Sanciones al préstamo irresponsable. El Tribunal de Justicia de la UE se pronuncia

Las consecuencias políticas y económicas de la concesión irresponsable de crédito las hemos vivido (y lo seguimos haciendo) en la tremenda crisis financiera de 2008 que se llevó por delante el futuro de muchas personas. Al tema le he dedicado mucha atención en este blog aquí, aquí, aquí, aquí y aquí.

En un sistema financiero que opera con reserva fraccionaria en el que las entidades financieras prestan dinero de los depositantes, no es difícil de entender que es importante que lo presten a personas con capacidad de reembolso por el riesgo de descalce de plazos. Si los prestatarios no devuelven los préstamos el problema no es solo del banco, sino de los depositantes que ven como el impago generalizado puede provocar una crisis de liquidez que termine siendo de solvencia, de forma que la entidad no pueda devolver el dinero de los depositantes. De ahí los rescates bancarios que hemos vivido…

Por ello siempre digo que el que el préstamo sea responsable es algo que nos interesa a todos los ciudadanos, pero curiosamente en España es un tema del que apenas se habla. De hecho, si lo haces te suelen llamar antisistema, calificativo que he recibido ya en más de una ocasión. Pero es todo lo contrario. Hablar de préstamo responsable implica precisamente proteger al sistema, algo que no parece que tenga un lobby concreto.

Efectivamente, los consumidores cuando pedimos un préstamo queremos que nos lo den. El prestamista quiere prestar porque es su negocio que le proporciona importantes beneficios, sobre todo en el ámbito del crédito al consumo. Los gobiernos (cualquiera que sea su color) no ponen freno al sobreendeudamiento porque permite a los ciudadanos seguir consumiendo, aunque tengan salarios bajos.  De ahí que garantizar que el préstamo sea responsable sea bueno para todos, aunque “no interese” a ningún colectivo concreto. Por eso en España de esto ni se habla…

Como es un tema incómodo está especialmente mal regulado a pesar de que quien escribe estas líneas ha peleado en el ámbito legislativo para que se cumpla la regulación europea. Y como señalaré, la realidad es que España sigue sin cumplir la normativa europea y la sentencia del TJUE a la que me voy a referir confirma esta idea. Pero la clave está en la aplicación de la normativa de préstamo responsable en caso de insolvencia del deudor, tema que traté aquí ¿Puede el prestamista que no evaluó la solvencia bloquear la exoneración del deudor y la obtención de la segunda oportunidad? En los países serios no se lo permiten, incluso le “imponen” la exoneración al prestamista irresponsable, pero “España es diferente”. Aquí algunos jueces mercantiles “castigan” al deudor, llegando incluso a presumir culpable su concurso… tal y como se justifica en este reciente post, postura de la que discrepo.

Normativa sobre evaluación del riesgo de crédito ha existido siempre en el ámbito de la regulación prudencial de supervisión bancaria que tiende a proteger a la entidad del riesgo de impago. Si la entidad no cumplía con la regulación era objeto en su caso de sanción administrativa impuesta por el supervisor. No preocupaba el sobreendeudamiento del cliente, sino la solvencia de la entidad.   Pero la crisis financiera evidenció que este enfoque fue insuficiente sobre todo por la pésima actuación del supervisor bancario. De ahí que fuera necesario dar un paso más con objeto de paliar la “bola” de deuda privada que desencadenó la crisis financiera.

Con objeto de paliar el sobreendeudamiento privado que dio lugar a la crisis financiera de 2008 se aprobó desde la UE un bloque normativo para regular la obligación de los prestamistas de evaluar la solvencia y trasladar su marco normativo del prudencial o supervisor a las relaciones entre la entidad financiera y el consumidor.

Primero la Directiva 2008/48 de 23 de abril de crédito al consumo y luego la de Directiva de crédito inmobiliario 2014/15 (en adelante, DCI) regulan la obligación de evaluar la solvencia y se reconoce en la DCI el papel relevante que tiene el cumplimiento adecuado para la prevención de una nueva crisis financiera[1] y la necesidad de evitar comportamientos irresponsables de los operadores del mercado. El prestamista debe evaluar la solvencia y exige que solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato (art. 18 DCI).  En la misma línea se sitúa la recientemente aprobada Directiva (UE) 2023/2025 18 de octubre de 2023 relativa a los contratos de crédito al consumo (DCC).

