La Reykiavik-Castilleja de Guzmán Connection.

El otro día leí en el periódico que el ex primer ministro conservador de Islandia Geir H. Haarde,  ha sido acusado ante un tribunal especial de Reykiavik denegligencia grave” por no haber escuchado las advertencias que recibió sobre una inminente crisis de los principales bancos y no haber impedido el hundimiento del sistema bancario islandés en 2008, cuando tuvo que ser rescatado con dinero público a través de una masiva y casi completa nacionalización, y por no haber mantenido informados a sus propios ministros sobre el peso de los bancos en el conjunto de la economía islandesa, violando en definitiva la ley –que al parecer existe- sobre responsabilidad de los ministros. Todo ello le puede suponer una pena de multa y dos años en prisión.

Para uno que se dedica al Derecho privado, como yo, el tema de la responsabilidad está siempre presente: por ejemplo, es habitual advertir a los que constituyen una sociedad de capital que, aunque ciertamente los socios podrán disfrutar del privilegio de la limitación de su responsabilidad hasta el importe de lo aportado, los administradores de la misma, como gestores de patrimonios ajenos, sí pueden responder, con su propio patrimonio, “frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo”, con carácter solidario, en su caso, y sin que resulten exonerados por la circunstancia de que el acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por la junta general (art. 236 LSC). Pero es que además, conforme al artículo 172.3 de ley Concursal, los administradores o liquidadores, y quienes hayan tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, si este es declarado culpable y se abre la fase de liquidación, podrán ser condenados a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Es más, la demora de los administradores de la sociedad en la solicitud de la disolución o el concurso de la sociedad, cuando procedan, puede dar lugar a la responsabilidad personal y solidaria de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución (art. 367 LSC).

Por eso me pregunto por qué esa responsabilidad que se exige a los que en la vida mercantil se ocupan de intereses de otro no es exigida igualmente a quienes, como los políticos y autoridades públicas que, por definición, manejan a gran escala los intereses de todos. ¿No sería justo que los políticos que han negado la crisis o no han tomado las medidas necesarias para evitar la bancarrota respondan con sus propios bienes del daño causado? ¿O los alcaldes que han dejado un pufo inasumible por los nuevos gobernantes? No, no me refiero a posibles responsabilidades penales por haber destruido información, por cohecho o cualquier otro delito. Me refiero al principio de responsabilidad patrimonial por el daño causado que recoge el artículo 1902 del Código civil.

Aunque no es mi especialidad, ya sé que conforme a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas de toda lesión que sufran, salvo fuerza mayor, si aquélla es consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y si el daño es efectivo y evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas (art. 139). Pero esta regla no parece estar pensando en el supuesto que planteo y, de hecho, conforme al artículo 145, los particulares deben exigir directamente a la Administración pública correspondiente las indemnizaciones y luego esta ha de intentar recuperar la cantidad de la autoridad o funcionario correspondiente. Es decir, trata al perjudicado como un tercero y no como un socio que ha resultado dañado por el administrador de su sociedad. En definitiva, el perjudicado, en primera instancia, se paga a sí mismo porque paga el Estado y luego éste tiene que intentar recuperar. Pero en el caso planteado, los perjudicados lo somos todos y no vamos a pagar todos por los errores de nuestros administradores, confiando en que luego se recupere el dinero.

Se me ocurre que hubiera sido justo que en ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se hubiera incluido una regla similar a la que se establece en el artículo 36 de la constitución chilena: “los Ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros”. Es verdad  que se corre el riesgo que este tipo de demandas puedan esta motivadas políticamente y que puedan empujar a una “política defensiva” en la que cada decisión este demorada por los informes y autorizaciones necesarias para evitar la responsabilidad de los que las adopten (véase  “Should ministers be indictable for bad decisions?” en el blog http://politicalreform.ie/). Pero ¿no es esto lo que les ocurre a los médicos, administradores de sociedades, notarios o, en definitiva, a cualquier persona en la vida civil?.

Y, aviso a navegantes, en la justicia empiezan a verse ya algunos atisbos de esta idea: mediante auto de 13 de julio de 2010, que me proporciona mi amigo el abogado Molina, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía estableció que el alcalde de Castilleja de Guzmán (Sevilla) tendría que pagar las deudas que tenía contraídas el Ayuntamiento con una empresa en 30 días. Si no, el alcalde y el secretario del municipio estarían obligados a responder con multas coercitivas sobre sus propios bienes personales. Y hay algún caso parecido con el alcalde de Bollullos del Condado. Es cierto que no es que respondan personalmente de la deuda, sino que son multados por no atender a la resolución judicial, pero ya es algo.

