El mal uso y los abusos en la contratación de emergencia: para salir corriendo y no parar

Lo excepcional deviene normal en momentos excepcionales, como sucede con el actual estado de alarma, en donde la gran mayoría de los contratos del Sector Público se han desenvuelto en el marco del denominado procedimiento de emergencia para su adjudicación. Un procedimiento previsto para casos en los que resulte necesario actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional. Esto es lo que establece el artículo 120 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, citada como LCSP en adelante) que resumidamente viene a decir lo siguiente:[1]

1º El órgano de contratación, puede ordenar el otorgamiento de contratos sin obligación de tramitar expediente administrativo, cuando se tenga que actuar de manera inmediata por acontecimientos catastróficos, o situaciones que supongan grave peligro. En estos casos se autoriza contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la LCSP, incluso el de la existencia de crédito suficiente. El acuerdo correspondiente se acompañará de la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito (ojo a esto último que va a resultar crucial).

 2º Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se procederá a formalizar el correspondiente expediente administrativo y el contrato, y en particular, a incorporar la financiación que sea precisa.

 3º El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, desde la adopción del acuerdo que ordenó la ejecución al empresario. Si se excede dicho plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario. También transcurrido dicho plazo se rendirá la cuenta justificativa del libramiento que, en su caso, se hubiese efectuado, con reintegro de los fondos no invertidos.

Finalmente, hay que tener en cuenta que, tratándose de un procedimiento absolutamente excepcional que elude los principios de concurrencia, publicidad e igualdad, las actuaciones que se desarrollen (amparándose en una situación de emergencia) deben ser las estrictamente indispensables para paliar las necesidades más apremiantes. Por eso, el propio artículo 120.2 establece que las «restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley».

De lo expuesto se siguen, a su vez, dos consecuencias importantes, como son:

  • Que no hay Pliegos rectores, como sucede en el resto de modalidades de la contratación pública (ni Pliego de Condiciones Administrativas Particulares- PCAP- ni Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares -PPTP-), lo cual deja un amplio margen a la Administración para no tener que sujetarse a condiciones especiales de tipo legal (que suelen encontrarse en los PCAP) ni de tipo técnico (que se encuentran en los PPTP). Sin embargo, se exige aprobar este expediente una vez ejecutado el contrato, lo cual supone tanto colocar el carro delante de los caballos, dado que, lógicamente, el expediente se ajustará a lo contratado y no a la inversa, como sería lo normal.
  • Que tampoco se exige la existencia previa de una contracción de gasto para hacer frente al pago del contrato (lo cual es, en el resto de los casos, requisito para la validez del contrato). Es decir, se sustituye la función interventora (control previo), por el control financiero (control posterior).

Ahora bien, ni el articulo 151 ni el artículo 154 de la LCSP excluyen de la obligación de publicar en el perfil del contratante regulado en el artículo 63 de la LCSP, la adjudicación y formalización de los contratos que se hayan tramitado por vía de emergencia.[2] Ojo, por tanto, porque no todo lo relativo a estos contratos es lo que aparece en los perfiles del contratante. Igualmente, conviene recordar que las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia, se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en la Ley.

Así, “lo que ampara la normativa de emergencia es una situación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”, como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 4 de febrero de 2010, en cita de la STS de 7 de abril de 1983. Por otra parte, y al efecto de verificar la debida adecuación a los presupuestos previstos en la norma (y con el fin de prevenir situaciones de mal uso o de abuso de esta figura jurídica), la Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha publicado una Nota informativa en la que puntualiza algunos requisitos, que, si bien vienen referidos a la Administración General del Estado, pueden extrapolarse al conjunto de las Administraciones Públicas. Tales requisitos son los siguientes:[3]

  • Publicidad y Transparencia. La tramitación por vía de emergencia no excluye de las obligaciones de publicidad y transparencia, siempre bajo el estándar de proporcionalidad que permitan las circunstancias. Se mitiga, de este modo, la falta de control posterior.
  • Formalización del contrato. Si bien la emergencia puede justificar que no se lleve a cabo inicialmente la tramitación del expediente de contratación, eso no impide que se lleven a cabo los trámites que puedan llevarse a cabo antes de iniciar la actividad contratada y no excluye que, posteriormente, pueda dar lugar a una formalización por escrito y a la publicación de los extremos propios del contrato en cuestión.
  • Justificación de la emergencia. Resulta esencial que el órgano de contratación ofrezca una justificación razonada y sólida que demuestre que no ha hecho un uso inadecuado de esta fórmula legal.[4]

