El problema de la responsabilidad civil derivada de delito ¿Para cuando oficinas provinciales de inteligencia económica o recuperación de activos?

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En el procedimiento penal son dos cuestiones esenciales las que se dilucidan: en el caso de que el acusado sea declarado culpable, qué pena se le impondrá y qué responsabilidad civil deberá satisfacer.
La situación actual en delitos de índole patrimonial, que son todos pues o bien se han cometido por el afán de lucro o bien, incluso en los delitos sexuales o contra la vida e integridad física, late el componente económico en el resarcimiento de la víctima.
A la ya consabida lentitud de la administración de justicia penal se une la absoluta desprotección que tienen en este país las víctimas. Se encuentran, habitualmente, con que el culpable no paga la indemnización correspondiente. Es muy difícil llegar a generalizar, porque, tal y como se puede ver en las noticias, puede cometer delitos el más pintado, desde el alcalde al yonki.
Así como existen oficinas de recuperación de activos en el ámbito de las grandes fiscalías, recomendando el vídeo del comandante de la Guardia Civil Vicente Corral Escáriz, que ponemos a continuación, en el ámbito de los delitos de provincias eso no existe. No es nada raro, en absoluto, ver delitos de todo tipo en los que ni se ha abierto por el juez de instrucción la pieza de responsabilidad civil, trabando embargos o lo que proceda, y llegado el juicio y la condena, usualmente años después de cometerse los hechos enjuiciados, la ejecución civil se limita a que el secretario judicial del órgano de enjuciamiento imprime desde la aplicación informática los datos que tienen las administraciones públicas y ante la normal ausencia de los mismos se les declara insolventes a los condenados sin más. En un país como este, tan distinto a otros como Alemania donde todas las propiedades han de estar inscritas, no es demasiado extraño ver casos en los que el condenado va luciendo coches de alta gama mientras sus víctimas no han visto un céntimo. En España lo habitual es ver hasta sumarios o procedimientos del jurado por asesinato donde no se han realizado las más elementales salvaguardas económicas para los huérfanos o familiares dependientes.
La gente se ofusca tratando casos de actualidad cuando este es uno de los males que deben ser corregidos inmediatamente. No hay órgano real para asegurar las responsabilidades civiles a las víctimas años después de cometerse los hechos y es, caso a caso, muchísimo dinero que se pierde a favor de quienes tienen el delito como forma de vida.
El problema, sin embargo, lo tenemos realmente en casa. Desde el momento en que los altos representantes de los distintos órganos relacionados con Justicia te dicen que la media de vida de un asunto penal es de 9 meses se crea un estado de desinformación públicamente generado. Puede que sean 9 meses, pero es que ahí se cuentan los sobreseimientos de plano de cosas que no son delito (p. ej. gente que va a denunciar que ha perdido el DNI) y los juicios rápidos que se solucionan inmediatamente pero porque los hechos son muy sencillos y las posibilidades de defender el asunto son nulas: las alcoholemias y conducciones sin licencia descubiertas en controles preventivos. En cuanto nos salimos de esos supuestos la instrucción necesariamente lleva meses, si no años, hay que cruzar los dedos con que te toque un juzgado de lo penal sin cola de espera (en La Coruña, para hablar con casos reales, la diferencia son de 6 meses desde que se presentó el escrito de acusación del fiscal a 2 años en el peor de los casos, siempre que no haya suspensiones, claro) y a lo que se debe añadir la correspondiente posible segunda instancia.
Llegados al momento de la condena y su ejecución, los juzgados de lo penal carecen de medios reales de investigación de bienes. Es cierto que se puede pedir a la policía local un informe de medios de vida. Sin embargo, la policía poco más puede decir que si le ve entrando a trabajar usualmente en algún sitio, pero al cobrar en negro será imposible ejecutar nada y no tienen posibilidades reales de saber datos esenciales como quién pagas las facturas habituales de la casa (luz, electricidad, etc.), o si el coche que usa, puesto a nombre de otro, proviene de un previo blanqueo o no. Y aquí se acaba todo. No se pueden utilizar a las unidades de élite provinciales de Policía Nacional, Guardia Civil o Vigilancia Aduanera en estos menesteres que, además, salvo en delitos que ellas mismas investiguen, no son sus cometidos.
El problema clave, además de esta falta de unidades de investigación de patrimonio, pasa porque los jueces se pasan la tostada entre sí. Los jueces de instrucción, salvo honrosas excepciones, no hacen u ordenan estas investigaciones patrimoniales, en buena medida porque alargarían aún más la instrucción y porque no hay medios con los que realizarlas, dejándole la tarea a los órganos de enjuiciamiento que son incapaces de hacer nada con los medios que tienen y los años transcurridos, habiendo podido evaporar su patrimonio el acusado con toda la calma del mundo.
Otro problema esencial es el de la instrucción judicial. Los detractores de la investigación por el fiscal, que sólo argumentan con la politización de la cúpula de la fiscalía (y la posible permeabilidad de los de abajo), siguen sin poder explicar el por qué en todo el mundo civilizado investiga el fiscal. Desde el momento en que al fiscal no se le ve el pelo en la instrucción de delitos comunes, pues no es actualmente su función, las defensas no se molestan en llegar a un acuerdo y cerrar el asunto inmediatamente. Dentro de unos años ya se verá. No se puede alcanzar ningún acuerdo con el juez instructor. Tal vez sea una de las explicaciones más verosímiles a la circunstancia de por qué en los países del norte y del ámbito anglosajón los asuntos se enjuician siempre antes de acabar el primer año: o hay acuerdo inmediato de la pena o ya no lo habrá nunca, con unos costes realmente elevados de abogado. Es ciertamente imposible resumir en estas pocas líneas todos los males de la administración de justicia penal, pero sin un fiscal que decida, como un médico de campaña, qué asuntos tienen viabilidad en juicio por la prueba existente (que ahora decide un juez de instrucción que no va a defender su trabajo ante un juez de enjuiciamiento). Un acuerdo inmediato a descubrirse el delito no haría necesario este tipo de oficinas, ya que las conformidades son muy elevadas cuando la prueba está fresca y el abogado defensor sabe que el juicio, en defecto de acuerdo, será en breve. Y si acaba pronto la vía penal es mucho más fácil encontrar los bienes o el dinero para resarcir a la víctima, sea individual o colectiva.
Sin embargo y hasta que la situación cambie, ya que he vivido ya varios gobiernos con mayoría absoluta que han prometido la instrucción por el fiscal y no han cumplido su programa, es necesario asegurar en todo delito, desde el de corrupción al que acaba afectado a un individuo, que no le sea rentable al infractor cometer el delito.
 

