El Registro igualdad retributiva entre hombres y mujeres
El principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos se configura como un objetivo perseguible tutelable, cuya efectividad ha de procurar garantizarse por los poderes públicos, algo que ya se configuró de forma expresa desde mediados del pasado siglo a través del Convenio número 100 de la OIT de 1951, relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, el cual fue ratificado por España el 26 de octubre de 1967. Ello supuso la primera ocasión en que tan loable principio se incorporaba a nuestro Ordenamiento, pues ni la Ley del Contrato de Trabajo de 26 de enero de 1944, ni su precedente de la II República, la Ley de idéntica denominación de 21 de noviembre de 1931, recogían previsión alguna al respecto [1].
En línea con la anterior ratificación de instrumento normativo internacional, pero haciéndolo ya normativa propia, el artículo 28 de la redacción originaria del Estatuto de los Trabajadores (Ley 8/1980, de 10 de marzo), preceptuó bajo el inequívoco título de “Igualdad de remuneración por razón de sexo” que “El empresario está obligado a pagar, por la prestación de un trabajo igual, el mismo salario, tanto por salario base como por los complementos salariales, sin discriminación alguna por razón de sexo”, previsión normativa que sirvió de soporte legal fundamentador a la trascedente STC 145/1991, de 1 de julio, que ‑en relación con una discriminación salarial entre “limpiadoras” y “peones” que realizaban las mismas funciones en el Hospital Provincial de Madrid‑ precisó la noción de “discriminación indirecta”, que abarca aquellos tratamientos salariales que, aun no siendo formalmente discriminatorios, acarrean divergencias fácticas entre trabajadores de uno y otro sexo que generan consecuencias desiguales perjudiciales.
Interesa, pues, destacar ‑al menos interesa destacarlo a quien suscribe‑ que una norma nacional fraguada al albur de nuestra Transición Democrática ‑hoy tan denostada por algunos, y que para el suscribiente merece incluso nominarse en mayúsculas, habida cuenta de su excepcional singularidad benefactora‑ consagró normativamente de forma expresa e inequívoca como principio ínsito y puramente propio de nuestro ordenamiento laboral, el principio de igualdad retributiva entre hombres y mujeres. Otro logro más del injustamente vilipendiado “régimen del 78”.
Precisamente para continuar ‑que no, iniciar¸ como con ínfulas mesiánicas algunos pretenden– con el intento de consecución de la eficacia real de tal objetivo de equiparación plasmado a posteriori en otras normas, el Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre, de igualdad retributiva entre mujeres y hombres ‑que entró en vigor el pasado 14 de abril, tras el transcurso del plazo de seis meses a partir de su publicación en el BOE‑ desarrolla ahora diversos instrumentos incidentes en la transparencia retributiva, entre los que se encuentra el registro que paso seguidamente a analizar.
El registro retributivo encuentra su precedente más directo en la modificación introducida por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo, en el artículo 28.2 del Estatuto de los Trabajadores que pasó desde entonces a recoger la previsión normativa relativa a la obligación recayente en el empresario de llevar un registro con los datos de retribución salarial desagregados por sexo, datos a los que tendría derecho de acceso la representación legal de los trabajadores.
Ahora se concreta y desarrolla esa previsión en el artículo 5 de la nueva norma, a la que precede un intento ‑altamente voluntarista en mi opinión‑ de acotar qué ha de entenderse por trabajo “de igual valor que otro”, intento definitorio que, pese al señalamiento en el propio real decreto de una serie de criterios delimitadores, no dejará de ser en la práctica algo susceptible de interpretación muy diversa, con la consiguiente litigiosidad. Baste señalar que tan solo uno de los varios criterios acotadores de la valoración que se recogen en la norma obliga a ponderar un concepto tan “indeterminado” (y ahí lo dejo) como el de las “valoraciones sociales que reflejen estereotipos de género”. No es de extrañar que la propia norma previera (D. Final primera) que en el plazo de 6 meses desde su entrada en vigor habría de aprobarse una Orden Ministerial (a propuesta conjunta de los Ministerios de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Igualdad, no vayamos a liarla) contenedora de un procedimiento de valoración de los puestos de trabajo, Orden que ‑al menos hasta donde llega el conocimiento de quien suscribe‑ aun no ha visto la luz pese a haber expirado el plazo previsto.
