Medidas ‘contra legem’ y contratación temporal: a propósito de la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024
Dentro del laberinto jurídico y judicial en el que se están viendo perdidas decenas de miles de personas que reclaman contra las diferentes Administraciones Públicas por lo que se denomina «abuso de la contratación temporal» o, en su caso, «fraude en la contratación temporal», la sentencia del TJUE de 13 de junio de 2024 se esperaba con ansia y esperanza por el colectivo de afectados, al considerar que la misma sería ser una vía en el callejón sin salida en el que estaban metidos. Como si de una «tormenta perfecta» se tratase, se han unido durante muchos años diversos factores, los cuales han determinado que este importante grupo de empleados públicos temporales se hayan visto sometido primero a la precariedad laboral y luego al abandono por parte del Derecho interno de nuestro Estado. Entre esos factores: la grave irresponsabilidad de las autoridades políticas españolas que siguen sin transponer al ordenamiento jurídico español la Directiva 1999/70/CE; y las pugnas interpretativas entre jueces y magistrados sobre qué hacer con un aluvión de reclamaciones y demandas que hay que resolver aplicando por un lado las normas y la jurisprudencia comunitaria, así como las normas y la jurisprudencia interna, que no van acompasadas ni orientadas al mismo objetivo.
Pese a que todavía existe una incomprensible resistencia por parte de algunos pocos tribunales internos a aceptar la figura del «abuso de la contratación temporal» en el sector público, negando categóricamente que se pueda dar en la función pública española, lo cierto es que mayoritariamente ya se acepta que la práctica de perpetuar nombramientos temporales para cubrir necesidades de las Administraciones Públicas que son en realidad permanentes y estructurales, es contraria a Derecho. La principal lucha ahora se centra en concretar las consecuencias de dicha ilegalidad.
Desde las instituciones políticas se ha pretendido dar respuesta al problema con la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y, desde el Poder Judicial, las sentencias se limitaban a establecer la permanencia de los trabajadores temporales en sus puestos hasta su definitiva cobertura cuando la Administración en cuestión tuviese a bien ofertar la plaza con un proceso selectivo abierto y competitivo.
Ambas soluciones son claramente inaceptables. Por lo que se refiere a los procesos selectivos de la Ley 20/2021, tanto la sentencia del TJUE del 22 de febrero de 2024, como la más reciente de 13 de junio, han reiterado de forma contundente que no sirven para sancionar y compensar la precariedad asociada al abuso de la temporalidad como exige la Unión Europea. No se trata de una interpretación más o menos forzada, literalmente el tribunal comunitario sentencia con rotundidad que la convocatoria de los procesos selectivos que se contempla a nivel nacional o en la Ley 20/2021 no resulta adecuada para sancionar debidamente la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada ni, por tanto, para eliminar las consecuencias del incumplimiento del Derecho de la Unión (apartado 77 de la sentencia de 13 de junio de 2024).
Por lo que se refiere a la supuesta solución judicial, es decir, prolongar la temporalidad declarada ilegal hasta que las Administración, a su criterio y de forma discrecional, decidan ofertar y convocar las plazas ocupadas por los temporales en procesos selectivos competitivos y abiertos, la solución no puede ser más paradójica, dado que al mismo tiempo que se censura el abuso de la temporalidad se decreta que se prolongue en el tiempo, llegando hasta ahí la condena a la Administración.
Ahora mismo nos encontramos en un punto muerto, en una especie de eterno bucle sin salida, en el que está claro quién incumple (las Administraciones que no transponen la directiva y utilizan abusivamente la contratación temporal para cubrir sus necesidades de personal permanentes) y quién paga las consecuencias (los empleados temporales que perpetúan la precariedad laboral que implica esa eterna temporalidad), mientras que los tribunales son llamados a condenar, sancionar y compensar por esas prácticas se limitan a buscar en el ordenamiento jurídico interno qué hacer y, al no encontrar respuesta, desestiman cualquier tipo de sanción o compensación pese a estar obligados a ello. Prolongándose este problema ya durante varias décadas, parece que más que solucionar el problema, están esperando a que se pudra solo y desaparezca.
