Elección de vocales del CGPJ: un sistema corporativo, pero no corporativista

Pocos asuntos han sido tan estudiados como el sistema de elección de los vocales judiciales al Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) y pocos análisis sobre un tema han resultado ser tan infructuosos. Pese a que el Tribunal Constitucional ya avisó allá por 1986 en su sentencia de 29 de julio del riesgo que existía de que el sistema de elección parlamentaria de los doce vocales judiciales frustrara la finalidad de la Constitución si las cámaras olvidaban el objetivo perseguido (la pluralidad del órgano) y atendiesen únicamente a la división de fuerzas existentes en su propio seno para distribuir los puestos a cubrir, la profecía cumplida no ha traído como consecuencia un cambio legislativo. Tanto es así que, en pura lógica jurídica, podemos afirmar que el artículo 567 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha devenido inconstitucional por este motivo, al cumplirse los temores expuestos entonces por el Alto Tribunal. 

Es también amplio el debate acerca de si es necesario reformar la ley antes que renovar el CGPJ. En mi opinión, frente a lo que teóricamente sería preferible, ha de primar la necesidad democrática de, en primer lugar, ser realistas y aceptar que no va a poder reformarse la Ley en esta legislatura al exigirse una mayoría cualificada que ninguno de los dos partidos mayoritarios está dispuesto a formar. El fracaso que ha supuesto la retirada por el Gobierno del proyecto de Ley del Suelo ante la falta de apoyos; el rechazo de Sumar, PP, ERC, Junts, PNV y EH Bildu a tramitar la proposición de Ley de prostitución y proxenetismo registrada por el PSOE; la decisión del Gobierno hecha pública el pasado marzo de no tramitar la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2024; o la tendencia a aprobar los escasos textos legislativos que han visto la luz a través de la figura del Real Decreto Ley, pintan un escenario de evidente parálisis legislativa. La hipotética reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial sería imposible, al requerir el beneplácito de dos fuerzas políticas enfrentadas a caraperro. 

En esta situación asfixiante de descrédito institucional, aunque algunas asociaciones de jueces y organizaciones de sociedad civil han apostado por exigir la reforma previa a la renovación, desde otros flancos –como Hay Derecho– se reclama la reforma inmediata del órgano para salvar la crisis, con el compromiso activo de cambiar la ley con posterioridad. De hecho, desde esta última Fundación, se ha propuesto una alternativa basada en la elección por sorteo de los vocales que, unida a la vía Guilarte de elección de los cargos gubernativos por elección directa de los jueces y magistrados del territorio u órgano en cuestión, paliaría casi en su totalidad la injerencia de los partidos políticos en la elección tanto de los vocales como de la mayoría de los cargos discrecionales pendientes de elección. Las soluciones propuestas salvarían la situación actual, permitirían la normalización de las instituciones y acabarían con la parálisis del órgano que lleva más de 2.000 días en situación de interinidad. Cada día que pasa sin que se renueve el CGPJ, la situación empeora exponencialmente y la imagen de la Justicia (y de los jueces) que nada podemos hacer porque se revierta la situación, sufre una degradación constante. 

Cierto es que, un amplio sector de la sociedad civil, la mayoría de las asociaciones judiciales y un amplio respaldo de los jueces reclaman la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial para que seamos los jueces y magistrados quienes elijamos a doce de los veinte vocales, interpretando sistemáticamente el artículo 122 de la Constitución y acomodándolo a las recomendaciones europeas en materia de independencia judicial. Ahora bien, hay que ser cautos y exigentes con la forma en la que tal reforma se haría, so pena de trasladar a la Carrera Judicial los mismos vicios de los que adolece el actual sistema de elección de los vocales. 

No le falta razón a Vicente Guilarte en su carta dirigida a las Cortes Generales el pasado abril cuando afirma que las «Asociaciones Judiciales ideológicamente próximas a ambas formaciones políticas, tras exigir insistentemente la renovación, se reafirman en la irrenunciabilidad de las posiciones –elección parlamentaria o corporativa— que sus afines políticos sostienen. Exigencia de renovación, por la que claman todos los actores del sistema, y a la par monolítica persistencia en el modelo que cada uno defiende me resultan en cierta medida incompatibles. Ello permite pensar, al menos indiciariamente, que el problema no está en optar por una u otra fórmula de renovación, pues la alternativa a la hoy vigente no haría sino perpetuarlo. Frente a tal realidad es mi idea que deben buscarse soluciones intermedias que conjuguen las bondades de uno y otro sistema o, al menos, que eludan sus deficiencias». En efecto, hay dos asociaciones judiciales a quienes les va en juego mucho con la renovación del órgano. Desde 1985 –año en que entró en vigor el actual sistema de elección de los vocales del CGPJ– ha habido seis Consejos con 71 vocales de procedencia judicial de los cuales 35 pertenecían a la Asociación Profesional de la Magistratura (APM) –asociación mayoritaria en la carrera judicial con 1.413 asociados (un 26% de la Carrera está asociada a APM)– y 28 a Juezas y Jueces para la Democracia (JJpD) –tercera asociación en número de asociados, 434, un 8% de la Carrara Judicial–. El resto de vocales que ha habido se dividen en 1 pertenecientes a la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV) –segunda asociación en número con 885 asociados– y 7 vocales judiciales no asociados. Para contextualizar los datos, es preciso afirmar que un 57,8% de la Carrera Judicial se encuentra asociado, frente a un 42,2% de no asociados. 

El dato más relevante es que todos los vocales pertenecientes a APM fueron propuestos por el PP, mientras que todos los pertenecientes a JJpD (salvo uno que propuso Izquierda Unida) lo fueron por el PSOE. Si bien APM no se identifica con ninguna ideología política mientras que JJpD no duda en manifestarse como progresista, la correlación es elocuente, como también lo es el hecho de que JJpD, antes de que el PSOE estuviera en el gobierno, defendiera un sistema de elección de los vocales judiciales por los jueces; algo que ha abandonado definitivamente para apoyar un sistema de elección parlamentaria, como propone el PSOE, ahora que este partido se encuentra en el Gobierno. 

No yerra Guilarte cuando advierte de lo incompatible de la exigencia de APM y JJpD en que se renueve el órgano cuanto antes y que, a la vez, APM mantenga la actual postura del PP en cuanto a la necesidad de modificar la ley para que los vocales judiciales sean elegidos por los jueces y que JJpD apoye la posición del PSOE de que la elección sea parlamentaria. Genera desconfianza que ambas asociaciones, cuyos vocales tradicionalmente han sido elegidos por uno u otro partido, defiendan la posición de cada uno de ellos. Conviene recordar una vez más que el PP ha podido cambiar la ley para favorecer la elección por los jueces con cualquiera de sus mayorías absolutas (en las últimas elecciones en las que obtuvo Mariano Rajoy la mayoría absoluta lo llevaba, de hecho, en su programa electoral) y no lo ha hecho. Solo ahora, cuando está en la oposición bloqueando la renovación, es cuando vuelve a pedir la reforma del sistema. 

Pudiera darse la situación de que el problema del reparto de vocales se trasladara de Ferraz y Génova a las sedes de APM y JJpD. O incluso que, si no se aplicaran medidas correctoras, la asociación mayoritaria (APM) lograse los doce vocales judiciales mediante una votación masiva y ordenada a sus doce candidatos, algo que ya consigue en la mayoría de las Salas de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia de España, con algunas excepciones en las que la Asociación Judicial Francisco de Vitoria –sola o en compañía de otras asociaciones y/o magistrados no asociados– se ha hecho con dicha mayoría. Por eso, en mi opinión, no basta con pedir que se reforme la Ley Orgánica del Poder Judicial para que sean los jueces los que elijan a los doce vocales judiciales, sino que, en el mismo nivel de importancia y como conditio sine qua non, ha de exigirse un sistema de elección de esos vocales que garantice la pluralidad y la concurrencia en igualdad de condiciones de todos los miembros de la Carrera Judicial que opten a ser elegidos vocales. 

La Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV) y la asociación Foro Judicial Independiente (FJI), que juntas suman casi tantos asociados como APM, en 2022 hicieron una propuesta de elección de vocales que introduce elementos de corrección al sistema mayoritario puro y duro y que permitiría una mayor transversalidad de los vocales de procedencia judicial. La propuesta parte de la elección directa por los miembros de la Carrera Judicial en activo de los doce vocales de procedencia judicial, pero mediante un sistema que garantice la pluralidad proporcional en su composición: cada elector podrá votar a un máximo de seis candidatos que hayan obtenido los avales estipulados; y que el voto sea «cualificado», es decir, se asignarían más puntos al primer votado que al segundo, y así sucesivamente. Reducir el número de candidatos que cada juez pueda votar de doce a seis impedirá que se pueda adulterar el resultado a través de una organización interna de las asociaciones mayoritarias (APM y AJFV) para impedir que bien se vote a los doce vocales de la primera por una mayoría de sus asociados copando todos los puestos, bien que se pacte entre ellas o con terceras asociaciones una lista en la que se repartan los vocales. El voto a seis garantizará el reparto sin injerencias, especialmente ponderando a los que más votos saquen. 

Por otra parte, la propuesta incluye que todas las asociaciones judiciales puedan presentar candidaturas, pero también que lo puedan hacer agrupaciones de electores. Las candidaturas completas deberán necesariamente presentar, como mínimo, un candidato de la categoría de Magistrado del Tribunal Supremo, un candidato de la categoría de Magistrado y un candidato de la categoría de Juez. El artículo 122.3 de la Constitución exige que el CGPJ tenga vocales de las tres categorías de jueces, si bien se incumple el precepto en la medida en la que no se nombran candidatos de categoría juez. Junto a las propuestas de candidatos de las asociaciones y agrupaciones de electores, se mantendría la posibilidad de que jueces a título individual que logren los avales fijados puedan optar a ser vocales del CGPJ. 

Finalmente, la proposición de AJFV y FJI incluye una previsión consistente en que, para evitar futuras parálisis del órgano cuando este llegara al fin de su mandato, el CGPJ pudiera continuar su trayectoria tras la elección de los vocales judiciales, funcionando provisionalmente con estos hasta que el Poder Legislativo eligiera a los ocho vocales restantes, procedentes de juristas de reconocida competencia. No olvidemos que esto sería posible en la medida en la que, tras el cambio legislativo, las Cortes Generales no intervendrían en la elección de los de procedencia judicial, solo en el resto (los ocho restantes). 

Pese a lo razonable de la propuesta, una vez situados en el escenario de modificación de la LOPJ conforme a los estándares europeos para evitar la injerencia de los otros poderes en el judicial, ni JJpD ni APM se han unido a las otras dos asociaciones, dando la callada por respuesta. Que JJpD no se adhiera no deja de ser consecuente con su posición de elección parlamentaria que, repito, ha adoptado cuando el PSOE ha llegado al gobierno. Que no lo haga APM es, a mi juicio, inexplicable, salvo que con dicho modelo APM se vea obligada a frustrar sus expectativas en cuanto a su representatividad en el órgano de gobierno de los jueces y eso no le convenga. 

