por el boicot de funcionarios intocables. Se trata de equilibrar lo que ahora y cada vez más, está funcionando mal y va a peor.
En fin, un despropósito de difícil arreglo vía enmiendas, que va a dejar todo como estaba o peor. ¡Menudo legado se encuentra la nueva Secretaria de Estado de Función Pública que conoce y escribió, no hace tanto, lo que había que hacer… y no tiene nada que ver con lo aprobado!
¿Será capaz de arreglar este desaguisado? Su crédito profesional, ahora mismo muy alto, lo merece y está en juego. ¿La dejarán? Toda nuestra colaboración, si la pide. Toda nuestra crítica si mira para otro lado. ¿El resto de partidos políticos trabajarán enmiendas en este sentido?
Las respuestas a estas preguntas, las veremos pronto.

Ética judicial y excelencia profesional

Podríamos pensar que se formularon por primera vez en la antigua Grecia, pero los valores filosóficos forman parte intrínseca del ser humano desde el inicio de su existencia. Estoy hablando de la ética y de la justicia. La justicia como la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo. La ética como orientación y anhelo estar en contacto con aquello que es bueno. Estos dos conceptos filosóficos se complementan y alimentan mutuamente en los ámbitos profesionales relacionados con la administración de justicia y, en el caso de los jueces, han permitido acuñar el concepto de “ética judicial”.

Pese a la antigüedad de tales valores y conceptos, tenemos que llegar al siglo XXI para encontrar una efectiva preocupación en el ámbito judicial sobre esta cuestión, preocupación que surge a nivel internacional, concretamente en el marco de Naciones Unidas. La inquietud expresada por Presidentes de Tribunales Supremos de Estados de Asia, África y el Pacífico ante la evidencia de una pérdida de confianza de los ciudadanos en sus sistemas judiciales dio paso a la percepción de una necesidad urgente de elaborar una declaración universalmente aceptable de los estándares judiciales que, en armonía con el principio de independencia judicial, elevase los niveles de confianza de los ciudadanos. Surgen así, en el año 2002, los Principios de Bangalore sobre Conducta Judicial, germen de muchos textos posteriores, tanto a nivel nacional como supranacional.

En este ámbito, y con una decidida recomendación a España en el informe del año 2015 del GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción en el ámbito del Consejo de Europa) para la formulación de unos principios de naturaleza ética o deontológica propios de la Judicatura española, se impulsó en nuestro país un proceso de redacción que culminó en la formulación del Texto de Principios de Ética Judicial asumido por el Consejo General de Poder Judicial en fecha 20 de diciembre de 2016. La denominación no es baladí. En España no se ha aprobado un Código Deontológico Judicial sino que se han formulado unos Principios de Ética Judicial. La Deontología plantea los temas éticos en términos de normas y deberes mientras que la Ética hace referencia a la conciencia personal. Por ello la Ética Judicial se mantiene al margen de cualquier procedimiento disciplinario, trasciende el ámbito de las obligaciones legales y reglamentarias, y abre un espacio de reflexión personal por parte del juez sobre sus motivaciones y su forma de actuar. Un Código Deontológico hubiese sido impuesto a la Judicatura por su órgano de gobierno. Un Texto de Principios de Ética, sin embargo, es formulado por los propios integrantes del colectivo profesional al que viene referido para su difusión entre los miembros de dicho colectivo, de modo que la adhesión de cada juez a dichos principios, desde su individualidad, constituye un compromiso con la sociedad a la que sirve.

Esta vocación de compromiso con los ciudadanos, destinatarios del servicio público de indudable importancia prestado por los jueces, determina los grandes valores en que se insertan los principios de ética judicial. La independencia, la imparcialidad y la integridad. La independencia judicial, que equivocadamente alguien pudiera considerar un privilegio de los jueces, supone en realidad una obligación para los mismos y esencialmente una garantía para los ciudadanos, al igual que la percepción de la imparcialidad del juez o el comportamiento íntegro del mismo contribuyen de forma decisiva a reforzar la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial. Estos valores constituyen la esencia de los deberes éticos de los jueces formulados en el texto, deberes que son objeto de autoexigencia por parte del juez que, de forma individual, los conozca, reflexione sobre los mismos, los acepte y trate de informar con ellos su actividad cotidiana.

