Entradas de] Segismundo Alvarez Royo-Villanova

Ley 8/2021: del juicio de capacidad a la formación y evaluación del consentimiento

La idea central de la Ley  8/2021 es que la persona con discapacidad no solo tiene -como siempre se ha reconocido- la misma capacidad para ser titular de derechos y obligaciones  sino que tiene que tener también la posibilidad de ejercerla ella misma a través de la expresión de esa voluntad.  Se ha hablado mucho de que esto supone la desaparición de la tradicional distinción entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, pero menos de lo que implica en la práctica: que la cuestión clave ahora no es la capacidad, sino el consentimiento. Porque una cosa es que todas las personas pueden ejercer su capacidad jurídica y otra que puedan prestar un consentimiento válido en cada acto concreto. Esto se aplica para cualquier persona, con o sin discapacidad. Para que un acto o contrato sea válido es necesario que se haya prestado consentimiento al mismo (art. 1261 Cc). El consentimiento implica la existencia de una voluntad libre y de un conocimiento suficiente sobre el acto que se realiza. Por eso no es válido un consentimiento que se presta con violencia o intimidación (porque no es libre) o con error o dolo (porque no se conocía adecuadamente el objeto del consentimiento). […]

El proyecto de Ley Trans y los nuevos protocolos de Suecia y Finlandia

Hace unos meses pedíamos más reflexión sobre la nueva regulación sobre personas trans, a la vista de un borrador de anteproyecto de Ley (Juan Luis Redondo aquí y yo aquí). El PSOE también pareció considerar necesario reflexionar, pues rechazó poco después una proposición de Ley casi idéntica al borrador. Sin embargo, a penas 1 mes después, el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI. Es necesario estudiar si la nueva regulación propuesta protege adecuadamente a las personas que quiere defender, es decir aquellas que no se sienten identificadas con su sexo biológico (o personas con disforia de género). Como la cuestión es compleja y hay pocos estudios científicos fiables (ver aquí), es útil tener en cuenta la experiencia de otros Estados de nuestro entorno. En particular conviene fijarse en Finlandia y Suecia, que han modificado recientemente sus protocolos sanitarios para el tratamiento de personas con disforia de género. El nuevo protocolo finlandés parte del dato de que “la disforia de género infantil, incluso en los casos más extremos, desaparece normalmente durante la pubertad”. En casos mucho menos frecuentes se […]

La Ley Trans requiere más reflexión

Mañana se presentará en el Consejo de Ministros el anteproyecto Ley Trans, al parecer con unas pocas modificaciones respecto del borrador que se conoce. El objetivo  de esa Ley “promover y garantizar la igualdad real y efectiva de las personas trans” (art. 1) y el instrumento con el que se pretende conseguirlo es el “derecho a la identidad de género libremente manifestada”,  es decir la posibilidad de cualquier persona pueda pedir el cambio de género por su sola voluntad. La Ley 3/2007 permite ya el cambio de sexo, acreditando la disforia de género estable, la ausencia de trastornos de la personalidad y el tratamiento médico durante al menos dos años para acomodar el sexo físico al percibido. Bajo la nueva Ley, el cambio, se podrá realizar por la simple manifestación, sin necesidad de información previa y con la expresa prohibición de cualquier examen psicológico. No se exige ninguna expresión exterior del género (ni siquiera el cambio de nombre propio) ni ningún tratamiento hormonal o quirúrgico previo o posterior al cambio (que sin embargo se pueden solicitar si se desea al servicio de salud). El problema es que a experiencia ya ha demostrado el instrumento por el que se opta (la […]

Remuneración de administradores: la reforma necesaria (para un ecosistema emprendedor)