Por tanto, y a modo de resumen, en la situación actual de paralización del órgano, es imprescindible instar su renovación cuanto antes, siendo la propuesta de Hay Derecho una solución eficaz y temporal que evitaría la injerencia de los grupos parlamentarios en la elección de los vocales. Ahora bien, una vez la situación política sea proclive a la modificación del texto legislativo, con unas cámaras operativas y no sometidas a inestables pactos de gobierno, no basta con reclamar una reforma legislativa que dé a los jueces la potestad de elegir a doce de los veinte vocales. Es imprescindible que la elección sea corporativa, pero no corporativista. Es necesario para ello que se establezcan mecanismos de corrección como los propuestos por AJFV y FJI para garantizar la pluralidad del órgano y evitar trasladar a la elección corporativa los defectos arrastrados por la elección parlamentaria actual. Finalmente, me adhiero a la propuesta de Vicente Guilarte de que sean los jueces de cada órgano o territorio los que elijan de forma democrática a sus presidentes, como así sucede con los decanos y con los miembros de las Salas de Gobierno. La falta de influencia política en estos nombramientos discrecionales restaría atractivo al CGPJ y los políticos abandonarían sus luchas partidistas para repartirse el pastel. 

Para la elección de los miembros del Tribunal Supremo, Guilarte hace una propuesta que no termina de convencerme. Creo que lo importante en este caso es que se valoren méritos objetivos y objetivables para su designación, dando lugar a resoluciones motivadas susceptibles de control jurisdiccional. Pero eso daría para otra entrada de blog. 

Retirada de un embajador

La primera constatación, para reflexionar sobre qué significa la retirada de un embajador, es que esta medida no aparece mencionada, ni mucho menos regulada, en el Convenio de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas.

Pero esta constatación es escasamente relevante porque tampoco aparece en este Convenio la expresión «convocatoria de un jefe de misión», ni la «llamada a consultas», medidas que, sin embargo, son ampliamente utilizadas en la práctica diplomática, y cuyo significado plantea pocas dudas (aunque, a veces, en los medios de comunicación no se empleen con precisión). 

En un Breve Diccionario Diplomático que publiqué hace ya muchos años (1982), por invitación de Inocencio Arias, entonces director general de la Oficina de Información Diplomática (OID), definí la Convocatoria de un Jefe de Misión como la invitación «que se hace a un Jefe de Misión por el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado receptor para que se presente en éste con objeto de recibir determinada comunicación que le será transmitida verbalmente, o por escrito, o muy frecuentemente de las dos maneras. La convocatoria es el medio más usual de transmitir las Notas de Protesta. Frecuentemente, el hecho de la convocatoria de un Jefe de Misión se hace público para poner de manifiesto la importancia que el Estado receptor concede a un asunto determinado».

En esta misma modesta publicación de 1982 se contiene esta definición de Llamada a consulta de un Jefe de Misión: «Orden que se envía a un Jefe de Misión por el Ministro de Relaciones Exteriores del Estado acreditante para que se persone urgentemente en la capital de éste, con objeto de informar sobre un determinado asunto y recibir instrucciones particulares. Frecuentemente, el hecho de la llamada a consulta no responde a esta necesidad y se hace público con objeto de mostrar al Estado receptor la preocupación o disgusto que produce en el Estado acreditante determinada situación. El regreso del Jefe de Misión al Estado receptor puede demorarse más o menos para subrayar ese disgusto». 

Más relevante que aquella ausencia que mencioné al principio, me parece la constatación de que en los diccionarios diplomáticos que tengo a mano (Diccionario Lid-Diplomacia y Relaciones Internacionales, Madrid, 2005, y Dizionario Giuridico Diplomatico, Milán, 1991), tampoco existe una entrada bajo el lema de «retirada de un embajador» (o «retiro» que, creo, es la palabra que utilizan nuestros hermanos de habla, allende los mares).

Ello se debe, probablemente, a que la retirada de un embajador por el Estado que lo nombró no solo es un hecho excepcionalísimo sino que, además, es una medida que tiene unos perfiles muy poco definidos. Lo más frecuente es que la retirada (o el retiro) sea la situación de facto que se produce cuando un embajador llamado a consultas no es reintegrado a su misión en un plazo razonable sino que aquella jefatura de misión se mantiene indefinidamente en una situación de interinidad, permaneciendo al frente de la misma un Encargado de Negocios a.i. (ad interim). Naturalmente, es una situación anómala, que no tiene por qué ser recíproca, y que trata de manifestar el disgusto y la protesta del Estado que prolonga tal situación. Cierto es que esa anómala situación puede terminar formalizándose si el Estado acreditante decide nombrar al frente de aquella misión no a un embajador sino a un encargado de negocios, que no estará acreditado ante el Jefe del Estado (mediante cartas patentes) sino ante el Ministro de Relaciones Exteriores (mediante cartas de gabinete). 

De todo lo dicho, sin haber podido evitar el empleo de la jerga profesional, emerge, creo, una idea bastante clara: la diplomacia dispone de una gama de herramientas que permiten graduar las respuestas que un Estado puede dar a las actuaciones de otro Estado que considere incorrectas o lesivas para sus intereses.

Aunque el Derecho internacional no obligue a seguir ninguna gradación, de modo que un Estado puede, sin infringir ninguna norma, adoptar inmediatamente la más radical de estas medidas -que es la ruptura de relaciones diplomáticas, excluida, naturalmente, la guerra- el sentido común, la prudencia y, sobre todo, la mejor defensa de los intereses nacionales, parecen aconsejar a los gobernantes reaccionar gradualmente. Me atrevería a decir que la más frecuente, y aconsejable, gradación sería la siguiente: convocar al embajador extranjero al Ministerio de Relaciones Exteriores, con entrega, o sin ella, de una Nota de Protesta; hacer pública esta convocatoria; llamar a consultas al propio embajador en el país extranjero, quedando al frente de la embajada un encargado de negocios a.i.; prolongar la ausencia del embajador de su puesto; declarar públicamente que la ausencia del embajador es indefinida; proponer el nombramiento, como jefe de misión, de un encargado de negocios acreditado ante el Ministro de Relaciones Exteriores; suspender las relaciones diplomáticas… 

Naturalmente, cada una de estas medidas, será, normalmente, respondida con una reacción equivalente, o más grave, por parte del otro Estado que, mientras se mantenga dentro de lo internacionalmente lícito, se califica como medida de retorsión. (Así, por ejemplo, un compañero me recuerda que cuando España llamó a consultas a su embajador en una República Centroamericana y declaró que lo hacía sine die, se encontró con que al querer reintegrarlo a su puesto la República en cuestión exigió que se solicitara, de nuevo, el plácet). 

En las relaciones entre Estados, lo mismo que en las relaciones entre personas, los calentones no son buenos consejeros. Con el agravante de que en las relaciones entre Estados el número y el volumen de las personas e intereses afectados son infinitamente mayores.

El consejo que Talleyrand, dicen, daba a sus diplomáticos parece que hoy deben darlo éstos a sus gobernantes: «Surtout pas trop de zèle». Que, en traducción libre sería: «Celo, el justo». Y en román paladino actual: no sobreactuar sin prever las consecuencias.

EDITORIAL: Propuesta para el desbloqueo de la renovación del CGPJ a través de un sorteo

En relación con la insoportable situación del bloqueo del CGPJ queremos presentar una propuesta desde la sociedad civil dado que nuestros políticos parecen incapaces de alcanzar un acuerdo para renovarlo primero y reformarlo después, tal y como nos exige la Unión Europea.

Hay que partir de que el reconocimiento como Estado democrático comporta que, entre otras funciones, las Cortes Generales están llamadas a designar a miembros de otros órganos constitucionales confiriéndoles así una legitimación democrática, aún indirecta. Ahora bien, cuando se trata de nombramientos para vocales que integran el órgano de gobierno del Poder Judicial, encargado de defender la independencia de Jueces y Magistrados, como advirtiera el Tribunal Constitucional, no cabe repartirse los cargos a cubrir «en proporción a la fuerza parlamentaria» de las distintas fuerzas políticas y es exigible que se supere la lógica del Estado de partidos para preservar la mayor independencia de los seleccionados (STC 1081986, de 29 de julio). Precisamente por ello, la Constitución exige para este tipo de nombramientos su adopción por mayorías políticas reforzadas que exigen alcanzar amplios consensos.

Por esa razón, ante el bloqueo actual es necesario buscar mecanismos alternativos que permitan superar una situación enquistada. La solución planteada por Podemos de rebajar las mayorías reforzadas (en la actualidad 3/5 partes) no es, obviamente, el camino para superar la extremada politización del órgano, que es la razón última del incontestable fracaso del modelo actual. Además ya fue rechazado en su momento por la UE, y recordemos que los jueces españoles son también jueces europeos encargados de la aplicación del Derecho comunitario: de ahí el profundo interés de la UE en preservar la separación de poderes en los Estados miembros. Este tipo de soluciones pueden verse, y con razón, como un ataque a esta separación de poderes.

Por ello, en Hay Derecho pensamos que el sorteo se presenta como un mecanismo de designación que, por neutralidad, plantea indudables ventajas. Este no sólo ha sido un método que cuenta con relevantes antecedentes históricos, sino que en nuestro país ha demostrado su funcionalidad en el ámbito de las Juntas Electorales, encargadas de algo tan fundamental en una democracia como es la preservación de unas elecciones limpias. De esta forma, no solo se sale del bloqueo, sino que se evita que los candidatos deban directamente su nombramiento a un partido.

La solución que proponemos no exige reformas legislativas, sino simplemente un pacto de los principales partidos de votar a los candidatos que resulten del sorteo. Lo planteamos como solución transitoria que permita devolver la normalidad al CGPJ mientras se acuerda un nuevo sistema de elección que evite al tiempo el bloqueo y la politización del órgano. Se abriría por tanto un periodo de reflexión que permitiría, o eso esperamos, alcanzar con sosiego y sin urgencias un modelo de elección que evite los problemas evidenciados con el actual, que ha fracasado sin paliativos. En este contexto, más que de hablar de modelos conceptuales opuestos y binarios “elección parlamentaria o democrática” vs “elección corporativa o censitaria” -que a día de hoy sirven más de bandera de enganche para los distintos bandos que para una reflexión digna de tal nombre- se trataría de abordar los cambios que, a la luz del Derecho comparado europeo, permitan asegurar que no volveremos a llegar a una situación tan esperpéntica como la actual.

Como de lo que se trata es de que la solución sea aceptable por todos, ofrecemos dos alternativas. La primera supone una cierta moderación del azar permitiendo a los representantes parlamentarios excluir de las bolsas de candidatos aquellos que se consideran menos idóneos. La segunda consiste un sorteo sencillo entre los candidatos.

Recordemos en primer lugar que hay 20 vocales, 12 son vocales judiciales (elegidos entre Jueces y magistrados) y 8 no judiciales (juristas de reconocida competencia).