La clave es que el prestatario tenga capacidad de reembolso, sin que sea posible paliarla con garantías reales y personales. Éstas cubren el riesgo de impago fruto de circunstancias sobrevenidas, pero no pueden cubrir la falta de capacidad de reembolso existente en el momento de la solicitud del préstamo. Estas garantías refuerzan el derecho de crédito frente a los avatares de la vida, pero no pueden “tapar” una incapacidad de pago actual. Se trata de evitar que suceda lo que pasó en el pasado de inflar inmuebles dados en garantía real para cubrir la incapacidad de pago de los hipotecados…

La pregunta decisiva es ¿qué sucede cuando el prestamista no cumple con su obligación o dando el test de solvencia negativo concede a pesar de ello el préstamo?

Pues bien, no hay respuesta en la normativa europea que, aunque parece que prohíbe la concesión del préstamo en tales circunstancias, no establece qué consecuencias deben derivarse para el prestamista. Obsérvese que para el legislador europeo, cuando se habla de préstamo irresponsable nos centramos en el prestamista, siendo irrelevante la conducta del consumidor, salvo que haya mentido sobre sus datos de solvencia. Es decir, para el legislador europeo la diligencia profesional es del prestamista y es él quien tiene que evitar el sobreendeudamiento del consumidor. Poco le importa al legislador europeo que el consumidor “pida dinero”, lo relevante es quién se lo da. Y este enfoque puede parecer paternalista, pero es el que impone el legislador europeo que ORDENA a los Estados miembros que las sanciones al préstamo irresponsable sean “proporcionadas, efectivas y disuasorias[2]”. Por lo tanto, ante dos comportamientos reprochables: el del prestamista que concede el préstamo sin evaluar la solvencia y el consumidor que lo pide sabiendo que puede tener dificultades para devolverlo, la legislación europea castiga al prestamista.

Lo ideal habría sido que el legislador europeo estableciera dichas sanciones, pero la presión de los prestamistas ha sido demasiado potente. Seguimos igual, cada Estado sancionará como quiera.

La mayoría de los Estados miembros han establecido sanciones contractuales, es decir, cuando el prestamista irresponsable reclama el préstamo el prestatario puede oponerse y no abonar intereses remuneratorios y moratorios. Ello al margen de que, además, el supervisor bancario pueda establecer sanciones administrativas. Es decir, la legislación europea al convertir la obligación de evaluar la solvencia en mecanismo para prevenir el sobreendeudamiento, las consecuencias deben afectar al contrato del prestamista con el consumidor y no quedarse en manos del supervisión bancaria. Efectivamente, si solo fueran sanciones administrativas, nada habría cambiado respecto de la regulación anterior a 2008 y seguiríamos estando en el ámbito de la normativa prudencial.

¿Qué ha hecho el legislador español? Actuar  como si la legislación europea no se hubiera dictado y se puede decir que hay una transposición irregular de dicha normativa. Tanto las normas que han transpuesto la Directiva de crédito al consumo como la de crédito inmobiliario mantienen las sanciones administrativas en caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. No se prevén sanciones contractuales y el art. 18 de la Orden de transparencia de servicios bancarios preserva la libertad contractual a pesar del incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia.

¿Se puede decir que las sanciones administrativas son disuasorias? A mi juicio, no y para el TJUE tampoco que ya ha dicho que no lo son[3] ¿Cómo es posible que la normativa europea diga que no se puede contratar en caso de test de solvencia negativo y la Orden de Transparencia diga lo contrario? Pues sencillamente porque el legislador español no quiere poner control eficiente al préstamo irresponsable y cuando quien escribe estas líneas promovió la inclusión de una enmienda en tal sentido, se perdió por UN voto[4].

Pero por si esto fuera poco, se está imponiendo una interpretación por algunos jueces mercantiles (no todos, afortunadamente) que entienden que ese prestamista irresponsable puede oponerse a que el deudor insolvente fruto de ese sobreendeudamiento que no se ha prevenido eficientemente obtenga la segunda oportunidad o exoneración del pasivo insatisfecho. De hecho, incluso se ha defendido recientemente en este mismo blog que el concurso del deudor es culpable incluso cuando el sobreendeudamiento es fruto de un préstamo irresponsable obviando la causa de la insolvencia. Este efecto es demencial y contrario a la Directiva de reestructuración e insolvencia y a la regulación europea del préstamo irresponsable, tal y como he tratado aquí.

En suma, causa estupor ver que el legislador prescinde de transponer de forma adecuada la norma europea porque no hay sanciones efectivas y los tribunales interpretan la normativa concursal a favor del prestamista irresponsable. Sea cual sea la norma española hay un criterio esencial insoslayable y es el principio de interpretación conforme con la norma europea. Por ello, los tribunales no pueden interpretar la regulación en contra de la finalidad de la norma europea.

