Amnistía

Las amnistías son medidas absolutamente excepcionales y por tanto su justificación debe de ser suficiente en términos político-jurídicos. Las amnistías en el Derecho comparado y en el Derecho interno se consideran justificadas únicamente en casos donde resulta necesario salvaguardar la pervivencia e integridad del orden constitucional frente a conflictos políticos profundos, situaciones transicionales de dictaduras a democracias, guerras civiles y otras situaciones igualmente excepcionales dado que suponen el reconocimiento del fracaso del ordenamiento jurídico y del Estado de Derecho para encauzar dicho conflicto. Cuando esto ocurre en un Estado democrático de Derecho como es el español resultan especialmente preocupantes en la medida en que precisamente el Estado democrático de Derecho es el cauce establecido para preservar la convivencia en el ámbito de la Constitución. Por otra parte, si se van a amnistiar determinadas conductas de políticos, debería exigirse al menos el compromiso explícito por parte de los amnistiados de una renovada lealtad a la legalidad constitucional..

En el caso presente, no sólo no existe ningún compromiso en ese sentido, sino que las declaraciones de los políticos a los que se pretende amnistiar van en la dirección contraria, por lo que esta justificación jurídico-política no existe, quedando la razón última de la amnistía sencillamente en la necesidad de garantizar los votos de Junts para el acuerdo de investidura de un nuevo gobierno de Pedro Sánchez, como efectivamente ha ocurrido. 

La amnistía es una medida excepcional que contraviene algunos de los principios esenciales del Estado democrático de derecho, como los de igualdad ante la ley, seguridad jurídica y división de poderes, además de la interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos si no está suficientemente justificada en razones de interés general (más allá de la invocación puramente formal de su existencia) garantizando una impunidad que puede invitar a la comisión de nuevos delitos en el futuro. 

Ciertamente, en el pasado las amnistías fiscales permitieron que personas y empresas que no habían cumplido con sus obligaciones pudieran regularizar sus patrimonios en condiciones de tributación más ventajosas que si hubieran tributado de forma ordinaria. Se trata, en todo caso, de un ámbito muy acotado al Derecho fiscal donde lo que ocurre no es que se borre el delito, sino que se paga menos de lo que hubiera correspondido en caso contrario.

Además, la amnistía fiscal fue declarada inconstitucional (por unanimidad) estimando el recurso de inconstitucionalidad presentado por el Grupo Parlamentario Socialista. En la actualidad ese tipo de mecanismos han sido eliminados de nuestro ordenamiento, siendo uno de los compromisos del Plan de Recuperación de la UE para España tras el COVID-19 como medida para luchar contra el fraude fiscal. Tal y como se recoge en el Plan, razones de justicia tributaria aconsejaron prohibir mediante ley la aprobación de amnistías fiscales, dado que se produce una discriminación hacia los contribuyentes que cumplen debidamente con sus obligaciones tributarias. La prohibición se ha hecho efectiva con la ley 11/2021 de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, que modifica la ley 58/2003, General tributaria. En todo caso, resulta llamativo el argumento del “y tú más” en este caso, puesto que el hecho de que se reproche a otro Gobierno que haya aprobado amnistías fiscales en el pasado no legitima sino más bien al contrario que se acuda a otro tipo de amnistías ahora.

En todo caso, en Hay Derecho nos hemos pronunciado rotundamente en contra de las amnistías fiscales.

Mientras el Gobierno se encuentre en funciones no puede presentar proyectos legislativos, por lo que se ha recurrido a la vía de la proposición de ley presentada por grupos parlamentarios. Ahora bien, esa situación se deriva precisamente del hecho de que Junts exigía la presentación de la proposición de ley para votar a favor del candidato socialista. Es decir, lo habitual hubiera sido esperar a que el gobierno ya estuviera constituido y tramitar la ley de forma ordinaria, es decir, como Anteproyecto de ley. De esta forma no se eludiría el dictamen del Consejo de Estado y el del Consejo General del Poder Judicial, que sí que son preceptivos cuando es el Gobierno quien promueve la iniciativa legislativa. Ambas aportaciones serían de gran relevancia para el debate público cuando nos encontramos con una iniciativa tan cuestionada constitucionalmente y que afecta tan intensamente al Poder Judicial. Además, como ha destacado el prof. Víctor Vázquez, esta iniciativa legislativa se ha negociado “con la opacidad propia de los negocios jurídicos”, ajena al “principio de publicidad que ha de caracterizar a la función parlamentaria”.