I.- ALTERNATIVA 1 (preselección con descarte y sorteo)
Se realizaría un sorteo dentro de unas bolsas de candidatos que estarán integradas por el quíntuple de puestos a cubrir. En concreto:

a. Veinte candidatos a vocal del Consejo a nombrar por el Congreso en el turno de juristas de reconocida competencia.

b. Veinte candidatos a vocal del Consejo a nombrar por el Senado en el turno de juristas de reconocida competencia.
c. Treinta candidatos a vocal del Consejo a nombrar por el Congreso por el turno judicial, distribuidos por categorías para respetar las proporciones mínimas establecidas por el art. 578.3 LOPJ.
d. Treinta candidatos a vocal del Senado a nombrar por el Congreso por el turno judicial, distribuidos por categorías para respetar las proporciones mínimas establecidas por el art. 578.3 LOPJ.

Para la conformación de las correspondientes bolsas de candidatos, se seguirá el siguiente procedimiento:

1. Formación de las bolsas de candidatos: Para la preselección de los candidatos se atenderá al procedimiento legalmente establecido para cada uno de los órganos. En especial:
a. Para la renovación de vocales no judiciales del Consejo, los Presidentes del Congreso y del Senado instarán a cada grupo parlamentario a realizar sus propuestas de candidatos. El número de candidatos será de cincuenta y le
corresponderá a cada grupo un número de candidatos proporcional a los diputados de cada grupo.
b. Para la renovación de vocales judiciales del Consejo, los Presidentes del Congreso y Senado acordarán la conformación de las correspondientes bolsas, sin exclusiones, las personas incluidas en la lista facilitada por el Presidente del Tribunal Supremo de acuerdo con el art. 578 LOPJ y que se hayan postulado conforme al art. 567 LOPJ.

2. Descarte por la Comisión de nombramientos de Congreso y Senado: si los candidatos presentados superan el número de integrantes que corresponde a cada una de las bolsas, en las Comisiones de nombramientos de Congreso y Senado se procederá al descarte de candidatos a través de votaciones sucesivas. En cada votación, los parlamentarios elegirán un nombre para su descarte, siendo excluidos de la bolsa de candidatos los dos que obtengan más votos. Las votaciones se irán repitiendo hasta alcanzar el número de integrantes que han de componer la bolsa. A tales efectos, se podrán realizar audiencias parlamentarias con el objeto de examinar a los candidatos.

3. Sorteo: la elección de los vocales, así como de sus suplentes, se realizará por sorteo entre los candidatos incluidos de forma definitiva en la correspondiente bolsa, con el compromiso de los grupos parlamentarios de ratificar el resultado final.

II.- ALTERNATIVA 2 (presentación de candidatos y sorteo, sin descartes)
– Para los no judiciales: cada grupo propone 4 candidatos. Se haría una bolsa con los 8 del PP-PSOE, de la que saldrían 3, y otra bolsa con los del resto de grupos parlamentarios, de la que saldría 1.
– Para los judiciales: se procede directamente al sorteo entre los que incluidos en la lista del punto 1.b anterior

Cabría incluso simplificar esta alternativa aún mas, limitándola a los miembros de la carrera judicial, y aún más si se limitara la bolsa a la que en su día se presentó (aunque consideramos más lógica y más ajustada a Derecho su actualización).

En todo caso, esta renovación debe venir acompañada de la reforma del sistema de nombramientos que hace el CGPJ en la línea propuesta por Guilarte, y que inicialmente fue bien recibida por el Gobierno.

Como ha señalado el actual presidente del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), la crisis que los partidos han provocado en este órgano es tal que no basta su renovación para solucionarla. Es necesario también modificar la intervención del Consejo en los nombramientos, dando mayor protagonismo a los jueces y reduciendo la discrecionalidad de esos nombramientos. La propuesta del profesor Vicente Guilarte de crear al efecto una comisión de expertos para proponer los candidatos, de manera semejante a como sucede en Alemania, nos parece acertada. También es necesario reformar el sistema de elección, siguiendo los criterios que marca la Unión Europea, y sobre ello también ha hecho propuestas esta fundación, con cautelas para evitar que la elección por los jueces lleve a la politización de la que tratamos de salir, esta vez a través de las asociaciones.

Pero eso no quiere decir que la renovación no sea urgente, sobre todo porque ante el bloqueo, el PSOE y sus socios aprobaron una modificación legal que impide al CGPJ  en funciones realizar nombramientos, lo que ha dejado al Tribunal Supremo y a otros tribunales con más de un 30% de plazas vacantes, con gravísimo perjuicio para la Justicia y los ciudadanos. Esta es la razón de la urgencia de esta propuesta. También pensamos que una vez desbloqueado el CGPJ, el ritmo de los nombramientos debería producirse en un periodo de tiempo razonable y no de golpe, valga la expresión. Esto permitiría también aquilatar el nuevo sistema de nombramientos si, como esperamos, se llega a adoptar.

Esto garantizaría la no politización de esos nombramientos y reduciría el efecto de que el azar propiciara unas mayorías de uno u otro signo. Teniendo en cuenta que con el sistema de sorteo no se sabe quien saldrá favorecido (el «velo de la ignorancia Rawlsiano»), conviene a todos reducir la discrecionalidad de los nombramientos por el CGPJ, objetivando los nombramientos de los más altos cargos judiciales. En ese sentido, el acuerdo es absolutamente mayoritario.

Esperamos que esta propuesta sea de interés para nuestros políticos y para todos los agentes involucrados, empezando por las asociaciones judiciales. Desde Hay Derecho mostramos nuestra total disposición a actuar como organización facilitadora de cualquier posibilidad de acuerdo sobre nuestra propuesta o sobre cualquier otra que intente superar la actual situación con ánimo constructivo. Y recordemos que para llegar a un acuerdo si hay dos posiciones incompatibles, las dos tienen que ceder en algo.

La digitalización de la justicia y los «Reinos de Taifas»

En la era de la Inteligencia Artificial, en algunos juzgados aún se utilizan el fax, los sellos de tinta, el Tippex y los correos certificados con acuse de recibo en cartulina rosa. En la Sala de Vistas no siempre se dispone de medios de reproducción del sonido y la imagen, se avisa a gritos del comienzo del juicio y hay que preguntar directamente al funcionario cómo va la tramitación de tu expediente al no haber webs de información. En este escenario se ha publicado el Real Decreto Ley 6/2023, de 19 de diciembre, con el que el gobierno pretende transformar el «servicio público de justicia».

Siempre es jurídicamente criticable que una ley de estas características ¬–que modifica sustancialmente algunas normas procesales y regula contenidos heterogéneos–, sea aprobada por Real Decreto Ley en lugar de por una ley ordinaria resultante de un debate parlamentario en el que se permita introducir enmiendas y mejoras. Se está consolidando la práctica de que el Real Decreto Ley sea la forma ordinaria de legislar y que el Ejecutivo se apropie de la potestad legislativa que corresponde a las Cortes Generales. Se enarbolan razones de agilización y eficiencia para maquillar la incapacidad de diálogo y debate. No existen argumentos para justificar, además, que existan razones de extraordinaria y urgente necesidad (artículo 86.1 de la Constitución), puesto que llevamos décadas de retraso en lo que a modernización de la Justicia se refiere, por lo que, si hemos podido esperar tantos años, bien pudiéramos haber esperado un poco más y haber sometido a debate parlamentario la cuestión, por los trámites de una ley ordinaria. Sea como fuere, habemus ley y, como tal, ha de ser acogida con esperanza y escepticismo a partes iguales.

La nueva regulación introduce diversas reformas procesales que pretenden aligerar los juzgados. No voy a detenerme en estas materias, al tratarse de cuestiones técnicas cuya eficacia habrá de valorarse una vez entren en vigor, si bien, en un análisis a vuelapluma, entre medidas razonables y necesarias hay otras que vienen a cumplir la tradición de cambiar los expedientes de montón, modificando la tramitación conforme a un tipo de procedimiento por otro distinto, pero en el mismo juzgado, con los mismos medios y con la misma saturación. Sin una dotación mayor de medios materiales y personales (en diez años un tercio de la Carrera Judicial se jubilará y la situación crítica de la justicia puede colapsar), estas reformas procesales no servirán de mucho.

Al margen de lo anterior, la principal novedad de la ley la constituye la voluntad de poner las tecnologías en el centro de la modernización de la administración de justicia, con reformas procesales de calado que, sin duda, pueden contribuir a impulsar tediosos y anticuados trámites procesales. Aunque las causas de la lentitud de la justicia son diversas, el trabajo «artesanal» que aún hoy en día seguimos desarrollando en los juzgados no ayuda a tener una justicia acorde al periodo histórico que vivimos. Es necesario implementar ayudas técnicas que faciliten el trabajo humano.

A esta esperanzadora ley se le debe oponer el lógico escepticismo que provoca el hecho de que las competencias en materia de justicia se encuentren transferidas a la mayoría de las comunidades autónomas, con excepción de las denominadas «territorio Ministerio», donde el Estado Central retiene la competencia (Extremadura, Murcia, Islas Baleares, las dos Castillas, Ceuta y Melilla, además del Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional). Uno de los principales motivos por los que la Justicia –que sirve a uno de los tres poderes del Estado, el Judicial, único para todo el Estado– cuenta con graves disfuncionalidades en lo que a tecnología se refiere es el Reino de Taifas que supone la gestión de la Administración de Justicia por doce comunidades autónomas diferentes, sin comunicación entre sí.

Cuando un juzgado recibe una demanda o una denuncia, al registrar el asunto únicamente se puede comprobar si las partes tienen una causa abierta en el mismo partido judicial o en la misma Comunidad Autónoma, pero no puede saberse digitalmente si existe un procedimiento semejante en un juzgado de otra Comunidad. Esta deficiencia puede ser anecdótica ¬–que un ciudadano pruebe a presentar la misma demanda en distintos partidos judiciales cuando la ley permite la elección del fuero territorial y esperar a ver cuál se tramita más rápido para desistir de la otra demanda antes de que le aleguen litispendencia¬– o grave –que un juzgado desconozca que la pareja que se está divorciando en su territorio esté inmersa en un procedimiento de violencia de género en otro lugar–. La falta de comunicación automática entre territorios conduce a duplicidades, disfunciones, falta de información relevante a la hora de resolver un asunto y desperdicio de recursos personales y materiales.

La ley aprobada recoge la obligación legal de que, en el plazo de cinco años desde la publicación, se garantice la interoperabilidad entre sistemas al servicio de la Administración de Justicia y, para ello, apela a la cogobernanza entre administraciones. También se prevé la obligación de que las distintas comunidades autónomas provean de accesibilidad a los ciudadanos en igualdad de condiciones y a que doten de medios a los juzgados. Así debería ser, pero años de dejadez institucionalizada (no olviden que la Justicia no da votos) obligan a mirar de refilón la reforma. No será la primera vez que se aprueba una ley y automáticamente se suspende su entrada en vigor por falta de inversión, como sucedió con la Ley de Registro Civil, que tardó más de diez años en empezar a aplicarse.