La dimisión del Fiscal General

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Fíjense en el libro que lleva en la mano. El detalle me parece muy interesante. Esta foto publicada en El Mundo del viernes está tomada apenas unas horas después de anunciar su dimisión. El libro tiene un par de señales, por lo que parece trabajado. Comprensible, yo me lo he leído y no es de fácil lectura, precisamente. Sí, se trata de Ejemplaridad Pública, el ensayo escrito por Javier Gomá, hermano de dos coeditores de este blog.
Torres Dulce ha manifestado que dimite por causas personales. No es descartable, pero las fuentes mejor informadas alegan que dicho motivo es una excusa para no perjudicar excesivamente al Gobierno que le nombró y abandonar así el cargo de la manera más elegante posible. Según se afirma, la verdadera causa son los constantes desencuentros con ese Gobierno desde casi el comienzo de su mandato, tanto desde el punto de vista estratégico como táctico. Por desencuentro estratégico entiendo la total divergencia a la hora de afrontar algunas de las reformas imprescindibles que necesita la justicia española. Cualquier interesado por su opinión al respecto debería leer el valiente e interesante artículo que publicó en la revista El Notario del Siglo XXI en julio de 2013 con el título La inevitable reforma de la Administración de Justicia y comprobar de esa manera lo alejado que el Gobierno ha terminado por estar de esas propuestas. Por desencuentro táctico entiendo su postura firme frente a las presiones de los dirigentes del PP en determinados casos muy sensibles, especialmente en el caso Bárcenas, pero también su resistencia a hacer los deberes políticos del Gobierno con ocasión de la querella contra Mas. Pedir la prisión incondicional del tesorero causó estupor entre los que le acababan de nombrar, pero su (lógica) lentitud a la hora de presentar la querella, con esos días de ominoso silencio en los que se hizo tan patente la asombrosa incuria y estulticia de nuestros dirigentes políticos, produjo verdadera desazón.
Ya se sabe que nuestros políticos al mando consideran que, puesto que el Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal de Cuentas, la CNMV y el Tribunal Constitucional, por citar algunos órganos irrelevantes de nuestro Estado de Derecho, están casi a sus órdenes, el que un Fiscal General mindundi pueda oponer cierta resistencia a sus interesadas voluntades resulta verdaderamente afrentoso y casi incomprensible. No están acostumbrados. El problema con esta dimisión, sin embargo, es que van a seguir sin estarlo. Y eso, lamentablemente, hay que apuntárselo al debe del ya ex Fiscal General.
Torres Dulce es un hombre honesto e inteligente, sin ningún género de dudas. Se corresponde a un tipo de persona que afortunadamente no ha sido nada infrecuente en el funcionariado español: el que considera que su deber consiste en realizar en todo momento una labor seria, responsable y abnegada, “en el oficio y en la casa”, como dice Javier Gomá en el ensayo arriba mencionado. Seguro que aceptó el cargo ofrecido por sus amigos, ideológicamente próximos, con la mejor intención de aprovechar la oportunidad para impulsar las reformas que la Justicia de nuestro país necesitaba. Pero lo cierto es que, aunque estoy seguro también de que no era tan ingenuo como para  considerar que ingresaba en un mundo de caballeros servidores del interés público, lejos estaba de imaginar el profundo pozo de corrupción en el que se encontraba inmersa la política española, de la Corona para abajo, pero especialmente el partido del Gobierno. Es entonces, al hacerse evidente, cuando sus otrora amigos descubren súbitamente que sus intereses personales a corto plazo se encuentran gravemente amenazados, y que esas reformas tan bonitas sobre el papel, y que esas instrucciones penales contra la corrupción política, empiezan a resultar bastante incómodas y peligrosas.
En este ambiente minado, la labor seria, responsable y abnegada, “en el oficio y en la casa”, se convierte en algo extraordinariamente complicado y lleno de difíciles dilemas, de los que no resulta nada sencillo salir de manera airosa. Baste recordar que la fiscalía estos años ha hecho algunas cosas un poco raras. Por ejemplo, no es frecuente leer en un auto de Audiencia Provincial referido a un escrito del Fiscal la expresión “Termina el Fiscal su alegato defensivo…”, como ocurrió en el caso de la Infanta. Haberse plegado a la razón de Estado hizo un flaco favor a la institución, en un momento, además, muy delicado para nuestro Estado de Derecho, porque aquí lo verdaderamente responsable hubiera sido dar una imagen de absoluta imparcialidad. De ahí que, en este ambiente corrosivo, uno termine por descubrir tarde o temprano que para lo que creyó aceptar el cargo se revela de ejecución imposible. Y  que, a mayor abundamiento, está pagando un precio elevado por ello. Por eso, desde esta perspectiva, cuando el desempeño ordinario del oficio amenaza convertirse en una pesadilla cotidiana sin apenas resultados, cuando en el Gobierno de la nación uno no encuentra colaboradores, sino enemigos, y cuando las propuestas de reforma son ninguneadas de mala manera, parecería que no hay nada más digno y lógico que volver a otros ambientes mucho más propicios para desarrollar un trabajo serio, fructífero, abnegado… y, por eso mismo, ejemplar.
Pues bien, incorrecto. En mi modesta opinión, España ya no se puede permitir que sus mejores elementos sigan respondiendo a este estereotipo, seguro que extraordinario para la normalidad de la historia, pero poco efectivo en tiempos de grave crisis sistémica, como la que atraviesa nuestro país en estos momentos. El tiempo se agota. Y la dimisión de Torres Dulce ni siquiera es un aldabonazo capaz de derribar un edificio corrupto, sino un nimio rasguño en el curtido caparazón del PP. Por contra, la regeneración institucional, absolutamente perentoria si queremos salir adelante con mínimas garantías, sigue esperando siquiera comenzarse, y uno de los que se suponía que podía ayudar en el fundamental ámbito de la Justicia ya está en la reserva.
Hoy no es tiempo de ejemplaridad privada en el oficio y en la casa -bajo el presupuesto cuasi providencialista de que ha de convertirse en pública en el largo plazo- sino de lucha urgente por nuestra supervivencia institucional, que no admite demora de ninguna especie. No es tiempo de ejercicio “ordinario” del oficio, sino de combate en una plaza asediada a la que, desde luego, no se va a hacer amigos ni a respetar fidelidades personales. Hoy la ejemplaridad que necesitamos es la cívica que antepone por encima de cualquier consideración personal, propia y ajena, el interés público, pero el interés de las épocas de crisis, no de las de normalidad. Hacerse enemigos, perder oportunidades y quedarse más solo que la una, suele ser el precio habitual. Desde esa perspectiva la Infanta no merece ningún trato especial, las presiones se denuncian públicamente y en ejercicio pleno de la propia autonomía institucional (consagrada legalmente) se llega hasta el final. Tampoco, por tanto, y salvo que existan efectivamente esas razones personales, se dimite, porque está claro que con el que venga no se van a equivocar otra vez, máxime en un año electoral y con tantos frentes judiciales abiertos. Seré sincero: me alegro por él pero lo lamento por nosotros.

Las recomendaciones del Tribunal de Cuentas al Consejo General del Poder Judicial

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El pasado 28 de octubre, el Presidente del Tribunal de Cuentas acudió a las Cortes para comparecer ante la Comisión Mixta Congreso-Senado para las Relaciones con el Tribunal de Cuentas para presentar el informe de fiscalización del Consejo General del Poder Judicial (en adelante CGPJ), correspondiente al ejercicio 2010.
Antes de entrar en materia, permítanme un pequeño desahogo, y es que este informe lo finalizó el Tribunal el pasado mes de julio pero se acordó su realización en el plan anual de fiscalización del año 2011… tres años antes. La justificación del Presidente del Tribunal para este retraso es la minuciosidad con la que se ha elaborado y la amplitud de la fiscalización realizada. Bien, pero al menos yo presupongo esas virtudes a cualquier informe del Tribunal, por lo que no me parece que con eso se justifique que tengan que pasar tres años desde que se acuerda realizar un informe de fiscalización hasta que finalmente ve la luz. El otro “reproche” es que toda la contundencia que suelen tener los informes del Tribunal (y este desde luego que la tiene) se queda en los propios informes ya que luego no suelen tener consecuencias de ningún tipo. Y es que como le decía el diputado Suarez Lamata al Presidente del Tribunal de Cuentas durante su comparecencia, la fiscalía del Tribunal actúa, hay apertura de supuestos de responsabilidad contable y penal, pero al final todo se queda ahí porque se acaba archivando un 95% de las cuestiones. Pues eso.
Dicho esto, el origen de la fiscalización se encuentra en la polémica que en 2010 se suscitó por los viajes realizados en fines de semana por el entonces presidente del CGPJ Carlos Dívar. La presentación del informe en el Congreso ha coincidido casi en el tiempo con otro escándalo relacionado con viajes realizados a costa del contribuyente, en este caso los del Sr Monago en su etapa de Senador, casualidades de la vida.
La reacción del CGPJ y del Congreso difiere bastante (afortunadamente). En un reciente post, Elisa de la Nuez e Isaac Ibañez ponían de manifiesto la insuficiencia (en todos los niveles) del acuerdo entre PP y PSOE  a raíz del caso Monago para regular los viajes de los diputados y su transparencia.
Después del caso Dívar, la situación en el CGPJ ha cambiado. Existe un sistema de control de los gastos en viajes de los altos cargos y además se pueden consultar los viajes realizados por el Presidente y vocales de la institución en su página web. Por si alguien tiene curiosidad los puede ver aquí. Desde el 1 de enero al 30 de septiembre de 2014 llevan gastados los altos cargos del CGPJ 142.952,43 euros en desplazamientos, alojamiento y manutención. Contrasta con la cifra total en 2010 que fue de 583.257 euros, va a ser que se nota esto de la transparencia y tener normativas de control de gastos.
Y es que el informe del Tribunal de Cuentas reconoce que los defectos detectados en esta materia ya se han corregido, pero… ¿no se va a exigir algún tipo de responsabilidad a nadie?. Pues como era previsible no tiene pinta. Dívar devolvió los 3.000 euros correspondientes a los ocho únicos viajes en los que el Tribunal de Cuentas apreció una ausencia total de justificación y con eso se cerró el asunto. Tras la publicación del informe del Tribunal, la única que ha realizado declaraciones es la ex vocal Margarita Robles, que ha defendido que sus gastos de representación durante 2010 fueron de “cero euros” y además siempre viajó en clase turista y por razones de trabajo. Ella y otros vocales se han ofrecido a exponer sus gastos en el Congreso. Bueno pues que alguien recoja el ofrecimiento y podamos al menos escuchar lo que nos quieran contar.
Pero hay vida después de los viajes, y el informe del Tribunal contiene una serie de recomendaciones al CGPJ, algunas de ellas particularmente sorprendentes e impactantes porque no estamos hablando de un ayuntamiento, o de un ente autonómico o de la administración central, sino del órgano superior del poder judicial, ni más ni menos.
La primera recomendación es en realidad para el Gobierno y no se ciñe al CGPJ sino al resto de órganos constitucionales ya que todos ellos carecen de oficina contable, es decir, no registran ni contabilizan la gestión de su propio presupuesto (estas tareas las lleva a cabo la Intervención General de la Administración del Estado). Sin esta oficina contable, no es sencillo por ejemplo disponer de algo tan básico como las cuentas anuales del CGPJ (o del propio Tribunal de Cuentas que se encuentra en la misma situación). En su comparecencia, el Presidente del Tribunal de Cuentas recordó que en el anteproyecto de la Ley de Presupuestos de este año había una norma por la cual se creaban las oficinas contables de los órganos constitucionales pero finalmente no salió adelante. Si disponer de oficinas contables proporciona transparencia y claridad a la propia gestión de cada uno de estos órganos constitucionales… ¿por qué el Gobierno reculó?.
Otro aspecto que el Tribunal ha destacado en su informe es que se han observado incumplimientos de la normativa aplicable y deficiencias que afectan principalmente a las ayudas satisfechas a las asociaciones judiciales para financiar sus gastos de funcionamiento. Se ha producido una situación de superávit presupuestario de dichas asociaciones que deriva del modelo establecido por el CGPJ, en virtud del cual la actividad asociativa ordinaria ha estado financiada casi íntegramente con cargo a subvenciones públicas, con independencia de sus restantes ingresos y recursos. El Tribunal recomienda que el CGPJ revise y en su caso modifique el modelo de financiación con subvenciones públicas de las asociaciones judiciales.
Finalmente en el informe de fiscalización se ha advertido falta de previsión y ausencia de planificación en la preparación de los contratos. Estas circunstancias han ocasionado modificaciones contractuales, prórrogas extemporáneas e incluso una inadecuada selección de los procedimientos de adjudicación… El Tribunal de Cuentas recomienda al CGPJ que elabore un manual de contratación que asegure mecanismos suficientes de coordinación, seguimiento y control y que doten de estabilidad y seguridad jurídica a la contratación. También aconseja el establecimiento de un sistema de planificación de la gestión y de “presupuestación”, que contribuya a la tramitación de los procedimientos con arreglo a los principios de igualdad, objetividad, publicidad, transparencia, concurrencia y eficiencia que han de informar esta materia.
Y la pregunta inevitable ¿cómo es posible que se tenga que hacer esta recomendación sobre la contratación al Consejo General del Poder Judicial? Y sobre todo, ¿nadie se había dado cuenta hasta el informe de fiscalización del Tribunal?.
Dentro de la respuesta al informe por parte del Consejo General del Poder Judicial, podemos leer que, en el ámbito de la lealtad institucional y del respeto a las competencias del resto de los órganos constitucionales del Estado, no puede sino cumplimentar las recomendaciones recogidas en el informe del Tribunal de Cuentas correspondiente a la fiscalización de su ejercicio 2010. A ver si es verdad y si este informe de fiscalización contribuye a que el CGPJ tenga el funcionamiento ejemplarizante que debería tener en todos y cada uno de los aspectos de su actividad, pues bienvenido sea.

Sastre Papiol, guardián de la banca en el Tribunal Supremo

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Vivimos momentos de crisis institucional en los que la corrupción generada por los partidos políticos hace tambalearse las bases de nuestro sistema. Pocas instituciones resisten. Entre ellas destaca el Tribunal Supremo, columna vertebral del Estado de Derecho, último eslabón de la Justicia. La independencia de sus magistrados infunde confianza y esperanza en el futuro. En esta situación hay que cuidar con delicadeza los conflictos de interés que pudieran afectar a sus decisiones y quebrar la confianza de los ciudadanos. Como dice Sansón Carrasco en Hay Derecho “o es independiente o la justicia no es justicia”.
Hay un caso paradigmático de falta de independencia: Sebastián Sastre Papiol, un magistrado que actúa como si fuera el portavoz de los intereses de la banca y a  quién no le importa expresar su discrepancia en conflicto de interés.
Portavoz de la banca
Sastre Papiol empezó a trabajar como abogado del Banco Atlántico, después pasó a ser letrado jefe del Banco de Europa, y ha sido desde 1985 director ejecutivo de la asesoría jurídica de La Caixa, hasta su nombramiento en 2012 como magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. Una dedicación profesional a la banca que no le ha impidió hacer carrera en la Universidad de la mano de Rafael Jiménez de Parga, quién presidio su tribunal de doctorado y la comisión que le nombró profesor titular. Eran compañeros de profesión, Rafael Jiménez de Parga en aquellos tiempos asesor jurídico de Banesto —por cierto, condenado junto a Alfredo Sáenz por acusación falsa en el caso Olavarría y luego indultado—.
Sastre Papiol además de compatibilizar su cargo en La Caixa con su dedicación a la universidad, tenía su propia firma de abogados. Es esta última característica la que el Consejo General del Poder Judicial destacó en su nombramiento como jurista de reconocida competencia para acceder por el quinto turno a la condición de magistrado. Pero no era un abogado cualquiera. Siempre ha sido un jurista beligerante en la defensa del interés de la banca aunque fuera a costa de sacrificar el de los clientes.
Tras su nombramiento, en un momento en el que la banca en general y La Caixa en particular han incurrido en excesos que están siendo juzgados, Sastre Papiol debía haberse preocupado de disipar toda sombra de duda sobre su independencia. Como director de La Caixa participó en el diseño y comercialización de los más diversos productos financieros. Los afectados confían en la Justicia y la mera sospecha de que un magistrado del Tribunal Supremo pudiera no ser independiente tendría desastrosas consecuencias. Ajeno a estas consideraciones, Sastre Papiol se ha dedicado a hablar de las bondades de las participaciones preferentes, de los swaps y de otros productos financieros que por su complejidad y riesgo resultan inadecuados para los clientes minoristas.
Diseñador de malas prácticas
El mayor mérito académico de Sastre Papiol es la publicación de un artículo  sobre el pagaré en blanco en el que defiende el uso de este efecto cambiario como garantía del reembolso del préstamo bancario. Según esta práctica al otorgar el préstamo la banca recoge la firma del cliente en el pagaré en blanco. De este modo la banca puede completar el pagaré y cobrar del cliente mediante el juicio ejecutivo cambiario, al margen de las garantías que proporciona el pacto de liquidez puesta de relieve por el Tribunal Constitucional (STC 14/1992). Estamos ante la defensa de la forma sobre la substancia, desprotegiendo al cliente de sus naturales garantías procesales. Este artículo de Sastre Papiol era el fruto de una idea defendida ante los asesores jurídicos de las cajas de ahorros según reseñaba el juez Rafael Saraza Jimena en la réplica titulada “El pagaré en blanco: La historia interminable”, en la que califica la posición de Sastre Papiol de fraude de ley, lo que los romanos calificarían de «fraus» o “ruptura de la regla de conducta”.
La sentencia 3892/2014 del Supremo termina con la historia del pagaré en blanco al sentar que: “La condición general de los contratos de préstamo concertados con consumidores, sin intervención de fedatario público, en la que se prevea la firma por el prestatario (y en su caso por fiador) de un pagaré, en garantía de aquel, en el que el importe por el que se presentara la demanda de juicio cambiario es complementado por el prestamista con base a la liquidación realizada unilateralmente por él, es abusiva y, por tanto, nula, no pudiendo ser tenida por incorporada al contrato de préstamo y, por ende, conlleva la ineficacia de la declaración cambiaria”. Sentencia que zanja el debate que Sastre Papiol y Saraza habían mantenido veinte años antes considerando abusiva la práctica patrocinada por Sastre Papiol y aplicada en La Caixa bajo su dirección. Quién le iba a decir a Sastre Papiol que tras veinte años se iba a encontrar en el Tribunal Supremo compartiendo Sala con Saraza y que la propia Sala le iba a afear su conducta como ideólogo de una mala práctica bancaria.
Voto particular en conflicto de interés
En el año que antecede a su jubilación llega al Supremo un caso de enorme relevancia sobre los denominados unit linked, producto en el que CaixaBank mantiene un saldo de 1.252 millones de euros. La sentencia 460/2014, de 10 de septiembre aborda la colocación de este producto financiero como si fuera un seguro de vida sin informar de sus riesgos, cuyo régimen jurídico es el previsto en la Ley del mercado de valores para la prestación de servicios de inversión. Sastre Papiol, pese a haberlo hecho con las participaciones preferentes, consciente de la importancia que tiene esta sentencia para su antigua casa, decide en este caso no abstenerse y discrepar de la mayoría con un voto particular. Es un salto cualitativo. Pasa de abstenerse en los casos de preferentes a ser protagonista en el de unit-linked. En esta ocasión puede más su pasión por La Caixa que la independencia que exige su labor de magistrado. Sin importarle los conflictos de interés discrepa del sentir de la mayoría con un voto particular sesgado, incompleto, basado en meros tópicos. Habla de la póliza sin mencionar que su entrega fue posterior a la orden de contratación. Se refiere a la responsabilidad del mediador del seguro cuando el régimen aplicable es el del prestador de servicios de inversión. Considera adecuado hacer referencia a la «rentabilidad negativa» como aviso de pérdida, para concluir con el manido estamos ante un «caso fortuito», pues nadie podía prever la crisis financiera. Es revelador el lapsus linguae en que incurre en su voto particular al utilizar en lugar del habitual «unit-linked», elegido en la sentencia de la mayoría, el inusual «United-Linked» utilizado por el grupo La Caixa.
Sastre Papiol es sin duda un hombre virtuoso pero como dijo La Rochefoucauld: “Las virtudes se pierden en el interés como las flores en el mar”.