En este panorama muchos miembros del colectivo de empleados públicos temporales en esta situación esperaban que el TJUE, en su sentencia del 13 de junio de 2024, ordenase como sanción y compensación la denominada «fijeza», es decir, la conversión automática de la temporalidad en una relación permanente. La respuesta dada por el tribunal de la Unión, si bien de forma clara establece que esa medida de fijeza es posible, recuerda que es el órgano judicial interno el encargado de elegir y aplicar la sanción y compensación adecuada. Sin embargo, tras validar la opción de la «fijeza» añade al final de su frase la coletilla «siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional», lo cual ha venido a considerarse, por parte de muchos que, como tal conversión automática está prohibida por nuestra Constitución Española, en el fondo la respuesta que da el TJUE es realmente negativa, que los tribunales no adoptarán esa solución y que continuaremos con la idea de que el problema se pudra en lugar de que el problema se solucione.
Por tanto, la pregunta es: ¿va en contra de la Constitución que un órgano judicial nacional sancione, ante una situación de abuso de la contratación temporal, decretando la conversión de esa temporalidad en una relación laboral permanente con esa Administración que contrata o nombra a ese trabajador?
Para responder afirmativamente se sacan a colación los artículos 103.3 y 23.2 de la Constitución, artículos que hablan de la igualdad en el acceso al empleo público y que proclaman los principios de mérito y capacidad en dicho acceso. Esa versión se puede ver con claridad en el Auto del Tribunal Supremo 6188/2024, de 30 de mayo, de la Sala de lo Social que, pese a la sentencia del TJUE de 22 de febrero de 2024, afirma que todavía alberga dudas acerca del modo de aplicar dicha resolución y sobre la aplicación de dicha «fijeza» en España, afirmando literalmente que «el acceso al empleo público español de carácter fijo debe respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad».
Sin embargo, en mi opinión, esa afirmación de nuestro Tribunal Supremo contiene un error palmario y manifiesto. En ningún momento nuestra Constitución reserva los principios de igualdad, mérito y capacidad para el empleo público de carácter fijo. Lo hace de forma genérica refiriéndose al acceso a la función pública, tanto temporal como fija. La literalidad del 103.3 de nuestra Constitución es la siguiente: «La ley regulará (…) el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad». Como se puede ver, la Constitución no lo limita esos principios para el supuesto de que dicho acceso sea de forma fija o permanente. De hecho, son decenas de miles los temporales que, o bien pasaron un proceso selectivo convocado por la Administración para acceder como temporales a esa función pública, o bien aprobaron los procesos selectivos ordinarios pero se quedaron sin plaza, siendo posteriormente llamados para cubrir plazas temporales. No puede negarse que ese concreto colectivo ha acreditado en procesos selectivos abiertos y concurrentes su mérito y su capacidad.
Lo anterior, unido a la clara exigencia que viene por un lado de la jurisprudencia del TJUE, y por otro del artículo 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial que obliga a aplicar dicha jurisprudencia, nos permite concluir que, al menos a esa parte del colectivo, no se les puede negar su acreditación del mérito y de su capacitación como excusa para negar esa conversión de la temporalidad en fijeza. Las palabras del TJUE son claras y no admiten rebuscadas interpretaciones: En el supuesto de que un juzgado o tribunal interno considere que el ordenamiento jurídico interno español no contiene, en el sector público, ninguna medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones de empleo de duración determinada, la conversión de estos contratos o relaciones en una relación de empleo por tiempo indefinido puede constituir tal medida (apartado 109 de la sentencia de 13 de junio). La coletilla «siempre que esa conversión no implique una interpretación «contra legem» del Derecho nacional» no es obstáculo, dado que lo que se alega para ello (los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad) no se conculcan y se pueden declarar por acreditados, máxime cuando para ello el TJUE exige que al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales están obligados a interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva para alcanzar el resultado que esta persigue, siendo esta obligación de interpretación conforme aplicable al conjunto de las disposiciones del Derecho nacional, tanto anteriores como posteriores a dicha Directiva (apartado 102 de la sentencia de 13 de junio de 2024).