La reforma tiene bondades innegables, por más que el sector jurídico sea tradicionalmente reacio al cambio y nos hayamos instalado en la queja constante frente a cualquier intento de mejora de la Justicia. Por ejemplo, se ha introducido la obligación de las personas jurídicas de utilizar los sistemas electrónicos de la administración de justicia, lo cual permite agilizar muchos trámites que antes debían hacerse presencialmente y en papel. Pero también hay reformas que regulan una cosa y la contraria, neutralizando sus efectos, como la declaración de preferencia de las actuaciones telemáticas (artículo 129.1 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil) que choca con la obligatoriedad de que las partes, testigos, peritos, menores o personas con discapacidad comparezcan presencialmente ante el juez, por lo que, en muchas jurisdicciones, los juicios telemáticos dejarán de ser una opción posible cuando haya que practicar esta prueba, algo que sí permitía el artículo 14 de la Ley 13/2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Finalmente, la propia ley reconoce su propia debilidad al recoger en varias ocasiones la posibilidad de su incumplimiento cuando, tras obligar a usar los medios técnicos, añade la coletilla «siempre que las oficinas judiciales tengan a su disposición los medios técnicos necesarios para ello».

Con esto volvemos al punto de partida: se regulan mejoras que dependen de la buena disposición de las administraciones prestacionales de las Comunidades Autónomas, dándose un plazo de cinco años para ello, sin que nuestro ordenamiento jurídico prevea forma alguna de fiscalizar la forma en la que se desarrollan las competencias transferidas. Y es que la endémica desigualdad territorial en la Administración de Justicia sigue siendo el Talón de Aquiles de cualquier intento de modernización de la Justicia.

Este artículo fue publicado en el País, el 30 de enero de 2024: https://elpais.com/opinion/2024-01-30/los-reinos-de-taifas-de-la-justicia-digital.html

12 de junio | Presentación del Dedómetro 2024

En una nueva edición de nuestro Club de Debate, estaremos conversando con Rafael Jiménez Asensio sobre su libro El legado de Galdós, una obra que indaga en la idea que Benito Pérez Galdós tiene de España, de su política y sus actores principales.

La ilusión de la «buena administración»

¿Puede existir la buena administración con los privilegios legales que tienen las Administraciones públicas? ¿Es una ilusión? De momento, sí. Vamos a verlo.

La existencia de la llamada “buena administración” es relativa. Depende de la perspectiva en la que nos coloquemos. Desde el plano legal y jurisprudencial, la “buena administración” sí que existe. Es considerada, en unas ocasiones, como un derecho, y en otras, como un principio. 

Sin embargo, para el conjunto de la ciudadanía, la “buena administración” no existe, es todavía una ilusión, en los dos significados definidos por la Real Academia Española de la Lengua: “concepto sin verdadera realidad, sugeridos por la imaginación o causados por engaño de los sentidos” y “esperanza cuyo cumplimiento parece especialmente atractivo”.

En el Estudio nº 3430, sobre la “Calidad de los Servicios Públicos”, realizado por el Centro de Investigaciones Sociológicas (CIS), en noviembre-diciembre de 2023 (pinchar aquí), se formula la siguiente pregunta a la ciudadanía encuestada:

Conviene destacar las siguientes cifras negativas, referidas al empeoramiento de las Administraciones públicas: el 55.6% de las personas encuestadas considera que ha habido un retroceso en la sencillez de los procedimientos administrativos; el 63%, en el tiempo en resolver gestiones; el 45,4, en la información que dan a los ciudadanos y el 44% en el trato recibido. 

Para muchas de las personas encuestadas, la buena administración es una ilusión, un deseo, una meta a alcanzar, pero todavía no existe. La pregunta clave es la siguiente: ¿es posible hacer real y efectiva una buena administración y, al mismo tiempo, mantener las ventajas y privilegios legales que tiene? En mi opinión, no es posible. Vamos a verlo. 

Sin entrar en el debate de si la “buena administración” es un derecho fundamental, un derecho subjetivo, un principio rector de la política social y económica o un principio general del Derecho, ya que no existe un consenso jurisprudencial, lo cierto es que el Tribunal Supremo, en numerosas resoluciones (entre ellas, STS 4357, 23/10/2023 (Recurso 556/2022, pinchar aquí), considera que la buena administración está implícita en la Constitución (artículos 9.3 y 103), y reconocida en el artículo 3.1.e) de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y en los artículos 41 y 42 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, así como en algunos Estatutos de Autonomía.

Hay que tener en cuenta que en la Unión Europea no existe una Ley de Procedimiento Administrativo Común como en España, por lo que se optó por reconocer expresamente el derecho a una buena administración en las relaciones con las instituciones, organismos y agencias comunitarias. 

En España, el conjunto de derechos incluidos dentro del “derecho a una buena administración” (artículos 41 y 42 de la referida Carta) ya se encontraban también recogidos en la antigua Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (actualmente, en la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones públicas, y en la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno). No estamos ante un derecho nuevo.

Dicho esto, el derecho o principio de buena administración impone a las Administraciones públicas la obligación de desplegar una conducta lo suficientemente diligente como para evitar posibles disfunciones derivadas de su actuación o resultados arbitrarios. No es suficiente el mero respeto de los procedimientos y trámites, ya que el objetivo es conseguir la plena efectividad de las garantías y derechos reconocidos legal y constitucionalmente a los ciudadanos.

Y aquí nos encontramos ya con algunas dificultades bastantes serias:

  1. a) Concepto jurídico indeterminado: el Tribunal Supremo tiene claro que el principio de buena administración es, por definición, casuístico. No hay ninguna solución válida para todos los casos. Hay que estar al caso concreto. ¿Cómo se mide la “diligencia debida” de la Administración? ¿Existe algún estándar objetivo? No, no existe. No es posible saberlo “a priori”. 

Los compromisos asumidos voluntariamente por cada entidad pública en su carta de servicios podrían servir de guía para concretar la referida diligencia debida. Sin embargo, dichos compromisos son voluntarios y son muchas las entidades públicas que carecen de cartas de servicios realmente vinculantes. 

  1. b) Excesivo casuismo e inseguridad jurídica: el Alto Tribunal no se cansa de repetir que hay que valorar las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. Esta indeterminación provoca, por un lado, bastante inseguridad jurídica, tanto para la Administración como para la ciudadanía, porque no existen unas reglas previas, claras y generales a las que atenerse. Por ejemplo, ¿a partir de cuántos meses el retraso no es razonable? Depende. No se sabe. Ya se verá en cada caso.

El derecho o principio de buena administración no puede depender tanto del arbitrio judicial, ya que ello deriva en una aplicación aleatoria e impredecible.

  1. c) Situación injusta: Solo aquellas personas que tienen tiempo y dinero suficiente para acudir a los Tribunales de Justicia, es decir, un porcentaje muy pequeño de la ciudadanía, son las que pueden beneficiarse, si así lo estima el Tribunal en cada caso, de una aplicación real y efectiva del principio de buena administración que anule la actuación administrativa impugnada. Estamos ante importantes límites: imprevisibilidad y falta de aplicación a la generalidad de la ciudadanía.

En este sentido, hay que destacar y poner en valor el trabajo que realizan los Defensores del Pueblo (el Estatal y los autonómicos), que están aplicando el derecho o principio de buena administración en la resolución de las quejas que reciben por parte de personas que no pueden permitirse, por razones de tiempo y dinero, acudir a los Tribunales de Justicia. El inconveniente es que las resoluciones de los Defensores del Pueblo no son obligatorias para las Administraciones públicas y no siempre se cumplen. 

Con todo y con eso, en mi opinión, los mayores obstáculos para conseguir que el derecho o principio de buena administración sea una realidad de verdad para el conjunto de la ciudadanía derivan del mantenimiento de los privilegios y ventajas que las leyes reconocen a las Administraciones públicas.

Si bien es cierto que la ciudadanía tiene derechos y garantías cuya protección y efectividad real trata de conseguir el derecho o principio de buena administración, no es menos cierto que las Administraciones públicas gozan de multitud de privilegios y ventajas reconocidos legalmente que, en mi opinión, van en contra de esa “buena administración”, impidiendo su existencia efectiva. Vamos a ver varios ejemplos para tratar de demostrarlo:

1) Resolver en un plazo razonable: salvo en casos concretos en los que los plazos son más reducidos (un mes para contestar solicitudes de acceso a la información pública, resolver solicitudes de licencias de obras menores, etc.), el plazo general, cuando no hay uno específico, es de 3 meses. En otros casos, los plazos pueden ser más amplios (6, 12 o 18 meses).

Como es sabido, el incumplimiento injustificado de estos plazos no tiene ninguna consecuencia invalidante de la actuación administrativa ni tampoco disciplinaria para las autoridades o funcionarios públicos responsables de los retrasos injustificados, más allá de la caducidad de los procedimientos incoados de oficio o del silencio administrativo -en la mayoría de casos negativo-, en los casos de solicitudes presentadas por los ciudadanos. 

En la práctica, las Administraciones públicas, con la socorrida excusa de falta de medios (en algunos casos aislados de pequeñas entidades locales puede estar justificada), agotan y superan con creces estos plazos con absoluta impunidad, invitando a los ciudadanos insatisfechos a que recurran ante los Tribunales si no están conformes, abusando del silencio administrativo e incumpliendo la obligación de resolver los procedimientos.

 

Y no resuelven, ni las solicitudes, ni los recursos administrativos, sencillamente, porque no les pasa nada malo. O el ciudadano se conforma y espera hasta la eternidad, la gran mayoría, o unos pocos, se atreven a ir a ciegas a los Tribunales. En estos casos, la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no solo no penaliza el silencio de la Administración, sino que lo premia al permitirles a las Administraciones públicas que puedan contestar la demanda, alegando hechos y oponiendo motivos jurídicos, aunque no lo haya hecho en la previa vía administrativa, incluso, pudiendo hacerlo. 

Este privilegio provoca que la Administración no tenga mucho interés en contestar al ciudadano en vía administrativa si puede contestarle sin problema en la posterior vía jurisdiccional, si es que la persona afectada acude a la misma. 

Es más, la propia jurisprudencia “penaliza” a las Administraciones cumplidoras frente a las incumplidoras. Estas últimas pueden oponer todos los motivos jurídicos que estimen oportuno, mientras que las que se han preocupado de contestar al ciudadano en tiempo y forma, las “castiga” no pudiendo oponer motivos tales como la extemporaneidad, falta de legitimación, etc., si en la resolución administrativa expresa no lo han hecho. 

Por ello, sale más rentable para la Administración no “pillarse los dedos” contestando expresamente las solicitudes o recursos administrativos. 

Por otra parte, respecto al ámbito sancionador o disciplinario, la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, directamente autoriza a las Administraciones públicas a no contestar a los denunciantes, salvo que invoquen un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas, ya que no se les reconoce la condición de interesado (artículo 62, apartados 3 y 5). En estos ámbitos sancionador o disciplinario, en los que la legislación no permite intervenir a la ciudadanía, no rige el derecho o principio de buena administración. Oscuridad absoluta. 

 

2) Derecho de acceso a la información pública: ni la citada Ley 39/2015, ni la Ley 19/2013, de transparencia, contemplan ninguna consecuencia invalidante de la actuación administrativa por la imposibilidad de acceder a la información pública (por ejemplo, nulidad de pleno derecho de la norma reglamentaria o anulación de los actos administrativos).

Se impide el acceso a la información a sabiendas de que son muy pocas las personas que pueden acudir a los Tribunales para, en el mejor de los casos, acceder años más tarde a una información que ya habrá perdido buena parte de su utilidad, asumiendo el riesgo a tener que pagar las costas judiciales si pierden el pleito -el tiempo medio en obtener una sentencia judicial firme es de año y medio a dos años, más el tiempo que tarde la Administración en cumplirla de forma efectiva-. 

 

Algunas resoluciones dictadas por el Consejo de Transparencia estatal y los consejos o comisiones autonómicas, aunque son obligatorias, tampoco se cumplen de forma voluntaria por las Administraciones, sin que las autoridades administrativas puedan imponer multas coercitivas o sanciones.

Como sabemos, el plazo de respuesta para acceder a la información pública es distinto según la condición del solicitante: un mes (un ciudadano cualquiera), 5 días naturales (concejales y diputados locales) y acceso inmediato (interesados en un procedimiento administrativo). 

Respecto a los interesados, aunque el artículo 53.1.a) de la citada Ley 39/2015 no contempla ningún plazo, el acceso debe entenderse que es inmediato para no generar indefensión, y más, desde el 1 de enero de 2024, con la entrada en vigor del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009 (artículo 5.4). 

El problema es que, incluso si se impide el acceso a la información obrante en un expediente a los interesados en el mismo, la jurisprudencia tampoco reconoce efectos invalidantes a este incumplimiento si no se ha producido una indefensión material, la cual en muy pocos casos se produce porque la persona afectada suele tener acceso a la información cuando accede al expediente administrativo remitido al Tribunal, si es que ha interpuesto un recurso contencioso-administrativo. 

De ahí deriva la tranquilidad con la que se impide el acceso a la información obrante en un expediente administrativo, incluso, al propio interesado en el mismo. 

3) Motivar las decisiones administrativas: la Administración tiene el privilegio de poder motivar sus decisiones en cualquier momento, bien en vía administrativa, bien en vía jurisdiccional. Si lo puede hacer más tarde, porque así lo permite la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, y lo tiene que hacer únicamente ante los pocos ciudadanos que recurren a los Tribunales, ¿por qué se van a molestar y hacerlo antes en vía administrativa? 

Las Administraciones públicas se ahorran tiempo, trabajo y dinero, ya que no necesitan invertir en personal técnico que sepa redactar las motivaciones.

Otro privilegio más, por si no fueran suficientes: las decisiones administrativas, incluso las manifiestamente injustificadas o arbitrarias, si no se recurren en tiempo y forma, devienen firmes e inatacables, y solo pueden ser revisadas de oficio, previo informe favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, por la Administración, o a través del limitado y excepcional recurso extraordinario de revisión. 

Se dicta un acto arbitrario como un piano, sin justificación alguna, y no pasa nada. Como el ciudadano no presente el recurso administrativo en el plazo de un mes o acuda a los Tribunales en el plazo máximo de dos meses, está perdido. 

La presunción legal de validez de los actos administrativos despliega todos sus efectos de manera inexorable para consagrar definitivamente los actos arbitrarios, los carentes de la más mínima motivación, incluso aquellos que se emiten utilizando un modelo de escrito tipo o estereotipado para cualquier caso. El artículo 47 de la Ley 39/2015 debe ampliar la nulidad de pleno derecho a los actos carentes de motivación. De esta manera, al menos, las personas afectadas podrían solicitar a la Administración la revisión de oficio al amparo del artículo 106.1 de la referida Ley 39/2015. 

4) Dar audiencia al ciudadano antes de tomar una decisión que le afecte: el incumplimiento de esta obligación tampoco tiene consecuencias invalidantes de la actividad administrativa. La jurisprudencia considera que, si se no se ha producido una indefensión material, se trata de “meras irregularidades formales no invalidantes”, convalidando “a posteriori” estas ilegalidades. 

5) Tratar los asuntos de forma imparcial: este objetivo se ve comprometido en muchos asuntos porque las autoridades políticas tienen libertad absoluta para controlar todos los puestos directivos y de jefaturas de servicios de las Administraciones públicas, a través del abuso de la “libre designación” (nombramiento a dedo y cese justificado en la pérdida de confianza), en detrimento del incómodo concurso de méritos, y mediante la colocación de personal eventual (asesores) en puestos de dirección.

Conviene recordar que las Administraciones públicas deben servir los intereses generales (artículo 103.1 de la Constitución Española), no los intereses partidistas de las autoridades políticas que las dirigen en cada momento. La colonización de los puestos de dirección de las Administraciones públicas por personas afines a los partidos políticos restan credibilidad y confianza en la objetividad que debe presidir en todo momento las decisiones y actuaciones administrativas. 

6) Reparar los daños causados: los ciudadanos tienen el derecho a ser indemnizados de las lesiones antijurídicas que no tengan la obligación de soportar. Esta es la teoría. En la práctica, el procedimiento administrativo y judicial para obtener una indemnización es largo y muy complicado. La jurisprudencia aplica unos criterios interpretativos muy restrictivos respecto a la realidad del daño, la relación de causalidad y la diligencia exigible a la Administración para la imputación de los daños con la finalidad de no convertir al Estado en un asegurador universal. 

Las Leyes 39 y 40 del 2015 configuran un procedimiento de reclamación de la responsabilidad patrimonial con un régimen jurídico muy favorable para las Administraciones públicas. Si en 6 meses no hay respuesta expresa a la reclamación, el silencio es negativo. Esto explica el reiterado incumplimiento de la obligación de resolver en este ámbito. Si el silencio fuera positivo, otro gallo cantaría. Al menos, se tramitarían los procedimientos y contestarían a las reclamaciones. 

Otro beneficio más: las autoridades políticas y los funcionarios no responden directamente con su patrimonio de los daños causados por sus acciones u omisiones. Deciden libremente a sabiendas que la responsabilidad de sus decisiones será asumida por los presupuestos públicos, es decir, por el conjunto de los ciudadanos. Aunque la Administración condenada al pago puede repetir luego contra los responsables, se trata de una posibilidad anecdótica de la que apenas se ha hecho uso. 

7) Protección de la intimidad (datos personales): las Administraciones públicas no pueden ser sancionadas por incumplir la normativa sobre protección de los datos personales. La Agencia Estatal de Protección de Datos (AEPD) solo puede emitir apercibimientos, sin consecuencia económica alguna ni para la Administración, ni para la autoridad política o funcionario responsable de la vulneración. 

Esto explica el escaso interés que muestran algunas Administraciones públicas en la protección de los datos personales, salvo para denegar el acceso a la información pública por este motivo, ya que es una de las excusas preferidas para impedir que los ciudadanos puedan defenderse y ejercer sus derechos o controlar y participar en la gestión de los asuntos públicos. 

8) Respetar las lenguas oficiales: el incumplimiento del derecho a dirigirse a las Administraciones públicas en cualquiera de las lenguas oficiales y a recibir una contestación en esa misma lengua, tampoco constituye una causa de nulidad de los actos administrativos. El atropello de este derecho sale gratis para las autoridades o funcionarios responsables. No se contempla en la legislación administrativa ninguna consecuencia. 

9) Lenguaje fácil: según la encuesta del CIS que se ha mencionado, el 35,7 % de las personas encuestadas consideran que, en los últimos 5 años, las Administraciones públicas han empeorado respecto a la utilización de un lenguaje más accesible. 

Los escritos son excesivamente técnicos para que los ciudadanos los entiendan. Esta situación genera mucha frustración y desconfianza porque la persona destinataria del escrito se siente indefensa y no sabe lo que tiene que hacer. Hay que recordar que los ciudadanos no están obligados a relacionarse con la Administración a través de un abogado. La gran mayoría de las personas no pueden pagar sus honorarios. 

El problema principal sigue siendo que los Tribunales de Justicia no anulan los actos administrativos que utilizan un lenguaje incomprensible porque las personas que tienen el tiempo y dinero para recurrirlos necesitan hacerlo a través de un abogado, quien está familiarizado con ese lenguaje y no tiene problemas para entenderlo. 

La situación grave se produce en los casos que no se recurren ante los Tribunales, que son la gran mayoría, en los que las personas destinatarias de las comunicaciones administrativas no entienden nada. Y, encima, la actuación de la administración se presume válida y surte plenos efectos.

En mi opinión, las personas afectadas podrían solicitar la nulidad de pleno derecho de los actos administrativos incomprensibles, al amparo de lo dispuesto en el artículo 47.1.c) de la Ley 39/2015, porque tienen un “contenido imposible”. 

Dicho todo lo anterior, además de todas estas ventajas o privilegios legales que tiene la Administración, la aplicación del derecho o principio de buena administración también se complica con la presunción de legalidad y validez de los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo (artículo 39.1 de la Ley 39/2015) y con la autotutela administrativa materializada en la ejecutividad y ejecutoriedad de dichos actos administrativos (artículos 97 y 98 de la referida Ley 39/2015); potestades y privilegios que tratan de hacer efectivo y real el principio constitucional de eficacia de las Administraciones públicas (artículo 103.1 Constitución española).

Con un ejemplo se verá más claro. Una persona recurre una liquidación tributaria. La Administración no contesta al recurso, incumple su obligación de resolver de forma motivada, y emite el siguiente acto administrativo, la providencia de apremio. El Tribunal Supremo anula dicha la providencia porque la falta de respuesta al recurso supone un incumplimiento del principio de buena administración. 

Sin embargo, tanto la Ley General Tributaria, como la Ley de Procedimiento Administrativo Común, dicen claramente que la presentación de los recursos administrativos no tienen efectos suspensivos, por lo que la Administración tributaria podía y debía dictar el siguiente acto administrativo, la providencia de apremio, aunque no hubiera contestado al recurso administrativo. ¿Se puede aplicar el principio de buena administración en contra de las potestades legales de las Administraciones públicas? Está claro que no. 

Ningún derecho es absoluto ni su ejercicio puede ir en contra de la Ley. El derecho-principio de buena administración no puede convertirse en un cajón desastre en el que quepa cualquier cosa.

En mi opinión, la existencia real y efectiva de la “buena administración” necesita importantes cambios legales para que deje de ser una mera “ilusión”.

  1. a) Por un lado, aclarar, en las Leyes 39/2015 y 40/2015, el concepto de buena administración, indicando si es un derecho o un principio, delimitando el contenido mínimo de lo que debe entenderse por “estándar de diligencia debida”, y fijando unos criterios interpretativos. 
  2. b) Por otro lado, también es necesario eliminar, limitar o delimitar, en cada caso, los distintos privilegios y ventajas legales que tienen las Administraciones públicas, reconocidas expresamente o permitidas en distintas leyes administrativas (por ejemplo, Ley 39/2015, Ley 40/2015, Ley 29/1998, EBEP, etc.), que impiden o desincentivan el respeto al derecho-principio de buena administración.

Se trata de lograr una Administración ágil que cumpla con el principio constitucional de eficacia (art. 103) en igualdad de armas que los ciudadanos, eliminando los injustificados privilegios que la legislación sigue reconociéndole, los cuales son más propios de una Administración del siglo pasado, donde las personas eran “administrados” y no “ciudadanos”. 