Es el mejor momento para reformar las actuales tasas judiciales

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En el presente momento existe una duda en lo referente a las tasas judiciales, debido a que la dimisión de Alberto Ruiz-Gallardón, que impulsó estos polémicos tributos, ha provocado que haya una oportunidad para reformar su configuración legal. El cambio de Ministro de Justicia y la cercanía temporal de las Elecciones Generales son las circunstancias que pueden facilitar que sea posible acabar alterando el actual tributo procesal.
Las tasas judiciales se implantaron, mediante la Ley 10/2012, con la intención teórica de racionalizar el ejercicio de la potestad jurisdiccional y de lograr unos mayores recursos para mejorar la financiación del sistema judicial y de la asistencia jurídica gratuita. Sin embargo, lo único que ha logrado es que muchos ciudadanos no puedan iniciar procesos para satisfacer intereses legítimos, de modo que han sufrido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española. El tributo también contraviene los arts. 31 y 106 de la norma suprema. Por estos motivos, se han presentado varios recursos y varias cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, al que parece no interesarle el asunto, ya que está retrasando su pronunciamiento sobre las tasas judiciales estatales, aunque si analizó las tasas judiciales de Cataluña, que fueron declaradas constitucionales. Además, se planteó una cuestión prejudicial para consultar la validez del tributo jurisdiccional con el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que no pudo resolver el problema por ser incompetente en el caso que se le presentó. Las Instituciones de la Unión Europea, como ya indicó Isaac Ibañez García, no han querido inmiscuirse en el tema de la polémica tasa.
Las tasas judiciales fueron defendidas por Alberto Ruiz-Gallardón hasta su dimisión y el nuevo Ministro de Justicia se niega a suprimir el tributo. Rafael Catalá Polo comentó en la toma de posesión de su cargo que va a analizar y mejorar las tasas judiciales. Dijo lo mismo en el acto de clausura del Legal Management Forum, celebrado el 21 de octubre en Madrid, afirmando que, antes de alterar las tributos procesales, quiere “identificar con certeza cuál es la situación actual”, para después “revisar y ajustar las tasas” para garantizar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En ambas situaciones no quiso concretar que es lo tiene pensado hacer con los tributos jurisdiccionales. Sin embargo, el día 27 de octubre concretó sus ideas al declarar que las tasas judiciales podrían ajustarse para las personas físicas en primera instancia, lo cual resultaría insuficiente. No es posible entender que el Ministro Rafael Catalá tenga tantas dudas sobre las repercusiones del tributo, teniendo presente la trascendencia que han tenido en los medios y en las estadísticas de litigiosidad, y también es difícil comprender que no quiera cambiar profundamente las tasas judiciales. Por ello, pueden entenderse las apreciaciones de Verónica del Carpio Fiestas, que ya ha presentado una serie de propuestas en “Las únicas posibilidades, Sr. Ministro”.
El actual Ministro de Justicia ha convocado a la Mesa Sindical y a la conferencia sectorial de Comunidades Autónomas con el objetivo de hablar de distintos asuntos, como la alteración de los tributos que gravan el aprovechamiento de muchos procesos judiciales, aunque parece dudoso que esas reuniones vayan a servir para algo. Es posible pensar que, como afirma Andrés de la Oliva en su blog, el Ministro Rafael Catalá intenta retrasar el debate sobre las polémicas tasas.     
Las asociaciones judiciales no mantienen una postura uniforme en lo referente a la reforma de las tasas judiciales y los abogados quieren que se elimine el tributo. Este hecho es un problema, porque resulta esencial que todos los profesionales que trabajan en torno a la Administración de Justicia se pongan de acuerdo para marcar un objetivo común, de modo que puedan presionar al nuevo Ministro de Justicia con la idea de que se modifiquen profundamente las actuales tasas judiciales en los próximos meses, utilizando las Elecciones Generales del año 2015 como medio para lograr un cambio relevante del tributo procesal, que es uno de los diversos factores que pueden dañar electoralmente al Partido Popular. Debe tenerse presente que, probablemente, los demás partidos políticos prometerán la supresión del tributo jurisdiccional en sus respectivos programas electorales estatales.
Es necesario que se inicie un debate serio y real sobre las tasas judiciales vigentes con Rafael Catalá y que se exponga públicamente la realidad de las situaciones que están originando. Ahora mismo, parece imposible poder eliminar el odiado tributo, pero es posible conseguir la modificación de sus aspectos más perjudiciales para que no obstaculice el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, a través de una amplia reducción de la cantidad que hay que pagar en cada caso y mediante la alteración de los efectos legales del impago de la tasa judicial, que debería, en vez de impedir el inicio de los procesos, provocando lo que Verónica del Carpio Fiestas llama “nudo gordiano”, originar, conforme a las reglas tributarias generales, un procedimiento administrativo de apremio para culminar la recaudación tributaria.
Las consecuencias de una reforma de la configuración las tasas judiciales para que no afecten negativamente a la ciudadanía serán más beneficiosas para todos cuanto más radical sea la modificación, que ayudaría a los que no pueden litigar por no tener la posibilidad de pagar el tributo y también serviría para mejorar la imagen del Ministerio de Justicia, que debe entender que los Jueces y Tribunales prestan un importante servicio público. Es fundamental tener presente que, como señala Andrés de la Oliva en un artículo, “una indeclinable función del Estado es mantener en buena forma la Administración de Justicia, porque se trata de algo esencial para todo ciudadano y para el conjunto de la sociedad”.