Contratación pública, corrupción y huida del Derecho administrativo

La contratación del Estado y de las Administraciones Públicas se encuentra siempre en la tensión entre la eficacia y el aseguramiento de la limpieza en las adjudicaciones, con otro factor, la complejidad normativa y burocrática, que puede, o no, asegurar esa limpieza e incluso, si funcionara correctamente, la propia eficacia.
 
Desgraciadamente, la falta de transparencia y los frecuentes casos de corrupción que nos indignan hacen que esta materia siga estando, permanentemente, de actualidad.
 
Como explica SOSA WAGNER, ya cuando se aprueban las reglas para la celebración de toda clase de contratos sobre servicios y obras públicas por Real Decreto de 27 de febrero de 1852, la preocupación del legislador está dirigida a atar corto al menos a los empleados públicos, y, así, su exposición de motivos, que firma BRAVO MURILLO, expresa que se trata de “evitar los abusos fáciles de cometer en una materia de peligrosos estímulos [protegiendo] a la Administración contra los tiros de la maledicencia”, por lo que se previene que “los contratos por cuenta del Estado para toda clase de servicios y obras públicas se celebrarán por remate solemne y público, previa la correspondiente subasta”.
 
En esta línea, MONEDERO GIL recuerda que “los procedimientos de adjudicación automática se han estimado, a pesar de sus defectos, como los más indicados para evitar el error o el pecado de autoridades y funcionarios. La subasta es el símbolo de este pensamiento que sólo ha podido superarse gracias a la maduración de las ideas y el perfeccionamiento del aparato administrativo. La conquista de procedimientos más racionales requiere como premisa la existencia de unos órganos especializados en el tema y eficazmente fiscalizados”. Además, “la subasta pública a la baja es también el símbolo de este afán de ahorro de dinero público”, pero “es sabido que el procedimiento de subasta está en crisis y que la moderna contratación camina por otros derroteros. La vieja aspiración fiscal del “precio más barato” ha sido sustituida por la del “precio justo”, que implica enfocar la cuestión desde un prisma diferente, mucho más racional, pues el Estado no debe perseguir contratos de ventaja a costa del sacrificio de los empresarios”. Como se suele decir: nadie da duros a cuatro pesetas (o, quizá, ahora, nadie da euros a noventa céntimos).
 
Desde luego, históricamente la adjudicación de los contratos públicos ha sido la principal preocupación de la normativa relativa a los mismos, y aun lo es en las Directivas comunitarias, únicamente referidas a la adjudicación de los contratos, y no a su contenido y efectos. Aunque la normativa española de la contratación pública es también especialmente compleja en lo que al contenido y efectos de los contratos se refiere.
 
Pero, aparte de que funcione o no, y tal vez porque no funciona como se desea, existen importantes huecos en la normativa de contratación pública. Así, por ejemplo, recientemente la Ley de Ciencia, de 1 de junio de 2011 (art. 36), dispone la aplicación del Derecho privado y la adjudicación directa a los contratos relativos a la promoción, gestión y transferencia de resultados de la actividad de investigación, desarrollo e innovación. Puede parecer que, con ello, la gestión de estos contratos es más eficaz.

Lo mismo ha entendido el legislador en otros casos, pues igualmente se califican legalmente como contratos privados los patrimoniales, los de seguro, los bancarios, los artísticos y las suscripciones; al tiempo que hay una serie de relaciones excluidas de la legislación de contratos públicos, como los contratos de servicios y suministro celebrados por los Organismos Públicos de Investigación estatales y autonómicos, aclarándose ahora que como tales deben incluirse las Universidades.

Queda claro que el legislador considera que muchas veces la legislación de contratación pública no es eficaz, y hace exclusiones o excepciones parciales, al tiempo que los contratos de régimen común quedan sujetos a un régimen cada vez más complejo.

Ahora bien, es preocupante la “huida del Derecho administrativo” que aquí se manifiesta. Se huye del Derecho administrativo porque éste establece formalidades que difícilmente se pueden cumplir a rajatabla. Pero, a nuestro juicio, mejor que huir del Derecho administrativo es hacer de éste un instrumento más útil, modificando lo que proceda, teniendo siempre en cuenta los factores antes citados: la eficacia y la limpieza, para lo cual creo que no ayuda la excesiva complejidad y, por otro lado, convendría mucha más transparencia.

Los mercados: ¿únicos culpables o chivo expiatorio?