Estos deberes éticos no solo suponen para el juez un ejercicio de introspección sino también una actuación externa, en ocasiones demandando a la sociedad y a los poderes públicos un compromiso serio y firme en la defensa de los valores de la ética judicial. Así, el principio nº 3 de nuestro Texto de Principios de Ética Judicial dice: “Los miembros de la Judicatura han de asumir un compromiso activo en el buen funcionamiento del sistema judicial…”, y el principio nº 5 reza: “El juez y la jueza tienen el deber de demandar aquellas mejoras legales que redunden en beneficio de la independencia judicial como garantía de los ciudadanos”. En cualquier caso, conducen al juez a examinar de forma constante su proceder en la esfera pública y profesional, pero también en la privada cuando sea susceptible de ser reconocido como juez. Así, en el caso de la imparcialidad, los principios de ética judicial introducen un concepto que va más allá de la ajenidad y equidistancia del juez respecto de las partes y del objeto del proceso, y es el de “apariencia de imparcialidad” siguiendo la proverbial expresión de “la mujer del César no solo debe ser honrada sino también parecerlo”. La defensa de la integridad también supone una exigencia al juez de observar una conducta que reafirme la confianza de los ciudadanos en la Administración de Justicia, así como ser consciente de que la dignidad de la función jurisdiccional exige un comportamiento acorde con la misma.

Ha de asumirse que los principios de ética judicial suponen, para el juez que los observa en su proceder público y privado, una restricción en el ejercicio de sus derechos como ciudadano. Quizá uno de los ámbitos en los que esta restricción se hace más patente es el del ejercicio de la libertad de expresión por los jueces, en particular en su acceso a los medios de comunicación. El Texto de Principios de Ética Judicial en su Principio nº 31 reconoce el derecho a la libertad de expresión que tienen los jueces si bien indica que deberán ejercerla con prudencia y moderación y ello con la finalidad de preservar su independencia y apariencia de imparcialidad y mantener la confianza social en el sistema judicial. Debe el juez examinar las circunstancias de su acceso a medios de comunicación (prensa, radio, televisión, redes sociales), así como el contenido y tono de sus intervenciones valorando siempre si con ello puede afectar a cualquiera de los grandes valores de la ética judicial. Sin embargo, los principios éticos no permanecen ajenos a la importantísima función pedagógica y divulgativa que los jueces pueden prestar en su acceso a los medios de difusión pública, tanto en la explicación de la ley como en el modo en que los derechos fundamentales operan en el proceso (Principio nº 20).

El compromiso de la Judicatura con la sociedad expresado en el Texto de Principios de Ética debe suponer un compromiso recíproco de la sociedad y los poderes públicos en el respeto a la dignidad de los jueces y muy en particular al valor de la independencia judicial, siempre como garantía de los justiciables. Cabe preguntarse, en tal sentido, y en unos momentos en que en muchas sociedades occidentales los límites entre los poderes del Estado comienzan a desdibujarse y se traspasan líneas rojas hasta ahora infranqueadas, ¿hasta dónde podemos llegar los jueces en la defensa del Estado de Derecho o de nuestro estatuto profesional cuando el ataque proviene de instituciones democráticamente elegidas? Los Comentarios a los Principios de Bangalore de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito señalan que un juez no debe tomar parte de modo inapropiado en polémicas públicas, pero también reflexionan sobre la existencia de situaciones concretas que pueden justificar la intervención pública del juez acerca de asuntos políticamente controvertidos que afecten directamente al funcionamiento de los Tribunales, a la independencia de la Judicatura, a los aspectos fundamentales de la Administración de Justicia o a la integridad personal del Juez. En tal sentido resulta muy relevante el Principio nº 21 de nuestro Texto de Principios de Ética Judicial: “Cuando la democracia, el Estado de Derecho y las libertades fundamentales se encuentren en peligro, la obligación de reserva cede en favor del deber de denuncia”. No puede eludirse una seria reflexión ni una ponderada valoración individual de este tipo de situaciones, así como tampoco la actuación en defensa de la independencia judicial, la dignidad profesional y los derechos fundamentales.