La cláusula “rebus sic stantibus” no puede dar tanto de sí

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No sé si con la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2014 podremos decir que hay un antes y un después en la jurisprudencia sobre la cláusula rebus sic stantibus. Personalmente, no me parece que un contrato publicitario celebrado en agosto de 2006 y con una duración prevista de cuatro años pueda verse afectado por la doctrina de la cláusula r.s.s. en términos diferentes a los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo había venido señalando en los últimos años.
Sin embargo, la Sentencia señala que en la actualidad se ha producido un cambio progresivo de la concepción tradicional de dicha figura, lo que determina que desde un marco de aplicación sumamente restrictivo o excepcional, ha de transitarse hacia una configuración que denomina “plenamente normalizada”, con una progresiva objetivación de su fundamento técnico de aplicación que considera “claramente compatible con el sistema codificado”, lo que significa ni más ni menos que tener en cuenta el orden público económico, la regla de “la conmutatividad del comercio jurídico como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio”, y por último, hasta el propio principio de buena fe.
Trae a colación la Sentencia otras dos que dictó el Pleno de la Sala el 17 y el 18 de enero de 2013, que, en efecto, ya avanzaron que la regla r.s.s. no puede “quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada caso concreto otros requisitos como aquellos a los que más adelante se hará referencia, una desproporción exorbitante y fuera de todo cálculo entre las correspectivas prestaciones de las partes, elementos que la jurisprudencia considera imprescindibles para la aplicación de dicha regla”. Pero no debe perderse de vista que, en efecto, las dos Sentencias plenarias referidas –que rechazan en los dos casos la aplicación de la fórmula– trataban sobre sendos contratos de compraventa de inmuebles con financiación hipotecaria: contratos, en fin, de tracto único, que se resisten a que la cláusula r.s.s. se aplique con normalidad, pues esas mismas resoluciones entienden con buen criterio que se trata de una regla cuya aplicación es y debe ser absolutamente excepcional. Más aún: recuerdan que “por regla general se ha rechazado su aplicación a los casos de dificultades de financiación del deudor de una prestación dineraria” y que la crisis económica por sí sola no puede permitir al comprador desistir del contrato, “pues en tal caso se produciría un manifiesto desequilibrio en contra del vendedor, se propiciarían los incumplimientos meramente oportunistas, favoreciendo a quien en verdad siguiera interesado en comprar pero por un precio inferior, y, en definitiva, se desvirtuaría el verdadero sentido de una determinada solución jurídica hasta el punto de convertirla en un incentivo para el incumplimiento“.
Lo que me preocupa, por lo tanto, no es que el sentido de la Sentencia que analizo contenga un fallo diferente al de las Sentencias de 17 y 18 de enero de 2013, sino que el fallo sea también diferente al de otras Sentencias que sí trataban de contratos de tracto sucesivo y en las que al Tribunal Supremo no le tembló el pulso cuando decidió que tampoco cabía aplicar la regla r.s.s. Algo que me pareció bastante sensato en el caso de la Sentencia de 23 de abril de 2012, y tal vez no tanto en la de 27 de abril, dictada cuatro días después.
En la primera, se daba la circunstancia de que en un arrendamiento de minas celebrado en 1980 y prorrogado en 1998, el arrendador exigía el pago de los cánones mínimos pactados en el contrato, a lo que el arrendatario se oponía diciendo que el problema es que ya no había más carbón que extraer del yacimiento, cosa que, por cierto, no logró probar. Y a ello se añade (i) que él mismo había instado y logrado prorrogar el arrendamiento hasta el año 2020; (ii) que el riesgo de la menor rentabilidad del negocio se le había signado precisamente a él en el contrato; y (iii) que quedó probado que el arrendatario había logrado una subvención pública para compensar el abandono de la mina.
En la de 27 de abril de 2012, El Corte Inglés, superficiario de un terreno que había dado en arrendamiento en 1977 a la empresa que lo vino a explotar como aparcamiento, había previsto en el contrato que la extinción del derecho de superficie debía comportar la automática resolución del arrendamiento. Pero cuando sobrevino en 2002 un notabilísimo incremento del canon que pagaba el superficiario, éste no resolvió el derecho, aunque sí pretendía que se resolviera el arrendamiento, entendiendo que semejante elevación del canon lo que en realidad significaba era la resolución del derecho de superficie y la constitución de uno nuevo: resoluto iure dantis, resolvitur ius concessum. Y subsidiariamente, el actor solicitaba que, de no entender el juzgador que procedía la resolución del arrendamiento, sí al menos procedía la modificación del contrato, de modo que el arrendatario habría de soportar también un importante aumento de la renta. No prosperó la pretensión en primera instancia, aunque la Audiencia sí entendió que semejante cambio en los términos del derecho de superficie, producido veinticinco años después del arrendamiento, sí debía comportar la modificación del contrato.
Pero el Supremo, fiel a su doctrina más clásica, revocó la Sentencia de apelación y confirmó la del Juzgado: si, en previsión de la larga duración prevista, el arrendamiento contuvo inicialmente cláusulas de actualización de la renta, éstas eran las que debían aplicarse y era irrelevante si la misma se había pactado o no en función del canon superficiario, con lo que, subiera éste lo que subiera, no se daba en el caso un desequilibrio desproporcionado fundado en circunstancias imprevisibles que permitiera al superficiario arrendador elevar la renta arrendaticia proporcionalmente a la subida que por disfrutar del derecho de superficie él tenía que soportar.
Cuando leí la Sentencia de 27 de abril de 2012, me pareció llamativa, si bien preferí pensar que en el caso debió pesar decisivamente el hecho de que El Corte Inglés había negociado la modificación del derecho de superficie sin que su arrendatario del parking tuviera arte ni parte. Pero lo que parecía una rigidez extrema a la hora de volver a presentar la cláusula r.s.s. como figura excepcional y peligrosa, ahora contrasta con la doctrina sentada por la Sentencia de 30 de junio de 2014. En el caso, la Empresa Municipal de Transportes de Valencia cedía a Promedios los espacios publicitarios de sus autobuses. El contrato se celebró en 2006, y, desde luego, puede que aún no se conocieran plenamente en aquel año las consecuencias de la que se avecinaba, pero se me antoja poco verosímil que un miembro destacado en la ciudad de Valencia de un mercado tan voluble como es el de la publicidad, no fuera capaz de prever que eso que se avecinaba pudiera incluir la tesitura de que hubiera una caída de los anunciantes en volumen suficientemente notable como para poner difícil la tarea de hacer frente a los precios pactados con la EMT.
Hay que suponer que los restantes empresarios de publicidad que compitieron en el concurso para la adjudicación del contrato fueron más previsores, y que si hicieron ofertas más bajas y sensatas, ahora se habrán irritado bastante cuando el competidor que resultó adjudicatario ha encontrado éxito en su pretensión de que los jueces le modificaran a la baja el precio previsto en el contrato, merced a esta generosa aplicación de la cláusula r.s.s. y a tan “equitativo” entendimiento de la alteración de las circunstancias, del sinalagma y la conmutatividad, del riesgo normal del contrato y de la doctrina de la base del negocio.
A mi entender, la doctrina de la cláusula r.s.s, tal y como se había entendido hasta hace poco, no dejaba de estar “plenamente normalizada” ni dejaba de ser “claramente compatible con el sistema codificado”. Pero la Sentencia de 30 de junio de 2014 prefiere pensar que lo de “plenamente normalizado” en realidad invita a que la regla se pueda aplicar sin que se halle necesariamente presidida por sus clásica nota de excepcionalidad. Que ya ha dejado de ser, en fin, una regla peligrosa y de admisión necesariamente cautelosa, y que la “alteración extraordinaria”, la “desproporción desorbitante” y las circunstancias “radicalmente imprevisibles” son cosas que se deben apreciar, si se me permite la expresión, con manga ancha. O si se prefiere, lo de “plenamente normalizado” significa que el intérprete debe comenzar a desperezarse, pues la resolución o la modificación de un contrato por alteración extraordinaria de las circunstancias ya no es un instituto que forme parte, como hasta ahora, de la patología del Derecho de contratos, sino de su fisiología.
Y ahí está el peligro.

