Control externo del gasto público en España: el Tribunal de Cuentas no contesta los requerimientos del Congreso

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El control externo del gasto público se ejerce por el Tribunal de Cuentas (en adelante, TCu), conforme al artículo 136 de la Constitución, con carácter exclusivo respecto de la administración estatal y los organismos y entidades dependientes de la misma. Igualmente es competente para el control externo de la administración autonómica y local, si bien trece de las diecisiete Comunidades Autónomas (Navarra, Cataluña, Comunidad Valenciana, Galicia, País Vasco, Andalucía, Canarias, Madrid, Islas Baleares, Castilla León, Asturias, Aragón y Castilla la Mancha) han creado sus correspondientes órganos autonómicos de control externo (conocidos con el acrónimo de OCEX), con competencia respecto de la administración autonómica y local del ámbito territorial de la respectiva Comunidad Autónoma. Las Comunidades Autónomas de Extremadura, Murcia, La Rioja y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla son fiscalizadas exclusivamente por el TCu, al igual que el respectivo sector público local.

El TCu ejerce, igualmente, una función jurisdiccional al objeto de depurar las responsabilidades en la gestión de fondos públicos por parte de quienes tengan a su cargo dichos fondos o por los perceptores de ayudas o subvenciones públicas.

El TCu es de naturaleza colegiada. La Constitución no dice nada respecto a la forma de designación de sus Miembros a quienes sin embargo garantiza la misma independencia e inamovilidad que a los Jueces, estando sujetos a su mismo régimen de incompatibilidades.

La Ley Orgánica 2/1982 del TCu fija en doce el número de sus Miembros (Consejeros) diciendo que habrán de ser elegidos por las Cortes Generales (seis por el Congreso y seis por Senado) por un periodo de nueve años, con posibilidad de renovación. Su máximo órgano de gobierno es el Pleno del que también forma parte un Fiscal, quien participa en las deliberaciones del Pleno y vota los Informes.

Tanto la Ley Orgánica 2/1982 como la Ley 7/1985, de Funcionamiento del TCu encomiendan a los Consejeros del TCu no sólo el ejercicio de funciones directivas (tienen atribuida la potestad disciplinaria en el caso de faltas leves) o representativas, sino también el ejercicio de funciones propiamente técnicas:

  • La Ley encomienda a los Consejeros adscritos a la Sección de Fiscalización aprobar, rectificar, o rechazar las propuestas que les formulen las distintas unidades tienen legalmente encomendado, aprobar las directrices técnicas de la fiscalización (auditoría). Las Normas Internas de Fiscalización del TCu encomiendan al Consejero de cada departamento de Fiscalización determinar el texto del anteproyecto de informe de fiscalización.
  • La Ley encomienda a los Consejeros de la Sección de Enjuiciamiento el ejercicio de la función jurisdiccional en los procedimientos que se siguen respecto a los gestores de fondos públicos, de forma que son ellos quienes ejercen la función de enjuiciamiento contable dictando sentencias.

En su organización interna existe un Presidente o Presidenta, siete Miembros adscritos a los diversos departamentos de la Sección de Fiscalización y cuatro Miembros adscritos a la Sección de Enjuiciamiento.

Respecto del personal al servicio del TCu, existen tres vías de acceso a la función pública del mismo: mediante oposición a uno de los tres cuerpos funcionariales específicos (Letrados, Auditores y Técnicos de Auditoría); mediante concurso de méritos en el que es preciso acreditar conocimientos y/o experiencia relacionada con el puesto a desempeñar; y mediante la libre designación, donde no está prevista ninguna forma o procedimiento objetivo y constatable para acreditar dicho conocimiento o experiencia.

Los niveles superiores, de mayor responsabilidad dentro del TCu se cubren mediante el procedimiento de libre designación, por funcionarios de los cuerpos específicos del TCu o por funcionarios de las administraciones públicas [1].

En el año 2014 el diario El País publicó una serie de noticias denunciando la política de personal en el TCu al constatar el elevado número de familiares de altos cargos que trabajaban en la institución [2].

Como consecuencia de la alarma social causada, el entonces Presidente del TCu manifestó en el Congreso de los Diputados que el TCu se iba a someter a una revisión entre pares cuyo objeto fuera verificar la calidad del funcionamiento operativo del TCu así como el cumplimiento de las normas por las que se rige, encomendándose dicha Peer Review al Tribunal de Cuentas Europeo y al Tribunal de Cuentas de Portugal [3].

En dicho Informe se constataron ciertas debilidades y se hicieron las oportunas recomendaciones en relación con la propia independencia del TCu y de su gobernanza. Destacamos las siguientes:

1.- Politización en la elección de Miembros del Tribunal de Cuentas.