El Texto de Principios de Ética Judicial supone tanto un compromiso de la Judicatura con la ciudadanía a la que presta su servicio público como un instrumento de orientación y ayuda para los jueces. En una sociedad que debe apostar por la estabilidad y el progreso, por la consolidación y desarrollo de los derechos de los ciudadanos, los jueces no podemos conformarnos con el conocimiento del derecho, la prudencia y sentido común en su aplicación, y el desarrollo de una actividad profesional productiva. Debemos tender a la excelencia en el desarrollo de nuestra profesión, pues ello redundará en beneficio propio, de los demás operadores jurídicos y, por supuesto, de nuestra sociedad. Y no cabe duda de que los principios de ética judicial constituyen una inestimable herramienta para conseguir tal objetivo.

Gran avance jurisprudencial en la transparencia de las retribuciones del sector público

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 2023, (1653/2023; recurso ordinario 628/2022), de la que ha sido ponente el Magistrado Don Diego Córdoba Castroverde, garantiza el derecho de los ciudadanos a conocer tanto las retribuciones como la titulación requerida del personal técnico de las Administraciones públicas, organismos y entidades del sector público.

La Sentencia ha supuesto un hito en el ámbito de la transparencia del sector público y tiene su origen en el recurso interpuesto por la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife contra la resolución de 24 de junio de 2020, del Subdirector General de Transparencia y Buen Gobierno, por la que se estimaba parcialmente la reclamación interpuesta por “Dña. Francisca” y se requería a la mencionada Autoridad Portuaria para que remitiese cierta información referida al personal fuera de convenio de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife (Presidente, Director, Jefe de Área, Jefes de Departamento, Jefes de División y Jefes de Unidad). Dicha información comprendía las retribuciones en cómputo anual, titulaciones universitarias oficiales si las hubiere o la formación que posee para la ocupación del puesto de trabajo, las funciones que desempeña y el año de inicio o desde que se ocupa el puesto.

La Autoridad Portuaria facilitó la información requerida respecto a los puestos de Presidente y Director de la Autoridad Portuaria, sin aportar la relativa a los puestos técnicos, especialmente en lo que refiere al Jefe de Área de Desarrollo operativo de la Autoridad Portuaria.

El cargo de Jefe de Área no es un puesto de confianza y/o libre designación, se trata de un puesto técnico, sin que tal catalogación permita excluir de forma automática el acceso a la información relativa a las retribuciones y titulación, pues es un cargo técnico de un organismo integrado en el sector público.

Las autoridades portuarias son organismos públicos integrados en el sector público estatal, por lo que les es de aplicación la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. Por ello, los datos referidos a su organigrama, plantilla y los funcionarios que prestan servicios en ella están sujetos a una obligación general de transparencia en su estructura y funcionamiento, abarcando no sólo una publicidad activa sino también la sujeción al deber de proporcionar la información solicitada en el ejercicio del derecho de acceso a la información, que se encuentra constitucionalmente garantizado en el artículo 105.b) de la Constitución Española: “La ley regulará: b) El acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”.

Dicho derecho de acceso a la información se encuentra no obstante limitado por lo recogido en el artículo 14 de la Ley 19/2013, así como por el deber de protección de datos de carácter personal regulado en el artículo 15 del mismo cuerpo legal.

Pues bien, el Alto Tribunal ha determinado que tales límites deben ser objeto de una interpretación estricta, “incluso restrictiva, “sin que quepa aceptar limitaciones que supongan un menoscabo injustificado y desproporcionado del derecho de acceso a la información” y continúa además diciendo que “existe un interés público en conocer la titulación y las retribuciones de un puesto publico relevante en el organigrama de la autoridad portuaria, aun cuando dicho cargo no sea de confianza o de libre designación. Y el acceso a esa información tiene un marcado interés público que prevalece sobre la posible afectación indirecta de la esfera de datos personales del titular de ese puesto”.

Como destaca la Resolución 422/2021, de 30 de septiembre de 2021, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, “debemos traer a colación el “criterio interpretativo nº 1 de 24 de junio de 20156 , elaborado conjuntamente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, con relación al acceso a las retribuciones de altos cargos y empleados públicos de la Administración pública. En el mismo se parte de la premisa que para llevar a cabo la ponderación prevista en el artículo 15.3 LTAIBG se ha de tener en cuenta que, “[c]on carácter general, cuando el empleado público ocupe un puesto de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ha de entenderse que prima el interés público sobre los derechos a la intimidad o la protección de datos de carácter personal. Y ello porque, en los tres casos, el interés de los ciudadanos por conocer las retribuciones de los empleados públicos que ocupan ese tipo de puestos conecta directamente con su derecho a conocer el funcionamiento de las instituciones públicas y el modo en que se emplean los recursos públicos y prima sobre el interés individual en la preservación de la intimidad o los datos de carácter personal”.