Post de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli: Cuando la Justicia no es igual (de rápida y eficiente) para todos

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Que la justicia en España no es igual para todos parece bastante evidente a estas alturas por lo que no insistiré mucho en este punto. Cada lector puede recordar su caso favorito, ya sea el de la Infanta Cristina, el de los ERES de Andalucía, la trama Gurtel, la extraña prescripción del caso Alierta, la “doctrina Botín”, el indulto de Alfredo Saenz o el que prefieran porque hay donde elegir. Pero quizá conviene llamar la atención sobre un aspecto muy relevante de esta falta de trato igualitario, que consiste en la celeridad con la que algunos afortunados consiguen una justicia ágil y rápida y aquellos otros, que somos el resto, cuyos procedimientos judiciales se eternizan.
Hago esta reflexión en relación en primer lugar con las recientes resoluciones del Tribunal Constitucional suspendiendo la aplicación tanto de la Ley 10/2014 del Parlamento de Cataluña de consultas no refrendarias como del Decreto 129/2014 del Presidente de la Generalitat convocando la consulta del 9 de noviembre, en un tiempo récord. Es verdad que al fin y al cabo esta rapidez obedece a la lógica del sistema. Efectivamente se trata de una medida cautelar de carácter automático aparejada al recurso de inconstitucionalidad, según el art. 161.2 de la Constitución y que, en todo caso, no tendría mucho sentido adoptar después de celebrada la consulta. El Tribunal Constitucional no tenía otra opción.
En este caso, por tanto, no habría nada que decir. Pero claro, no siempre es así. El problema salta a la vista cuando se compara esta celeridad con la que (no) se ha aplicado a otros asuntos muy relevantes y que también requerirían una decisión urgente del Tribunal, como puede ser la posible inconstitucionalidad de las tasas judiciales que están impidiendo el acceso a la justicia a muchas personas sencillamente por falta de recursos, o el recurso de inconstitucionalidad planteado por el PP contra la ley del aborto aprobada por el Gobierno de Rodriguez Zapatero, todavía vigente. Pero ejemplos de la lentitud “discrecional” del Tribunal Constitucional hay muchos más, como hemos comentado en este post.
Eso por no hablar de los recursos de amparo, la mayoría de los cuales son inadmitidos, otros resueltos en plazos muy largos y algunos pocos, misteriosamente, tramitados con enorme rapidez. Como el del ex rector de la Universidad  Rey Juan Carlos Pedro Gonzalez-Trevijano, hoy magistrado del propio Tribunal Constitucional a propuesta del PP. La historia de su recurso de amparo ya lo conté en su momento aquí   pero para resumir podemos concluir que el Tribunal del que hoy forma parte –y la Consejería de Educación de Madrid- se volcó con el entonces Rector. Las consecuencias de esta forma de proceder por el Tribunal Constitucional son muy graves y las sospechas de “favoritismo” que arroja la opacidad de la agenda del Tribunal y su manejo discrecional también.
Podemos fijarnos también en la jurisdicción ordinaria, en la que si bien existen unos criterios técnicos objetivos para resolver los asuntos (un turno para atender los asuntos urgentes y preferentes, que tienen que estar tasados, y otro para atender los asuntos ordinarios) no dejan de pasar cosas que llaman la atención. Me refiero en particular al llamativo caso de la reciente sentencia por la que se condena al juez Elpidio Silva a más de 17 años de inhabilitación, emitida por la Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la comisión de un delito de prevaricación y por dos delitos contra la libertad de las personas y que puede consultarse aquí.
Vaya por delante que la actuación del juez Silva en el “caso Blesa”, como ya comenté en su día distaba mucho de ser correcta. De hecho el juez acumulaba un historial de expedientes disciplinarios nada despreciable, que probablemente hubieran sido más que suficientes en cualquier país serio para separarle de la carrera judicial. Pero aquí seguía tranquilamente en su Juzgado de Instrucción nº 9, impartiendo justicia de manera un tanto peculiar. Hasta el día en que decidió meter al sr. Blesa en la cárcel. A partir de ahí, como en los cómics, los acontecimientos se precipitan. Y en muy poco más de un año desde el ingreso en prisión del sr. Blesa ya hay sentencia condenatoria del Tribunal Superior de Justicia de Madrid condenándole a 17 años, seis meses y un día de inhabilitación además de una multa. Pese al voto particular del Presidente de la Sala, el magistrado Arturo Beltrán  que se pronuncia a favor de una sentencia absolutoria y que supone una auténtica victoria moral para el condenado, dado el prestigio profesional de este Magistrado, al que además el juez Silva había recusado previamente.
Y la pregunta es ¿es normal tanta celeridad en unos casos y tanta lentitud en otros? Pues más allá de los turnos y de las cuestiones legales, probablemente la explicación no es sencilla. Desde luego el sr. Blesa (y el sr Diaz Ferrán, que ejercitaba la otra acusación particular) tienen muy buenos abogados a su disposición, ya que dinero para pagarles no les falta. También hay que contar con el apoyo de la Fiscalía, mediante la querella presentada por el Fiscal Jefe dela Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Madrid cuya diligencia en este caso contrasta con la menor “proactividad” demostrada en relación con otros posibles delitos cometidos por directivos y gestores de Bankia. Pero quizá la mejor explicación sea la urgencia en lanzar una especie de “aviso para navegantes”, en este caso para jueces aguerridos. Los “errores” en la instrucción  -al menos cuando se trata de gente relevante- se pagan caros. Por tanto, los jueces que instruyen tramas de corrupción, algunas de ellas complejísimas y muy extensas, deben de andarse con pies de plomo antes de adoptar medidas como la prisión provisional de los presuntos delincuentes.
En todo caso, el problema de fondo es que esta diferencia de trato en cuanto a los plazos, si bien menos clamorosa que la diferencia de trato a secas evidenciada en los casos citados al principio de este post, es igualmente nefasta para la confianza de los ciudadanos en la Justicia y en definitiva para la confianza en el Estado de Derecho. En este sentido, merece mención especial la lentitud con la que se tramitan los asuntos “sensibles” que pueden afectar negativamente a personas con mucho poder: las comisiones rogatorias que necesita la Juez de Estepona para investigar el asunto del ático del Presidente de la Comunidad de Madrid duermen el sueño de los justos no se sabe muy bien por qué, ni donde, aunque podríamos imaginar muy bien por qué y dónde. Las denuncias contra el actual Presidente del Consejo General del Poder Judicial se traspapelan, no llegan, se pierden por los pasillos judiciales, en este caso los del Tribunal Supremo.  ¿Casualidades?
No está de mal recordar que esta situación en la que la Justicia es ágil para unos y lenta para otros tiene unos cuantos beneficiarios y muchos perdedores. Los perdedores somos los de siempre, la mayoría de los ciudadanos. Los beneficiados son todos aquellos a los que una justicia más eficiente, más transparente y más objetiva no interesa nada. Por tanto, la situación es poco probable que cambie mientras que la opinión pública no lo exija. Y no olvidemos que en una democracia de tan baja calidad como la nuestra la Justicia es la última trinchera del Estado de Derecho.
 