Al observar «una percepción pública de influencia política en los Consejeros del Tribunal de Cuentas», propuso la revisión del marco jurídico que rige el procedimiento de su nombramiento y renovación para fortalecer su independencia. En concreto: revisar los procedimientos de nombramiento, definir criterios objetivos, y precisar con más detalle las condiciones de acceso al cargo y reconsiderar la duración del mandato.

Esta deficiencia es también predicable de la mayoría de los OCEX y es de una enorme importancia pues, como se ha señalado, los Consejeros del TCu ejercen funciones propiamente técnicas en el ámbito de la auditoría y del enjuiciamiento.

La implementación de esta recomendación exige modificaciones legislativas que no se han acometido. En 2021 los dos partidos mayoritarios acordaron la renovación del TCu, presentando sus propios candidatos, con opacidad y sin posibilidad de candidatos alternativos. No se definieron los criterios objetivos para su nombramiento ni las condiciones de acceso al cargo. La mayoría de los grupos parlamentarios manifestaron su oposición a dicha forma de proceder, causando igualmente alarma social atrayendo la atención de los medios de comunicación.

Consecuencia de ello es que cargos públicos elegidos con arreglo a criterios políticos ejercen funciones propiamente técnicas tanto en el ámbito jurisdiccional como de auditoría.

2.- El Informe de Peer Review llamó «la atención sobre la existencia de una unidad de partidos políticos supervisada por dos Consejeros de Cuentas, en cuanto que constituye una excepción a la estructura de la Sección de Fiscalización», proponiendo que dicha Unidad fuera supervisara por un único Consejero elegido por sorteo y en turno rotatorio entre los Consejeros de la Sección de Fiscalización

La implementación de esta recomendación es competencia exclusiva del Pleno del TCu. La Unidad, ahora reconvertida en Departamento, siempre ha estado bajo la supervisión de dos Consejeros de Cuentas, dándose la coincidencia que cada uno de ellos había sido propuesto para el cargo de Consejero por uno de los dos partidos con representación mayoritaria en el Parlamento. Conforme a la información de la página web del TCu el Departamento, actualmente sigue bajo la supervisión de dos Consejeras.

3.- El Informe de Peer Review puso de relieve que «el derecho de voto del Fiscal en el Pleno no es compatible con la naturaleza específica de sus funciones» y que «la participación de los Consejeros de la Sección de Enjuiciamiento en el debate y la votación de los informes de fiscalización no es apropiada para garantizar la imparcialidad de sus decisiones jurisdiccionales».

La implementación de ambas medidas requiere de reforma legal, que no se ha realizado. Tampoco el TCu ha propuesto mediante Moción al Parlamento dicha reforma.

4.- El Informe del Peer Review vino a concluir en que las graves deficiencias detectadas en la gestión del personal del TCu (que fue el detonante de haber solicitado dicho Informe) obedecían a que «el Pleno, y también los Consejeros de Cuentas a título individual, han ido asumiendo progresivamente competencias decisorias en ámbitos como la gestión y asignación de recursos humanos». Dicha circunstancia, unida a la falta de estrategia institucional, «repercute negativamente en el gobierno y en la gestión interna de toda la organización».

Solventar dichas deficiencias es competencia exclusiva del TCu. No se han adoptado las medidas necesarias para ello, habiendo realizado los Consejeros elegidos en 2021 una gran cantidad de nombramientos por el procedimiento de libre designación.

Las deficiencias detectadas en la independencia (politización) y gobernanza del TCu influyen, definitiva y necesariamente, en su trabajo, debilitando la función de control del gasto público. Ejemplo paradigmático de lo expresado es el requerimiento por parte de las Cortes Generales al Tribunal de Cuentas a fin de «dar cumplimiento, en su integridad, a lo dispuesto el artículo 136.2 de la Constitución española de1978» (vid. Acuerdo Segundo, Apartado Quinto párrafo sexto de la Resolución de 21 de diciembre de 2022, publicada en el BOE de 6 de enero de 2023), no constando que dicho requerimiento haya sido atendido.

La Constitución prevé que el Tribunal de Cuentas remita a las Cortes Generales, anualmente, dos documentos:

  1. La Cuenta General del Estado (art. 136.1 CE). Se trata de un documento elaborado por el Gobierno, de carácter estrictamente técnico contable y en el que el TCu, realiza las comprobaciones necesarias a fin de que las Cortes tengan las garantías necesarias para poder debatir, de forma fiable, sobre el resultado contable del ejercicio.
  2. El Informe Anual (art. 136.2 CE) se configura constitucionalmente como un documento elaborado íntegramente por el TCu. El artículo 13 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas desarrolla el precepto constitucional. Su contenido deberá extenderse a los siguientes aspectos: a) la observancia de la normativa económico financiera del sector público; b) la ejecución presupuestaria; c) la racionalidad en la ejecución del gasto público basada en criterios de eficiencia y economía; y d) la actividad económico-financiera de las empresas públicas y materia subvencional.