Para resolver un problema y proponer soluciones primero conviene hacer un diagnóstico lo más riguroso posible de las causas reales. En este caso,  el problema que nos ocupa es la crisis económica en su doble vertiente de crisis financiera (falta de crédito y exceso de hipotecas en el pasado) y crisis de deuda y déficit públicos. Una y otra están relacionadas, pero no son la misma, aunque  puedan resumirse en un mismo aserto: bancos, empresas, ciudadanos y gobiernos han vivido en el exceso y han pecado de falta de prudencia.

No obstante, cada uno arrima el ascua a su sardina, buscando el culpable que no nos obligue a cambiar nada de nuestro comportamiento hasta la fecha, o como mucho cambiar lo mínimo posible si nos obligan, pero con la esperanza de poder volver a las andadas cuanto antes. Los bancos por ejemplo, inciden en la responsabilidad de los gobiernos en reducir la deuda, las empresas en cambiar las relaciones laborales, y el resto, gobierno y trabajadores, pues echan la culpa a los bancos y a los mercados. Lo cierto es que todos debemos cambiar algo si queremos salir de esta crisis. Los bancos deben empezar por ser más cautos en los salarios de sus directivos, por ejemplo, y en ser más honestos en las cláusulas hipotecarias y en su actitud en caso de embargo. Los empresarios deben aprender de otros colegas sobre cómo motivar y fidelizar a su gente (para empezar con salarios y horarios razonables) sin quemarlos. Los sindicatos deben renunciar a gran parte de las subvenciones que reciben y limitar el número de liberados a los estrictamente necesarios. La inversión especulativa debe ser controlada para que no hunda artificialmente un país. …

Cierto, el mundo económico tiene su parte de responsabilidad pero a partir de aquí, la economía también sirve para certificar si alguien está actuando bien (ajustando gastos a ingresos) o cometiendo errores (viviendo por encima de sus posibilidades). Es más, si no fuera por la economía no nos enteraríamos nunca de los errores y de los excesos que se cometen, o lo haríamos cuando fuera demasiado tarde para reaccionar. Así, por ejemplo, por lo que se refiere a Grecia, los mercados no son responsables de que el presidente de Grecia gane más de 300.000 euros anuales (más que Obama), ni de que haya más de 4000 fallecidos de los que sus familias han seguido cobrando su pensión,  ni de que haya jubilaciones anticipadas a los 45 años de cocineros y peluqueras, ni de que  los trabajadores de empresas estatales tengan  importantes descuentos en luz y teléfono de por vida (cfr. ABC; 1/06/2011), ni de que haya un importantísimo fraude fiscal instalado en la sociedad, o una corrupción en la sanidad pública que implique la necesidad de pagar sobornos para que atienda el médico a tiempo, ni de que haya 20 conductores para un coche oficial, ni de que las plantillas públicas estén hinchadas con enchufados, ni de que el coste de la vida haya subido más (junto con España) que en el resto de Europa tras la entrada del Euro, etc…

Y ¿qué hay de España, amigos y amigas? ¿Realmente somos tan diferentes del caso griego? ¿Tienen los mercados la culpa de que tengamos un sistema educativo con uno de los menores niveles de exigencia de la OCDE y al mismo tiempo mayor nivel de fracaso? ¿La tienen de que ninguna universidad española figure entre las mejores 200 del mundo? ¿La tienen de que algunas de nuestras ciudades tenga unos niveles de suciedad deplorables para un país que vive del turismo? (NOTA: comentario de un turista japonés: ¡qué bonito es todo esto, pero que poco lo cuidan ustedes!) ¿La tienen de que 25 alcaldes (por cierto de izquierda, derecha y nacionalismo), con la que está cayendo hayan tomado como primera medida subirse el sueldo? ¿La tienen de que aquí se presuma de no pagar impuestos (librarse del IVA por ejemplo)? ¿La tienen de que se creen instalaciones públicas costosísimas que nadie utiliza (por, ejem, AVE a Albacete o algunos aeropuertos)?…

En este caso, la economía se limita a certificar que con las mismas reglas de juego unos gobiernos y países consiguen mejores resultados que otros, sencillamente porque mantener un tipo de prácticas determinadas tiene un precio y no asumir las propias responsabilidades (o lo que es lo mismo, vivir una eterna adolescencia) también. Por tanto, para salir de la crisis económica se impone no solo un cambio de modelo económico sino también un cambio cultural en los ciudadanos y en los poderes públicos y hasta que no se dé éste, no habrá recuperación o será coyuntural y volátil. ¡Indignémonos también por esto!

Apalancamiento

¿Acaso puede resultar extraño que el sentido común identifique el término apalancamiento con la figura del funcionario? En términos generales, los funcionarios solemos apalancarnos (acomodarse en un sitio sin querer moverse de él) a partir de haber alcanzado la cada vez más codiciada condición de tal. Diríase que el apalancamiento no es más que la manifestación “natural” de un esfuerzo personal previo de mayor o menos intensidad y de mayor o menor sufrimiento (obtener la condición de Registrador, Notario, Abogado del Estado, Juez o Catedrático de Universidad, por ejemplo, no es lo mismo que obtener la condición de Conserje o Técnico de Administración General de una Comunidad Autónoma) a la hora de alcanzar un medio de trabajo garantizado –de momento, claro- hasta la fecha de jubilación. A esta situación de apalancamiento contribuyen, sin duda, diversas razones, pero una de carácter fundamental es la tendencia ínsita en la mayoría de los seres humanos a permanecer en el territorio –incluso en la misma ciudad- en que se ha nacido, vivido, estudiado o simplemente conocido a la persona amada.
 
​En la medida en que la oferta de plazas de funcionarios se ha diversificado como consecuencia del proceso mismo de la descentralización del Estado, la movilidad de antaño propia del sistema de Cuerpos Nacionales ha ido de manera paulatina quebrándose a favor de Cuerpos Autonómicos que agudizan la tendencia al apalancamiento, y por qué no decirlo, al más puro y duro localismo.  En el campo específico de los funcionarios docentes universitarios, el fenómeno descrito ha sido, en mi opinión, una auténtica desgracia para la Universidad española. Cuando no existían las Comunidades Autónomas, se opositaba a profesor adjunto o catedrático de Universidad en una oposición de ámbito nacional, y ello derivaba en la necesidad de participar luego en un concurso de traslado que obligaba a los nuevos funcionarios a solicitar destino allí donde hubieren plazas vacantes. Se criticaba el sistema aduciendo que el mismo favorecía la figura del profesor “ave de paso”, toda vez que el mismo aprovechaba la primera oportunidad que se le presentara para pedir traslado a su lugar de origen o a las Universidades de Madrid o Barcelona. Sin embargo, con el paso de los años y visto lo visto, uno se percata de que era altamente beneficioso para las Universidades de provincia contar con “aves de paso”, puesto que al fin y al cabo dejaban muchas veces como rastro un pozo de conocimiento e incluso eran capaces de crear Escuela.  Como en una ocasión me comentó el profesor Matías Cortés en una visita a la Universidad de La Laguna, los nuevos catedráticos y profesores titulares de la Universidad “democrática” son funcionarios territorializados: nacen, viven, estudian, opositan y se apalancan (si pueden hasta la muerte en su condición de eméritos) en su Universidad de “nacimiento-padecimiento”. Como puede fácilmente colegirse, no parece que el sistema tenga como resultado un enriquecimiento de la institución universitaria. De aves migratorias hemos pasado a gallinas y gallos de corral.
 
​Pero la palabreja apalancamiento tiene también otro significado totalmente distinto al apuntado hasta aquí. En la jerga de los economistas, el apalancamiento es un término que está hoy muy de moda. No, no se trata de ese otro significado que también tiene el término de forzar a lo bestia una puerta o ventana con una barra de hierro, sino de endeudarse con créditos bancarios con el fin de financiar operaciones productivas,  especulativas o simplemente vitales. Pero de este tipo de apalancamientos y de sus consecuencias jurídicas hablaremos otro día. De momento permítanme seguir disfrutando de mi apalancamiento presente.

¿Pueden los órganos de la Administración inaplicar un reglamento por considerarlo “ilegal”?

Hay temas que, sin ser de actualidad, tienen una importancia práctica indiscutible. Uno de ellos es el relativo a si los  órganos administrativos están o no facultados para inaplicar normas reglamentarias supuestamente “ilegales” cuando los tribunales no han declarado dicha invalidez. Es ésta una cuestión compleja que se presta a muchos matices. Ni siquiera los grandes expertos piensan exactamente lo mismo. Intentaré esbozar el tema. Como, inevitablemente, quedarán cosas por decir, les invito a que opinen ustedes: con seguridad sabrán más que yo.