Partiendo de lo anterior, se establecen a continuación en la norma los criterios generales de este Registro Retributivo que persigue reflejar, desglosadas por sexo, la media aritmética y la mediana de lo percibido por cualquier concepto retributivo (también obligatoriamente desglosados y desagregados en atención a la naturaleza de la retribución) por todos los trabajadores [2] de la empresa, incluyendo de modo expreso a “el personal directivo y los altos cargos”, y diferenciando por grupo profesional, categoría profesional, nivel, puesto o cualquier otro sistema de clasificación aplicable. En el caso de las empresas que elaboren la auditoría retributiva asociada su plan de igualdad, el registro retributivo deberá contemplar la información adicional que se contempla en el artículo 6 de la norma. Y el periodo de referencia temporal en ambos casos será el del año natural, sin perjuicio de la necesidad de actualizar el registro cuando se produzca una alteración sustancial de cualquiera de los elementos que lo integran. Tanto la elaboración del registro retributivo como su modificación requerirán de previa consulta a la representación legal de los trabajadores (en adelante, RLT)
Como puede ya observarse por este mero esbozo inicial, la confección de este Registro no ha de resultar tarea fácil y de ahí que ‑conforme a la previsión obrante en la propia norma‑ las páginas web del Ministerio de Trabajo y Economía Social y del Ministerio de Igualdad, ofrezcan ya un modelo voluntario de “Herramienta de Registro Retributivo” consistente en un fichero de Microsoft Excel y una “Guía de Uso” del mismo. La primera impresión que el que suscribe experimentó al ver ese fichero de hojas de cálculo, le acarreó síntomas algo equiparables a los del síndrome de Sthendal (aunque en este caso sin la belleza como causa generadora), estado anímico que no mejoró tras comprobar cómo la “Guía de uso” del mismo se concretaba en un liviano documento explicativo de veintiséis páginas. En fin, uno se consuela pensando en los efectos benefactores que la actividad necesaria para la llevanza y actualización de dicho registro retributivo va a tener sobre el nivel de empleo y la actividad económica en general, no descartando que entre esos “puestos de trabajo” que el propio registro ha de reflejar nos encontremos, no a muy largo plazo, con el especifico puesto de “responsable del registro retributivo”. Algo es algo, y supongo que la EPA lo agradecerá.
Con relación a los datos de este registro retributivo, cualquier trabajador puede en principio solicitar el acceso a los mismos, pero la información a facilitar por la empresa no será en tal caso el íntegro contenido del mismo, sino que se limitará a “las diferencias porcentuales que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres, que también deberán estar desagregadas en atención a la naturaleza de la retribución y el sistema de clasificación aplicable”. Eso sí, el acceso directo a la información (limitada) por parte del trabajador sólo operará en aquellas empresas que no cuenten con RLT, ya que existiendo la misma, el acceso a la información deberá necesariamente canalizarse a través de esta RLT. Y ello con una relevante particularidad, pues frente al carácter limitado de la información del registro que se facilita al trabajador que la solicita directamente, en el caso de mediar la RLT no opera dicha limitación, sino que el trabajador tendrá acceso al contenido íntegro del registro.
Esto es lo que parece querer indicar el artículo 5.3 del Real Decreto, y digo que “parece querer” porque el uso del circunloquio supuestamente inclusivo de “personas trabajadoras” puede llegar a conducir, al menos en mi opinión, a dificultades interpretativas en cuanto al alcance y significado de la previsión legal a este respecto.
El referido artículo señala en su párrafo final lo siguiente: “En las empresas que cuenten con representación legal de las personas trabajadoras, el acceso al registro se facilitará a las personas trabajadoras a través de la citada representación, teniendo derecho aquellas a conocer el contenido íntegro del mismo”.
No sé si lo que se pretende es estimular ‑nuevamente por vía indirecta‑ la presencia de RLT en las empresas, en cuyo caso no cabe otra cosa que constatar cómo de nuevo (y ya van…) se aprovecha cualquier norma de índole laboral, independientemente de su objeto y alcance, para incrementar la presencia, protagonismo y prerrogativas de la RLT, minorando y minusvalorando el alcance de cualquier actuación autónoma por el trabajador. En todo caso, lo cierto es que, con arreglo a la redacción del precepto (y por mucho que el incorrecto empleo de los pronombres demostrativos pueda inducir a confusión) hay que entender como interpretación menos disonante de la norma la consistente en aquella que conduce a resultados discriminatorios, algo paradójico en una norma dirigida a combatir otra discriminación.