No obstante la relevancia constitucional de este documento, y siendo el artículo 13 de la Ley Orgánica un desarrollo directo de la Constitución, el TCu viene presentando un documento (asimilable a un informe de gestión del propio TCu) con un contenido distinto al legalmente previsto, esto es, sin naturaleza fiscalizadora y ajeno al contenido legalmente previsto.

Como consecuencia de ello no existe una verificación independiente por parte de un tercero -en términos de eficiencia y economía- sobre la gestión anual de las distintas políticas públicas y/o programas presupuestarios [4]; independientemente de las  fiscalizaciones (auditorías) del TCu referidas a organismos específicos o a aspectos concretos del gasto público.

Sólo la Cuenta General del Estado (documento elaborado por el Gobierno y verificado por el TCu) ofrece una información coherente y global. Sin embargo, por su marcado carácter técnico y por publicarse en el año n+2 del ejercicio de referencia. no es el instrumento más idóneo para el debate y control parlamentario del gasto público, razón que justifica el requerimiento por parte del Parlamento español al TCu.

Debe tenerse en cuenta, además, la enorme complejidad del sistema político-administrativo español, con un sistema fuertemente descentralizado a nivel regional y local. Al tener las Comunidades Autónomas atribuida la gestión de gran número de competencias, financiadas en gran parte o en su totalidad con fondos estatales, la fiscalización de una concreta política pública o programa presupuestario cuya ejecución se encomienda a las Comunidades Autónomas requiere reforzar los mecanismos de control externo del gasto público, coordinando las instituciones y mecanismos de control. Apenas existen ejemplos de una fiscalización o auditoría integral externa de una política pública o programa presupuestario cuya ejecución se encomiende a las Comunidades Autónomas, lo que requiere la coordinación del TCu y los diferentes OCEX.

 

[1] Niveles 28, 29 y 30.

[2] Vid. https://elpais.com/politica/2014/06/23/actualidad/1403548994_107851.html

[3] Vid. https://www.tcu.es/export/sites/default/.galleries/pdf/transparencia/Report_PR_2015_06_19-fim-es.pdf

[4] En la clasificación por programas del Presupuesto estatal existen cinco áreas de gasto, cada uno de los cuales se estructuran en las respectivas políticas de gasto, y éstas en grupos de programas y programas.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos confirma el espionaje de UPyD y lo califica de grave intromisión en el derecho a la vida privada y la correspondencia del denunciante

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El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó ayer su sentencia sobre el caso del espionaje realizado por UPyD bajo la dirección de Rosa Díez y Andrés Herzog y que pueden consultar aquí.

Después de un somero resumen de los hechos -en los que se relata como la dirección del partido decidió monitorear el mail de un ex miembro, y acto seguido procedió a publicar y difundir los mensajes enviados a ese email por otros afiliados, incluido el demandante- afirma de manera contundente en su fundamento 36 lo siguiente:

“36.  El Tribunal señala, de entrada, que la interceptación y la divulgación de los correos electrónicos del demandante constituyó una grave intromisión en su derecho al respeto de su vida privada y de su correspondencia.”

Acto seguido, en sus dos siguientes fundamentos destruye el argumento defendido por el Sr. Herzog desde la fase inicial del procedimiento de que el partido tenía derecho a monitorear esos correos aplicando por analogía la regulación existente en el ámbito de la empresa.

En este sentido, la sentencia afirma (37) que “el Tribunal de Justicia concede gran importancia al hecho de que la intrusión se produjo en el contexto de la afiliación a un partido político. A este respecto, subraya el papel esencial de los partidos políticos en las sociedades democráticas. Los partidos políticos son una forma de asociación esencial para el buen funcionamiento de la democracia (véase Refah Partisi (el Partido del Bienestar) y otros contra Turquía [GC], nº 41340/98 y otros 3, § 87, TEDH 2003-II). Al reflejar las corrientes de opinión que fluyen entre la población de un país, los partidos políticos aportan una contribución insustituible al debate político que constituye el núcleo mismo del concepto de sociedad democrática (véanse Yumak y Sadak c. Turquía [GC], n.º 10226/03, § 107, TEDH 2008, y Özgürlük ve Dayanışma Partisi (ÖDP) c. Turquía, n.º 7819/03, § 28, TEDH 2012).”

