¿Riesgo de abuso del deudor en el régimen de segunda oportunidad?

Hace apenas un año que ha entrado en vigor la reforma de nuestra legislación concursal que transpone la directiva europea sobre insolvencia y que pretende que todos los empresarios de buena fe puedan lograr una plena exoneración de deudas. El objetivo era claro: evitar la estigmatización del empresario y que la extinción de su pasivo le permita iniciar otra actividad empresarial y crear puestos de trabajo.

El legislador español con buen criterio extendió el ámbito de aplicación también a los consumidores y tras este periodo de vigencia conviene plantearse la efectividad de la norma. Los datos hablan por sí solos y evidencian que la norma está funcionando. El 78% de los concursos lo son de persona física. Hace diez años el porcentaje no llegaba al 10%.

 Sin embargo, no han faltado valoraciones que entienden que esta norma “está siendo empleada por los consumidores para dejar de pagar sus deudas”.  Si esto fuera verdad, la reforma sería dramática para el sistema pues tan malo es condenar al deudor insolvente a la exclusión social como colocarle en situación de riesgo moral incentivándole a incumplir con sus obligaciones.

Pues bien, yo creo que no es verdad que se esté abusando del sistema. Lo que pasa es que la regulación es compleja y deben manejarla correctamente los acreedores y los profesionales que intervienen en el procedimiento.

Digo esto porque una de las novedades de la reforma -y uno de sus fallos más importantes- es que en muchos aspectos clave priva de poderes al juez dejando la eficiencia del sistema en manos de los acreedores. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en los casos de concursos sin masa, es decir cuando el patrimonio del deudor no es suficiente ni para pagar los gastos del procedimiento. En tal caso, se deja en manos de los acreedores (que representen el 5% del pasivo) el nombramiento de administrador concursal cuando creen que el deudor ha tenido un comportamiento reprobable y que puede ser culpable de su insolvencia. Si los acreedores no reaccionan en plazo nada puede hacer el juez y el deudor puede pedir la exoneración de deudas sin que se haya abierto la fase de calificación concursal y sin que se tenga que liquidar el escaso patrimonio que el deudor pueda tener. Que haya muchos concursos sin masa no es más que un reflejo del apalancamiento tremendo que tienen los ciudadanos en España que hasta 2015 no pudieron acceder a un régimen de segunda oportunidad, cuando en la mayoría de los países ya tenían larga experiencia con este instrumento.

La norma prevé los controles adecuados de la conducta del deudor, pero el problema es que muchos deben ser iniciados por los acreedores y si éstos no actúan el sistema puede convertirse en un “coladero”. Hay, por tanto, un problema de regulación grave del concurso sin masa y otro de aplicación de la regulación existente porque los acreedores, llamados a salvaguardar sus derechos no lo hacen en tiempo y forma y, probablemente, por falta de un adecuado asesoramiento.

Por otro lado, no es verdad, a mi juicio, que la nueva regulación dé cobertura al endeudamiento irresponsable. De hecho, la reforma ha introducido un mecanismo valorativo de la buena fe del deudor que permite al juez, atendiendo a las circunstancias del caso concreto (nivel social y profesional del deudor, circunstancias personales del sobreendeudamiento, información patrimonial suministrada por el deudor) valorar si el deudor se ha endeudado o no de manera responsable. El juez no debe valorar la finalidad del préstamo sino porqué no se pudo pagar. Estas causas pueden ser fortuitas (paro, enfermedad, por ejemplo) o culpables porque el deudor ya sabía que era insolvente cuando se endeudó. Todo esto lo puede valorar el juez, pero con la ayuda inexcusable del acreedor que debe aportar datos que permitan al juez comprobar cómo se endeudó el concursado y si realmente fue el acreedor el que concedió de forma irresponsable ese préstamo. De eso sabemos mucho en España donde la crisis financiera de 2008 evidenció un comportamiento irresponsable de los prestamistas hipotecarios.

Por lo tanto, el problema es cuando esos acreedores no se oponen a la exoneración y el juez carece de datos para valorar si el endeudamiento fue irresponsable o no. Pero no culpemos injustamente a los deudores que llegan sin masa al concurso. Muchos lo hacen porque no tienen nada que ofrecer y no porque oculten bienes maliciosamente. La norma contiene mecanismos eficaces para evaluar la mala fe del deudor, pero son los acreedores los que tienen que ponerlos en marcha.

En suma, se ha diseñado un sistema que favorece la celeridad del procedimiento: si los acreedores no actúan en el concurso sin masa, el juez puede conceder la exoneración, controlando la concurrencia de los requisitos objetivos (no los valorativos) sin siquiera tener que liquidar los escasos bienes del deudor. El juez acaba pronto, pero a cambio se puede comprometer la eficiencia del sistema. Lo razonable es que el juez recupere protagonismo en el concurso sin masa y se abra la liquidación de los bienes que tenga el deudor para conceder la exoneración, tal y como ordena la norma europea (que prevé la exoneración con liquidación o plan de pagos). Para lograr una justicia rápida hacen falta medios y no normas que ponen en riesgo el sistema.

Artículo publicado originalmente en el periódico Cinco Días.

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