En efecto, la redacción del precepto conlleva que el trabajador que, ante la ausencia de RLT, opere su solicitud de manera directa, tenga un derecho de menor calado y alcance que aquél que lo articule a través de la RLT: en el primer caso el trabajador únicamente tendrá acceso a un contenido limitado del registro retributivo (meramente las diferencias porcentuales que existieran en las retribuciones promediadas de hombres y mujeres), mientras que en el segundo caso conocerá el contenido íntegro del mismo. ¿Hay algo que justifique ese peor trato para el trabajador que carece de RLT en su empresa?
La cuestión semántica no resulta, por tanto, en absoluto baladí
Y si lo que la norma pretende decir (que lo dudo) es que la que tendrá acceso al contenido íntegro de la información será sólo la RLT, y que luego ésta suministrará la información limitada al trabajador, no cabe sino recomendarle al redactor de la norma que repase las nociones básicas de la gramática de la lengua española y el uso de los pronombres demostrativos, pues nunca el “aquellas” (plural) puede referirse al sujeto de precedente contextual más cercano (al que correspondería el de “estas”) y que, a mayor abundamiento, aparece como de significación singular (la “representación de las personas trabajadoras”).
Al margen de lo anterior (que, insisto, no resulta en absoluto ser cuestión banal o de mera exégesis de laboratorio, habida cuenta de sus consecuencias) la norma se encarga de plasmar la expresa referencia a la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social) como instrumento sancionador para el caso de posible ausencia o desajuste de la información retributiva, no dejando de incluir el “aviso a navegantes” consistente en la expresa mención a la posibilidad de sanciones por concurrencia de discriminación (infracción de carácter muy grave, con sanción de hasta 187.000 euros) y la aplicabilidad del procedimiento judicial de oficio del artículo 148.c) LRJS, susceptible de iniciarse a consecuencia de “actas de infracción o comunicaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca de la constatación de una discriminación por razón de sexo”.
No sé, puede que de nuevo haya de acudir al orteguiano “No es esto, no es esto”. El tiempo nos aclarará la efectividad y consecuencias asociadas a este registro retributivo e instrumentos complementarios, pero no puedo evitar la sensación de que últimamente las normas ‑muy especialmente las asociadas a ciertos ministerios- vienen presididas por un excesivo componente admonitorio, e incluso aquellas que, como la presente, van orientadas a la consecución de un principio tan loable y perseguible como la efectiva equiparación retributiva entre los trabajadores de uno y otro sexo, no dejan de despedir un cierto tufillo (puede que aroma para algunos) de intervencionismo publico excesivo, si no amenazante, si desde luego muy sermoneador.
En fin, puede que ello obedezca a que aún perduren en mí los síntomas derivados del intento de incursión comprensiva en el arcano fichero de Excel.
[1] Frente a interesados relatos actuales de una supuesta “Arcadia feliz”, no está de más destacar que en esta Ley de la II República se consideraba como no válido el pago de la retribución laboral efectuado directamente a la mujer casada si mediaba la oposición de su marido, algo que la posterior Ley franquista reprodujo.
[2] Como mi entorno ya conoce, me resisto (al menos por ahora) a sucumbir a la expresión ‑contraria al respeto debido a nuestro idioma español‑ de “personas trabajadoras”, que nada aporta y mucho daña.
Abogado en ejercicio con especialización en Derecho Mercantil y Laboral, y experiencia directiva previa en el ámbito de la empresa pública y privada, habiendo ocupando posiciones de Director General Corporativo (Grupo Rayet) o Director de Asesoría Jurídica (Chronoexprés, Grupo Correos). Socio de DLM INSOLVIA, sociedad profesional especializada en el asesoramiento concursal.
En el aspecto docente, es Profesor Asociado de Derecho Mercantil en la URJC y en la Universidad San Pablo CEU, director y ponente en varios cursos de especialización del ICAM, y autor de diversos artículos y colaboraciones en publicaciones especializadas, así como de la monografía “La separación de la masa en el concurso de acreedores” (Ed. Civitas). Es ponente habitual en congresos y foros jurídicos especializados
Doctor en Derecho por la Universidad S. Pablo CEU con calificación de Sobresaliente Cum Laude. Diplomado en Derecho Inmobiliario por la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense, con el número 1 de su promoción y medalla de la Escuela. Máster en Dirección de Negocios Inmobiliarios Executive por la Universidad Pontificia de Comillas (ICADE) y PDG por el IESE de la Universidad de Navarra
Académico correspondiente la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
Miembro de la Asociación Española de Derecho de la Insolvencia (AEDIN), y de la Asociación Nacional de Abogados Laboralistas (ASNALA)