Gürtel, carrera e imparcialidad judicial: cuidado con el pollo, señoría

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En los años 30, mi abuelo Fernando era Juez en Sos del Rey Católico y se cuenta en casa que mi abuela Pilar, su mujer, se aburría mucho porque su marido no le dejaba relacionarse con nadie y le obligaba a rechazar todos los pollos, gallinas y diversos productos de la tierra que al parecer los paisanos tenían la costumbre de regalar: “¡Devuelve eso inmediatamente, Pilar!”, le decía.
Hoy siguen existiendo pollos como en los años 30, lo que pasa es que ahora se entregan en el palco del Bernabéu y como la estructura ética actual se ha reblandecido un poco parece que el CGPJ se va a ver obligado a prohibirlo. Pero hoy no quiero hablar de esos pollos externos, sino de esos pollos internos que derivan del propio CGPJ y que ya se han comido previamente o se espera uno comer en el futuro.
Viene esto a propósito de este artículo publicado en El País, en el que se cuenta que el asunto Gürtel va a ser juzgado por un tribunal que presidirá una juez que formó parte del CGPJ a instancias del PP, es condecorada con la Raimunda por la Sra. Cospedal, que aprovecha la ocasión para elogiarla profusamente; esta señora, nombrada por el CGPJ en circunstancias especiales, según el texto, ha logrado cambiar los criterios de formación de la sala, de manera que ella va a ser presidente de todos y cada uno de los juicios, incluido éste. También se mencionan otras actuaciones suyas como presidenta de la Audiencia que, aparentemente, favorecieron la política o intereses del PP.
Pero no quiero discernir aquí si procesalmente esto se incluye en alguna de las dieciséis causas de abstención o recusación que se recogen en el artículo 219 de la ley Orgánica del Poder Judicial, algunas de las cuales son tan amplias, por cierto, como tener “amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de las partes” (causa 9) o “tener interés directo o indirecto en el pleito o causa” (causa 10); esto excede de mis competencias y, por otro lado, parece haber sido ya excluido por la misma indicada juez, o al menos así se deduce de dicho artículo. Y seguro que todos estaremos de acuerdo en la necesaria imparcialidad del juzgador, que ha de ser ajeno a la cosa litigiosa y a las partes y que eso está en la Constitución y bla, bla, bla.
Este post va de otra cosa: de si hay supuestos que no encajan literalmente en la norma pero pueden afectar a la imparcialidad, si hay sesgos cognitivos (es interesante este artículo de Arturo Muñoz) que pueden condicionar la labor judicial y particularmente si el legítimo deseo de progresar profesionalmente puede crearlos si el sistema ascensos está lleno de malos incentivos, no fáciles de detectar y probablemente ignorados hasta por los propios afectados.
Y digo ello porque el sistema de ascensos judiciales se cuece en la lucha de los principales actores del sistema político partitocrático por controlar aquellos órganos destinados precisamente a controlarles a ellos. Y usan para ello una buena pantalla: el expediente artero y falso -al menos como principio absoluto- de considerar que lo más democrático es que el pueblo, consagrado en la representación parlamentaria, muestre en todos y cada uno de los órganos del Estado esa misma representación. La consecuencia de ello es la afuncionalidad del órgano controlador en la mayoría de los asuntos políticos verdaderamente relevantes precisamente porque es evidente que sus miembros han sido nombrados por aquellos que finalmente han de ser controlados.
El caso más evidente es el de los aforamientos, porque esta institución, hablando mal y pronto, al final se reduce a conseguir que los políticos sean juzgados por las altas magistraturas judiciales cuyo nombramiento corresponde a un órgano, el CGPJ, cuyos miembros son nombrados por los partidos a los que pertenecen esos que tienen que ser juzgados. Y, por supuesto, en esos nombramientos pueden predominar fácilmente -aunque no debieran- criterios de afinidad, aunque revestidos formalmente de profesionalidad que, por otro lado, tampoco falta en los candidatos. Es, pues, una situación perversa difícil de constatar y combatir. Quizá no entrará en el art. 219 de la LOPJ, pero no es bonito.
El caso Gürtel no es exactamente igual, pero presenta los mismos incentivos perversos, bajo una capa de legalidad formal: una juez que ha formado parte del CGPJ por el PP va a presidir, por nombramiento de ese órgano, el Tribunal que juzga el mayor caso de corrupción del PP. Haber formado parte del máximo órgano judicial quizá debiera ser un mérito importante para ello, pero –y aquí está el meollo- en la práctica no lo es porque es evidente y de todos conocido que para entrar en él, tras la reformas que se hicieron en su momento (no rectificadas por el dimisionario Gallardón, pese a sus promesas), es preciso merecer la confianza del partido a instancia del cual se te nombra. Es más, esa dependencia perdura después del nombramiento, como lo acredita palmariamente la exacta representación parlamentaria de las votaciones en el seno del CGPJ, lo que no tiene más que dos explicaciones: o la monolítica catadura ideológica y mental de los nombrados que es tan firme y clarividente que no da lugar a la mínima discrepancia en asunto alguno o que simplemente albergan la secreta esperanza de que su carrera triunfal no termina en el CGPJ sino que es posible que el partido que los nombró tenga en consideración su juventud y méritos indudables en otros de los muchos cargos que están a disposición del Estado por designación digital y que, en general, son más satisfactorios para la felicidad personal y patrimonial que los tediosos expedientes judiciales.
Perfecto Andrés Ibáñez analiza en “Imparcialidad judicial e independencia judicial” este fenómeno. Trayendo a colación un antiguo trabajo de Calamandrei, “Los peligros de la carrera”, habla del “gusanillo” que la dinámica de la promoción inoculan al juez, empujándole a la subalternidad y minando su capacidad de autonomía en el juicio, de tal modo que ni siquiera el se da cuenta porque las “indicaciones o sugerencias” -cuya existencia se rechaza airadamente- en realidad ya están impresas en el mismo complejo organizativo y su dinámica, por lo que preactúan a la política de nombramientos, haciendo innecesarias las ordenes explícitas. Y aunque nuestra Constitución previó una “carrera” (art. 122), también la existencia del CGPJ, que aunque supuso el fin del gobierno de la judicatura por el Ministerio de Justicia, lo cierto es que la política de nombramientos de aquel ha neutralizado este positivo impulso (ver. págs 24-29).
Si esto es así, y sin perjuicio de tener en cuanto a esta juez concreta –y de los demás en situación parecida- las mejores presunciones de legalidad, honradez y buena fe individual (no la conozco de nada), hay que concluir que las instituciones que proclaman la imparcialidad en las leyes son zombis, están más muertas que vivas, porque siguen sobre el papel pero en la práctica, mucho más compleja, el fin que persiguen no se cumple o puede ser burlado por razones estructurales o de sistema.
Y hay algo más. En un caso como Gürtel -en realidad en todos los casos, pero en este mas- no solo queremos que los jueces sean imparciales, es que necesitamos urgentemente que lo parezcan, si queremos que esto no se desmande. Decía yo sarcásticamente en twitter hace unos meses que hoy en día las izquierdas y derechas ya no se distinguen demasiado bien por sus políticas: Zapatero liberalizando cosas o haciendo recortes y Rajoy subiendo impuestos y siguiendo en muchas cosas las políticas de Zapatero confunden el electorado tradicional. No, los partidos se distinguen hoy mejor por cómo se corrompen: los de derechas prefieren sacar el dinero de la iniciativa privada (Gurtel) mientras que los de izquierda se decantan más bien por corromperse a través de las instituciones publicas (ERES). Hoy es el criterio más seguro.
El ciudadano normal es ya muy consciente de esta putrefacta realidad y por ello necesita psicológicamente que le confirmen que está haciendo bien -y que no es un tonto- siendo honrado, no defraudando a Hacienda ni estafando a sus clientes o jefes, porque ve que quienes no lo hacen reciben su merecido y que no sale a cuenta desviarse del recto proceder. Y para ello hacen falta jueces sin condicionamientos, jueces a quienes el sistema no les incite a querer ascender en la carrera en un pacto fáustico de contenido sobreentendido. Lo malo es que para ello tendrán que cambiar algunas cosas estructurales de importancia y mientras tanto tendremos que seguir confiando en la integridad de las personas involucradas, o en semi-héroes como Alaya o Ruz o tantos otros -la gran mayoría de jueces- que no tenemos el gusto de conocer y que simplemente renuncian a cualquier aspiración -o a cualquier pollo o gallina- si ello va a afectar a su buen juicio o, simplemente, a que alguien piense que algo ha afectado a su buen juicio. 