Y hay algo más que no ha de ser olvidado, como es el hecho de que todo contratista debe contar con una “solvencia” mínima, tanto técnica como económica, requisito que hasta ahora se cumplía acudiendo a empresas con las que tenía contratos similares vigentes la Administración para remediar situaciones de catástrofes (como puedan ser las inundaciones padecidas), a fin de garantizar esa “mínima solvencia”. Quede, pues, claro todo lo que precede ca los efectos de analizar el régimen especial de los contratos de emergencia en el estado de alarma.[5]

Pues bien, teniendo en cuenta estas características generales de los contratos adjudicados mediante el procedimiento de emergencia, se han dictado tres disposiciones regulando esta clase de procedimiento de contratación durante el estado de alarma. En primer lugar, el RDL 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (artículo 16) limitándose, prácticamente, a declarar aplicable el sistema de emergencia para contratos relacionados a medidas de protección contra el COVID 19 [6]. La redacción de este precepto fue posteriormente modificada por la Disposición final sexta del RDL 8/2020 de 17 de marzo, que poco vino a añadir a la regulación inicial, salvo la dispensación de garantía en caso de abonos a cuenta por actuaciones preparatorias. [7] Por último, la Disposición final segunda del RDL 9/2020 9/2020, de 27 de marzo volvió a modificar dicho precepto, quedando redactado en la siguiente forma:

«1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.
3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 podrá realizarse a justificar.
4. Cuando la contratación para la atención de estas necesidades deba producirse en el exterior, porque los contratos se formalicen o ejecuten total o parcialmente en el extranjero, la formalización de los contratos corresponderá al Jefe de la Misión o Representación Permanente, con sujeción a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero, cuando la intervención de éste sea absolutamente indispensable para la ejecución del contrato, por requerirlo así la atención de las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, y así se acredite en el expediente. No obstante, esta competencia podrá avocarse por el titular del departamento Ministerial competente por razón de la materia. Los contratos deberán formalizarse por escrito y se sujetarán a las condiciones pactadas por la Administración con el contratista extranjero.
Los libramientos de los fondos a los que se refiere el apartado tercero de este artículo podrán realizarse bien a favor de cajeros en España, bien a favor de cajeros en el exterior, manteniéndose la gestión financiera en el ámbito del Ministerio de Sanidad y con cargo a su presupuesto, sin perjuicio de que pudiera realizarse igualmente el pago en firme a través del cajero de pagos en el exterior. No obstante, la persona titular del ministerio de sanidad podrá delegar esta competencia de gestión financiera en órganos o entidades, sean o no dependientes.
Cuando fuera imprescindible de acuerdo con la situación del mercado y el tráfico comercial del Estado en el que la contratación se lleve a cabo, podrán realizarse la totalidad o parte de los pagos con anterioridad a la realización de la prestación por el contratista, en la forma prevista en el apartado 2. El riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado.
5. Se excluye de la obligación de facturación electrónica establecida en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público, desde la entrada en vigor de este real decreto-ley, a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a los expedientes a los que hace referencia este artículo».

Esta modificación fue realmente importante (añadiendo los dos últimos apartados), puesto que se permite realizar el pago completo de la prestación anticipadamente (esto es, antes de que se ejecute el contrato), lo cual supone alterar, drásticamente, uno de los principios esenciales de la contratación administrativa, como es que el pago de la prestación debe realizarse una vez que ésta ha sido cumplida y no antes (artículo 198 de la LCSP).[8] Y ello, sin perjuicio de la posibilidad de realizar “abonos a cuenta” o “abonos por acopios” en la forma y condiciones previstas en el citado precepto, lo cual no altera ese principio general que consiste en realizar primero la prestación y luego percibir el precio pactado. Porque en estos contratos (principalmente mascarillas, EPI, respiradores, guantes y test rápidos de Covid-19) que requieren realizar compras en el extranjero y el proveedor impone el pago por anticipado:

  • se posibilita el pago, incluso total, con anterioridad a la realización de la prestación,
  • el riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado y
  • se excluye de la obligación de facturación electrónica a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a estos expedientes.