Como lógica conclusión, la sentencia señala (38) que “las circunstancias del presente asunto son diferentes de las de los casos en los que la intrusión tuvo lugar en el contexto de una relación entre empresario y trabajador, que es contractual, conlleva derechos y obligaciones particulares para ambas partes, se caracteriza por la subordinación jurídica y se rige por sus propias normas jurídicas (véase la sentencia Bărbulescu, antes citada, apartado 117). El Tribunal de Justicia constata que las estructuras organizativas internas de los partidos políticos se distinguen de las de las empresas privadas y que los vínculos jurídicos existentes entre un empresario y un trabajador y entre un partido político y uno de sus miembros son fundamentalmente diferentes. El Tribunal acepta que la autonomía organizativa de las asociaciones, incluidos los partidos políticos, constituye un aspecto importante de su libertad de asociación protegida por el artículo 11 del Convenio y que deben poder ejercer cierto poder de disciplina (véase Lovrić c. Croacia, nº 38458/15, § 71, de 4 de abril de 2017). No obstante, la lealtad política que se espera de los miembros del partido o el poder de disciplina del partido no pueden dar lugar a una oportunidad ilimitada de controlar la correspondencia de los miembros del partido. (…)”.

Estas consideraciones justifican la apreciación realizada en el fundamento 36 ya citado sobre la grave intromisión realizada en los derechos del demandante.

La única razón por la que no se termina condenando al Reino de España por no tutelar adecuadamente los derechos del denunciante reside en que este puso en marcha un procedimiento criminal que fue archivado por consideraciones que el Tribunal Europeo ahora no está en condiciones de revisar, pues no puede asumir el papel de los jueces penales nacionales, manifestando a mayor abundamiento que el demandante a partir de ese sobreseimiento podía haber ejercitado la vía civil, que todavía estaba abierta (42 y 43).

Obviamente el demandante no puede estar de acuerdo con esta última consideración, pues el propio Tribunal ha declarado en varias ocasiones que los demandantes no tienen que agotar todas las vías a su alcance (sino que basta que agoten una). Tampoco puede estarlo con la no subrogación en la posición del juez penal español, pues de lo que se trataba era simplemente de poner de manifiesto la absoluta falta de consistencia del archivo decretado por la Audiencia Provincial, tal como puso de manifiesto en su día el voto particular de dos magistrados del Tribunal Constitucional (entre ellos el actual Presidente, Sr. Conde-Pumpido, único penalista de la sala).

Pero, en cualquier caso, alegra comprobar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta ocasión (a diferencia del Tribunal Constitucional, que se limitó a las cuestiones formales) ha aprovechado la oportunidad para entrar en el fondo del asunto y dejar sentado de cara al futuro que la actuación de la dirección de UPyD dirigida por Rosa Díez y Andrés Herzog constituyó una intromisión grave e intolerable en los derechos de los monitorizados, y que los argumentos utilizados por este último para defender semejante intromisión son insostenibles.

Para terminar, solo dos consideraciones. La primera es que resulta algo triste, pero a la vez muy revelador, que el principal rastro que va a quedar de un partido que teóricamente vino para regenerar la vida política española sea una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que recuerda el papel que debe jugar un partido político en la vida democrática y afea una actuación completamente contraria a sus valores más elementales. Quizás esto basta para explicar muchas cosas en relación al fracaso de esa opción política.

La segunda es el enorme daño que en un Estado de Derecho puede hacer una sentencia o un auto judicial caprichoso e inconsistente, como el dictado por la Audiencia Provincial en este caso -cuando la juez de instrucción ya había ordenado el procesamiento del Sr. Herzog- respecto del que no hay más recurso que acudir el Tribunal Constitucional y, en su caso, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Haber llegado hasta el final y conseguir esa declaración contenida en los fundamentos  36, 37 y 38 de esta sentencia es un gran éxito, desde luego, pero, no nos engañemos, no es lo razonable ni deseable. La justicia debería ser más accesible. Y, sobre eso, todos en España, también los jueces, tenemos mucho que reflexionar.

 

Sobre la falta de asistencia a clase en la Universidad

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Últimamente vemos que los medios de comunicación se están haciendo eco de un fenómeno que alumnos y profesores constatamos ocurre cada vez más a menudo en nuestras universidades (sobre todo, desde la pandemia): la falta de asistencia de los alumnos a las clases.

Dada la preocupación sobre las consecuencias que esta situación pueda producir, estos últimos días hemos hablado con algunos estudiantes y colegas de diferentes universidades (no sólo de Madrid) para tratar de comprender por qué ocurre este fenómeno, y he aquí algunas de las respuestas sobre las que esperamos haya un debate fructífero:

La primera explicación parece lógica e irrefutable: los alumnos no van a las clases de los malos profesores. Desde luego, esto ha ocurrido siempre y es una de las razones más citadas, pero no es la única. Entre otras cosas, porque la novedad es que ahora tampoco acuden tantos alumnos como antes a las clases de los reputados como buenos profesores.