Mañana presentamos una propuesta para mejorar nuestro ecosistema emprendedor (consultar completa aquí) que hemos preparado un grupo de académicos, abogados, emprendedores e inversores. Tratamos en este proyecto de plantear soluciones para facilitar el trabajo de los empresarios, con especial atención a PYMEs y emprendedores, en los ámbitos laboral, administrativo, mercantil y fiscal. Se trata de simplificar la regulación para ahorrar trámites y dinero, pero también para dar seguridad jurídica, pues nada hay más costoso que no poder prever cuanto tiempo y dinero va a costar algo. Una de las cuestiones que sigue creando más inseguridad en el ámbito societario es el de la remuneración de los administradores. Pocos temas han sido objeto de tantos artículos y seminarios, porque pocas cuestiones han dado lugar a tantas sentencias, inspecciones fiscales, calificaciones registrales y modificaciones estatutarias, todo ello con enorme coste para las empresas. El problema es conocido (ver aquí y aquí)  pero trato de resumirlo: el TS, en varias sentencias (casos Huarte y Mahou), consagra la llamada “doctrina del vínculo”, que supone que la relación mercantil del administrador absorbe cualquier otra; la consecuencia es que cualquier cantidad que cobre un administrador de la sociedad tiene que estar amparada por los estatutos sociales, […]

Reforma global del Impuesto de Sociedades ¿El fin del fraude?

Es bien sabido que muchas de las multinacionales más grandes eluden de manera sistemática buena parte del impuesto de sociedades. También como lo hacen: crean filiales en países con baja o nula tributación a las cuales se atribuyen una gran parte de los beneficios, porque las demás filiales -las que verdaderamente generan beneficios- les pagan enormes cantidades por derechos de propiedad intelectual, servicios financieros, de bróker y otros, reduciéndose sus beneficios como consecuencia de estos «gastos». En teoría las normas fiscales obligan a que estas transacciones entre empresas del grupo se hagan a precio de mercado, y por tanto no debería ser posible la elusión, pero la realidad es muy distinta. Como demuestra este estudio de Zucman, Wier, Torslov,  el sistema permite a las multinacionales eludir al menos el 40% del impuesto de sociedades. El fraude se revela de manera clarísima cuando se comparan los beneficios supuestamente obtenidos en distintos países con el gasto en personal en los mismos, como se ve en este gráfico. Es evidente que la razón no es que los trabajadores de Puerto Rico sean 10 veces más productivos que los franceses o estadounidenses, entre otras cosas porque las diferencias son semejantes si se comparan los […]

Las Juntas totalmente telemáticas en la Ley 5/2021: cláusula estatutaria, convocatoria y celebración.

Muchos entendíamos que con la regulación anterior los estatutos podían prever juntas totalmente telemáticas (Alfaro, García Mandaloniz,  yo aquí), pero considero un acierto que se la Ley 5/2021 prevea expresamente esa posibilidad, introduciendo un nuevo artículo 182.bis. en la LSC Hay que distinguir estas juntas de la posibilidad de que los estatutos prevean que los socios puedan asistir de forma telemática a las juntas presenciales, lo que ya preveía el art. 182 LSC para las sociedades anónimas. La Ley 5/2012 también reforma este artículo para extender esa posibilidad a todas las sociedades de capital, lo que en la práctica no supone una novedad pues la DGRN (hoy DGSJPF) ya admitía esa previsión estatutaria para las SL. Lo que se regula ahora no es a asistencia telemática de algunos socios sino de que la junta se celebre de manera totalmente virtual, de manera que los socios solo pueden asistir a distancia pues no hay reunión física. Como dice el artículo 182.bis se trata de “juntas para ser celebradas sin asistencia física de los socios o sus representantes.” Esto es algo que se permitió en la pandemia sin necesidad de constancia estatutaria  en los RDL 8/2020 y RDL 11/2020, y que aún […]

La Ley Trans y el consentimiento (reproducción de la Tribuna publicada en ABC)

Que el infierno está lleno de buenas intenciones lo dijo ya San Bernardo de Clairvaux allá en el siglo XII. Camus, más preciso, dice en su novela La Peste que la buena voluntad puede hacer tanto mal como la malevolencia,  si no se acompaña de conocimiento. Nadie duda de la buena voluntad del borrador de Ley Trans: su objetivo declarado es la protección de las personas trans, lo que es encomiable pues todos los estudios concluyen que son un grupo especialmente vulnerable a la discriminación y a la violencia. Hay que recordar también que la intersexualidad, es decir la condición de personas que tienen caracteres físicos de ambos sexos es una realidad que afecta a muchos miles de personas (el 0,02% de la población). Pero la buena intención no basta y la orientación de la Ley puede desproteger a muchas personas, también vulnerables. La principal novedad de la Ley es reconocer el derecho a la autodeterminación de la identidad de género, es decir que cualquiera puede decidir cambiar su sexo sin necesidad de diagnóstico médico o psicológico alguno. No se exige la condición de intersexualidad ni ningún  tratamiento (hormonas, operaciones) previo o posterior al cambio. Basta el consentimiento individual a […]