Son ya varias las sentencias del TJUE que valoran si las sanciones al préstamo irresponsable impuestas por los Estados miembros son “proporcionadas, efectivas y disuasorias”. Así lo ha hecho en la reciente sentencia de 11 de enero de 2024. Se analiza el derecho checo que establece que cuando el prestamista incumpla su obligación de evaluar la solvencia “el contrato será nulo. El tribunal tendrá en cuenta de oficio la nulidad. El consumidor deberá devolver el principal del crédito al consumo recibido dentro de un término acorde a sus posibilidades financieras”.

Pues bien, lo llamativo de este caso es que el deudor cumplió el contrato y devolvió el préstamo y posteriormente demandó al prestamista por violación de normas de préstamo responsable. El juez encargado de resolver plantea cuestión prejudicial preguntando “si un prestamista puede ser sancionado en el supuesto de que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia de un consumidor antes de la celebración de un contrato de crédito no haya tenido consecuencias perjudiciales para este”.

El TJUE dice que sí, y que el objetivo de la Directiva de crédito al consumo es proteger a los consumidores frente a los riesgos de sobreendeudamiento y de insolvencia, que esta obligación pretende también responsabilizar a los prestamistas y evitar la concesión de préstamos a consumidores insolventes.

El objetivo de la regulación es “la responsabilización de los prestamistas y la prevención de prácticas irresponsables en la concesión de créditos al consumo contribuyen de manera esencial al buen funcionamiento del mercado del crédito al consumo. Dado que esas finalidades son independientes de la situación o del comportamiento de un consumidor concreto, no se alcanzan por el mero hecho de la ejecución íntegra del contrato de crédito celebrado por este. Cualquier otra interpretación conduciría a fomentar el incumplimiento, por parte del prestamista de su de la obligación que le incumbe en virtud del artículo 8 de la Directiva 2008/48 y podría privar a esta disposición de su efecto útil

En suma, aunque el deudor haya cumplido, el prestamista responde. Esta es la consecuencia que se deduce de la sanción de nulidad del contrato por préstamo irresponsable. Yo he defendido que la sanción debe ser otra. El prestamista debe mantener su libertad de contratación, pero si el deudor es insolvente o no puede cumplir, entonces el acreedor debe asumir consecuencias bien en términos de pérdida de intereses o bien con la imposición de la exoneración del pasivo, es decir, que el acreedor pierda su derecho de crédito. Por tanto, la doctrina del TJUE es lógica conforme al Derecho checo que sanciona con nulidad en préstamo irresponsable.

Yo no creo que en España haya que imponer la sanción de nulidad del contrato cuando el prestamista no ha evaluado la solvencia, pero sí deben derivarse consecuencias en caso de insolvencia del deudor. Y esto es lo que en el ámbito concursal no se termina de apreciar y siguen castigando al deudor con el concurso culpable y permitiendo la oposición del prestamista irresponsable a la exoneración del deudor.

  ¿Se imaginan tras esta sentencia qué diría el TJUE de la regulación española y de la interpretación contra legem que se mantiene en algunos juzgados -no todos- mercantiles? Pues basta que algún juez promueva consulta al TJUE porque difícilmente considerará al Derecho español conforme al Derecho europeo. Sí hay una sanción efectiva y disuasoria al préstamo irresponsable en sede concursal y es la imposición de la exoneración del pasivo al prestamista irresponsable, tal y como reconoció el Banco Mundial: los acreedores que saben que sus deudores tienen acceso a una ‘salida de emergencia’ tienen también incentivos para adoptar prácticas más cuidadosas en la concesión de crédito. Y no se diga que la ley no la establece. La interpretación conforme al derecho europeo se impone.

Ahora solo falta que los profesionales y los jueces apliquen esta doctrina en conformidad con el Derecho europeo y no generen incentivos a la concesión irresponsable de crédito.  Les guste o no la ley a quien sanciona es al prestamista. Aquí no cabe el criterio personal del juzgados. Sancionar al consumidor que la regulación pretende proteger va contra la finalidad de la normativa europea.

[1] Vid. Considerandos 55 y 56.

[2] Así lo dispone el art. 44 de la Directiva de crédito al consumo y el art. 38 de la Directiva de crédito inmobiliario.

[3] Sentencia del TJUE de 5 de marzo de 2020. Asunto C679/18.

[4] La votación de la enmienda presentada por el Grupo Parlamentario de Ciudadanos al Proyecto de Ley de crédito inmobiliario que establecía sanciones contractuales al préstamo irresponsable se perdió por UN voto. Lo explico en este trabajo (pág. 56) https://docta.ucm.es/rest/api/core/bitstreams/290d032f-1eb3-4195-bc79-cef4dc8e772e/content

 

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