Complicidad en el concurso culpable de los prestamistas “irresponsables”.

La pregunta que planteamos es ¿Podría ser declarada cómplice en el
concurso de acreedores una entidad financiera que hubiera concedido un
préstamo irresponsable a un consumidor con el efecto de perder sus derechos
como acreedores concursales o de la masa recogidos en el art. 455.2.3º LC?
La dificultad de la figura del “préstamo responsable” radica en el carácter
fragmentario de su regulación, que hace complicado saber cuál es
exactamente la obligación de la entidad financiera, como de cuáles son los
efectos de su incumplimiento.
Partimos de que el prestamista tiene claramente un deber de evaluar la
solvencia del prestatario, en general, y del consumidor, en particular. La Ley
16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo, en su art. 14.1
recoge expresamente la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del
consumidor.
Para ello distinguimos entre evaluación de la solvencia y la evaluación
del riesgo de crédito, pues la primera, a diferencia de la segunda, tiene en
cuenta el préstamo desde la perspectiva del prestatario y el grado de esfuerzo
que le suponga devolverlo, de forma que pueda hacerlo y también cubrir sus
necesidades, como explica la Profesora Matilde Cuena Casas en su artículo:
“Préstamo irresponsable y segunda oportunidad: ¿Puede el prestamista
irresponsable bloquear la obtención de la exoneración del pasivo de su deudor
concursado? (1 de marzo de 2023/Comentarios/en Blog, Concursal /por Matilde Cuena Casas).
Por su parte, La Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre,
de Transparencia y Protección del Cliente Bancario, en su art. 18.2. a, b y c
concreta los procedimientos de evaluación o control de la solvencia, debiendo
tenerse en cuenta: (i) la SITUACIÓN DE EMPLEO, INGRESOS, PATRIMONIAL
y FINANCIERA del cliente; (ii) su capacidad y de los garantes para cumplir su
obligación, para lo que tendrán en cuenta sus INGRESOS, sus ACTIVOS EN
PROPIEDAD, sus AHORROS, sus OBLIGACIONES DERIVADAS DE OTRAS
DEUDAS O COMPROMISOS, sus GASTOS FIJOS y la EXISTENCIA DE
OTRAS POSIBLES GARANTÍAS; (iii) valorar, en los casos en que el interés
sea variable, como afecta la variación de las cuotas a la capacidad del cliente,
etc.
Pero el mismo artículo, en su apartado 6, vuelve a dejar a salvo la
libertad de contratación, la plena validez y eficacia de las relaciones entre
entidades y clientes y la plena responsabilidad del cliente por el incumplimiento.
Realmente, la eficacia de la obligación de comprobar la solvencia radica
en este apartado 6 que es el que genera más dudas, ya que lo que parece
desprenderse del tenor del mismo, es que la entidad financiera tiene obligación de comprobar la solvencia pero, en última instancia, prima la libertad de contratación; y surge la duda de si, comprobada la “in-solvencia”, existiría una verdadera prohibición para el banco de conceder ese crédito irresponsable. La expresión de que la obligación de evaluar la solvencia: “en ningún caso afectará a su plena validez y eficacia”, referida al contrato de préstamo, podría interpretarse como que esta obligación no es imperativa, en el sentido de que su incumplimiento, no afectaría a su eficacia; ni prohibitiva, en el sentido de que, de ser finalmente insolvente el prestatario, el banco tuviera prohibido concederle el crédito, so pena de ineficacia de pleno derecho del contrato del art. 6.3 CC. Lo anterior unido a la otra expresión: “ni implicará el traslado a las entidades de la responsabilidad por el incumplimiento de las obligaciones de los clientes”, podría hacernos pensar que no sería admisible la posibilidad de que el Banco pudiera ser declarado cómplice en el concurso culpable,  conforme el art. 445 LC, con fundamento en el art. 442 LC, por haber cooperado con el deudor, con dolo o culpa grave, en la generación o agravación de su insolvencia, con la consecuencia de poder ser condenado, con base en el art. 455.2,3º LC a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa., con base en el art. 455.2,3º LC.

Pero la realidad es que no estamos hablando de trasladar la
responsabilidad del concursado al prestamista irresponsable, sino de que, en
un concurso culpable, en el que el deudor también es responsable, la entidad
financiera que, incumpliendo sus obligaciones de forma gravemente negligente,
contribuyera a generar o agravar la insolvencia del deudor y perjudicara,
asimismo, a otros acreedores, fuera sancionada con la privación de sus
créditos y no tuviera la opción de disminuir las normalmente exiguas
posibilidades de cobro de éstos.
En desarrollo de la Orden EHA/2899/2011, la Circular del Banco de
España 5/2012, de 27 de junio a entidades de crédito y proveedores de
servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y
responsabilidad en la concesión de préstamos, en su norma duodécima,
apartado 1, apela a una “actuación honesta, imparcial y profesional” de las
entidades financieras que atienda a las preferencias y objetivos de sus clientes;
en el apartado 2, se remite al establecimiento de actuaciones más concretas
en la línea del art. 18 OM referida previamente; y el apartado 3, hace mención
de la propia responsabilidad del prestatario y hace remisión concreta al citado
art. 18 en cuanto a la libertad de contratación, validez y eficacia de los
contratos y plena responsabilidad de los clientes.