De esta forma, la “seriedad” del contrato y la del empresario con quien se contrata se encuentran severamente comprometidas, por cuanto que es la propia Administración quien asume todos los riesgos (incluido el pago por anticipado) en caso de que el material suministrado no cumpla con los requisitos exigidos. Habrá realizado el pago total, ante la ausencia de garantía alguna definitiva por parte del contratista, con lo que la “chapuza” está servida.[9]

No es de extrañar, por tanto, que bajo semejante marco legal de “permisividad” absoluta, se hayan otorgado contratos de forma completamente arbitraria a empresas que carecen de toda clase de solvencia (tanto técnica como económica), porque el sistema se presta a toda clase de “amaños”. Si se abona la totalidad del precio por anticipado a quien no tiene ninguna clase de solvencia, no resultará extraño que buena parte del mismo se “pierda” en comisiones y la Intervención del Estado y los ciudadanos carezcamos de cualquier medio para conocer el destino real de nuestro dinero.

Pero como el espacio apremia, voy a limitarme a poner de manifiesto uno de los muchos casos en donde concurren todas estas circunstancias como es el contrato para suministro de respiradores, otorgado por el Ministerio de Sanidad -Dirección del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (INGESA)-. y publicado en el BOE de 28 de abril. Se trata de un contrato para el suministro de respiradores, por importe de 8.200.000 € en donde se hace constar un domicilio “desconocido” para el contratante. Increíble, pero cierto … Un supuesto “error” que fue subsanado en el BOE de 12 de mayo (fecha en la que también se rectifican los “domicilios desconocidos” de otros 14 contratos del mismo Ministerio). Así cualquiera suscribe un contrato similar, porque n hace falta tener empresa ni ser experto en nada; basta con un contacto que cobre una “comisión” y que sepa cómo realizar el objeto del contrato (compra de respiradores) en el mercado. Con el dinero por adelantado, la cosa no debe resultar difícil, sobre todo si luego se “escamotea” en resultado del contrato (precio real de la mercancía) y el importe de las comisiones.

Ojo; que no digo que se haya hecho así (no me consta y no tengo forma de conocer el contenido real y resultado de este contrato), pero me parece evidente que, la trasparencia brilla por su total ausencia. Todo esto, como muestra de lo que podría ser calificado como incompetencia -cuando menos- del Ministro de Sanidad que es, nada menos, que en quien se piensan delegar todas las competencias si el estado de alarma es prorrogado (que esa es otra). Porque, para colmo, además de no velar por el “uso indebido” de nuestro dinero, se lo están repartiendo a “manos llenas” entre sus amigos colocándolos “a dedo”, con lo que incrementan, más aún, el tremendo déficit de España. Un déficit al que habrá que hacer frente entre todos los pocos que queden tras la destrucción masiva de puestos de trabajo (cuestión en la que está poniendo el Gobierno tales dosis de dejadez, que no puedo dejar de pensar que es premeditada).[10] Por eso (y por otras muchas cosas) solo se me ocurre decir…¡¡¡dejen paso, por favor, que se trata de una emergencia!!!

Con estas reflexiones -nada optimistas, por cierto- me despido, dejando mi sonrisa etrusca congelada, y deseando que este confinamiento sea lo más corto posible.

 

NOTAS:

[1] El texto de este precepto es el siguiente:

1. Cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se estará al siguiente régimen excepcional:

a) El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación de conformidad con lo establecido en la Ley General Presupuestaria.

b) Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de treinta días.

c) El plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo previsto en la letra a). Si se excediese este plazo, la contratación de dichas prestaciones requerirá la tramitación de un procedimiento ordinario.

d) Ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

En el supuesto de que el libramiento de los fondos necesarios se hubiera realizado a justificar, transcurrido el plazo establecido en la letra c) anterior, se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos.

2. Las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley.

[2] En estos preceptos se establece lo siguiente:

“Articulo 151.1 La resolución de adjudicación deberá ser motivada y se notificará a los candidatos y licitadores, debiendo ser publicada en el perfil de contratante en el plazo de 15 días

“Artículo 154 La formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación. Cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada, el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el «Diario Oficial de la Unión Europea»”

[3] Asimismo, resulta de interés la anterior resolución de la Junta Consultiva de Contratación del Estado nº 17/2019, dictada con ocasión de los procedimientos de emergencia tramitados para el desarrollo del proceso electoral de 2019.