De hecho, algunos de los alumnos nos explican que, si antes de la clase de un buen profesor tienen otras de profesores que consideran malos o mediocres, ya no van a la Universidad porque, además, en muchas ocasiones viven lejos de los campus y no les compensa el tener que trasladarse hasta allí, máxime cuando sus compañeros les pasan los apuntes y/o los tienen colgados en las plataformas virtuales donde tienen cada vez más recursos a su disposición.

Evidentemente, también hay algunos alumnos que sencillamente no acuden a clase porque se han acostumbrado desde la pandemia a estar en casa y no les apetece salir. O porque -como también dice alguno de ellos-, no les conviene el horario que les ha tocado (por ejemplo, ¡el que coincide con la hora de comer o el de los viernes por la tarde!). Dejando aparte a los alumnos que trabajan a la vez que estudian (de los que no tratamos aquí), está claro que en muchos casos la falta de asistencia se debe sencillamente a la falta de responsabilidad y motivación (no olvidemos que muchos estudiantes están en la universidad por no tener salidas laborales, en un grado que no fue su primera opción, por presión familiar o social etc).

Pero más interesante es otra de las razones que aducen algunos alumnos (casi siempre, los más motivados y preparados): no acuden a las clases de determinados profesores porque – dado que hay que aplicar las directrices del Plan Bolonia- están obligados a hacer muchas más actividades prácticas en el aula, y se lamentan de que apenas tienen tiempo para estudiar y prepararse bien las asignaturas (por ejemplo, teniendo mucho más tiempo para leer), de modo que se “saltan” las clases prácticas y aprovechan el tiempo para estudiar en casa o la biblioteca. Pero vamos a desarrollar este aspecto de la cuestión más detenidamente:

  • Además de la cantidad está la calidad. Algunas de las numerosas actividades que deben realizar para cada asignatura, no son precisamente las más adecuadas, según estos estudiantes: algunas de las actividades que se realizan en el aula son exactamente las mismas y con los mismos materiales de años pasados porque el profesor no las renueva, con lo cual los alumnos ya tienen todas las respuestas y soluciones en internet (los apuntes, exámenes, prácticas etc. están colgados en diferentes aplicaciones y la inmensa mayoría de los alumnos la conoce y utiliza), de modo que les parece una pérdida de tiempo acudir a esas clases.
  • Se quejan también de que hay actividades que se llevan a cabo con una metodología propia, más bien de la enseñanza secundaria que desmotiva profundamente a algunos alumnos que las consideran impropias de un curso universitario, sobre todo de los últimos cursos de la carrera. Creen que ciertas metodologías pedagógicas les infantiliza, ya que se asume que no son capaces de leer y entender un texto, aunque sea un PDF de 20 páginas (no digamos ya un libro o un manual). Esta es otra razón para no acudir a las clases que se basan en ese tipo de metodología, apuntan estos alumnos. Curiosamente, alguno de ellos, gente joven obviamente, nos dicen prefieren las clases en las que el buen profesor enseña la materia con o sin recurso a las nuevas tecnologías.
  • Asimismo, algunos estudiantes han lamentado que algunas de las clases prácticas o seminarios previstos en el Plan Bolonia son utilizadas por los profesores para llevar a cabo tareas que necesitan para cumplir con algún proyecto de investigación o similar en el que estén participando, aunque no sea un tema de interés para ellos o se trate de un asunto apenas relacionado con el contenido de la asignatura o suponga no dar parte del temario de la asignatura en cuestión que sí les interesaría, con lo cual prefieren no asistir a esas clases.
  • Por otro lado, parece necesario que los alumnos expongan en el aula, pero la realidad es que muchos alumnos, el día que saben que van a exponer sus compañeros, no acuden a clase porque -afirman- se aburren y/o les parece que no van a aprender nada. Sobre todo, cuando hay asignaturas en las que los seminarios consisten únicamente en exposiciones de los alumnos. Preferirían, si el profesor es bueno, que no hubiera tantas exposiciones sino clases verdaderamente magistrales. Eso es lo que nos transmiten.
  • Por último, y de nuevo según lo que nos dicen los estudiantes, otra razón que desmotiva la asistencia a clase, es la cada vez más extendida realización de pruebas basadas en un test. Las clases, seminarios etc. basadas en la realización de cuestionarios tipo test que a veces se pueden contestar casi sin esfuerzo (entre otras cosas porque las preguntas y las respuestas pueden estar a su disposición en internet), les frustra y desmotiva, aunque reconocen que esta es una queja más bien de los estudiantes más exigentes, pues hay otros que prefieren este tipo de pruebas que consideran mucho más fáciles de aprobar.