Con ello podemos llegar a solucionar este enrevesado problema jurídico para una buena parte de los empleados públicos temporales en situación de abuso de la contratación temporal, pero no de la totalidad, dado que, en ocasiones, el acceso a ese empleo público sí es cierto que se ha producido sin prueba selectiva alguna, por lo que el anterior razonamiento, no nos valdría.
Con relación al resto de este colectivo, procede reflexionar sobre quién es el responsable del incumplimiento, tanto a nivel constitucional como comunitario, y quién sufre las perniciosas consecuencias del mismo, así como la entidad de los diversos intereses y derechos en conflicto, para efectuar una correcta ponderación de los mismos y adoptar la decisión de cuál debe prevalecer y, por lo tanto, amparar jurídicamente. Quiero decir con esto que no es inusual que en una controversia jurídica las dos partes aleguen derechos o principios constitucionalmente proclamados que colisionan, o que defienden ambos intereses constitucionalmente relevantes que deben ponderarse para finalmente dar la razón a uno u otro.
En cualquier caso, se debe reconocer que, en el supuesto de que durante lustros o décadas unos empleados públicos temporales han actuado como empleados públicos temporales sin ningún tipo de acreditación de sus méritos o capacidades, semejante inconstitucionalidad sería imputable desde el origen a la Administración que lo consintió, no al empleado que desempeña las funciones públicas. Es decir, la inconstitucionalidad derivaría de su acceso a la función pública sin cumplir los requisitos, siendo responsable de ello la Administración que ha procedido de esa manera. Lo que aquí se pretende es que la consecuencia de esa vulneración de principios constitucionales no recaiga sobre quién la comete, sino que sirva de pretexto para denegar la pretensión de estabilidad y terminación de la precariedad laboral de quien la sufre. Así, la Administración incumpliría pero pagaría las consecuencias el trabajador.
Conviene recordar que en la sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981 se establece que «el derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente. En su aspecto individual, se concreta en el igual derecho de todos a un determinado puesto de trabajo si se cumplen los requisitos necesarios de capacitación, y en el derecho a la continuidad o estabilidad en el empleo». Ni siquiera en este caso sería tan sencillo desestimar la pretensión de fijeza alegando para ello un incumplimiento del que no es responsable el trabajador, cuando dicha pretensión está vinculada con la erradicación de la precariedad laboral y de la estabilidad en el trabajo que tanto nuestra Constitución como el ordenamiento de la Unión Europea defiende.
Por todo ello, no procede concluir apriorísticamente que la conversión judicial de una vinculación temporal en indefinida dentro de la función pública, en supuesto de abuso de la contratación temporal y con la normativa y jurisprudencia comunitaria existente, vaya en contra de nuestro Derecho Constitucional. Es más, los que consideran esa opción una manifiesta inconstitucionalidad deberían preguntarse el motivo por el que nadie se cuestiona el artículo 87 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en el que literalmente se dice, cuando se regulan las transformaciones de las entidades integrantes del sector público institucional estatal, que «la integración de quienes hasta ese momento vinieran ejerciendo funciones reservadas a funcionarios públicos sin serlo podrá realizarse con la condición de «a extinguir»». Esa opción contemplada ya en la ley española para estos supuestos (prolongar hasta la jubilación, fallecimiento o renuncia la relación laboral para luego valorar extinguir esos puestos), es la que reclaman para sí cientos de miles de empleados temporales. No entiendo como puede afirmarse que se solicita una palmaria inconstitucionalidad cuando por esta vía contemplada legalmente se está produciendo el mismo efecto que el solicitado por los interinos en situación de «abuso de la contratación temporal».