[4] Debido a ello es necesaria la exposición razonada de los motivos por los cuales no es posible resolver la situación mediante otros procedimientos menos restrictivos y la explicación razonada de que la actividad contratada se limita a lo estrictamente indispensable para prevenir y remediar los daños derivados de la situación de emergencia y de que no se prolongará fuera de tal situación.

[5] Cabe destacar, también que, el hecho de al no existir expediente administrativo en la tramitación de emergencia, implica que tampoco es necesaria la aprobación del gasto, pues, como regla general, la aprobación del expediente supone la del gasto (artículo 117 LCSP 2017). Así, de forma expresa, el artículo 120 LCSP 2017 permite que incluso no exista crédito suficiente, y en caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación, mientras que en el caso de que exista habrá de acompañarse la oportuna retención de crédito. De este modo, aunque la contratación de emergencia sea posible sin existencia de crédito, no debe haber demora en su imputación al presupuesto. Hasta aquí, por tanto, el régimen general previsto para este tipo especialísimo de procedimiento de contratación.

[6] El texto de este precepto era el siguiente:

1.      La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014

2.      De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia.

3.       El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.

[7] El nuevo texto fue el siguiente:

1. La adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19  justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por la Administración General del Estado o sus organismos públicos y entidades de Derecho público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.

3. El libramiento de los fondos necesarios para hacer frente a los gastos que genere la adopción de medidas para la protección de la salud de las personas frente al COVID-19 se realizarán a justificar.

[8] Por otra parte, y conforme a la modificación efectuada por la disposición final 2 del Real Decreto-ley núm. 9/2020 de 27 de marzo, en lo que respecta a la financiación de estos contratos, es posible actuar de tres modos (tal y como pone de manifiesto Jaime Pintos en el siguiente link: https://www.jaimepintos.com/expediente-de-emergencia/)

•            Si la propuesta realizada por el órgano promotor viene acompañada de la correspondiente retención de crédito y del contratista que va a realizar la prestación, y el acuerdo que se dicte se especifica que la ejecución del contrato la realizará el operador económico propuesto, el procedimiento que se seguirá será el procedimiento ordinario, en el que el reconocimiento de la obligación sobreviene tras verificar el respeto de la regla de “servicio hecho” una vez que el acreedor de la Administración ha cumplido la prestación que constituía el objeto de la relación obligacional.

•            Si el acuerdo por el que se declara la tramitación de emergencia viene acompañado de la correspondiente retención de crédito, pero no se conoce al acreedor concreto aun sabiendo que el gasto va a realizarse, o existe una pluralidad de acreedores por una misma causa, por lo que resulta mucho más sencillo hacer el pago a una única persona para que se encargue de satisfacer la deuda a cada uno de los acreedores, se pueden librar fondos con el carácter de “a justificar” al objeto de resolver la emergencia surgida, al no haber posibilidad de poder aportar la documentación justificativa exigida que acredite la realización de las actuaciones objeto de este régimen excepcional.

•            Cuando, en cambio no se dispongan de los fondos necesarios la procedencia de seguir el régimen general de pagos o el de pagos a justificar, una vez se cuente con los fondos necesarios, vendrá determinada por la posibilidad o no de poder aportar la documentación justificativa de la realización de las actuaciones en el momento de efectuar el reconocimiento de la obligación.

[9] A mayor abundamiento, la Intervención General de la Administración del Estado ha dictado una resolución de fecha 20 de marzo de 2020 sobre las medidas a adoptar en el ámbito de la comprobación material de la inversión, durante el periodo de duración del estado de alarma declarado como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, especificando lo siguiente:

“Primero. … que se autoriza a que los actos de recepción correspondientes a las entregas que se produzcan durante el periodo de duración del estado de alarma, se puedan realizar sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General.

Segundo. Cuando la fecha en la que vaya a tener lugar el acto formal de recepción de dichas entregas, … esté comprendida en el periodo de duración del estado de alarma, los representantes designados por la Intervención General comunicarán al gestor si asistirán o no a dicho acto.