Pues bien, al margen de lo que nos han transmitido estos alumnos (que recordamos que es sólo una mínima muestra), habrá seguramente otras causas que se deban a los cambios sociales que no sólo la pandemia sino el acceso a las nuevas tecnologías ha provocado y seguirán provocando. En este sentido, muchos alumnos reconocen que ya no valoran (o lo hacen mucho menos) la comunicación y la relación directa con compañeros y profesores; es decir, lo que antes se consideraba “vida universitaria”. De hecho, algunos de los que acuden a las clases se quejan de esta situación porque venían de la enseñanza secundaria con la idea de que la Universidad “iba a ser otra cosa”. Por cierto, que esta situación se acusa también entre los propios profesores (pero esto sería objeto de otro Post).

Para algunos docentes, la solución consiste en pasar lista. Pero no para todos. Algunos de ellos se resisten a tratar a los estudiantes como si siguieran en el colegio y tuvieran que dar una explicación cada vez que faltan a clase. Además, cuando vienen obligados porque se pasa lista, puede ser peor el remedio que la enfermedad: no atienden y molestan a sus compañeros que también nos dijeron que, en ese caso, prefieren que no acudan a clase.

En definitiva, en este Post sólo hemos querido trasladar las respuestas que nos han dado algunos estudiantes y, la verdad, es que por el momento no se nos ocurren muchas soluciones más allá de una de las más obvias: tener buenos profesores que se preparen bien tanto las clases magistrales como las clases prácticas. En este sentido y ya para terminar, un alumno que estuvo el año pasado de Erasmus en la Sorbona, nos contó que las clases estaban tan llenas que había estudiantes sentados en el suelo del aula. La explicación seguramente es doble: los profesores explicaban muy bien, sí, pero los alumnos tenían muchas ganas de aprender y eran muy conscientes del privilegio de poder estar allí.

Critilio

 

Sin transparencia, no puede haber inteligencia. Tampoco artificial

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A menudo, cuando me invitan a hablar de inteligencia artificial o de modelos algorítmicos aplicados a la gestión pública, me gusta empezar relatando una noticia de hace casi 6 años, cuando esta materia ya empezaba a bullir. En abril de 2018 los medios de comunicación se hacían eco de la candidatura de Michihito Matsuda a las elecciones en un distrito de la ciudad de Tokio. La noticia carecería de todo interés si no hubiera sido porque Michihito, un robot operado por inteligencia artificial, quedó en tercer puesto, lo que recurrentemente me lleva a preguntarme si hoy por hoy confiamos más en la gestión que podría llevar a cabo una máquina que la que podría realizar cualquiera de nuestros congéneres humanos.

La noticia nos puede dar pie a múltiples reflexiones, pero en lo que a mí más interés despierta, me hace a cuestionarme sobre qué es lo que mayor o menor confianza nos despierta en quien tiene que tomar una decisión que afecta a nuestra esfera de derechos. Dependiendo de nuestra escala de valores o prejuicios, que en buena medida vendrán dados por nuestra educación, experiencia o contexto social, habrá múltiples factores. Pero habrá seguramente uno común que aparecerá en todas las respuestas y es la capacidad de explicar por qué razones, por qué motivos la decisión se ha tomado. Está claro: confiamos más en quien puede explicar su conducta, su forma de actuar. O, también, de quien entendemos sin necesidad de ninguna explicación, por su obviedad, la respuesta a una pregunta. Confiamos en lo que entendemos, lisa y llanamente.

Esto mismo, aplicado a la gestión pública, actúa con iguales premisas, si bien cuando la actuación limita o perjudica nuestros derechos e intereses, siempre la recibimos con una natural resistencia o desagrado. Esto es humanamente comprensible, aun cuando la decisión proceda de una máquina, y no de una persona.

Este razonamiento viene al hilo, esencialmente, del intenso debate sobre las posibilidades que tienen o no los sistemas de decisión automatizada de poder explicar cómo operan, como actúan, y de que todos seamos capaces de entenderlo. Nos ha llevado siglos conseguir que la motivación de las decisiones administrativas fuera una de sus garantías indispensables para salvaguardar nuestro derecho a defendernos ante ellas, tanto más cuanto más discrecionales son, como para poner ahora en cuestión que este no deba ser un requisito también cuando la decisión la toma un algoritmo. No podemos admitir una rebaja de esta exigencia cuando el diseño de estas herramientas corresponde también a personas.