El pasado lunes 6 de noviembre, el CGPJ emitió un dictamen en contra de una posible ley de amnistía, con el apoyo de 9 votos a favor, 5 en contra y uno en blanco. En el dictamen se expresa una intensa preocupación y desolación por lo que la proyectada ley de amnistía supone de degradación, cuando no de abolición, del Estado de derecho en España.

Es importante que, precisamente en un momento en el que se están explorando vías para eludir algunos de los procedimientos legítimamente exigibles en un Estado democrático de derecho, las instituciones se mantengan fieles a los cauces y procedimientos legalmente aplicables a cada una de ellas. El artículo 561 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es claro cuando señala que este tipo de dictámenes debe de encuadrarse en el marco del procedimiento legislativo correspondiente. Por tanto, no habiéndose iniciado tal procedimiento legislativo ordinario, el dictamen no puede considerarse como tal, sino más bien como una declaración de carácter político al margen del procedimiento establecido y así se ha percibido, máxime cuando no se conocía el texto de la proposición de ley y ha sido básicamente la mayoría “conservadora” dell CGPJ la que se ha pronunciado. 

Otra cosa es que, como ya hemos señalado, la inexistencia de un procedimiento de tramitación de un Anteproyecto de ley sea absolutamente criticable, al ofrecer el elegido muchas menos garantías desde el punto de vista técnico-jurídico.

Resulta además destacable que esta iniciativa se haga en un contexto de débil legitimidad del CGPJ tras más de 5 años sin renovarse. La respuesta frente a la amnistía debe realizarse con pleno respeto a la ley y a las instituciones: ni se pueden retorcer las normas ni abusar de los procedimientos y esto vale para todos los actores.

Desde Hay Derecho llevamos años denunciando esta situación de bloqueo del CGPJ y proponiendo diversas alternativas para facilitar su renovación como el sorteo, para proceder inmediatamente a su reforma y definitiva despolitización en los términos que exige el informe de Estado de Derecho de la Unión Europea y el Grupo de Estados europeos contra la corrupción (GRECO) desde hace varios años. 

La reforma tiene como objetivo alargar los plazos de tramitación de la ley de amnistía. Recordemos que el art. 90 de la Constitución configura un procedimiento legislativo en el que el papel del Senado es menos relevante que el del Congreso. Además de otorgar al Senado un papel de Cámara de segunda lectura, se limita el tiempo de tramitación en el Senado: 2 meses o 20 días en proyectos declarados urgentes. La propuesta de reforma del Reglamento del Senado busca que, a diferencia de lo que sucede con los proyectos de ley (iniciativa legislativa del Gobierno), en las proposiciones de ley (resto de iniciativas legislativas) sea la Mesa del Senado la que decida si se tramitan por el procedimiento de urgencia. 

Sin embargo, la jurisprudencia del TC afirma en la STC 95/2002 que el art. 90 CE  es aplicable no sólo a los proyectos de ley, sino también a las proposiciones de ley, que estarían sometidas a las mismas reglas en su tramitación en el Senado. 

Por otra parte, como ocurre con cualquier reforma coyuntural y no planteada con antelación surge la duda de si el único propósito es retrasar la tramitación de esta concreta proposición de ley y no tanto mejorar la tramitación de las normas en general. 

El artículo 92 de la Constitución establece la posibilidad de someter decisiones políticas de especial interés a un referéndum consultivo de todos los ciudadanos. La ley 2/1980 regula las condiciones y modalidades de referéndum. En el caso del referéndum consultivo, no existe ningún precepto legal que especifique en qué casos debe ser convocado. Desde un punto de vista jurídico no hay ningún obstáculo por tanto para convocar un referendum. Desde el punto de vista político, lo cierto es que un referéndum podría suplir, según algunos políticos y algunos juristas, la falta de un debate amplio e informado sobre esta cuestión dado participación a la ciudadanía sobre una cuestión esencial para el Estado social y democrático de Derecho. En este punto hay que recordar que el PSOE no sólo no lleva esta propuesta en su programa electoral sino que había negado reiteradamente su mera posibilidad, invocando precisamente razones de constitucionalidad, además de otras de tipo político. El referéndum por tanto es una opción legítima y adecuada para poder conocer directamente la opinión de la ciudadanía sobre un tema trascendental desde el punto de vista jurídico-político.

Esta disyuntiva se plantea en un contexto de polarización muy marcado, donde parece que sólo es posible impulsar una agenda de derechos sociales con un determinado gobierno con ciertos apoyos, pero parte de un falso dilema. No es verdad que haya que elegir entre Estado democrático de Derecho y Estado social y democrático de Derecho; el respeto de las reglas del juego es esencial y previo al impulso o consolidación de una agenda de derechos sociales sólida, que exigirá siempre un control del Poder ejecutivo para que los derechos no sean concesiones graciosas que los políticos de turno pueden conceder o denegar a los ciudadanos, sino obligaciones jurídicas que cualquier gobierno tiene que respetar máxime cuando se trata de derechos fundamentales. 

Si bien los acuerdos políticos para formar gobierno están en la esencia de una democracia, estamos ante una situación anómala. En el contexto actual, la amnistía surge como una condición para formar gobierno, pero esa condición no sólo no ha sido presentada y justificada a los electores con carácter previo sino que su única justificación (reconocido por el Presidente del gobierno) es evitar un gobierno de otro signo que se considera un mal absoluto. Estos argumentos producen la impresión  de que “todo vale” para alcanzar el poder y para evitar que gobierne el adversario, lo cual genera incertidumbre y desconfianza en la ciudadanía respecto de sus representantes políticos y sus instituciones. Además, abre la puerta a que se repliquen las mismas conductas en el caso de que otras fuerzas políticas necesiten votos para alcanzar el gobierno y tengan que hacer cesiones de este tipo.

A pesar de que no hay un consenso amplio en la doctrina sobre el significado de este término, el término lawfare o judicialización de la política suele referirse al uso de la ley, o la explotación con fines políticos de aspectos de un sistema jurídico para lograr ventajas tácticas o estratégicas en el contexto de un conflicto.

Ciertamente, en un Estado democrátiico derecho los jueces no deben actuar por motivos políticos, sino que sus funciones deben limitarse a impartir justicia en aplicación de las leyes vigentes. Pero también existen mecanismos procesales que les permiten legalmente cuestionar si una determinada norma es anticonstitucional o contraria al Derecho de la UE. Y además el fallar en contra del Gobierno o de un partido político no puede considerarse un caso de lawfare, como no se considera cuando se falla en contra de un ciudadano o de una empresa.

Por otra aparte, en el caso de que haya jueces concretos que hayan incurrido en alguna conducta sancionable existen procedimientos legalmente establecidos para dirimir y, en su caso, exigir las correspondientes responsabilidades. En casos así, los jueces deben ser juzgados de acuerdo al Código Penal, que prevé el tipo de prevaricación para estos supuestos, o al régimen sancionador previsto en la LOPJ, del que se pueden derivar responsabilidades disciplinarias. A diferencia de la propuesta de comisiones de investigación de políticos sobre asuntos judiciales o sobre jueces concretos, estos mecanismos son plenamente respetuosos con el principio de división de poderes, pilar fundamental de Estado social y democrático de Derecho.