Tercero. …, cuando la comprobación de la inversión se realice sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General, … la comprobación de la inversión se justificará con el acta [o con el certificado] de conformidad firmada por quienes participaron en la misma …, en la que se expresará, con el detalle necesario, la circunstancia de haberse ejecutado la prestación o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que hubieran sido previamente establecidas. …, el órgano gestor deberá remitir al Interventor designado en el menor plazo posible el acta de recepción o el certificado suscritos”.

[10] Según las últimas cifras conocidas hay un total de 19.924.007 personas que, bien por su situación previa, bien por la crisis sanitaria, deben sus ingresos a ayudas, prestaciones o programas de gasto dependientes del Estado. Por comparación, el número de trabajadores que están ocupados en el sector privado y que mantienen su empleo intacto asciende a 10.711.030 personas (cifra que se alcanza tomando como referencia los 19 millones de afiliados a la Seguridad Social que reportó el gobierno a comienzos de abril y restando a dicha cifra el número de empleados públicos, autónomos que perciben la prestación por cese de actividad, asalariados afectados por ERTE y ocupados de baja por la covid-19). Esta cifra puede verse agravada con la aprobación de la renta mínima vital, un programa en el que se espera al menos un millón de hogares y que dejaría la rúbrica final en el entorno de los 21 millones de personas dependientes, de una u otra manera, de las ayudas y el gasto que desembolsa el Estado. Datos extraídos del siguiente link:

https://www.libremercado.com/2020-04-24/coronavirus-la-crisis-acentua-la-dependencia-casi-20-millones-de-personas-viven-del-estado-1276656423/

 

 

Artículo previamente publicado aquí.

Breves apuntes sobre los contratos modificados en la Ley de Contratos del Sector Público

Antes de analizar la actual regulación de los contratos modificados, se considera oportuno hacer una sucinta referencia a lo que respecto de éstos establecen las Directivas Comunitarias 2014/23/UE y 2014/24/UE.

Como es sabido, el Derecho de la Unión Europea pivota sobre la idea de la libertad de concurrencia y no discriminación cristalizando en tales Directivas los criterios jurisprudenciales del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Así, si de lo que se trata es de promover la competencia en el mercado interior de la contratación pública, no basta con establecer normas que aseguren la concurrencia efectiva en la licitación, es necesario, además, evitar que adjudicado el contrato, se introduzcan modificaciones que por su cuantía o naturaleza terminen desvirtuando la licitación primitiva al adjudicarse nuevos contratos sin procedimiento competitivo.

Consecuencia de lo expuesto, las citadas Directivas Comunitarias articulan dos grandes grupos de modificación contractual: las modificaciones previstas en el Pliego que rige la contratación y las que resultan imprevisibles.

Respecto de las primeras, deben estar previstas expresamente en el pliego y ser exhaustivas para que sean susceptibles de control en base a criterios objetivos.

Las segundas, en cambio, tienen que ser de tal naturaleza que no hubieran podido preverse por un poder adjudicador diligente; es decir, que se trate de un hecho extraordinario en la economía del contrato.

En lo que a nuestra Ley de Contratos se refiere, se debe destacar –en primer término- que de conformidad con lo prevenido en los artículos 25 y 26 de dicho cuerpo legal, el régimen jurídico de los modificados resulta de aplicación a los contratos administrativos, a los contratos privados de poderes adjudicadores sujetos a regulación armonizada y, para concluir, a los contratos privados de poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública.

Por otro lado y siguiendo la agrupación realizada por las Directivas Comunitarias, nuestra Ley de Contratos, también distingue entre las modificaciones previstas en el Pliego de aquellas otras que no lo están dado su carácter imprevisible.

A.- Consecuencia de ello, en primer lugar se hará mención a las modificaciones previstas en el pliego de cláusulas administrativas.

Respecto de éstas, el art. 204 LCSP previene que los contratos podrán modificarse, durante su vigencia, hasta el máximo del 20% del precio inicial; límite que contrasta –en negativo para la legislación española- con el margen que permite la legislación comunitaria del 50 % de cada modificado.

En lo que al límite del 20 % se refiere, se debe destacar que este porcentaje se refiere (ex art. 205.2.a LCSP) al 20 % del precio del contrato por cada modificado; dado que el indicado precepto restringe el límite cuantitativo al 50 % del contrato, aislada o conjuntamente; interpretación a la que se llega resultado de la concordancia de la literalidad del indicado precepto con lo prevenido en el art. 204.1 del mismo cuerpo legal.