Desde el punto de vista teórico, lo que aquí subyace es una tensión entre los principios de legalidad y de jerarquía normativa, por un lado, y de seguridad jurídica, por otro. Dogmáticamente es indiscutible que la vinculación a la ley –expresión de la voluntad general- es más intensa que la vinculación al reglamento –norma de rango inferior a la ley-. Por ello, en caso de contradicción debe primar la ley e inaplicarse el reglamento. La técnica de la inaplicación de los reglamentos sería, desde esa perspectiva, un primer remedio frente al reglamento supuestamente “ilegal”.

Correlativamente, la Administración que hubiera aprobado ese reglamento debería -al reconocer luego su nulidad- proceder de inmediato a anularlo, derogarlo o modificarlo para corregir esa antinomia y evitar así la inseguridad jurídica  y la confusión sobre el derecho  aplicable. Se trataría, en definitiva, de destruir la apariencia de legalidad de la que goza la norma “ilegal” e impedir que siga desplegando sus efectos en adelante.

El problema es que la Administración no suele cumplir con esa obligación. Y, debido a su enorme pasividad en depurar sus propias normas, el ordenamiento está lleno de preceptos reglamentarios que podrían considerarse “ilegales”, pero sobre los que no hay una declaración formal de nulidad hecha por un tribunal, con lo que tampoco hay un criterio uniforme al que atenerse por parte de los órganos administrativos: unos inaplican el reglamento, y otros lo aplican. La seguridad jurídica y la certeza sobre el derecho aplicable salen,  de ese modo, malparadas.

Desde el punto de vista del Derecho positivo, señala Blanquer Criado que solo los tribunales  pueden inaplicar los reglamentos, en virtud de lo dispuesto por el artículo 6 LOPJ: Los Jueces y Tribunales no aplicarán los reglamentos o cualquier otra disposición contrarios a la Constitución, a la Ley y al principio de jerarquía normativa”.

Las palabras de Blanquer son elocuentes por sí mismas:

Aunque un reglamento sea contrario a Derecho, mientras un tribunal no declare su invalidez, debe ser obedecido por todos sus destinatarios, pues de lo contrario el principio de seguridad jurídica saltaría por los aires, y el Derecho no aportaría ninguna certidumbre, y sería inútil como técnica de ordenación de los conflictos sociales y económicos. Los únicos que pueden inaplicar un reglamento son los tribunales (a tenor de lo establecido en el artículo 6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).”

El Tribunal Supremo ha dicho, al respecto, que “los órganos de la Administración carecen de competencia para dejar de aplicar, aun cuando fuera ilegal, un Real Decreto emanado del Gobierno, en quien reside constitucionalmente la potestad reglamentaria(…)”(STS 5.2.1988, ponente Sr. Mendizábal, Ar. 711).

En un línea similar, se expresó Santamaría Pastor en  una conferencia recogida en los Anales de la Academia Matritense del Notariado: sólo los jueces pueden inaplicar los reglamentos (ex artículo 6 LOPJ), pero no “los órganos de las Administraciones Públicas”, y ello por dos razones:

La primera porque “Aparte de la constatación, obvia, de que ninguna de sus normas reguladoras les reconocen una potestad similar (a la de los jueces), las escasas menciones que de forma incidental se hacen al problema parecen descartar tal posibilidad.  Aunque pensado para otros fines, así se desprende del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, que hoy establece el artículo 52.2 de la Ley 30/1992 (…)”.

Y la segunda porque “El reconocimiento de tal potestad a los diferentes centros de decisión administrativa sería una opción que, por disparatada, apenas si cabe considerar seriamente. Por su carácter servicial, por su condición de aparato operativo para la puesta en práctica de normas y directrices emanadas de los órganos constitucionales donde radica el poder político, la Administración no puede convertirse, por definición, en una suerte de confederación amistosa de objetores de conciencia reglamentarios; con la Administración, si ustedes me permiten, nadie puede permitirse alegrías de esa naturaleza, en cuanto, por definición y por necesidad imperiosa, debe actuar de manera unitaria, jerarquizada y, sobre todo, coherente. Predicar lo contrario
es una completa irresponsabilidad (…).”

Estoy de acuerdo con los autores citados, por su sensatez y por su realismo. Pero me consta que hay editores, colaboradores y lectores de este blog mucho más cualificados que yo para opinar sobre esta cuestión. Espero que nos ilustren.

Del ministerio a las cajas: apuntes sobre las incompatibilidades de los altos cargos

Como saben en este blog hemos dedicado algún post a las incompatibilidades de los parlamentarios, que no son precisamente iguales a la del resto del mundo. Entre otras cosas, porque tienen la ventaja de ser apreciadas por sus pares, en el seno de las Cámaras, muy alejadas ya de la luz y los taquígrafos que antaño eran sinónimo de los debates en el Parlamento. Qué tiempos aquellos.