La doctrina sentada por el Tribunal es sumamente relevante, pues la transparencia es uno de los fundamentos de nuestro Estado social y democrático de derecho, por lo que debe prevalecer el interés público consistente en el conocimiento de ciertas informaciones que afectan al uso de fondos públicos, evitando así una fijación discrecional de las retribuciones correspondientes al personal al servicio de la Administración pública o empresas estatales.

Es importante recordar que tales retribuciones constituyen una parte significativa del dinero público, recaudado a través de los impuestos de los ciudadanos, por lo debería ser indiscutible el derecho de los mismos a conocer dichas retribuciones, para evitar abusos por parte de la Administración.

Incluso el Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas ha reconocido que el conocimiento de las retribuciones de los empleados públicos “puede contribuir al debate público relativo a una cuestión de interés general y sirven, por tanto, al interés público” (STJCE, asuntos acumulados C-465/00, C-138/01 y C-139/01, Caso Rechnungsof y otros contra Österreichischer Rundfunk, de 20 de mayo de 2003).

Concluye la Sentencia, en su fundamento jurídico cuarto y en respuesta a la cuestión de interés casacional planteada, que “ha de afirmarse que las autoridades portuarias, en cuanto organismo público integrado en el sector público estatal, le resulta aplicable la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (art. 2.1.c ).

Los datos referidos a su organigrama, plantilla y los funcionarios que prestan servicios en ella están sujetos a una obligación general de transparencia en su estructura y funcionamiento que abarca no solo una publicidad activa sino también la sujeción al deber de proporcionar información solicitada en el ejercicio del derecho de acceso a la información.

El acceso a la información referida la retribución y la titulación exigida para ocupar los cargos de las Administraciones públicas o de organismos y entidades del sector público debe ser, en principio, la regla general, y no solo opera respecto de los cargos de confianza y libre designación sino también respecto del personal técnico que los integran, pues el acceso dichos puestos con la titulación necesaria y el respeto al régimen retributivo previsto forma parte del control de los entes públicos y, por tanto, tiene un destacado interés público”.

Como ha destacado Elisa de la Nuez, esta Sentencia «es muy favorable para fomentar la transparencia en las entidades del sector público», pues la misma afecta a casi 2.300 empresas estatales que emplean a cerca de 141.000 trabajadores, según un estudio de la Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa (FIDE).

El talón de Aquiles de la futura Ley de Amnistía

Son dos los puntos de partida desde los que voy a enjuiciar la constitucionalidad de las normas de la futura Ley de Amnistía, cuyos aspectos más relevantes son ya conocidos.

Uno de ellos es que una norma jurídica contenida en una ley o en un decreto puede ser inconstitucional al menos por las tres razones siguientes: a) porque su contenido contradice o es contrario a alguna norma constitucional, b) por estar expresamente desautorizada por alguna norma constitucional, y c) porque en el proceso de su creación ha sido infringida alguna norma constitucional. Según esto, hay al menos tres tipos de inconstitucionalidad. Para que una norma contenida en una ley o en un decreto sea constitucional, es necesario que no presente ningún tipo de inconstitucionalidad.

La otra consideración desde la que parto es que la Constitución Española de 1978 (CE) contiene, entre otras muchas, normas de las tres clases siguientes:

  1. Normas de competencia, que atribuyen competencia para algo o autorizan a hacer algo. Un ejemplo es el art. 133.2 CE: «Las Comunidades Autónomas y las Corporaciones locales podrán establecer y exigir tributos, de acuerdo con la Constitución y las leyes»
  2. Normas de incompetencia, que deniegan la competencia, o desautorizan, para hacer algo. Ejemplo de norma de incompetencia es el primer enunciado del art. 134.7 CE: «La Ley de Presupuestos no puede crear tributos».
  3. Normas de competencia e incompetencia, que tienen parcialmente sentido de norma de competencia y parcialmente sentido de norma de incompetencia. La mayoría de estas normas reservan a algo o alguien la competencia para algo. Pero esta categoría se subdivide en varias subcategorías.

