Entradas de] Jose Luis Villar Ezcurra

Mucho riesgo y poca ventura en la contratación pública: Riesgo imprevisible y fuerza mayor

27 de febrero de 2023 /0 Comentarios/en /por

Ciertamente no está el “horno para bollos”, pero el Gobierno y las Administraciones Públicas deberán lidiar con este toro tarde o temprano. De momento tenemos solamente la denominada “revisión excepcional” para los contratos de obra que ha sido regulada por los Reales Decretos Leyes 3/2022, 6/2022 y 14/2022, como una especie de “patada a seguir”, dado que no se prevé pago alguno hasta que, al menos, se publiquen los índices oficiales de precios de 2022 (ya veremos cuándo y con qué cifras). El legislador ha olvidado el resto de los contratos (servicios, suministros y concesionales) cuyos titulares tendrán que hacer auténticos “juegos malabares” para obtener una compensación por los imparables incrementos de precios. Una compensación que ante la ausencia de norma expresa presumo que habrá de reclamarse judicialmente jugando con los conceptos de “fuerza mayor” y “riesgo imprevisible”. Personalmente, tengo claro cómo enforcar estas reclamaciones y sobre ello he escrito diversos posts a los que ahora me remito, aunque quisiera hacer algunas puntualizaciones importantes.  La primera de ellas se refiere a la tremenda vinculación existente entre los conceptos de fuerza mayor, “factum principis” (propio e impropio) y riesgo imprevisible, puesto que los tres apuntan a causas por las cuales se […]

Excepciones al principio de riesgo y ventura de provenientes del contexto del contrato

23 de febrero de 2023 /0 Comentarios/en /por

De la interacción entre texto y contexto del contrato, ya traté en otro post al que ahora me remito, recordando ahora que incluye varios supuestos que inciden desde fuera en la economía de todo contrato, como son los siguientes: • La Fuerza mayor • El Factum principis • El Riesgo imprevisible Seguidamente se analizarán todos ellos, advirtiendo acerca de la imposibilidad material de agotar toda la problemática que plantean, motivo por el cual solo se ofrecerán las líneas generales de los mismos. No obstante, se dedicará mayor tiempo y espacio al riesgo imprevisible, dado que se trata de una institución sin regulación legal, fruto de una amplia doctrina y jurisprudencia que ha ido decantando su perfil gradualmente, tomándolo prestado de la doctrina francesa (que es donde aparece). Este dato, unido al hecho de la proliferación de reclamaciones de los contratistas que no tienen cabida en la revisión excepcional prevista por el RDL 3/2022, obligan a prestar mayor atención al riesgo imprevisible en la situación actual (presidida por un contexto de incremento imprevisible y desorbitado de los precios que desborda el marco de cualquier previsión contractual). A.- FUERZA MAYOR La fuerza mayor en la contratación privada se encuentra recogida en el […]

Hacia un ordenamiento jurídico completamente enladrillado

15 de diciembre de 2022 /3 Comentarios/en /por

El Ordenamiento jurídico puede ser definido como conjunto de reglas, principios y valores que regulan la organización del poder, las relaciones con los ciudadanos y las garantías de los derechos y las relaciones entre estos, así como ordenan las políticas públicas en beneficio del interés general. Hay otras muchas definiciones, pero a los efectos que ahora interesan, me vale ésta. Por otra parte, y como bien dice la Exposición de Motivos de nuestra Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, “utilizar únicamente lo establecido en las leyes para medir la validez de los actos o disposiciones administrativas «equivale a incurrir en un positivismo superado y olvidar que lo jurídico no se encierra y circunscribe en las disposiciones escritas, sino que se extiende a los principios y a la normatividad inmanente en la naturaleza de las instituciones”.  Sin embargo, estamos asistiendo a una especie de “inundación” de nuestro Ordenamiento Jurídico por disposiciones con rango de Ley (ya sea “qua talis” o mediante Decretos Leyes) que pretenden regular todos los aspectos de nuestras vidas. Desde lo más íntimo y personal (como es la familia o el género) hasta nuestras relaciones más diversas, comenzando por el propio ocio, pasando por la forma en que […]

¿Cabe alegar fuerza mayor por el incremento de la energía en los contratos públicos?