Por eso, yo me atrevo a concluir que la coletilla «siempre que esa conversión no implique una interpretación contra legem del Derecho nacional» de la sentencia del 13 de junio de 2024 del TJUE no es un impedimento para valorar con rigor y con sometimiento al Derecho la conversión judicial de una vinculación temporal en indefinida dentro de la función pública. La Constitución no es el problema, y no deberían usarla de excusa ni los que buscar eludir su verdadera responsabilidad, ni los que pretenden ignorar las sentencias que nos llegan desde fuera de nuestras fronteras.
Las AA.PP. han experimentado un espectacular aumento de “empleados públicos” donde lo anteriormente era excepcional (contratados administrativos para funciones no existentes en los cuerpos generales o especiales) pasó a ser lo habitual.
Si tenemos en cuenta el estallido autonómico, cuya previsión era estar cubierto por el personal ya existente en delegaciones provinciales y diputaciones (delegación de gestión no de competencias), el aumento de plantillas de todo tipo y género no se corresponde con los servicios básicos de las AA.PP. Añádase a ello la necesidad de generar un sistema clientelar dependiente de los gobiernos y tendremos la tormenta perfecta: un montón de “empleados” que, de una u otra forma, se encuentran en una especie de “limbo” laboral y profesional que…. ¿de quien dependen? Pues eso….
Añádase como ingrediente el caótico ordenamiento jurídico provocado desde la UE (que, como se dice en el artículo) es incapaz de implantar en las soberanías no ya nacionales, sino partidarias (todas las estructuras y órganos de la UE son de procedencia partidaria), un cierto orden de exigencias, donde las mismas están contaminadas por las “simpatías” o no de quienes deben ser exquisistos en su neutralidad e imparcialidad, la tormenta se convierte en huracán de fuertes vientos clientelares.
En todo caso, aferrarse a un estado de Derecho de estas características es de nuevo “esperar a Godot”.
Y lo siento por los afectados (tanto si son infiltrados cleintelares, como si lo han sido de buena fe). Personalmente conozco casos flagrantes de interinajes de más de 40 años donde las AA.PP. hicieron lo que quisieron sin ninguna repercusión judicial en el contrencioso-admtvo.
Un saludo.
Gracias por el aporte. A mi juicio, la interpretación de la superación del principio de igualdad, mérito y capacidad, exige verlo para la característica de la plaza que se pretende estabilizar para el empleado de larga duración en fraude de ley – en régimen estatutario o laboral . Por tanto, la superación del proceso temporal – efectivamente sometida a los consabidos principios – no cumpliría el estandar de igualdad en cuanto a concurrencia, pues no es lo mismo la concurrencia en convocatoria de plazas temporales que para un puesto fijo, de funcionario de carrera o laboral fijo. Ahora, sí entiendo que debería entenderse válida la conversión cuando hablamos de la participación en su momento en proceso selectivo de tales características – personal fijo, – aprobándolo sin obtener finalmente plaza, quedándose luego en bolsa de interinidad. E igualmente considero que debería entenderse sobradamente acreditada la capacidad de este personal (sin tener que acreditarla en proceso selectivo) cuando el mismo ha venido desempeñando su labor en 10, 15 o 20 años con evaluación positiva en el desempeño.
Gracias a la Fundación por publicar artículos como este, que discrepan de la opinión general.
Ciertamente tiene razón el autor cuando considera que los principios de mérito y capacidad para el acceso a la Función Pública deben ser aplicados tanto al personal de carrera como al temporal.
Sin embargo, su conclusión de que eso lleva a que los interinos puedan convertirse en personal fijo de carrera es errónea, porque no ha seguido profundizando en el asunto.
Tengo la sensación, por algunos sesgos del artículo, que tal vez sea interesado en el asunto. No tengo conocimiento de la profesión del autor, pero conozco a algunos abogados que defienden a interinos que padecen esos mismos sesgos. Dejo al margen esto, aunque pienso que es importante conocer nuestro contexto personal, que siempre nos influye.
Si nos quedamos en el punto en el que se detiene el sr. Pérez Sánchez vaciamos de contenido los artículos de la Constitución a los que se refiere. Es una línea argumentativa en pleno clímax en nuestros días (desde hace unos años), en los que los preceptos de la norma magna sirven para desarrollar una ley con unos determinados contenidos o sus opuestos. Y, si bien es cierto que la Constitución permite una gama de opciones, no se abre a que encaje cualquiera opción. Sería desnaturalizarla. Como está sucediendo, en muchos casos con el aval de un Tribunal Constitucional que es un “alter ego” de los diferentes partidos políticos (ni siquiera de las Cortes Generales).
En cuando a los artículos 23 y 103, a que se refiere el autor, si tomamos los criterios interpretativos (contexto, antecedentes, teleológico), tenemos que para ser funcionario de carrera (fijo, para entendernos) hay que superar una oposición, o prueba similar. No es suficiente, por tanto, que la prueba que haya permitido el acceso a un interino se haya realizado conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Es necesario aprobar. Por tanto, si a un interino se le hace funcionario de carrera, se está violando el principio de igualdad aplicado a la Función Pública, puesto que no está en la misma condición que los que sí han aprobado.
Estoy de acuerdo con el TJUE en que las medidas legales actuales para “sancionar” el abuso de temporalidad no son las adecuadas. Yo diría más, las normas aprobadas son puertas falsas (coladeros, sin ánimo ofensivo) para que personal que no ha aprobado, se convierta en funcionario de carrera, igualándose a los funcionarios de carrera “originarios”. Y perjudicando a los que llevan años estudiando las oposiciones: los interinos no tienen más derecho que aquéllos a optar a una plaza.
La consecuencia del abuso de temporalidad, con el fin de evitarlo en el futuro, que es la finalidad de las disposiciones de la Unión Europea, debería dirigirse contra los culpables. No contra los ciudadanos, que es lo que sucedería si los interinos se hicieran funcionarios de carrera, porque hay una gran diferencia entre el acceso a la Función Pública que es un derecho de todos, y la consecución de un contrato de trabajo en una empresa privada, que no es un específico derecho de cada cual. Esta diferente naturaleza tampoco es tomada en consideración por el sr. Pérez Sánchez.
La consecuencia jurídica negativa debe desplegarse contra los culpables de la situación, que son los altos cargos (ministros, consejeros, directores generales) responsables del área de Función Pública. Por ejemplo, inhabilitarlos “ad aeternum” para el ejercicio de cualquier desempeño público y unas multas cuantiosas. Debemos pensar que el sistema de partidos en España es de naturaleza caciquil, por lo que el castigo debe dirigirse a ellos, que es a los que les interesa esta situación.
Para terminar, declaro y confieso que mi sesgo es que soy funcionario de carrera, de aquellos tiempos en que esta situación no había llegado a estos niveles de degradación ética.
Un cordial saludo.
buenas tardes profesor: Tengo una pregunta…A que esta esperando el gobierno y el ts para tomar medidas en el asunto?…a que se colapse el poder judicial?…a que inicie el procedimiento de sancion la comision?…Sinceramente ahora mismo no veo motivo aparente por el que ni el gobierno ni el ts actuen con tanta pasividad…ya que interpreto que la reciente sentencia tambien es un aviso a la sala de lo social a pesar de sus prejudiciales de mayo…Usted que opina..?Cree que lanzaran otras prejudiciales…?…Cree que tiraran por el despido improcedente o similar…o que se acabara tramitando alguna ley de regularizacion…(Entiendo que indemnizar a una gran parte es inasumible para el pais…)…Un saludo.
Ante todo agradecer a mi compañero, D. Gerardo Pérez Sánchez, su opinión que ya nos mostró en el acto celebrado en Madrid el 18/06/24 al que asistí. y en el que tuve ocasión de hablarle un par de minutos, lo que voy a exponer.