Por lo anterior, vuelve a reiterarse el principio de libertad de contratación
y la validez y eficacia de los préstamos concedidos bajo estas circunstancias,
de forma que volvemos a preguntarnos ¿De qué sirve la obligación de la
entidad financiera de comprobar la solvencia del prestatario?
Existe un régimen sancionador en el caso de incumplimiento del deber
de comprobar la solvencia recogido en la Ley 16/2011 de 24 de junio de
Contratos de Crédito al Consumo, cuyo artículo 34 regula expresamente el
incumplimiento de la evaluación de la solvencia del consumidor como infracción grave o, en su caso, muy grave, según los criterios del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.
Este régimen sancionador, que por otra parte no ha resultado excesivamente eficaz ¿cómo debe interpretarse? La sentencia del TJUE de 10 de junio de 2021 como conclusión a la cuestión relativa a las sanciones impuestas al incumplimiento de estas obligaciones dice en su considerando 45 que, en el caso concreto de incumplimiento de la obligación de examinar la solvencia del consumidor, para la eficacia, proporcionalidad y carácter disuasorio de las sanciones, habrá que tener en cuenta no sólo las disposiciones adoptadas por el Derecho nacional para la transposición de la Directiva (2008/48) , “sino también todas las disposiciones de dicho derecho, interpretándolas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y de los objetivos de la propia directiva, de modo que tales sanciones cumplan las exigencias establecidas en su artículo 23.” (negrita y subrayado propios).
Por otra parte, la Sentencia del TJUE de 5 marzo de 2020, Asunto C- 679/18, dice en su considerando 24, que “cuando el juez nacional haya
comprobado de oficio que se ha incumplido la referida obligación [de comprobar la solvencia], estará obligado, sin esperar a que el consumidor formule una petición a tal efecto, a deducir de ello todas las consecuencias que, según el Derecho nacional, se derivan de tal
incumplimiento” (negrita propia). Así mismo dice que las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias y que los Estados Miembros deben adoptar todas las medidas para aplicarlas.
En cualquier caso, a la luz de estas resoluciones, lo que si se desprende
es que los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a comprobar de
oficio si se ha producido un incumplimiento de la obligación de evaluar la
solvencia del consumidor y aplicar todas las consecuencias que, según el
derecho nacional, se derivan de dicho incumplimiento, con el principal objetivo
de evitar el sobreendeudamiento e insolvencia del consumidor.
Aunque estas Sentencias se refieren a la Directiva 2008/48, la reciente
Directiva de la Unión Europea 2023/2225, de 18 de octubre de 2023, sigue
la misma línea fundamental de protección de los consumidores en materia de
prevención del sobreendeudamiento. En sus considerandos 53, 54 y 55
contempla la obligación de evaluación de la solvencia del prestatario por parte
de los prestamistas, en interés de los primeros, evitando los prestamos
irresponsables y el endeudamiento excesivo y el deber de supervisión de los
Estados para evitar estos comportamientos. Asimismo, en el considerando 90
recoge la posibilidad para los estados miembros de establecer un régimen de
sanciones, a elección de los mismos, pero efectivas, proporcionadas y
disuasorias.
Por su parte, en su art. 18 en su Apartados 1 se recoge la obligación de
evaluar la solvencia del consumidor en su interés para evitar los préstamos
irresponsables y el endeudamiento excesivo; y en el apartado 6, establece de
forma expresa (negrita y mayúsculas propias): 6. Los Estados miembros velarán por que el prestamista NO PONGA EL
CRÉDITO A DISPOSICIÓN DEL CONSUMIDOR hasta que el resultado de
la evaluación de solvencia indique que es probable que las
obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma
requerida en dicho contrato, teniendo en cuenta los factores pertinentes a
que se refiere el apartado 1.”
Se sigue utilizando una expresión eufemística como es “no poner el
crédito a disposición del consumidor” en lugar de prohibirlo, pero resulta
evidente cual es la intención del legislador europeo que intenta evitar que,
una vez analizada la solvencia del consumidor, si se comprueba que no
va a poder pagar en la forma contemplada en el contrato, NO SE LE
CONCEDA EL CRÉDITO.
Por lo expuesto, no sólo existe una obligación de comprobar la
solvencia, sino que, una vez comprobada la improbabilidad de “que las
obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan en la forma
requerida en dicho contrato”, existe una obligación del banco de NO
CONCEDER EL CRÉDITO IRRESPONSABLE. Y si se concede, el banco
deberá ser sancionado.