19 de octubre de 2022 en /por

El incremento del precio en la energía eléctrica es un hecho contrastado, al menos desde el mes de marzo de 2022, como también lo es el hecho de que tal incremento tiene como causa la guerra de Ucrania. Esto último se reconoce, claramente, en el Preámbulo del RDL 6/2022 por el que se modifica el RDL 3/2022 en donde se establece el régimen de la revisión excepcional de precios en los contratos de obra. Por si podía caber duda al respecto, así lo ha declarado la propia Cámara de Comercio de Ucrania indicando que se trata de un supuesto en el que concurren circunstancias extraordinarias, objetivas e inevitables. Con ello quiero apuntar la posibilidad de reclamar “compensación” en los contratos públicos (especialmente, de servicios y concesionales) en donde es muy importante el peso de la energía eléctrica. Obvio es -como ya he tenido ocasión de exponer en otros artículos- que la justificación fundamental para reclamar una compensación se encontrará en la teoría de la imprevisión (en concreto, en el riesgo imprevisible),pero tampoco estaría de más poner de manifiesto que podríamos encontrarnos ante un posible supuesto de fuerza mayor. Unos supuestos actualmente recogidos en el artículo 239 de la vigente LCSP, […]

La ley del silencio y la pasividad de nuestra administración pública

10 de octubre de 2022 /2 Comentarios/en /por

Resulta ya casi tedioso insistir sobre la tremenda actitud silente de nuestras Administraciones públicas ante las reclamaciones de los particulares, pero, visto el panorama general me parece oportuno volver a hacerlo. Y es que, ante cualquier clase de reclamación (y prescindiendo de lo bien fundamentada que se encuentre) las dos respuestas de las AAPP vienen a ser sistemáticamente estas dos: i) no saben, no contestan, o ii) deniegan lo solicitado con argumentos estereotipados. En cualquiera de los dos casos, obligan al particular a tener que emprender el largo camino de la vía judicial hasta que pueda obtener una sentencia firme, lo cual supone embarcarse en un peregrinaje tan prolongado como incierto (especialmente, en el momento actual de completo colapso de nuestros juzgados y Tribunales). Y si ya es lamentable que se esté imponiendo el NO por respuesta, más lo es aún el hecho de que la Administración guarde silencio obligando al particular a especular acerca de los motivos para denegar lo que reclama. Y es que, para comenzar, la Administración comienza incumpliendo el deber que tiene de dar respuesta a cualquier solicitud que se le dirija (ex art. 21 de la Ley 39/2015), sin que ninguna consecuencia se siga de […]

Una explicación sencilla del «Sand Box» y su preterición por el legislador actual

5 de septiembre de 2022 /4 Comentarios/en /por

El “sand box” (caja de arena, en inglés) es, en esencia, un especio aislado en donde se llevan a cabo experimentos sin temor a contagiar el exterior. O, dicho en otros términos, un texto desprovisto de contexto, con las dificultades y ventajas que esto comporta. Expresión que comenzó a utilizarse en la informática para ensayar nuevos sistemas sin el temor a contagiar de “malware” al conjunto del sistema, aunque “de facto” era ya una técnica utilizada tanto en la medicina como en la física, básicamente. En la medicina mediante los ensayos previos de nuevos medicamentos o tratamientos entre “pacientes” seleccionados y aislados, y en la física mediante pruebas de laboratorio o en entornos aislados y/o controlados. Simple “caja de juegos” para niños para que no puedan causar daños fuera de ese entorno lleno solamente de arena.. Únicamente si el experimento funcionaba podía lanzarse al mercado el medicamento (con especificaciones acerca de sus posibles efectos contraproducentes) o la técnica (igualmente, con especificaciones acerca de su sistema de funcionamiento y precauciones a tomar). Una práctica fundamental, por tanto, que solo recientemente se ha ido extendiendo a otros campos fuera de la ciencia, como pueda ser la política o el Derecho. Primero se […]