Le comenté en dicho acto, que para las administraciones públicas, y algunos Tribunales, en el problema que afecta a interin@s, parecer ser, que sólo existe don preceptos legales, el art. 23.2 y 103.3 de la Constitución. Olvidando que se aplicarían otros, que son informadores del ordenamiento jurídico, como serían el 1.1, en cuanto a los principios de justicia e igualdad, el art. 9, referido a la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos, el sometimiento pleno de todos, administraciones y administrados, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico ( entre el que se encontraría el derecho de la UE), la de promover las condiciones para que la libertad e igualdad sean reales y efectivas, remover los obstáculos que lo impidan, la garantía del principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica. El art. 10, referido a la interpretación de los derechos fundamentales; el art. 14 sobre igualdad y el art. 103.1 en lo relacionado con el deber de servir con objetividad, y, por tanto, proteger, los intereses generales.
Dicho lo anterior, me gustaría abundar citando el Auto del TJUE de 30 de septiembre de 2020, dictado por la Sala Octava, en el litigio de la Câmara Municipal de Gondomar, asunto C-135/20, donde dijo en síntesis que: si la legislación de un Estado miembro, como es la de España, no ha fijado una medida sancionadora para acabar con la precarización de los trabajadores del sector público, procede la transformación de la relación temporal abusiva en una relación fija, sin que pueda invocarse por las autoridades nacionales la normativa interna que sólo en el sector público prohíbe esta conversión, ya que para que opere una prohibición de este tipo, es necesario que la Legislación nacional prevea en este sector público, y la legislación española no la prevé, otra medida efectiva para sancionar la utilización abusiva de contratos temporales. Por lo que la interpretación que aplican, las administraciones públicas, y ciertos Tribunales, cuando se les reclama la fijeza y consideran que no se puede estabilizar a l@s emplad@s en abuso al contrariar los famosos principios no sería conforme a lo resuelto por el TJUE en esa resolución.
Pero es más, como opina D. Gerardo, en la situación de ese colectivo se tiene que dar protección al/la abusad@s, y no a las administraciones públicas abusadoras, ya que, siendo las únicas responsables de la situación de abuso, no se pueden beneficiar de sus propios errores, torpeza o mal hacer, tal y como tiene establecido el TS, explicándolo con claridad la Sentencia de la Sala contencioso-administrativa del Tribunal Supremo de 27 de Febrero de 2018 (rec. 170/2016), y las que en ella se citan de la misma Alta Magistratura, donde se determinó que: Las consecuencias adversas de ese proceder indebido debe afrontarlas la Administración con arreglo al principio jurídico general que impide a los sujetos de derecho beneficiarse de sus propias torpezas o incumplimientos, condensado en el aforismo latino allegans turpitudinem propriam non auditur.
Por lo que, cuando se les reclama a las administraciones públicas abusadoras la fijeza, que como bien expone de forma magistral el compañero, no se debería, en un verdadero estado social y democrático de derecho, art. 1.1 CE, por los Tribunales, admitirles sus oposiciones a la misma, ya que entonces habríamos de preguntarnos, si la única responsable de toda la ignominia que siguen soportando l@s empelad@s públicos son dichas administraciones públicas, y éstas deber servir con objetividad a los intereses generales, no pudiéndose beneficiar, según el TS, de su mal hacer, como ocurrió no convocando todas las plazas que hubiese conducido a una situación diametralmente opuesta a la existente, habiendo permitido que lleve el personal abusado al que se le niega el mérito y capacidad, y que lleva muchos años prestando un servicio público, dé el lector o lectora la opinión de si se produce, o no, en la estabilización, el contra legen referido la STJUE de 13 de junio. Aunque yo creo que, como opina D. Gerardo, no se produce contravención ni de la Constitución, ni del resto del ordenamiento jurídico.