El imposible indulto de Carlos Fabra, artículo de Elisa de la Nuez en Voz Pópuli

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Recientemente el ex presidente de la Diputación y del PP de Castellón y del PP, Carlos Fabra, ha solicitado su indulto mediante carta dirigida al Ministerio de Justicia en la que manifiesta su convicción de merecerlo porque su condena no tiene fin resocializador alguno y con el indulto no se haría daño a nadie. A nadie, añado yo, salvo al Estado de Derecho ya que un indulto a Carlos Fabra equivale pura y simplemente a un torpedo en su línea de flotación.
Como es sabido, la condena del sr. Fabra no ha sido precisamente fácil de conseguir. Entre jueces que pasaban por el juzgado de instrucción de Nules como alma que lleva el diablo y billetes premiados de lotería, la sentencia del sr. Fabra ha tardado muchos años en llegar (en concreto, nueve años ha durado la instrucción) durante los cuales el ex Presidente de la Diputación ha seguido con su “bussiness as usual”. Es decir, con obras como el Aeropuerto de Castellón sin aviones con estatua del prócer incluida. Lo más curioso es que en la carta en que solicita el indulto se queja, precisamente, de lo larguísima que ha sido la instrucción como si él no hubiera puesto todos los obstáculos posibles, jurídicos y no jurídicos para que fuera así. Esto no lo digo yo, lo dice la sentencia que le condenó. Es lo que suele pasar cuando se investiga a gente poderosa, como por ejemplo al sr. Alfredo Saenz. Las instrucciones se dilatan hasta el infinito y más allá y los que las dilatan (gracias a los servicios de sus abogados)se  quejan después de su calvario judicial e incluso ven reducida la pena por la duración del procedimiento.   Es lo que ocurrió en el caso de Alfredo Saenz, como comentamos en su día aquí 
Alega también el sr. Fabra que habiendo transcurrido tanto tiempo desde la comisión del delito cumplir la pena ya no tiene ningún sentido. Y para no dejarse nada en el tintero, recuerda que al final ha sido absuelto de las acusaciones de corrupción, dado que –como es habitual en estos casos- no se han podido probar. Pero como al final la corrupción tiene que ver con el dinero como explica Francisco de la Torre en este artículo siguiendo el rastro del dinero (y en particular del dinero negro) se pueden extraer algunas conclusiones de sentido común aunque no sean suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia que rige en el Derecho penal. Porque teniendo presente que D. Carlos Fabra era el todopoderoso cacique local en su doble condición de Presidente de la Diputación de Castellón y Presidente del PP de Castellón ¿de dónde puede sacar dinero negro una persona que está a sueldo de una Administración o/y de un partido?  Pues imagínenselo.
Eso sí, se trata en todo caso de evitar la cárcel mientras se decide sobre el indulto. Ya ha manifestado el Fiscal General del Estado en una reciente entrevista en la Cadena Ser que él no es partidario de que alguien que puede ser indultado ingrese en prisión. Pero ¿cómo se sabe si alguien puede ser indultado o no? Pues porque el indulto lo concede materialmente el Gobierno (aunque lo firma el Jefe del Estado) y el Fiscal General depende del Gobierno.
Efectivamente, el indulto es un residuo del derecho de gracia que tenían los monarcas absolutos en el antiguo Régimen y que ha sobrevivido  en las democracias modernas porque cumple una función necesaria como elemento de cierre del sistema. Se trata por esta vía de corregir situaciones particulares en las que la aplicación estricta del Derecho penal en un caso concreto puede producir una injusticia a la luz del contexto social en el que se debe aplicar la pena. Sería el caso de condenas tardías, desproporcionadas o que se impongan a personas que hace tiempo que están resocializadas o rehabilitadas. Pero como excepción a la regla general de que la persona condenada por un delito debe de cumplir la pena impuesta su utilización debe de ser extremadamente cuidadosa. Efectivamente, hay que impedir a toda costa que el indulto se convierta pura y llanamente en una medida arbitraria para “rescatar” de las manos de la Justicia penal a determinadas personas  que han prestado servicios o tienen buenas relaciones con el Poder político, ya se llamen Barrionuevo o Fabra. O simplemente para evitar que se utilice sin ninguna razón objetiva –aunque puede haber sospechas de que sí las había subjetivas- como ocurrió en el famoso caso del kamikaze cuyo indulto fue finalmente anulado por el Tribunal Supremo en una sentencia sin precedentes en nuestro ordenamiento jurídico.
Pues bien, la utilización que se ha hecho del indulto en estos últimos años ha sido muy bien documentada en la web de la Fundación Civio “el indultómetro” cuya lectura es muy recomendable. A estas alturas no les sorprenderá saber que el número de indultados por delitos de corrupción es muy alto. Aunque quizá más les sorprenda saber que desde que la opinión pública ha puesto su foco de atención en los indultos, su número ha disminuido sensiblemente.
Para que se hagan una idea, la ley reguladora del indulto data nada menos que del 18 de junio de 1870 aunque haya sido modificada –y no precisamente para mejorla- por la ley 1/1988 de 14 de enero, que redujo los controles que existían en la ley original para su concesión. Urge por tanto una nueva Ley para reconducir la institución a unos términos compatibles con los de un Estado de derecho moderno. Y a la vista de lo que está pasando en España puede no ser una mala idea excluir del indulto determinados delitos –tal y como sucede en otros países- entre los que se encuentran los que causan una gran alarma social, como por ejemplo los relativos a la corrupción. En todo caso lo que parece imprescindible es que esta decisión pueda ser sometida a controles formales y materiales, en la línea apuntada en la importante sentencia del Tribunal Supremo de noviembre de 2013 en el caso del kamikaze a la que ya nos hemos referido antes y que hemos comentado aquí
Parece también más que razonable que las víctimas del delito tengan al menos que ser oídas y que los informes de los jueces o tribunales sentenciadores sean vinculantes, es decir, que si son desfavorables, el indulto no puede concederse. Y por último, tiene que ser excepcional que la posibilidad más o menos lejana de un indulto impida la entrada en prisión, al contrario de lo que propone el Fiscal General del Estado.
Por último, conviene recordar que obtener un indulto no solo es relevante para evitar el ingreso en prisión (algunas personas condenadas, por su edad, no lo harán) sino porque “borra” los efectos negativos que tiene una condena judicial, por ejemplo, para ser banquero (ahí tenemos el caso de Saenz) o la prohibición de contratar con la Administración Pública. Creo que no es casualidad que la empresa Seguridad Integral Canaria de un empresario canario indultado (Miguel Angel Ramirez) haya recibido importantes contratos de distintas Administraciones como denuncia la web el BOE nuestro de cada día, también de la Fundación Civio /
Es cierto que al final en el caso Fabra –lo mismo que sucedió con Al Capone- solo se ha conseguido una condena por fraude fiscal, pero también -como en el caso del gángster- los ciudadanos podemos legítimamente considerar que su principal actividad no era defraudar dinero al Fisco, aunque esta fuera su consecuencia inevitable. Y que indultar este tipo de comportamientos, por extendidos que hayan estado entre nuestra clase política, resulta sencillamente intolerable no solo desde un punto de vista jurídico sino sobre todo desde un punto de vista moral.

Flash Derecho: La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial renueva su Junta Directiva y concede premios en su primera edición

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La Plataforma Cívica por la Independencia Judicial es una asociación de la que hemos hablado ya en varias ocasiones, por ejemplo aquí, aquí y aquí y de la cual me honro en ser uno de los socios fundadores. Con unos fines fundacionales que pueden calificarse de regeneracionistas en el ámbito esencial para una democracia sujeta al Estado de Derecho como es la Justicia, se compone de asociados tanto jueces como no jueces, y realiza una labor que en mi opinión puede calificarse de encomiable.
Este sábado procederá a renovar su junta directiva y en la candidatura encontrarán nombres conocidos para los habituales de este blog porque han escrito en él como Juan Montero, Manuel Ruiz de Lara o Juan Antonio Frago, y además el de mi compañera editora Elisa de la Nuez, en el cargo de vicepresidente, y el mío propio.
Asimismo, este sábado, la Plataforma entrega en su primera edición los Premios a la Independencia Judicial a redactora jefe de la sección de tribunales del diario “El Mundo”, María Peral, así como al portal informativo digital ”LAWYERPRESS”. Enhorabuena a los dos.
Daremos con posterioridad reseña del desarrollo del acto del sábado.