Incremento en el precio de la energía y los cisnes negros de Taleb

27 de julio de 2022 /1 Comentario/en , /por

Se ha cumplido poco más de un año desde que traje a colación la teoría del Cisne negro de Taleb (10 de julio de 2020) con motivo de los daños causados por la COVID-19 y la posible responsabilidad patrimonial de la Administración. En ese artículo exponía cómo la expresión de “cisne negro” viene referida a un suceso no previsto (para el observador común o, incluso, para el observador experto) a partir de datos del pasado y de gran impacto socioeconómico, causando, por ello, grandes daños. La expresión, como ya he dicho, fue acuñada por el investigador libanés Nassim NicholasTaleb, en su conocido libro “El cisne negro” indicando que hay determinados sucesos o problemas que surgen de nuestra “ceguera” habida cuenta de lo siguiente (verbatim): a) Nos centramos en segmentos preseleccionados de lo visto, y a partir de ahí generalizamos en lo no visto: el error de la confirmación. b) Nos engañamos con historias que sacian nuestra sed platónica de modelos distintos: la falacia narrativa. c) Nos comportamos como si el Cisne Negro no existiera: la naturaleza humana no está programada para los Cisnes Negros. d) Lo que vemos no es necesariamente todo lo que existe. La historia nos oculta los […]

Algunas sinrazones de la revisión excepcional de precios

6 de julio de 2022 /2 Comentarios/en /por

La publicación del Real Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo vino a reconocer una revisión excepcional de precios a los contratos de obra pública (ya fuesen privados o públicos) otorgados por la Administración del Estado o cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal. Para ello se requería que estuviesen en ejecución a la entrada en vigor de esa norma y que superaran un determinado “umbral” establecido en el art. 7 del mismo, mediante la aplicación de la fórmula polinómica que fuese de aplicación al contrato (tuviese, o no reconocido el derecho a la revisión de precios). Sin embargo, la aplicación de la fórmula se realiza: i) considerando únicamente determinados elementos (materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre), y solo ii) confería derecho a la revisión cuando el importe de la revisión superase el 5 % sobre el importe de lo facturado en el ejercicio de 2021. Una vez superado este “umbral” la cuantía de la revisión excepcional se calcula teniendo en cuenta la misma fórmula polinómica, pero, ahora, suprimiendo tan solo el sumando correspondiente a la energía (que pasaba a incrementar el sumado fijo de la fórmula). Este sistema fue parcialmente modificado por la Disposición […]

Alteraciones en el texto y en el contexto de los contratos públicos: el riesgo imprevisible

17 de junio de 2022 /3 Comentarios/en /por

Ya he dedicado un post tanto a la interacción entre texto y contexto (siguiendo las pautas de la lingüística) (1) así como otro dedicado a los límites entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible (2). Pero … el tiempo pasa, y las ideas maduran, de modo que he cedido a la tentación de volver a escribir sobre ambos temas, pero en simultáneo, dada la tremenda relación existente entre una y otra cuestión. Entiendo por texto el contenido del contrato, así como las partes que han celebrado el mismo (que pueden cambiar, como sucede cuando tiene lugar una cesión del contrato). Y entiendo por contexto las circunstancias de todo orden que rodean e inciden en el contrato, ya sean de naturaleza social, económica o física (como pueda ser la geología del terreno en donde tiene que ejecutarse una obra). En consecuencia, la alteración de cualquiera de los elementos esenciales del contrato (objeto, precio o duración del mismo) por decisión de la Administración, en ejercicio de sus privilegios, es una alteración de su texto que se lleva a cabo por una de las partes (la Administración) y resulta de obligado cumplimiento para la otra. Esto es lo que se conoce […]

Necesidad de reducir los sesgos de la judicatura

16 de junio de 2022 /8 Comentarios/en /por

El sesgo cognitivo es una interpretación sistemáticamente errónea de la información disponible que ejerce influencia en la manera de procesar los pensamientos, emitir juicios y tomar decisiones (1). El concepto de sesgo cognitivo fue introducido por los psicólogos israelíes Kahneman y Tversky en 1972 y desde entonces ha sido aplicado a numerosos campos (economía, finanzas, política) a los que no puede permanecer ajeno el Derecho (2). El DRAE lo define, a su vez como “error sistemático en el que se puede incurrir cuando al hacer muestreos o ensayos se seleccionan o favorecen unas respuestas frente a otras”. Un sesgo cognitivo es, por tanto, un efecto psicológico que produce una desviación en el procesamiento mental, lo que lleva a una distorsión, juicio inexacto, interpretación ilógica, o lo que se llama en términos generales irracionalidad. El sesgo cognitivo supone, en definitiva, atribuir un peso desproporcionado a favor o en contra de una cosa, persona o idea en comparación con otra, generada por un prejuicio. Se trata, por tanto, de un concepto que debe ser tenido en cuenta en los procesos judiciales de cualquier clase, porque explica el motivo por el cual las sentencias de los jueces y la intervención de los Fiscales […]