Un derecho vale lo que valen sus garantías. Si el derecho a “una buena administración” sigue obstaculizado por la multitud de privilegios y ventajas legales que tienen las Administraciones públicas, no dejará de seguir siendo una mera “ilusión”.

A propósito del recurso del defensor del pueblo contra la ‘ley trans’ de la Comunidad de Madrid

El pasado 7 de mayo, Tribunal Constitucional admitió a trámite el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Defensor del Pueblo contra el artículo 14.2, letra b), de la Ley 17/2023, de 27 de diciembre la Ley 2/2016, de 29 de marzo, de identidad y expresión de género e igualdad social y no discriminación de la Comunidad de Madrid, reformado por el artículo único núm. doce, de la Ley 17/2023, de 27 de diciembre. El precepto señala que “para iniciar el tratamiento farmacológico será requisito necesario que previamente reciban apoyo de los profesionales de salud mental infanto-juvenil, mantenido durante todo el proceso y en el caso de que existiera comorbilidad será imprescindible un informe favorable del profesional que esté tratando al menor en dichas patologías”. La argumentación del recurso puede resumirse en que el citado precepto “patologiza a los menores y vulnera sus derechos a la intimidad y al libre desarrollo de la personalidad“.

En mi opinión, la cuestión está viciada en su origen por el dogma de la “no patologización” (sic) expresado en el artículo 56 de la normativa LGTBI estatal (Ley 4/2023), cuando el mismo pretende ser aplicado a situaciones que, como los tratamientos sanitarios de transición, no son objeto de regulación por dicha norma. El art. 19 de dicha norma sí regula los requisitos de edad y capacidad para las intervenciones de definición genital en caso de personas nacidas intersexuales, pero no entra a regular los tratamientos sanitarios  de transición de personas transexuales. En cuanto a estas, se limita a establecer el procedimiento para la modificación de la mención registral del sexo de nacimiento, sin entrar a regular los tratamientos sanitarios dirigidos a la transición hormonal o quirúrgica. Como afirma la propia Ley 4/2023 (art. 57), el consentimiento informado a los tratamientos sanitarios para la transición física a las características del sexo sentido no está regulado en ella, sino en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (Ley de Autonomía del Paciente).

Por lo tanto, la Ley 4/2003 impide la exigencia de un diagnóstico de incongruencia de género en el procedimiento de cambio de mención registral del sexo -generando no pocos problemas de inseguridad jurídica y fraudes de ley-, pero en lo que aquí interesa, no cierra la puerta a que el profesional sanitario responsable de un tratamiento farmacológico o quirúrgico de cambio de sexo, en el análisis de la relación entre el riesgo y el beneficio de la intervención, pueda y deba recabar un informes sanitarios o apoyos psicológicos a fin de iniciar o continuar un tratamiento de este tipo.

Entre los deberes del facultativo derivados de la citada Ley 41/2002 se encuentra el de informar sobre cualquier circunstancia que pueda condicionar la valoración del riesgo del tratamiento, sus consecuencias previsibles y proponer las alternativas dirigidas a maximizar el beneficio del paciente. Y, como se puso de manifiesto recientemente en el Congreso Nacional de la Asociación de Medicina de la Adolescencia, este deber se exacerba en relación con la minoría de edad, situación que exige una valoración médica en equipo y un estudio previo multidisciplinar del menor para descartar motivaciones psicológicas o sociales incompatibles con la estabilidad requerida para una transición sexual temprana, y apoyándolo psicológicamente en el proceso de su transición.

Cuando la incongruencia de género (pues así se cataloga por la Clasificación Internacional de Enfermedades y problemas relativos a la salud o CIE-11 de la OMS tras su eliminación de la lista de enfermedades mentales y del comportamiento en el año 2019) requiere un tratamiento sanitario de transición, es, más allá de un mero sentimiento, una circunstancia relativa a la salud. Y como toda intervención en el ámbito de la salud, exige del facultativo un diagnóstico previo, un análisis de alternativas al tratamiento farmacológico y una valoración del binomio riesgo-beneficio que debe transmitir al paciente y a sus representantes legales a través de la preceptiva información asistencial (art. 4 de la Ley 41/2002 y art. 5 de la Ley 44/2003 de Ordenación de las Profesiones Sanitarias). Para ello, se hace necesario que los profesionales que puedan estar atendiendo patologías previas del paciente se pronuncien para descartar diagnósticos erróneos e interacciones que pongan en peligro su salud, y que los profesionales de la salud mental que forman parte de los equipos multidisciplinares de transición de género apoyen a los pacientes menores de edad, especialmente vulnerables ante los cambios físicos y psicológicos que experimentarán durante el proceso.

Difícilmente sería exigible a un pediatra o a un endocrino la puesta en marcha un proceso de transición hormonal -y mucho menos, si de hormonación cruzada se refiere-, si alberga una duda de ciencia sobre la estabilidad de la identidad sexual expresada por una persona menor de edad y de su beneficio en relación con el tratamiento a iniciar. La salud del niño y del adolescente es integral, y por lo tanto no puede atender únicamente al deseo expresado por el menor, sino a su interés superior, lo que implica sin calibrar su adecuación a una orientación sexual vivida de forma estable y continuada, libre de injerencias de terceros, independiente de modas y de resistente a las posibles imposiciones de su grupo de iguales. Ya es suficientemente grave que en la actualidad no exista indicación autorizada por la AEMPS para menores de edad en la ficha técnica de los medicamentos bloqueadores de la pubertad salvo para los casos excepcionales de pubertad prematura, y que, pese a ello, se estén prescribiendo sin la necesaria autorización excepcional off label. Ello, a pesar de que sus efectos adversos, analizados en el informe Cass encargado por el Gobierno Británico, han provocado ya su relegación al ámbito de los ensayos clínicos autorizados en países pioneros en su administración a menores como Reino Unido, Alemania, Suecia, Noruega o Finlandia.

No puede olvidarse que el principio de estabilidad en una identidad sexual no acorde con su sexo de nacimiento y la salvaguarda del interés del menor son requisitos a constatar exigidos por la propia Ley 4/2023 LGTBI estatal a los funcionarios encargados del Registro Civil en la tramitación del cambio de sexo registral – posible a partir de los catorce años cumplidos-; y, en el caso de los menores de doce a catorce años -que han de acudir para ello a la Jurisdicción Voluntaria- la LJV permite al Juez recabar cuantas pruebas considere oportunas para cerciorarse de la estabilidad de la identidad sexual del menor y de su madurez (art. 26). Por lo tanto, a fortiori, tanto más necesarias serán los apoyos psicológicos durante el proceso de transición para realizar cambios hormonales, físicos y funcionales cuya vuelta a atrás no es tan fácil como la retractación registral prevista en el art. 47 de la Ley 4/2023 LGTBI. Pretender que el personal sanitario prescriba los fármacos necesarios para una transición temprana sin la doble garantía de una opinión profesional externa que evite la interacción con otros procesos asistenciales en curso, y de un apoyo psicológico al menor durante todo el proceso, es tanto como exigirle que infrinja la lex artis ad hoc a la que viene obligado en su actuación.

Lo que sin embargo sí que parece inconstitucional en la Ley LGTBI estatal, por atentar contra la intimidad familiar y la salvaguarda del interés superior del menor, es atar de pies y manos a los padres y dejar a los menores de edad desprotegidos ante su propia vulnerabilidad, sin exigir una valoración sanitaria y psicológica previa al cambio registral de sexo, -como, por otra parte, exigían tanto el Consejo General del Poder Judicial, el Consejo de Estado y el Consejo General de Colegios de Médicos de España. Pues no se trata de infantilizar la etapa adolescente, sino de reconocer que la corteza prefrontal del cerebro, responsable de prever y valorar las consecuencias futuras de sus decisiones actuales, no está fisiológicamente madura para prever las consecuencias de sus actos. Es cierto que la ley prevé la reversibilidad de la inscripción registral del cambio de la mención del sexo, pero difícilmente podrá el menor hacerla efectiva si sus representantes legales están imposibilitados de acompañarlo en el camino de una posible retractación libremente decidida debido a la amenaza de la declaración de riesgo del menor por no aceptación de su condición de persona transexual contenida en el art. 70.2 Ley 4/2003 LGTBI; y si, además, los profesionales que lo apoyen en esta decisión corren el riesgo de ser sancionados por aplicación del art. 76.4.h) según el cual, se considera infracción muy grave “la promoción o la práctica de métodos, programas o terapias de aversión, conversión o contracondicionamiento (sic), ya sean psicológicos, físicos o mediante fármacos, que tengan por finalidad modificar la orientación sexual, la identidad sexual, o la expresión de género de las personas, con independencia del consentimiento que pudieran haber prestado dichas personas (adultas o no) o sus representantes legales”.

Una nueva “cancelación”, esta vez del derecho a la autonomía del paciente, en una bochornosa vuelta al más rancio de los paternalismos, el que limita la libertad de consentir el propio tratamiento y de revocar libremente el consentimiento prestado revirtiendo los efectos de cualquier otro, de transición hormonal o social, previamente iniciado.

 

Los directivos públicos «profesionales» en la Administración del Estado: debilidades del (nuevo) marco regulador

Preliminar

La mala institucionalización que de la figura de los directivos públicos «profesionales» se viene haciendo en las leyes de función pública autonómicas, es obvia. Los mimbres del artículo 13 TREBEP eran muy deficientes. Mas no los han mejorado. Por su parte, la Administración del Estado nada había hecho en los últimos 16 años. Por compromisos con Bruselas, se impulsó a finales de 2023 una legislación excepcional de «medidas urgentes» de función pública aplicables solo a la AGE

El Real Decreto-ley 6/2023, en su Libro II, y la Orden TFD/379/2024 trasladan parte de la regulación que sobre los DPP hacía el proyecto de Ley de función pública de 2023, que decayó al final de la anterior Legislatura, pero con la omisión de algunos de sus aspectos. Entre ellos ha desaparecido el principio de igualdad, que en el proyecto de ley se recogía. También se omiten los principios de mérito y capacidad, estos últimos sí recogidos en el artículo 13.2 TREBEP, modelo del cual se aleja la AGE. Ni que decir tiene que el Real Decreto-ley y la Orden han optado por la vía más sencilla y expeditiva: no atar las manos de quien ha de nombrar y no hacer referencia al principio de igualdad, como se constata en la Orden citada. Así se sigue lo establecido en el artículo 80 TREBEP y la rancia jurisprudencia constitucional recaída desde 1991 sobre la libre designación. Continuidad institucional. El temor a una judicialización de estos procesos, se atempera con compromisos laxos. La discrecionalidad política (pues bastante de ello hay en estos casos) de la libre designación tiene, así, menos trabas. La política española no pierde, así, su tradicional control sobre la alta función pública.  

1ª debilidad: un perímetro directivo achatado y modelo dual de gestión

No se olvide que esos puestos directivos «profesionales» se proveen por libre designación y son exclusivamente los reservados a las Subdirecciones Generales y órganos que se puedan asimilar en la Administración periférica del Estado y en el sector público estatal (donde cabe, y solo ahí, la relación laboral especial de alta dirección; otra interpretación colisiona con el RDL).

