Entradas de] Aurelio Gurrea Martínez

Propuestas de reforma concursal en tiempos de pandemia: Una visión comparada

27 de abril de 2020 en /por

La propagación del coronavirus a nivel internacional no sólo está provocando trágicas consecuencias sociales sino que también está golpeando duramente la economía mundial. Como respuesta a los desafíos que plantea el COVID-19 para las empresas, los legisladores nacionales están respondiendo con una batería de medidas legales, económicas y financieras (un resumen de las mismas puede verse en este documento elaborado por el Banco Mundial e INSOL en el que he tenido el honor de colaborar elaborando el informe de Singapur), entre las que se encuentran una serie de reformas concursales. En reciente trabajo sobre Derecho concursal en tiempos del COVID-19 (disponible en este enlace) analizo el potencial y las limitaciones de los sistemas de insolvencia en tiempos del coronavirus, comento las medidas concursales que se están tomando a nivel internacional, y realizo una serie de propuestas concursales y cuasi-concursales que, a mi modesto modo de ver, puedan ayudar a las empresas en tiempos de pandemia. Estas propuestas que se sugieren se centran en el ámbito de las sociedades (para la persona física empresaria, recomendamos encarecidamente la lectura de este artículo) y, por si pudieran resultar de utilidad para el debate en España o en otros países de nuestro entorno, se […]

Un análisis crítico sobre la posibilidad de permitir las “acciones de lealtad” en las sociedades cotizadas españolas

13 de junio de 2019 en , , , /por

Introducción El pasado 24 de mayo de 2019 se publicó en la web del Ministerio de Economía un Anteproyecto de Ley  por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para adaptar la normativa española a la Directiva Europea por la que se promueve la implicación a largo plazo de los accionistas. En este sentido, y aunque no sea requerido por la Directiva comunitaria, el Anteproyecto de Ley de reforma de la normativa española de sociedades propone, entre otras medidas, implementar las denominadas “acciones de lealtad” para las sociedades cotizadas. En esencia, estas acciones –en su configuración española, que, a su vez, se inspira en la normativa francesa e italiana– permiten duplicar los derechos de voto de aquellos accionistas que permanezcan en la compañía durante un periodo mínimo de dos años. Para ello, bastará con un acuerdo adoptado por una mayoría reforzada de la junta general para permitir este tipo de acciones. A través de esta medida, el Gobierno pretende fomentar la implicación de los accionistas en el gobierno corporativo de las empresas, así como contribuir a la generación  de valor a largo plazo protegiendo a los administradores de posibles presiones de inversores cortoplacistas. Como será comentado, las acciones […]

Hacia un cambio de paradigma en el estudio y el diseño del Derecho concursal en España

30 de enero de 2019 en /por

Un argumento tradicionalmente esgrimido para explicar el escaso uso del concurso de acreedores en España es la falta de cultura concursal de los empresarios españoles, que, tal vez, no tienen la misma visión del emprendimiento, la insolvencia y el fracaso empresarial que los empresarios de otros países de nuestro entorno. Sin embargo, como hemos puesto de manifiesto en una reciente obra sobre los problemas estructurales del Derecho concursal en España, no creemos que el escaso uso del concurso se deba a factores sociológicos o culturales. De hecho, todo lo contrario: la reticencia de los empresarios españoles a la utilización del concurso de acreedores supone la respuesta racional a un sistema que resulta escasamente atractivo. El origen de este problema reside, a nuestro modo de ver, en el modo tradicional de entender, estudiar y diseñar el Derecho concursal en España. En este sentido, la doctrina tradicional no ha analizado el Derecho concursal desde una perspectiva económica, o, si se quiere, teniendo en cuenta el impacto que el diseño –ni siquiera la utilización– del sistema concursal puede suponer, desde un punto de vista ex ante, en el comportamiento de los operadores. Por este motivo, apartándose de los clásicos modelos de sistema “pro-deudor” […]

Problemática jurídica y financiera de las Initial Coin Offerings (ICOs)

11 de abril de 2018 en /por

Las nuevas tecnologías y la utilización de criptomonedas siguen irrumpiendo con fuerza en los mercados financieros. En los últimos meses, ha emergido con especial relevancia una nueva forma de financiación empresarial que se estima que en el año 2017 ha permitido captar más de 4.000 millones de dólares en Estados Unidos.

Sobre la (anunciada) nueva Subdirección de Fintech y Ciberseguridad de la CNMV

28 de febrero de 2018 en /por

El pasado 14 de febrero de 2018 se hizo público el plan de actividades de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) para el año 2018. Entre estas actividades, nos ha llamado especialmente la atención –por necesaria y vanguardista– la creación de una nueva Subdirección de Fintech y Ciberseguridad, destinada a promover, según indica la propia CNMV, iniciativas como el análisis de las posibles aplicaciones de blockchain en el mercado de valores, las posibilidades del regtech, o la publicación de criterios de regulación y supervisión en relación a las criptomonedas y las Initial Coin Offerings (ICOs). Debido a la importancia de las nuevas tecnologías para el sistema financiero, las amenazas de ciberseguridad a las que están expuestas las empresas, las potencialidades que el uso de blockchain podría tener para el Derecho de sociedades y el mercado de valores, y la creciente preocupación a nivel internacional sobre el uso, regulación y supervisión de las criptomonedas y las ICOs, creemos que la creación de esta subdirección no sólo resulta necesaria sino que, además, podría situar a España a la vanguardia internacional del uso, estudio y aplicación de las nuevas tecnologías en los mercados de valores. No obstante lo anterior, el éxito […]

La cuestionada independencia de los consejeros independientes en las sociedades cotizadas españolas

28 de julio de 2017 en /por

A lo largo de las últimas décadas y, sobre todo, tras el estallido de varios escándalos financieros como el de Enron, Worldcom y Parmalat, que evidenciaron la falta de protección de los inversores externos respecto al posible oportunismo de los insiders de la compañía (principalmente, administradores y socios de control), la mayoría de países de nuestro entorno ha incrementado (en algunos casos) o comenzado a exigir o recomendar (en otros), la presencia de consejeros independientes en los consejos de administración de las sociedades cotizadas. El fundamento de esta categoría de consejeros no es más que el de proteger a los accionistas minoritarios y otros outsiders de la compañía a través de garantizar que estos consejeros externos actúen como verdaderos “gatekeepers” cuya labor principal sea la de impedir la posible realización de conductas oportunistas o incluso fraudulentas por parte de los insiders en perjuicio de quienes no tienen los medios, la información o la posibilidad de conocer las particularidades internas de la sociedad. Al igual que acontece con otros “gatekeepers” del mercado como pudiera ser el caso paradigmático de los auditores, la deseabilidad de esta figura de protección de terceros se basa en un pilar fundamental: la independencia del “gatekeeper”. En […]

La incomprensible vigencia de la sección de calificación en el Derecho concursal español del siglo XXI

2 de julio de 2017 en /por

Como tuvimos ocasión de comentar en un estudio publicado a finales de 2015, y luego reiteramos en nuestra propuesta de reforma concursal, la sección de calificación del concurso es una pieza procedimental prevista en la legislación concursal española que tiene su origen en las Ordenanzas de Bilbao de 1737 y surge con una función eminentemente represiva y difamatoria del deudor insolvente. En esencia, esta institución tiene por objeto el etiquetado de los deudores insolventes. Si el deudor resulta etiquetado como culpable, estará sujeto a una serie de sanciones automáticas (e.g., inhabilitaciones o sanción reputacional), y se le podrá imponer determinadas sanciones eventuales (e.g., responsabilidad por pasivo insatisfecho). De etiquetarse como fortuito, no se le impondrá ninguna sanción. Y de no abrirse la sección de calificación del concurso (para lo que bastará con la aprobación de un “convenio no gravoso”, incluso en supuestos en que la liquidación pueda ser un escenario más deseable), no se impondrá ningún etiquetado, por lo que el deudor saldrá indemne, con independencia de las conductas irregulares e incluso fraudulentas que hubiera podido cometer con anterioridad a la declaración de concurso. Habida cuenta de las consecuencias civiles y reputacionales asociadas a la calificación culpable, y, por tanto, […]

La incomprensible preferencia del convenio a la liquidación como solución del concurso

12 de junio de 2017 en /por

Tal y como hemos puesto de manifiesto en una reciente propuesta de reforma de la Ley Concursal, una de las principales fuentes de ineficiencia existente en el Derecho concursal español se deriva del hecho de que, probablemente, por no entender los fundamentos económicos del concurso de acreedores, el legislador español (basándose en los trabajos y/o propuestas recibidas de la Comisión General de Codificación), ha otorgado una clara preferencia al convenio sobre la liquidación como solución del concurso. En nuestra opinión, esta preferencia de política legislativa, evidenciada en diversos preceptos de la Ley Concursal (inexistencia de la apertura de la sección de calificación en determinados supuestos de convenio, inexistencia de responsabilidad concursal si el deudor no acaba en liquidación, etc.), e incluso en la propia Exposición de Motivos de la Ley (donde se enuncia que el convenio es la solución “normal” del concurso, por lo que, sensu contrario, se tilda de “anormal” la liquidación), genera una reticencia natural de los deudores a solicitar la apertura de la fase de liquidación, aunque se trate de empresas inviables o, en su caso, empresas viables gestionadas por las personas inadecuadas. En nuestra opinión, el legislador español no parece ser consciente de que el convenio […]

El cuestionado protagonismo de los acreedores en el Derecho de sociedades español y europeo: causas e implicaciones

29 de mayo de 2017 en /por

Las diferencias entre el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa Aunque podrían citarse numerosas diferencias entre el Derecho de sociedades en Estados Unidos y Europa, quizás las que más pueden llamar la atención a los juristas europeos son: (i) los amplios poderes otorgados a los administradores sociales en Estados Unidos (particularmente, en el ámbito de las OPAS, donde pueden utilizar una serie de mecanismos como las poison pills y los staggered boards para frustrar el éxito y/o desincentivar la existencia de OPAS); (ii) el consenso existente en la doctrina y la jurisprudencia norteamericana sobre el carácter eminentemente dispositivo y flexible del Derecho de sociedades; y (iii) la menor atención prestada por el legislador societario de Estados Unidos a la protección de los acreedores, sobre todo, en términos de deberes fiduciarios y de acciones de responsabilidad potencialmente ejercitadas contra los administradores por falta de promoción de la disolución, capitalización o el concurso (que sería una responsabilidad impensable en el Derecho de Estados Unidos). Por los trabajos de Armour y Skeel y Ventoruzzo, sabemos que la primera diferencia entre ambos sistemas ha podido ser explicada, al menos en parte, por la importancia que ha desempeñado el lobby de los administradores […]

En torno a la idoneidad y oponibilidad de los préstamos participativos como medida de remoción de la causa legal de disolución

22 de mayo de 2017 en /por

          1. Los préstamos participativos: concepto y caracteres Los préstamos participativos son una modalidad de financiación empresarial en la que, con independencia de que exista o no una retribución fija (que es un elemento eventual del contrato de préstamo participativo), existe en todo caso un interés variable fijado en función de la evolución de la entidad prestataria (art. 20.1 a) RDL 7/1996). La figura del préstamo participativo se reguló por primera vez en España a través del Real Decreto Ley 8/1983, de 30 de noviembre, de reconversión y reindustrialización. En su configuración inicial, el interés variable del préstamo participativo debía fijarse necesariamente en función del beneficio neto del deudor. No obstante, el Real Decreto Ley 7/1996, en el que se regulan en la actualidad los préstamos participativos, modificó sensiblemente los requisitos y caracteres del préstamo participativo, y estableció que el interés variable que caracteriza esta modalidad de financiación ajena podía basarse en cualquier magnitud variable relacionada con la evolución de la entidad prestataria, tal y como podría ser el importe neto de la cifra de negocios, el beneficio antes de intereses o impuestos, la cifra total de activos, el resultado del ejercicio o el patrimonio neto. […]