Juntas telemáticas previstas en estatutos, una reforma conveniente (aunque innecesaria)

La pandemia dio lugar a que el legislador permitiera a las sociedades celebrar Juntas Generales sin reunión física, a través de video o audioconferencia. Inicialmente  (en el RDL 8/2020) para los órganos de administración, aclarándose en el  RDL 11/2020 que lo mismo aplicaba también a las Juntas generales. El RDL 21/2020 prorrogó la vigencia de esta norma durante el 2020, y el RDL 34/2020 a todo el 2021, aunque restringiendo su ámbito de aplicación a las sociedades limitadas, tal y como expliqué aquí. Pero se seguía planteando la duda  de si se podía prever en estatutos la celebración de estas juntas telemáticas  al margen de estas normas excepcionales. En contra de esta posibilidad se argumentaba que solo la presencia física permite el adecuado control de la administración por los socios, y también que era necesaria para la adecuada identificación de los socios. Sin embargo, muchos opinábamos que las Juntas totalmente telemáticas eran perfectamente posibles con la regulación actual (Alfaro, García Mandaloniz y también yo aquí). Muy resumidamente, avalan esta posición el principio de la libertad de pacto consagrado en el art. 28 LSC y el hecho de que en el estado actual de la técnica es perfectamente posible ejercer el […]

La moratoria de préstamos tras su extensión por el RDL 3/2021

Para evitar los impagos por la reducción de ingresos derivada de la pandemia el legislador estableció varios tipos de moratorias o aplazamientos en los pagos de determinados préstamos: los RDL 8/2020 y 11/2020 para préstamos hipotecarios y personales de personas físicas, complementados por el RDL 19/2020 de moratoria convencional; y los RDL 25/2020 y 26/2020 para empresas turísticas y de transporte de viajeros por carretera. Dichas moratorias se amparaban en los acuerdos de la Autoridad Bancaria Europea (EBA por sus siglas en inglés), que permitían a los bancos no realizar provisiones en determinados supuesto de aplazamiento a los deudores. La EBA ha ido ampliando el plazo de solicitud (inicialmente hasta 30/6/2020, después hasta 30/9/2020, y ahora hasta 30/3/2021) lo que ha permitido la presente extensión de esas moratorias por el RDL 3/2021. En resumen, lo que hace este RDL es ampliar el plazo de solicitud hasta 30/3/2021 y modificar el plazo máximo de suspensión de cuotas hasta nueve meses tanto para las moratorias legales como para las convencionales, plazo máximo del que habrá que descontar en su caso el de la moratoria que se hubiera disfrutado antes. Me limito aquí al estudio de las moratorias de personas físicas, distinguiendo entre […]

Reclamación de gastos de hipoteca: también tasación y gestoría (STS de 27 de enero de 2021)

La Ley 5/2019 de Crédito Inmobiliario ( LCCI) distribuye imperativamente los gastos hipotecarios: básicamente  atribuye todos al prestamista salvo los de tasación, que paga el deudor (ver con más detalle aquí). Esta regulación, sin embargo, solo se aplica para los préstamos firmados tras la entrada en vigor de dicha Ley, es decir a partir de 21 de junio de 2019. Para los préstamos anteriores no había reglas imperativas y la mayoría de las cláusulas los atribuían todos al deudor, lo ha dado lugar a innumerables  de reclamaciones judiciales solicitando su devolución. Varias sentencias del TS de 23-1-2019 (examinadas aquí) habían dado criterios para la resolución de aquellas, reiterados en su mayor parte por la STS 35/2021 de 27 de enero que aquí estudiamos, que pueden resumir así: –          Son nulas por abusivas las cláusulas que atribuyen todos los gastos al deudor. –          La consecuencia de esta nulidad es que los gastos pagados se distribuirán en función de “las disposiciones legales aplicables supletoriamente”. En contra de lo que publicaron algunos medios (aquí, aquí y aquí )  la STJUE de 16-7-2020 confirmaba estas conclusiones (como sostuve  aquí). Así lo interpreta la reciente STS 35/2021, señalando que la STJUE concluyen  que “si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario […]