La ley lo puede todo (hasta lo que no puede)

Me propongo en este post, con el límite de caracteres que implica, abordar, aunque sea de manera superficial, una cuestión compleja que posee una importancia crucial en nuestro sistema democrático. Democracia, entendida no sólo como el acto de depositar un voto cada cierto tiempo, sino como control de poderes y garantía de derechos de los ciudadanos. Me estoy refiriendo al avance sin piedad, a la fagocitación paulatina por parte del Ejecutivo y de la Administración sobre el resto de los poderes, merced a la actuación del Legislativo.

El admirado e independiente Alejandro Nieto decía que estamos asistiendo no ya a una invasión del Ejecutivo, sino a lo que es más grave, a un control total de estos por parte de los partidos y estos, a su vez, por la voluntad de sus dirigentes, lo que provoca una crisis en el sistema constitucional.

Pongamos un ejemplo reciente. Según la prensa, la alcaldesa de Ripoll, Silvia Orriols, ha sido multada con 10.000 euros por la administración de la Generalitat de Catauña por expresiones xenófobas y ello al amparo de lo dispuesto en la Ley catalana 19/2020 de igualdad de trato, que contiene un catálogo sancionador. Orriols afirmó al parecer que «la identidad catalana está amenazada» y que «una Cataluña islámica supondría violaciones grupales y matrimonios forzados». La primera conclusión que debemos extraer, es que nos hallamos ante una sanción administrativa y no ante un delito del artículo 510 del Código Penal. Este precepto establece la imposición de una pena a quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo. De haber sido castigada por la comisión de un delito al realizar semejantes afirmaciones, estaría vetado sancionar esta conducta en el ámbito administrativo en aplicación del principio de non bis in idem. Pero no. En este caso no se ha dictado sentencia condenatoria, sino que se trata de una sanción administrativa al amparo de una normativa autonómica.

El artículo 20 de la Constitución consagra la libertad de expresión como derecho fundamental cuyos límites son otros derechos del mismo rango. El artículo 81, por su parte, determina que las leyes que desarrollen este derecho deben tener el carácter de orgánicas, lo que exige una mayoría absoluta del Parlamento para su aprobación.

El Tribunal Constitucional por ejemplo y entre otras muchas, en la sentencia nº 35/2020 de 25 de febrero, o la anterior sentencia nº 177/2015 de 22 de julio, aclaran el concepto de «libertad de expresión» y lo entienden de manera amplia, si bien limitado en supuestos en los que determinadas manifestaciones puedan constituir delitos que inciten al odio, en consonancia con la doctrina del TEDH. Precisamente y por ello en nuestro Estado, mediante Ley Orgánica, el Código Penal en su artículo 510 tipifica la conducta de expresión en este sentido apuntado. Incluso el Tribunal Constitucional exige que, cuando se condene, el tribunal explique y motive el porqué las manifestaciones proferidas exceden de la libertad de expresión y no son simplemente el ejercicio de una opción política legítima. 

La Constitución, en sus artículos 148 y 149, establece un régimen de competencias entre el Estado y las respectivas Comunidades Autónomas. La igualdad es competencia exclusiva básica del Estado, al igual que lo es la inmigración.  Sin embargo, la Ley catalana 19/2020 por la que se sanciona a la Sra. Orriols no determina con claridad, más allá de hacer referencia a generalidades, qué título competencial le atribuye la posibilidad de castigar expresiones de odio no delictivas por parte de una ciudadana que, además, es alcaldesa.

De lo hasta aquí expuesto cabe colegir que, mediante una ley de dudosa constitucionalidad, un Parlamento autonómico ha conferido a la Administración la posibilidad de limitar la libertad de expresión de los ciudadanos, sin cumplir de manera clara los parámetros constitucionales y con asentimiento de quienes podrían evitarlo. Frente a ello, al ciudadano sólo le queda recurrir la decisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que tendrá que, o bien aplicar la ley y ratificar la sanción de la conducta –pues esas expresiones se incardinan en las infracciones contempladas en un texto normativo– o plantear una cuestión de inconstitucionalidad si considera que el precepto aplicado entra en contradicción con la Constitución Española. Mientras tanto, el ciudadano recurrente deberá contratar un abogado o un procurador, solicitar la suspensión cautelar y un aval, etc.

En este caso como en otros muchos, la ley (sobre todo las que tienen naturaleza de Real Decreto Ley y de Decreto-Ley autonómico) se utiliza como cobertura formal ajena al control judicial con el fin de que la administración actúe en base a sus prerrogativas conforme a los deseos, a los pactos y a los intereses de partidos políticos que son sabedores de la prevalencia y la aparente legitimación que otorgan los votos. En distintas ocasiones puede comprobarse cómo las leyes se han usado no con carácter de generalidad y por un bien común en abstracto, sino al amparo de oportunismos electoralistas de grupos concretos. Ahí se halla la Administración, para cumplir y ejecutar lo regulado por ley, sin que tampoco las personas que la integran puedan hacer otra cosa. Por desánimo y agotamiento en unos casos, por temor a desembolsos importantes en otros, por «no querer problemas», los ciudadanos nos sometemos frente a quien precisamente debería protegernos y a quien terminamos en muchos casos conceptuando como enemigo. Podríamos afirmar que, aunque la Ley como tal no está sometida al control jurisdiccional, si lo está por parte del Tribunal Constitucional, pero resulta palmario que, aunque este órgano acabara declarando inconstitucional un texto normativo, salvo en supuestos excepcionales, resolvería cuando ya no tenga mucho sentido práctico y, si lo hace a favor del administrado, supondrá que el ciudadano de nuevo deba acudir otra vez a los tribunales. El caso del IBI es un supuesto paradigmático de esta situación.

Cada vez tengo más claro que los jueces nos debemos someter a la Ley, pero por encima de ella a la Constitución, al Derecho de la Unión y a los tratados internacionales. La igualdad de armas frente a las decisiones administrativas debería ser real y no una entelequia, como sucede en muchos casos. 

Por otra parte, se debería arbitrar una fórmula para que los propios órganos administrativos pudiesen cuestionar la legalidad de la norma que se ven obligados a aplicar si entienden que esta es contraria a normas superiores, sin que tal carga recaiga en el administrado.

Una ciudadana, por alcaldesa que sea, ha sido sancionada administrativamente por expresarse. Quizás no comparta sus ideas ni lo que ha dicho, pero sí defenderé siempre su derecho constitucional a expresarse con libertad.

Raimundo Prado Bernabéu

Licenciado en Derecho por la Universidad de Cáceres, aprobó oposiciones a judicatura en 1988. Ha servido en Castuera y Cáceres en órganos unipersonales y colegiados y desde 2005 es magistrado de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. Ha servido en todas las jurisdicciones (civil, penal, social y contencioso administrativo) tanto en primera como en segunda instancia, así como en la jurisdicción de menores. Ha ostentado la presidencia de la Junta Electoral de Zona de Cáceres y diversos cargos gubernativos, como el decanato de Cáceres y miembro electo en varias ocasiones en la Sala de Gobierno del TSJ de Extremadura, como lo es en la actualidad. Ha sido profesor asociado de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Cáceres durante más de diez años. Portavoz de la Asociación Judicial Francisco de Vitoria entre 2015 y 2019.