La más famosa de ellas es la de las reservas de ley, que son normas que reservan la competencia para regular una determinada materia a los cuerpos legales o jurídicos de la categoría de las leyes. Estas normas, por un lado, autorizan o atribuyen competencia a las leyes para regular una determinada materia; y, por otro lado, desautorizan o niegan la competencia para regular esa misma materia a cuerpos legales de otras categorías.

También son normas de competencia e incompetencia las normas de competencia exclusiva. En estos casos, la reserva de competencia se realiza a un sujeto o órgano determinado. Un ejemplo de norma de competencia exclusiva es el art. 134.1 CE: «Corresponde al Gobierno la elaboración de los Presupuestos Generales del Estado y a las Cortes Generales, su examen, enmienda y aprobación». Creo que todos entendemos que la expresión «Corresponde» que aparece en el precepto citado significa «Corresponde exclusivamente». Por ello, la primera parte de la norma que acaba de ser citada puede ser glosada diciendo que dicha norma, por un lado, autoriza al Gobierno a elaborar los Presupuestos Generales del Estado, le otorga competencia para ello; y, por otro lado, desautoriza a cualquier otro órgano a elaborar dichos presupuestos. Por tanto, una ley que autorizara a un órgano distinto del Gobierno, por ejemplo, al Banco de España, o al Tribunal de Cuentas o al Rey, a elaborar los Presupuestos Generales del Estado sería contraria al citado art. 134.1 CE, concretamente, sería contraria al segundo contenido de dicho precepto, a su aspecto de norma de incompetencia. Por esta razón, dicha ley sería inconstitucional.

El art. 62 CE tiene una redacción parecida. Comienza diciendo: «Corresponde al Rey:» Y a continuación sigue una lista de apartados, ordenados alfabéticamente, cada uno de los cuales menciona una función, actividad, cargo, etc., atribuidos al Rey, como sancionar y promulgar las leyes, apartado a), y el mando supremo de las Fuerzas Armadas, apartado h). También este precepto es una norma de competencia e incompetencia, una norma de competencia exclusiva: por un lado, autoriza al Rey, por ejemplo, a sancionar y promulgar las leyes, le otorga competencia para ello (aunque estas actividades son, en rigor, obligaciones del Rey, conforme al art. 91 CE); y, por otro lado, desautoriza a cualquier otro órgano a sancionar o promulgar las leyes. Por consiguiente, si una norma contenida en una ley autorizara a un órgano distinto, por ejemplo, al Presidente del Gobierno, a sancionar y promulgar las leyes esa norma sería contraria al aspecto de norma de incompetencia que tiene el artículo 62.a). En consecuencia, dicha norma sería inconstitucional.

Con relación a las normas de la futura Ley de Amnistía, el aspecto relevante del art. 62 CE es su apartado i), conforme al cual corresponde exclusivamente al Rey ejercer el derecho de gracia (con arreglo a la ley). Lo que significa, en parte, que el Rey tiene competencia para dictar medidas de gracia, está autorizado para ello, y en parte también que cualquier otro órgano carece de competencia o está desautorizado para dictar esas medidas. Partiendo, pues, de esta interpretación del art. 62.i) CE, este resulta relevante para dos aspectos de la citada Ley de Amnistía.

Es relevante, en primer lugar, respecto a las propias normas de esta ley, en particular, respecto a las contenidas en su artículo 9 titulado «Competencia para la aplicación de la amnistía». Las normas de los dos primeros apartados de este artículo atribuyen competencia a algunos órganos judiciales y administrativos para dictar ciertas medidas de gracia (con arreglo a la ley), concretamente, para amnistiar (con arreglo a la Ley de Amnistía) determinados actos. Por consiguiente, dichas normas atribuyen a órganos distintos del Rey una función, la función de dictar medidas de gracia, que, según el art. 62.i) CE, corresponde exclusivamente al Rey y para la cual cualquier otro órgano carece de competencia. De ahí que las normas citadas sean contrarias al sentido de norma de incompetencia que tiene el art. 62.i) CE.