Así y de conformidad con lo dispuesto en el art. 204 LCSP, la previsión de la modificación debe ser clara, precisa e inequívoca, debiendo precisar -respecto de su contenido- con detalle suficiente su alcance, límites y naturaleza, así como las condiciones en las que haya de hacerse uso de la misma y el procedimiento que haya de seguirse para realizar la modificación. De igual modo, la cláusula de modificación establecerá que la novación no podrá suponer el establecimiento de precios unitarios no previstos en el contrato.

En la misma línea y siguiendo con la exigencia de la claridad y la precisión, el párrafo segundo, apartado b) del art. 204, exige que la formulación y contenido de la cláusula de la modificación, deberá de ser tal que permita a los candidatos y licitadores comprender su alcance exacto, permitiendo –consecuencia de ello- al órgano de contratación comprobar el cumplimiento por parte de los primeros de las condiciones de aptitud exigidas y valorar correctamente las ofertas presentadas por éstos.

B.- En segundo lugar y respecto de las modificaciones no previstas en el pliego de cláusulas administrativas, se debe distinguir entre las modificaciones sustanciales y las modificaciones no sustanciales.

B.1.- En lo que a las modificaciones sustanciales se refiere, se pueden hacer dos grandes grupos, i) por adición de obras y servicios adicionales y ii) por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.

Respecto de las modificaciones sustanciales por adición de obras y servicios adicionales, estamos en este escenario cuando el cambio del contratista no fuera posible por razones de tipo económico o técnico que obligaran a adquirir obras, servicios o suministros con características técnicas tan distintas que dieran lugar a incompatibilidad o dificultades. En este caso, la modificación no puede alcanzar, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, el 50 % del precio inicial (IVA excluido).

En lo que a las modificaciones por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles se refiere, en primer término, se considera oportuno advertir que las circunstancias imprevisibles se consideran en relación con lo que una Administración diligente hubiera podido prever.

Al respecto, la Ley recoge dos límites adicionales. Uno sustantivo a que está sujeta toda modificación; que la misma no altere la naturaleza global del contrato, ex art. 205, 2, b), 2º en concordancia con el art. 204.2 que previene que la sustitución de las obras, servicios o suministros por otros o el cambio en el objeto del contrato, afecta per se a la naturaleza global de éste.

Y el de carácter cuantitativo, que exige que no exceda conjunta o separadamente con otras modificaciones del 50 % del precio inicial, ex art. 205.

B.2.- En lo que a las modificaciones no sustanciales se refiere, la Ley realiza una definición inversa; es decir, define lo que se entiende como modificaciones sustanciales, siendo las no sustanciales las que no están incluidas entre las siguientes:

• Cuando el valor de la modificación supere la cuantía del 15 % del precio del contrato si se trata de un contrato de obra, o de uno 10 % cuando se refiera a los demás.
• Cuando supere los umbrales que definen a los contratos sujetos a regulación armonizada.

Respecto de los indicados casos se debe indicar, que se computan todas las modificaciones, incluyendo las que pudieran haberse generado por circunstancias previsibles, ya que el art. 205.2.3º no limita las modificaciones a las causas imprevistas, como sí lo hace el apartado 2.a). 2º del mismo precepto legal.

Como se ha expuesto, la manera en la que el legislador aborda este grupo es mediante una delimitación negativa de la causa habilitante; es decir, indicando cuando se produce una alteración sustancial del contrato para que, cuando no se produzca ésta, quede abierta la modificación contractual.

Grosso modo y de manera concluyente se puede indicar que (ex art. 205.2 c LCSP) son modificaciones sustanciales del contrato aquellas que i) introduzcan condiciones que, de haber existido en el proceso de adjudicación del contrato, hubieran permitido la selección de candidatos distintos del adjudicatario, ii) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato de una manera no prevista en el contrato inicial y iii) que la modificación amplié de forma esencial el ámbito contractual.

Con lo narrado en este artículo se pretende esclarecer, junto a opiniones de otros compañeros, los supuestos que permiten modificar los contratos en la nueva legislación de contratos del Sector Público.