Por nuestra parte consideramos que una sanción disuasoria y
claramente proporcionada en sede de concurso, y puesto que el juez nacional
no debe limitarse a aplicar las sanciones previstas por la normativa específica
que suponga la transposición de la Directiva, sino todo el Ordenamiento
Jurídico nacional, sería: (i) en caso de concurso culpable, ser considerado
cómplice al prestamista irresponsable y perder los derechos que ostenta como
acreedor en el concurso; (ii) Si el concurso fuera fortuito, denegarle la
posibilidad de impugnar la exoneración de la deuda insatisfecha solicitada por
el deudor.
En un caso concreto de nuestro despacho, se declara un concurso
voluntario de persona física no empresaria en el que el deudor, con un salario
de MIL CIENTO SETENTA EUROS (1.170€), es decir, casi el SMI en España,
su mujer en paro y una menor conviviendo con ellos en una casa alquilada,
solicita un préstamo personal de CINCO MIL EUROS (5.000,00€) para invertir
en bolsa y criptomoneda (obviamente el destino del préstamo no aparece en el
contrato), con una cuota mensual de 113,97€. El mes siguiente solicita a la
misma entidad bancaria otro crédito para comprar una moto por una cantidad
similar, con una cuota mensual de 118,32€ (aquí al menos es con pacto de
reserva de dominio). Y un mes más tarde solicita de una entidad bancaria
distinta CATORCE MIL EUROS (14.000,00€) también para invertir en bolsa y
criptomoneda. Los créditos dejan de pagarse casi de inmediato.
Puesto que el contenido de la comprobación debe comprender, según el
art. 18 de la Orden Ministerial EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de
Transparencia y Protección del Cliente Bancario, “además de sus ingresos, sus
activos en propiedad, sus ahorros, sus obligaciones derivadas de otras deudas
o compromisos, sus gastos fijos y la existencia de otras posibles garantías”; O
el Considerando 55 de la actual Directiva de Directiva de la Unión Europea
2023/2225, de 18 de octubre de 2023, que dice que “Dicha información debe contener, como mínimo, los ingresos y gastos del consumidor, incluida la adecuada consideración de las obligaciones actuales del consumidor, entre otros, los gastos corrientes del consumidor y de su hogar, así como los compromisos financieros del consumidor.”
Podríamos llegar a eximir a la primera entidad bancaria, al menos,
respecto del primer crédito, para el que todavía tenía capacidad de
endeudamiento; pero la segunda, ya sea porque no comprobó la solvencia del
deudor, ya sea porque, habiéndola comprobado, concedió claramente un
préstamo irresponsable ¿No sería el perder su crédito la sanción más efectiva,
proporcionada y disuasoria en este caso?
En este caso, en el que no hay bienes, no deberíamos conformarnos con
pensar que no van a cobrar, pues, si el concurso es culpable y no hubiere
exoneración, aunque de momento no pudieran cobrar porque el deudor no
tiene nada, si viniera a mejor fortuna, podría llegar a reclamarle este crédito
irresponsable.
Como dice Don Antonio Fuentes Bujalance, magistrado del Juzgado
Mercantil núm. 2 de Córdoba en el artículo de opinión publicado en la revista
Comunica: revista de ciencias sociales, jurídicas y empresariales, julio 2023,
número 019, páginas 39 a 41, con todos los medios de comprobación que
existen actualmente “es complicado engañar a alguien salvo que uno se deje
engañar o sea muy irresponsable al valorar la solvencia de un deudor” y, por lo
tanto (negrita propia):
“Así habría que preguntarse si “en el pecado no deben llevar la penitencia”
todas estas entidades que conceden financiación también irresponsable,
porque tan irresponsable puede ser el que pide como el que da, he visto
casos que duelen a la vista, miles y miles de euros concedidos con nóminas
que apenas superan el SMI o con nóminas cuya parte embargable son un
puñado de euros al mes.”
Y por lo mismo, cuando la profesora Doña Matilde Cuena Casas se
duele en su artículo en “Hay Derecho”: “Préstamo irresponsable y segunda
oportunidad: ¿Puede el prestamista irresponsable bloquear la obtención
de la exoneración del pasivo de su deudor concursado?”, entrada de fecha
de 1 de marzo de 2023, de que no se contempla en sede concursal esta
“concurrencia de culpas” del deudor y el prestamista irresponsables,
consideramos que la culpabilidad del deudor y la complicidad del prestamista,
ambos irresponsables, sería el resultado justo y adecuado en estos casos.
Por lo anterior, como conclusión de esta reflexión y solución a estas
situaciones de sobreendeudamiento irresponsable, consideramos que una
medida adecuada y eficaz sería que: (i) declarado el concurso culpable (art.
442 LC) siendo deudor y prestamista irresponsables, el deudor no pueda
exonerarse de sus deudas (art. 487.1.3º LC); y el prestamista sea declarado
cómplice en el concurso (art. 445 LC) con pérdida de sus derechos de crédito
(art. 455.2.3º LC); y (ii) en caso de ser fortuito, se impida a la entidad
irresponsable oponerse a la exoneración solicitada por el deudor. Quizás esta solución sea más eficaz a la hora de que las entidades
financieras se planteen conceder estos “préstamos irresponsables”.

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