Sin embargo, como todo puede mejorarse, nos enteramos ahora que la interpretación de las incompatibilidades de los ex altos cargos también está siendo, digamos, muy generosa. Podemos poner como ejemplo el reciente paso de D. Carlos Ocaña, ex Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestosa la Dirección General de la Fundación de las Cajas de Ahorro (FUNCAS) según noticias del sector, aunque al parecer la toma de posesión no será inmediata. (www.europapress.es/economia/noticia-carlos-ocana-nuevo-director-general-funcas-20110609140827.html)

La Fundación se describe  a sí misma en la web en los siguientes términos: “ La Fundación de las Cajas de Ahorros (FUNCAS), es una institución de carácter privado, sin ánimo de lucro, creada y financiada por la Confederación Española de Cajas de Ahorros dentro de su Obra Social, para el desempeño de actividades que redunden en beneficio de la sociedad española, promuevan el ahorro y contribuyan a extender el conocimiento de las Cajas de Ahorros facilitando su servicio a la sociedad.

En cuanto a su estructura, su Patronato tiene la siguiente composición

Presidente  D. Isidro Fainé Casas
Presidente de CECA
Vicepresidente
  D. José María Méndez Álvarez-Cedrón
Director General de CECA
Vocales
  D. Julio Fernández Gayoso
Presidente de NovacaixagaliciaD. Mario Fernández Pelaz
Presidente de la Bilbao BickaiaKutxaD. Jordi Mestre González
Director General de la UNNIMD. Antonio Pulido Gutiérrez
Presidente de CajasolD. Atilano Soto Rábanos
Presidente de la Caja de Ahorros y M.P. de SegoviaD. Adolfo Todó Rovira
Director General de CatalunyaCaixa

 Por tanto, el órgano de gobierno de la Fundación es un órgano formado por presidentes y directores de Cajas y su Presidente es a su vez el Presidente de la CECA. No está detallada la financiación de la Fundación, pero cabe imaginar que procede íntegramente de las Cajas de Ahorro.

Así las cosas, y para los legos en estas materias el cargo de Secretario de Estado tiene incompatibilidad (y sueldo que la compensa, por cierto) por un plazo de dos años con actividades privadas, después de  su cese,  en los siguientes casos contemplados en lel art.8 de la Ley  5/2006 de 19 de abril de regulación de los conflictos de intereses de los miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administración General del Estado.

Dice dicho precepto: 

“1. Durante los dos años siguientes a la fecha de su cese los altos cargos, a los que se refiere el artículo 3, no podrán desempeñar sus servicios en empresas o sociedades privadas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado. A estos efectos se considera que existe relación directa cuando se den cualquiera de los siguientes supuestos de hecho:

  1. Que los altos cargos, sus superiores a propuesta de ellos o los titulares de sus órganos dependientes, por delegación o sustitución, hubieran dictado resoluciones en relación con dichas empresas o sociedades.
  2. Que hubieran intervenido en sesiones de órganos colegiados en las que se hubiera adoptado algún acuerdo o resolución en relación con dichas entidades.”

Como puede verse, el espíritu de la norma parece claro, y por cierto, cosa sorprendente en la normativa reciente, también parece clara la letra. Se considera incompatible prestar servicios en sociedades o empresas relacionadas directamente con las competencias del cargo desempeñado. La razón de la norma es la de evitar que los altos cargos hagan favores “públicos” que después les puedan ser retribuidos posteriormente por aquellas empresas o sociedades a quienes se hicieron.

Con cierta ingenuidad derivada, sin duda, de mi condición de jurista formada en el Derecho Público “ortodoxo” considero muy relevante el dato de que FUNCAS sea una Fundación dependiente enteramente de las Cajas de Ahorros a las que algo habrán afectado las actuaciones del ex Secretario de Estado de Hacienda y Presupuestos. Pero al parecer no hay nada de que preocuparse, ya que nos explican que no es lo mismo pasar a ocupar un cargo en un organismo, entidad o sociedad que desempeñarlo en la empresa o entidad o entidades que le financian y de la que dependen enteramente, o la de que son propiedad, ya que se trata de personas jurídicas distintas.  Menos mal, porque el caso es que si no mediara esta benémerita interposición de persona jurídica, y la decidida voluntad de no levantarle el velo existiría un caso flagrante de conflicto de intereses.

Pero podemos estar tranquilos porque hay organismos de control. Existe una Oficina de Conflictos de intereses que depende del Ministerio de Administración Territorial. Y suponiendo que la Oficina no esté sometida a ningún tipo de presión política a favor del ex alto cargo (lo que dependerá seguramente sobre todo de cómo haya salido) y decida que un alto cargo que quiere pasarse a la empresa privada incurrir en incompatibilidad  y conflicto de intereses ¿qué pasa? Pues básicamente no gran cosa, salvo que se abra un expediente sancionador y aún así, ya que suponiendo que este llegue a buen fín (la sanción a un Secretario de Estado la tiene que imponer nada menos que el Consejo de Ministros) lo que no se detiene es la contratación

Según el mismo art.8 más arriba citado en su párrafo 5º “Las personas que hubiesen desempeñado alguno de los altos cargos comprendidos en el artículo 3 deberán efectuar, durante el período de dos años a que se refiere el primer apartado de este artículo, ante la Oficina de Conflictos de Intereses prevista en el artículo 15, declaración sobre las actividades que vayan a realizar, con carácter previo a su inicio. En el plazo de un mes la Oficina de Conflictos de Intereses se pronunciará sobre la compatibilidad de la actividad a realizar y se lo comunicará al interesado y a la empresa o sociedad en la que fuera a prestar sus servicios.”

Y si la Oficina de Conflictos de Intereses estima que la actividad privada que quiera desempeñar una persona que hubiera ocupado un alto cargo es incompatible, se lo comunica al interesado y a la empresa o sociedad a la que fuera a prestar sus servicios, que formularán las alegaciones que tengan por convenientes a la vista de las cuales la Oficina propondrá “la resolución que proceda.”  Realmente lo que suele preocupar en estos casos es que haya “ruido mediático” pero la verdad es que hoy en día es bastante difícil hacerse hueco con una noticia de este tipo en los medios con la competencia que hay. Queda el expediente sancionador como ya he dicho. No sé si ha habido algún caso por ejemplo en las dos últimas legislaturas.

Lo más gracioso, o lo más preocupante es que  interpretaciones generosas o laxas de la normativa en vigor, como las que sin duda permitirán a este ex alto cargo, como ya ha pasado con otros, pasar del Ministerio de Hacienda a las Cajas de Ahorro en plena reestructuración sin despeinarse se producen después de un endurecimiento de las normas sobre incompatibilidades y sobre conflicto de intereses (la norma es de 2006 y endurece el régimen anterior) como ocurre típicamente en España cuando hay un escándalo  ya sea de incompatibilidades, de contratación pública, de déficit, de coches oficiales o de lo que sea. Cada vez que hay un caso como el que nos ocupa (y siempre, claro que haya algún tipo de consecuencia mediática)  salen los políticos reclamando un “endurecimiento” o que se cubra “un vacío legal” que solo ellos ven. Para el futuro, claro. Nosotros, como juristas de otra época, preferimos que se cumplan las normas que hay atendiendo a su espíritu o finalidad. Me suena que eso venía al principio del Código Civil.

Confianza y transparencia: las cosas de la edad y los números

El relevo en el gobierno de la Comunidad Autónoma de Castilla La Mancha tras las elecciones del pasado 15 de Mayo han dado lugar a un espectáculo de enfrentamiento político por el estado de las cuentas autonómicas entre los dos partidos mayoritarios que no ha dejado en buen lugar a ninguno de ellos, y que nos lleva a plantear algunas reflexiones.

No queremos en este post volver a abordar el aspecto económico del impacto del déficit autonómico, que con tanta profusión se ha tratado en todos los periódicos económicos en las últimas semanas. Todo ellos han puesto especial énfasis en destacar que a pesar de su magnitud, la deuda autonómica representa menos de una cuarta parte de la deuda pública española, e incluso en el peor escenario de sorpresas “bajo las alfombras” tras los relevos de gobierno, su influencia en el peso total de la deuda no sería decisivo. Lo que queremos destacar es la tremenda perplejidad con la que se viven las sucesivas declaraciones de los responsables de economía, donde al ciudadano, ante la proliferación de cifras e interpretaciones, solo le queda preguntarse si realmente hay alguien en esos gobiernos que pueda proporcionar datos fiables sobre las cuentas autonómicas.

La importancia del rigor estadístico y contable

Esta reflexión inicial solo pretende poner sobre la mesa el debate sobre la importancia que para una sociedad democrática tiene el rigor estadístico y contable, y la credibilidad de los datos que gobiernos e instituciones públicas proporcionan a los ciudadanos.