En segundo lugar, dicho art. 62.i) CE también es relevante respecto a las decisiones o resoluciones que pudieran ser dictadas por los órganos judiciales o administrativos a los que la Ley de Amnistía atribuye competencia para aplicar esta ley. Téngase en cuenta que, según el artículo 9.3 de esta ley, «solo podrá entenderse amnistiado un acto determinante de responsabilidad penal, administrativa o contable concreto cuando así haya sido declarado por resolución firme dictada por el órgano competente para ello con arreglo a los preceptos de esta ley».

Las posibles resoluciones judiciales o administrativas que amnistíen determinados actos, y a las que se refiere el citado artículo 9.3, serán resoluciones que dictan medidas de gracia y no proceden del Rey. Estas resoluciones, a diferencia de las normas contenidas en los dos primeros apartados del art. 9 de la Ley de Amnistía, no serán contrarias al art. 62.i) CE, pero sí estarán desautorizadas por este precepto constitucional. La diferencia entre una cosa y otra es la que existiría entre una norma legal que autorizase al Presidente del Gobierno a sancionar y promulgar las leyes, norma que, según he dicho antes, sería contraria al artículo 62.a) CE, y un acto del Presidente del Gobierno sancionando o promulgando una ley, acto que estaría desautorizado por dicho art. 62.a) CE. No obstante, y aunque sea por razones distintas, son inconstitucionales tanto las normas de los dos primeros apartados del art. 9 de la futura Ley de Amnistía, como las posibles resoluciones judiciales o administrativas que pudieran ser dictadas en aplicación de esta ley, y a las que se refiere el apartado tercero de dicho artículo.

Las observaciones anteriores impugnan la constitucionalidad de la Ley de Amnistía, no por las medidas de gracia en sí mismas previstas en esta ley, sino en atención al órgano al que la citada ley atribuye competencia para dictar esas medidas. Este es el talón de Aquiles de la futura ley de Amnistía. Aunque también las propias medidas de gracia incurren en inconstitucionalidad por las razones que expongo a continuación.

Es frecuente que las leyes, códigos, decretos, etc., regulen un sector de la vida social mediante reglas generales y excepciones. En rigor, una regla general y una excepción a ella se contradicen, pues es imposible cumplir ambas. No obstante, esa contradicción se comprende y es tolerada si sucede que la regla general y la excepción están contenidas en la misma ley, código, etc.

La situación cambia radicalmente cuando la regla general y la excepción que la contradice están contenidas en textos legales de distinta categoría. Esto es precisamente lo que sucede con las medidas de gracia, sean indultos, sean amnistías. Respecto a estos casos, la regla general está contenida en el art. 118 CE, que dice así: «Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto». Las excepciones a esta regla son las medidas de gracia, que no están contenidas en la CE, y que eximen de cumplir las sentencias que imponen las penas indultadas o castigan los actos amnistiados, en contra de lo que exige el citado artículo 118.

Cabría pensar, pues, que todas las medidas de gracia son inconstitucionales por contradecir dicho artículo 118. Sin embargo, en el caso de los indultos, estos son concedidos por el Rey, en reales decretos, y ello está autorizado expresamente por el antes citado art. 62.i) CE, concretamente, por el aspecto de norma de competencia que tiene dicho precepto. De ahí que se pueda decir que la inconstitucionalidad que un real decreto de indulto presenta por ser contrario al art. 118 CE queda subsanada o exceptuada por la propia Constitución, por su art. 62.i). Pero no sucedería lo mismo en el caso de una resolución judicial que, en aplicación de la Ley Amnistía, amnistiase un acto que esta ley declara amnistiado. Pues esa resolución, al eximir de cumplir una determinada sentencia judicial, sería contraria al art. 118 CE, y por ello inconstitucional, sin que exista ningún precepto constitucional que la pudiera librar de esa tacha.

Esta inconstitucionalidad alcanzaría por conexión, por íntima conexión, a las normas que autorizan esas resoluciones judiciales, o sea, a las normas de la Ley de Amnistía, ya que estas son una condición necesaria para la existencia de aquellas: sin las normas de la Ley de Amnistía no podrían existir resoluciones judiciales que amnistíen.

31 de enero | Club de Debate con Jorge Carrasco y Adolf Tobeña

En una nueva edición de nuestro Club de Debate, estaremos conversando con Rafael Jiménez Asensio sobre su libro El legado de Galdós, una obra que indaga en la idea que Benito Pérez Galdós tiene de España, de su política y sus actores principales.