El perímetro del nivel directivo «profesional» en la AGE es, por tanto, muy chato, alejado de otras reformas en la UE, como fue el caso de la portuguesa, donde los niveles directivos profesionales alcanzan también a las Direcciones Generales, junto a las Subdirecciones, e incluso –con más limitaciones en cuanto a la intervención de la Comisión de Reclutamiento y Selección de la Administración Portuguesa (CRESAP)- a los niveles directivos máximos de las empresas públicas. Es cierto que una normativa de función pública no puede, en principio, ampliar ese perímetro a otros «órganos directivos» sin cambiar la normativa de organización. El modelo directivo «profesional», en cuanto a perímetro, queda muy descafeinado. 

En efecto, el sistema de provisión de puestos directivos es el de libre designación, con algunas peculiaridades procedimentales. Se aleja, como se ha dicho, del patrón del artículo 13 TREBEP y abraza interesadamente el artículo 80 TREBEP. No sé si para este viaje tan corto eran necesarias tantas alforjas. ¿Por qué no se ha regulado un sistema diferenciado de provisión? Intuyo que por comodidad, cálculo interesado e inercia. El encuadramiento del puesto directivo en el Repositorio comporta la definición por el órgano competente de función pública de la información general de esos puestos, «referenciando los requerimientos de competencias y cualificaciones profesionales, entre ellas, la de dirección de personas, la experiencia profesional aplicable y la formación requerida» (artículo 125.3 del RDL 6/2023). La gestión del Repositorio es de Función Pública y la gestión de las convocatorias compete a cada departamento ministerial. Este modelo dual, generará tensiones. Los departamentos retroalimentan el repositorio: ¿pueden realizar cambios en cualquier momento en el perfil de los puestos o en las convocatorias? Si así fuera, los riesgos de que se pudieran «perfilar» puestos directivos a conveniencia, serían altísimos. La CRESAP portuguesa, por ejemplo, terminó concentrando en ella la determinación de los perfiles de puestos directivos, ante los constantes abusos departamentales.

2ª debilidad: no hay Comisión independiente que gestione estos procesos

El gran déficit institucional del modelo, en verdad, radica en que no se crea ninguna organización especializada con autonomía real y efectiva, alejada de la influencia directa de la política, que lleve a cabo la preselección o criba de los candidatos «idóneos». No hay en la AGE una CRESAP ni se la espera. La reciente Orden TFD/379/2024, deja en manos del órgano convocante (departamento ministerial) demasiadas cosas, mientras que al departamento competente de función pública le asigna otras (gestión repositorio y directorio, fijar las reglas de las especialidades del procedimiento de libre designación de directivos). Pero ese papel estelar de los órganos «de selección» del personal directivo es muy poco preciso, pues si bien se prevé que el órgano competente «actuará asesorado, al menos por dos personas expertas en las materias específicas del puesto o en procesos de selección de directivos públicos que deberán estar presentes en las entrevistas y emitir informe de valoración» (artículo 4.3 Orden), no es menos cierto que es una opción alternativa. Dicho llanamente, como no se exige que sean «externos» al departamento, la fuerza de la tradición –para no perder las riendas de los procesos- se inclinará  habitualmente por incluir como expertos a funcionarios departamentales y que tiendan, por tanto, a barrer para casa. Estos «expertos» valoran los resultados de las entrevistas y ayudan a evaluar las competencias profesionales requeridas de los candidatos. Y, si no, se buscará una salida más fácil: extender el halo de la idoneidad a la inmensa mayoría de los candidatos y la libre designación («el dedo» ministerial) hace el resto. 

3ª debilidad: Evanescente noción de idoneidad y articulación de dos sistemas de medición de competencias (uno rebajado y otro exigente)

Nada se dice, aunque se intuye, que este procedimiento lo único que busca es determinar qué candidatos son idóneos, con lo cuál cabe deducir que también deberá concretar quiénes no lo son. No hubiese estado de más regularlo. El problema radica en los criterios de idoneidad, que pueden ser referidos a requisitos (de muy fácil comprobación) o de competencias profesionales (de valoración mucho más compleja). Sin duda, para objetivar estos sistemas de comprobación de la idoneidad (se orillan también el mérito y la capacidad, sustituidos por las evanescentes nociones de «competencia profesional y experiencia», importadas del sistema de nombramiento de altos cargos) serían muy útiles los instrumentos complementarios, que son potestativos (aplicables en una hipotética «segunda fase»). Los plazos de ejecución de estos procedimientos de idoneidad son tan sumarios, que conducirán casi siempre a la opción más expeditiva o que plantee menos problemas de gestión e impugnación ulterior. Al tiempo. 

Los requisitos para poder tomar parte en tales procesos que son públicos y, en principio, abiertos a funcionarios de carrera del subgrupo A1 de cualquier Administración pública (un signo de apertura formal de la AGE, sin reciprocidad, que puede tener muchas lecturas y veremos en qué se queda), son muy limitados: presentar un CV formalizado, acreditar un tiempo de antigüedad, incorporar un candoroso sistema de (auto)justificación por escrito en la que el candidato dice disponer de las competencias profesionales requeridas, cumplimentar un autocuestionario de evaluación de competencias (idea trasladada del modelo portugués) y realizar una entrevista (sin adjetivos), como exigencia preceptiva. Luego se pueden añadir, en una segunda fase (que no es preceptiva), un arsenal de posibles pruebas, tales como la presentación de un proyecto directivo u otras de medición de los conocimientos y competencias profesionales, que estas sí que medirían el potencial de capacidades que el candidato puede desplegar. Pero esto se deja al albur de lo que determine cada convocatoria. El mínimo exigido para acreditar la idoneidad es muy reducido. Y mucho cabe temer que con solo con esos mimbres la valoración de la idoneidad de los candidatos pueda ser hecha en términos «de aprobado general»; lo que deja el terreno expedito a la designación libre. Además, ni en el RDL 6/2023 ni en la Orden TDF/379/2024, de 26 de abril, nada se dice explícitamente de que la libre designación sobre la que debe recaer el nombramiento se condicione a haber acreditado un listón mínimo de competencias directivas y, menos aún, que deba proyectarse sobre una terna de los mejores perfiles profesionales una vez se hayan evaluado por la comisión correspondiente. Establecer este tipo de exigencias hubiese limitado la discrecionalidad de los nombramientos, y daría al sistema una cierta pátina de profesionalidad. No preverlo así permite que se siga haciendo lo de siempre, pero revestido con un bonito traje formal. El modelo será profesional o no dependiendo sobre todo de cómo se diseñen las convocatorias y cómo se gestionen.

Sorprende, en efecto, que ni el RDL 6/2023 ni la Orden citada hagan referencia alguna a unas reglas elementales de valoración y criterios de acotamiento de la discrecionalidad que, de no limitarse de algún modo, puede seguir siendo (casi) absoluta. Me objetarán, sin duda, que ello dependerá del perfilado definitivo del puesto directivo y de las bases de convocatoria de cada procedimiento de libre designación, pues bien es cierto que, si se tienen voluntad y ganas, así como criterio firme, se podrían articular procedimientos de provisión de directivos «profesionales» de cierto rigor.  Pero el modelo diseñado puede derivar fácilmente en una descarada continuidad en el modo y manera de proveer los puestos por libre designación de tales órganos directivos de la función pública. Cabe, en efecto, que los departamentos ministeriales se lo tomen en serio  o no. Mas la batalla con los departamentos (que no querrán ceder su poder de control sobre estos nombramientos) será cruenta, pues conforme más exigencias generales se recojan en el Repositorio, también relativas a las competencias directivas (en esto el Anexo a la Orden es un buen anclaje), la discrecionalidad en las designaciones debería ser más reducida. De momento, la Orden no se moja. Y aplaza el problema. El peso de la confianza, no se olviden, es determinante, por mucho que los tribunales cándidamente la vistan de «personal» y «profesional»; en este caso, dado el valor estratégico nuclear de tales puestos directivos, es esencialmente política (no solo de alineamiento con el partido que gobierne, sino, como se dice con desparpajo de obediencia debida): la Orden lo deja claro, pues en su preámbulo orilla su «autonomía funcional» para resaltar que ese personal directivo está a las órdenes de quién manda («actúa de acuerdo con los criterios e instrucciones directas de la capa política»). En vez de ir por la senda del alineamiento política-gestión, se ha ido por el atajo de la jerarquía. Pero la clave está –no se pierdan en los detalles- en las pruebas de comprobación de las competencias profesionales. Y aquí hay dos modelos en la Orden: el blando, o preceptivo; y el riguroso, o potestativo. No hace falta ser ningún genio para saber por cuál de ellos se inclinarán la mayoría de ministerios. 

4ª debilidad: donde hay libre designación (y libre cese), no hay dirección pública profesional. Sin institucionalización sólida no habrá nunca directivos profesionales. 

Lo vengo repitiendo hasta la saciedad: donde hay libre designación y libre cese (por pérdida de confianza, aunque se prevea como «excepcional»), no hay ni habrá nunca dirección pública profesional. Ya sabemos cómo se interpretan en este país las cláusulas de excepción. De ser así, el modelo resultante sería una impostura o una operación cosmética. Además, hay que tener en cuenta que el personal directivo es nombrado por un mínimo de 5 años, y puede ser cesado por una evaluación negativa (¿quién evalúa a tales directivos?, ¿las Direcciones generales?: nada se dice). Imagínense que se hace un uso torticero de estos nombramientos por libre designación. Y con voluntad política manifiesta se dejan «colocados» a centenares o miles de directivos estratégicos para el siguiente mandato. ¿El nuevo Gobierno entrante hará uso generalizado de «la excepción» de la pérdida de confianza política, y pondrá en marcha la máquina podadora de cortar cabezas para meter a los suyos? Que lo intentará, seguro. Así funciona secularmente la Administración en España. Y si no hay normas que institucionalicen de forma clara otro sistema, así seguirá funcionando. No pequemos de ingenuos. Lo sabe cualquier persona que conozca la Administración. Los riesgos están claros: politización y judicialización. Todos malos. 

Es cierto, no obstante, que el modelo pergeñado puede evolucionar hacia un sistema más profesional, pero también puede caminar hacia el lado contrario. No basta con multiplicar instrumentos, conceptos y herramientas de innovación, que tanto fascinan hoy en día, sin garantizar previamente una institucionalización efectiva con un marco regulador garantista, pues si no hay institucionalización fuerte tampoco habrá nunca dirección pública profesional

El marco normativo tiene elementos potencialmente positivos, pero estos son potestativos o alternativos, con lo cual no se cierra el círculo de una institucionalización sólida de la Dirección Pública Profesional en la AGE. Tal profesionalización efectiva se deja en el aire, al albur de que el político de turno decida. Mal remedio. En España, las reglas dispositivas abiertas como ventana de transformación nunca han funcionado y seguirán sin funcionar. No le den más vueltas. El modelo tiene todos los ingredientes para que su uso siga marcado por una continuidad impostada con algunos adornos estéticos y procedimentales. Una pena. Mucho ruido para pocas nueces. ¡Qué difícil es en España profesionalizar de verdad la alta Administración! Tarea hercúlea. Tengo la firme convicción de que algunos, que ya frisamos la vejez, nunca lo veremos.

¿Riesgo de abuso del deudor en el régimen de segunda oportunidad?

Hace apenas un año que ha entrado en vigor la reforma de nuestra legislación concursal que transpone la directiva europea sobre insolvencia y que pretende que todos los empresarios de buena fe puedan lograr una plena exoneración de deudas. El objetivo era claro: evitar la estigmatización del empresario y que la extinción de su pasivo le permita iniciar otra actividad empresarial y crear puestos de trabajo.

El legislador español con buen criterio extendió el ámbito de aplicación también a los consumidores y tras este periodo de vigencia conviene plantearse la efectividad de la norma. Los datos hablan por sí solos y evidencian que la norma está funcionando. El 78% de los concursos lo son de persona física. Hace diez años el porcentaje no llegaba al 10%.

 Sin embargo, no han faltado valoraciones que entienden que esta norma “está siendo empleada por los consumidores para dejar de pagar sus deudas”.  Si esto fuera verdad, la reforma sería dramática para el sistema pues tan malo es condenar al deudor insolvente a la exclusión social como colocarle en situación de riesgo moral incentivándole a incumplir con sus obligaciones.

Pues bien, yo creo que no es verdad que se esté abusando del sistema. Lo que pasa es que la regulación es compleja y deben manejarla correctamente los acreedores y los profesionales que intervienen en el procedimiento.

Digo esto porque una de las novedades de la reforma -y uno de sus fallos más importantes- es que en muchos aspectos clave priva de poderes al juez dejando la eficiencia del sistema en manos de los acreedores. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en los casos de concursos sin masa, es decir cuando el patrimonio del deudor no es suficiente ni para pagar los gastos del procedimiento. En tal caso, se deja en manos de los acreedores (que representen el 5% del pasivo) el nombramiento de administrador concursal cuando creen que el deudor ha tenido un comportamiento reprobable y que puede ser culpable de su insolvencia. Si los acreedores no reaccionan en plazo nada puede hacer el juez y el deudor puede pedir la exoneración de deudas sin que se haya abierto la fase de calificación concursal y sin que se tenga que liquidar el escaso patrimonio que el deudor pueda tener. Que haya muchos concursos sin masa no es más que un reflejo del apalancamiento tremendo que tienen los ciudadanos en España que hasta 2015 no pudieron acceder a un régimen de segunda oportunidad, cuando en la mayoría de los países ya tenían larga experiencia con este instrumento.

La norma prevé los controles adecuados de la conducta del deudor, pero el problema es que muchos deben ser iniciados por los acreedores y si éstos no actúan el sistema puede convertirse en un “coladero”. Hay, por tanto, un problema de regulación grave del concurso sin masa y otro de aplicación de la regulación existente porque los acreedores, llamados a salvaguardar sus derechos no lo hacen en tiempo y forma y, probablemente, por falta de un adecuado asesoramiento.

Por otro lado, no es verdad, a mi juicio, que la nueva regulación dé cobertura al endeudamiento irresponsable. De hecho, la reforma ha introducido un mecanismo valorativo de la buena fe del deudor que permite al juez, atendiendo a las circunstancias del caso concreto (nivel social y profesional del deudor, circunstancias personales del sobreendeudamiento, información patrimonial suministrada por el deudor) valorar si el deudor se ha endeudado o no de manera responsable. El juez no debe valorar la finalidad del préstamo sino porqué no se pudo pagar. Estas causas pueden ser fortuitas (paro, enfermedad, por ejemplo) o culpables porque el deudor ya sabía que era insolvente cuando se endeudó. Todo esto lo puede valorar el juez, pero con la ayuda inexcusable del acreedor que debe aportar datos que permitan al juez comprobar cómo se endeudó el concursado y si realmente fue el acreedor el que concedió de forma irresponsable ese préstamo. De eso sabemos mucho en España donde la crisis financiera de 2008 evidenció un comportamiento irresponsable de los prestamistas hipotecarios.

Por lo tanto, el problema es cuando esos acreedores no se oponen a la exoneración y el juez carece de datos para valorar si el endeudamiento fue irresponsable o no. Pero no culpemos injustamente a los deudores que llegan sin masa al concurso. Muchos lo hacen porque no tienen nada que ofrecer y no porque oculten bienes maliciosamente. La norma contiene mecanismos eficaces para evaluar la mala fe del deudor, pero son los acreedores los que tienen que ponerlos en marcha.

En suma, se ha diseñado un sistema que favorece la celeridad del procedimiento: si los acreedores no actúan en el concurso sin masa, el juez puede conceder la exoneración, controlando la concurrencia de los requisitos objetivos (no los valorativos) sin siquiera tener que liquidar los escasos bienes del deudor. El juez acaba pronto, pero a cambio se puede comprometer la eficiencia del sistema. Lo razonable es que el juez recupere protagonismo en el concurso sin masa y se abra la liquidación de los bienes que tenga el deudor para conceder la exoneración, tal y como ordena la norma europea (que prevé la exoneración con liquidación o plan de pagos). Para lograr una justicia rápida hacen falta medios y no normas que ponen en riesgo el sistema.

Artículo publicado originalmente en el periódico Cinco Días.

Las urnas y las togas (la legitimidad del juez en una sociedad democrática)

De un tiempo a esta parte, cada vez con mayor fuerza, se elevan en el debate público voces que abogan por acometer determinadas reformas en el sistema judicial aludiendo a la falta de legitimidad democrática de los jueces.

Este argumento no es nuevo y hace referencia a una cuestión que ha interesado a numerosos juristas a lo largo del tiempo. Lo específico del momento actual es que, en no pocas ocasiones, no se trae a colación por su interés teórico, sino a modo de envoltorio ilustrado del mensaje que verdaderamente se quiere transmitir a la opinión pública: el de que es contrario al principio democrático que un juez pueda adoptar sus decisiones en contra del criterio expresado por la mayoría política salida de las urnas.

Quizá convenga comenzar recordando que, como se ha explicado tantas veces, la legitimidad democrática de los jueces no deriva de que sean elegidos por sufragio, de ahí que este sistema sea muy minoritario en las democracias occidentales. Si el voto directo no es imprescindible para la legitimidad democrática del juez, menos aún tendrá relevancia el que la designación de magistrados proceda, directa o indirectamente, de un parlamento. Desde este punto de vista, la encendida defensa del actual sistema de elección íntegramente parlamentario de los vocales del CGPJ está desenfocada. El sistema será bueno o malo por otras razones, pero no añade ni resta un ápice a la legitimidad democrática de los jueces.

En realidad, la cláusula del Estado democrático de Derecho no impone un determinado modelo de selección de los jueces, ya que lo fundamental es que se garanticen las notas esenciales de la jurisdicción, señaladamente la imparcialidad e independencia de quien ha de juzgar. La concreta forma de articular en cada país el proceso de nombramiento del juez dependerá de factores históricos, sociales y políticos que condicionan el modo en que puede lograrse mejor aquel objetivo.

La legitimidad democrática del juez deriva, recordemos, de su sometimiento a la ley democrática. Cuando el artículo 117.1 de la Constitución (CE) dice que «la justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley», está vinculando la función de administrar justicia con el principio democrático plasmado en el artículo 1.2 CE. La justicia, al igual que los otros poderes del Estado, tiene su origen en el pueblo español, único titular de la soberanía nacional.

Desde otra perspectiva, la justicia que administran los jueces es aquella que, como concreción de un valor superior de nuestro ordenamiento jurídico (artículo 1.1 CE), se ha plasmado en las leyes aprobadas por el parlamento democrático. Por lo tanto, ese valor de la justicia que el poder judicial, como organización estatal destinada a resolver en Derecho los conflictos sociales, está llamado a satisfacer, procede también del pueblo, puesto que la forma de componer aquellos conflictos es, precisamente, aplicando la ley.

El principio democrático está presente de otras formas – aunque de menor intensidad – en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Se puede vincular al mismo la exigencia de que la selección de los jueces se base en los principios de igualdad, mérito y capacidad (artículos 23.2 y 103.3 CE). Y, en particular, el artículo 125 nos dice que «los ciudadanos podrán ejercer la acción popular y participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado (…) así como en los Tribunales consuetudinarios y tradicionales», a los que se refiere el artículo 19 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El hecho de que la justicia se administre en nombre del Rey no afecta en nada a la legitimidad democrática del juez. Al margen de reminiscencias históricas, en nuestra Constitución corresponde al Rey, como Jefe del Estado, una función simbólica expresiva de su unidad y permanencia (artículo 56.1 CE), de ahí que esté presente en todos los actos de autoridad del Estado mismo. Así, el Rey sanciona y promulga las leyes y expide los decretos acordados en el Consejo de Ministros (artículo 62). Y, por la misma razón, las sentencias se pronuncian en su nombre. De la misma manera que las leyes son sancionadas por el Rey y es él quien, al pie de las mismas, manda «a todos los españoles, particulares y autoridades, que (las) guarden y hagan guardar», el juez pronuncia su fallo en nombre del Rey, que simboliza al Estado.

En realidad, la crítica basada en el argumento de la falta de legitimidad de los jueces trae causa de una determinada concepción de la democracia misma.

España no es un Estado democrático sin más, sino un «Estado social y democrático de derecho» (artículo 1.1). La expresión define algo más – y algo distinto – que la mera yuxtaposición de los tres elementos (Estado social, Estado democrático y Estado de Derecho). Prescindiendo ahora de la cláusula del Estado social, el Estado democrático de Derecho es, en esencia, un Estado en el que el poder público tiene su origen en el pueblo, que participa también en su ejercicio a través, fundamentalmente, de representantes. Pero dicho ejercicio del poder está limitado mediante normas destinadas a preservar la libertad de cada individuo, considerada el fundamento de la comunidad política. Esta libertad individual se proyecta, a su vez, sobre la participación política de cada ciudadano en el ejercicio del poder, lo que en último término protege a las minorías y, de este modo, condiciona la prevalencia del criterio mayoritario en el proceso de toma de decisiones. Esta interrelación entre las exigencias derivadas del principio democrático y las del Estado de Derecho da lugar a la democracia liberal, que es nuestro modelo político.

Este modelo, hoy en día, se está agrietando. Estamos asistiendo a un progresivo proceso de desgaste que separa y contrapone la cláusula del Estado democrático a la del Estado de Derecho. Subyace una concepción de la democracia centrada en el principio mayoritario como fundamento de  legitimidad en todos los ámbitos de la vida pública. De ahí que se entienda que cualquier límite que se oponga al ejercicio del poder así legitimado representa una traba inaceptable al libre desenvolvimiento del principio democrático. Por eso para describir a los Estados que se han visto arrastrados por procesos de esta índole se utiliza el término «democracias iliberales» (esto es, no liberales).

En ese empeño por hacer desaparecer los límites a los que está sometido el poder político salido de las urnas, el poder judicial, como elemento institucional básico en la arquitectura del Estado de Derecho cuya función esencial es, precisamente, limitar el ejercicio del poder, se ha convertido en un objetivo principal.

La pugna está servida. Veremos el desenlace en estos próximos años.