Lo cierto es que la Administración ya aplica soluciones algorítmicas «regladas», simples fórmulas, para resolver un número muy importante de procedimientos que, en caso de exigir la intervención humana, ralentizarían de una forma significativa, si no fatalmen­te, una gestión mínimamente eficiente. Y no es menos cierto que de una manera cada vez más creciente empieza a utilizar otro tipo de instrumentos de inteligencia artificial cuyas condiciones de explicabilidad son menores, hasta el punto de poder calificar algunos de ellos de verdaderas cajas negras, lo que razonablemente empieza a suscitar importantes recelos ante el temor de que puedan vulnerar derechos fundamentales o arrojar soluciones injustas o inequitativas. La cuestión es que, como todos los expertos advierten, hay una relación inversa entre explicabilidad y rendimiento de los modelos, tal que cuanto más sofisticados resultan ser —esto es, más valor pueden añadir a lo que la mente humana ya hace—, más difícil es saber cómo operan o actúan.

Y aquí es donde el pánico puede hacer que nos agarremos a la butaca porque el vértigo no es pequeño. Para empezar: ¿sabemos cuáles de estos sistemas o modelos están utilizando las administraciones actualmente? ¿En qué procedimientos? ¿Resuelven por sí solos, sin intervención humana, o son únicamente predictivos, sirven de ayuda para que la persona tome la decisión? Hoy por hoy no sabemos nada. Como solemos bromear cuando alguien es el último en enterarse de su propia defunción, solo la prensa nos saca de dudas cuando trae a primera página algún conflicto relacionado con este asunto.

Salvo honrosas excepciones, no existen en nuestro derecho normas que obliguen a algo tan simple como la publicidad de un listado de este tipo de herramientas. Y las poquitas que existen, aun están pendientes de cumplirse. Ya no digamos, saber cómo funcionan. Tampoco crean que este es un estándar internacional asumido y que somos los últimos en enterarnos o cumplir, como es tradición ya en otras materias. No, tampoco han avanzado mucho más fuera de nuestras fronteras. Hace un par de años, la Oficina Digital y de Datos británica publicaba una plantilla para ayudar a las administraciones a dar una información estándar sobre cada sistema de inteligencia artificial. En esa plantilla -también denominadas en el argot técnico “tarjetas modelo”-, de uso no obligatorio, se incluía una descripción no técnica del sistema (el porqué de su utilización, cómo funcio­na y qué problema trata de resolver) y otras más técnica (quién es el responsable y titular, para qué se ha di­señado, cómo influye en la toma de decisiones, si está supervisada por huma­nos, su impugnación, datos que utiliza, evaluaciones de impacto realizadas, descripción de riesgos y acciones previstas para mitigarlos).

A nivel de grandes ciudades, el Observatorio Global de Inteligencia Artificial Urbana identifica también algunas buenas prácticas en este sentido, como es el caso de Amsterdam o Helsinki, que poseen registros de algoritmos, siendo Barcelona o el Consorcio de Administración Abierta catalán las administraciones que están dando mayores pasos en esta dirección de dar mayor publicidad y transparencia en el uso público de esta nueva tecnología en nuestro país. Al margen de ellas, son algunos de nuestros comisionados y consejos de transparencia, a semejanza de lo que homólogos suyos, como la Comisión francesa de acceso a los documentos administrativos, y algunos tribunales de otros países europeos, quienes están demandando más garantías en este terreno.

De lo que no cabe duda es que las administraciones ya están utilizando esta tecnología y cuanto más tardemos en hincarle el diente a esta cuestión, más difícil será hacerlo. El desarrollo de estos sistemas parece imparable sin que las garantías estén establecidas, ni siquiera planteadas. ¿Qué quieren que les diga? Para los que nos confesamos adeptos de las tesis humanistas en el desarrollo de esos sistemas, el asunto no deja de darnos un poquito de pavor sin querer meter miedo a nadie.

Editorial: propósitos para el año nuevo

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No ha sido 2023 un buen año para nuestro Estado de Derecho y nuestras instituciones, principales preocupaciones de Hay Derecho. El último artículo del Economist sobre España se titula “Las instituciones españolas crujen bajo la presión partidista”. Hace referencia a las tensiones creadas por la proposición de ley de amnistía, a los pactos de investidura con referencias a un supuesto, al bloqueo del Consejo General del Poder Judicial, pero también a la invasión partidista del CIS, la agencia EFE, la Fiscalía y el Tribunal Constitucional. Que diga  que las cosas no están tan mal como en Polonia (antes del cambio de Gobierno allí) no es un consuelo sino lo contrario: se nos empieza a ver como el tercer enfermo de Europa, tras Hungría y Polonia. 

Pero tan importante como ser conscientes de la gravedad de la situación es no equivocarse en la reacción. En Hay Derecho entendemos que los ataques al Estado de Derecho no se remedian saltándose las reglas, sino, por el contrario, reclamando su estricto cumplimiento por todos los medios legales. Es decir, con más Estado de Derecho, y no con menos. Por eso, ante las amenazas que los pactos de investidura implican para el Imperio de la Ley, la igualdad y la separación de poderes, cada institución tiene que cumplir estrictamente su papel.

Estos son casi los términos exactos que ha utilizado el Rey en el mensaje de Nochebuena de 2023. En concreto ha dicho que “cada institución, comenzando por el Rey, debe situarse en el lugar que constitucionalmente le corresponde, ejercer las funciones que le estén atribuidas y cumplir con las obligaciones y deberes que la Constitución le señala”. La frase funciona como unos espejos enfrentados, pues al decirla, él mismo cumple su papel de moderador de las instituciones que le asigna la constitución. También responde a quienes pretenden que ante los ataques al orden constitucional el Jefe de Estado fuerce los límites de su papel constitucional. Lo último que necesitamos es que las instituciones que siguen en su sitio lo pierdan. 

El mensaje es además, una defensa de la Constitución y de la unidad de España, como es lógico pues el Jefe del Estado es “el símbolo de su unidad y permanencia” (art. 56 CE) . Pero lo importante no es tanto lo que defiende sino porqué. El discurso comienza refiriéndose a las dificultades económicas y sociales, al empleo, la sanidad, la educación y a la violencia contra la mujer. La Constitución y la unidad no se contemplan como objetivos en sí sino como instrumentos para conseguir “el desarrollo de nuestra vida colectiva”. Se sitúa así en la posición  institucionalista que defendemos en Hay Derecho. Esta teoría sostiene que son las instituciones democráticas y el Estado de Derecho lo que hace posible la justicia, la prosperidad y la paz. La Constitución es lo que permite que exista un Estado democrático y social, o como dice el mensaje: “Expresarse libremente, recibir una educación, tener un empleo, o protegerse de la enfermedad … , contar con ayuda social o disponer de un retiro digno”.  En esto también hemos insistido desde aquí, cuando algunos políticos han llegado a manifestar que el Estado de Derecho era un lujo que solo importaba a los ricos, y que bien cabía sacrificarlo para mantener las políticas sociales. No. Sin Estado de Derecho, sin control de poder, no habrá derechos de ningún tipo, tampoco sociales. Como resume el propio mensaje “fuera del respeto a la Constitución no hay democracia ni convivencia posibles; no hay libertades sino imposición.” No hay, tampoco, Estado social. 

Otra línea fundamental del mensaje es la insistencia en un proyecto común (hasta 7 veces). Este proyecto común se basa en unos principios políticos (la libertad, la igualdad, la justicia y el pluralismo político como valores básicos del art. 1 CE) pero se extiende a aspectos materiales, pues la Constitución permite  “disfrutar de una vida en la que cada uno pueda ver razonablemente satisfechas sus legítimas expectativas, sus ambiciones, proyectos y necesidades.” Es evidente que una amplísima mayoría de los españoles está de acuerdo sobre esos principios políticos y sobre el tipo de sociedad en la que quiere vivir: una economía de mercado en la que exista una solidaridad interpersonal e interterritorial que permita mantener el Estado de bienestar. La polarización, es decir defender que existen dos -o más- Españas irreconciliables, no refleja la sociedad, sino que es una estrategia política para obtener réditos electorales a corto plazo. Aunque no se explicite, las referencias a los principios compartidos y la unidad implican que la única forma de afrontar los retos que tenemos en asuntos básicos como educación, pensiones, empleo y sanidad es a través de pactos amplios de las principales fuerzas políticas. 

Terminamos con el aspecto institucional, que es el mensaje central para nosotros, pero tratando de aterrizarlo. Ralph Waldo Emerson dijo que “una institución es la sombra alargada de un hombre”. De nada sirve una recomendación a las instituciones si no lo reciben personas concretas. Esa es sin duda la razón por la que dice que las instituciones deben estar en su lugar “empezando por el Rey”. El discurso utiliza  2 veces a “derechos”, pero 13 “deberes”, “obligaciones” o “responsabilidades”. Cuando dice que “debemos respetar a las demás instituciones y contribuir a su fortalecimiento y su prestigio” se está dirigiendo a él mismo, pero también a cada Juez, Fiscal, magistrado del Constitucional, Ministro, funcionario y ciudadano. Nuestro propósito para este nuevo año es que cada uno de nosotros, y no solo los que ostentan un cargo o una función pública, cumpla la función que le corresponde, pues como dijo el juez Louis Brandeis, en democracia el cargo político más importante es el de simple ciudadano.