Cuando en Enero del 2010 un demoledor informe de la Comisión Europea concluía que el gobierno griego falseaba sus estadísticas económicas, y que en los procedimientos de trabajo del Instituto Nacional de Estadística griego no existía “garantía de independencia, responsabilidad e integridad por parte de las autoridades responsables de las estadísticas” muchas cosas cambiaron en la percepción de los ciudadanos europeos. Año y medio después la situación de Grecia es bien conocida, y recobrar la confianza en un estado capaz de falsear los datos económicos básicos no va a resultar una tarea sencilla.

“Esto de los números es lo que tiene”, que es tan sencillo modificar una “simple cifra”, que cuando la realidad se resiste a cambiar, la tentación de en lugar de seguir esforzándose por cambiar la realidad, cambiar la cifra que la mide, es a veces “irresistible” para el poder político.

La desbordante imaginación para adaptar los datos

No es habitual que un estado democrático avanzado falsee de una forma burda estadísticas económicas básicas, pero entre falsear estadísticas, y matizar los resultados existe una amplia gama de grises en la que la capacidad de la imaginación no parece tener límites. Cambiar los criterios de la base estadística es uno de los mecanismos más populares. En el caso español, merecen destacarse, por la controversia que causaron, el cambio en el método del cálculo del IPC en el año 2002, coincidiendo con la llegada del euro, que produjo como resultado unos datos de inflación negativa en ese mes de Enero difíciles de “interpretar” para los ciudadanos. Quizás el caso reciente más controvertido sea el cambio de criterio al contabilizar el número de desempleados, para dejar fuera a aquellas personas que aún sin trabajo, estén asistiendo a un curso de formación. Es posible que todos estos ajustes sean perfectamente justificables y defendibles, pero sin duda crean un clima de pérdida de confianza que, a pesar de los réditos a corto plazo, no parece que en el actual escenario de desconfianza en los mercados internacionales resulte beneficioso para el país.

En este punto conviene también recordar que aunque muchas instituciones “tienen los mismos nombres”, sea instituto nacional de estadística, o tribunal de cuentas, o…, el ejemplo griego nos indica que el nombre no da el rigor y la profesionalidad, y que el instituto griego no era igual al, digamos el alemán o el español. En ese nivel de rigor y profesionalidad cuenta no solo la valía de las personas que trabajan en esas instituciones, sino también su capacidad e independencia para resistir las presiones políticas.

Lo que sucede en áreas tan sensibles como la económica puede extenderse a otros muchos sectores donde la publicación de los datos, produce a veces sorpresa, y muchas veces confusión. En un país como España, que ha vivido la mayor burbuja inmobiliaria de todas las economías europeas, sorprende la dificultad para conseguir estadísticas fiables de las casas construidas, del stock de casas vacías, o de la evolución de los precios de la vivienda. A pesar de los esfuerzos de la Secretaría de Estado de Vivienda, las discrepancias entre las cifras publicadas por diferentes fuentes no dejan de sorprender, y de restar credibilidad a las publicadas por el Ministerio de Fomento. La controversia sobre el stock de casas vacías es especialmente reveladora. Siempre hay causas para entender cifras tan dispares como la que estima el Banco de España (aquí) (entre 700.000 y 1,1 millones en el tercer trimestre de 2010) y las cifras del Ministerio de Fomento (inferior a 700.000 en las mismas fechas). Las causas pueden encontrarse en la metodología utilizada, en la forma de contabilizar ciertos tipos de transacciones como las autopromociones, o en causas similares. Pero en un país donde cualquier transacción ligada a una vivienda pasa por un notario y por la constitución de una escritura pública, que el notario debe incorporar en las estadísticas que envía periódicamente a las administraciones, no deja de ser sorprendente la dificultad para contar con un único dato avalado y fiable.

La proliferación de organismos y fuentes

En otros sectores, no tan sujetos a estadísticas oficiales, han proliferado los observatorios como fuentes de datos e información. En todos ellos, la única forma de conseguir la imprescindible credibilidad debe asentarse sobre el rigor metodológico y la independencia del poder político.

En otro post ya aludimos a la preocupación con la que hemos asistido a la proliferación de organismos autonómicos, sean institutos de estadística u observatorios, que han fragmentado el análisis estadístico. Sin entrar a valorar el rigor de estos organismos, y la fiabilidad de los datos que publican, siempre cabe preguntarse si la urgencia que han mostrado las Comunidades Autónomas por crear estos organismos responde a una verdadera necesidad, y si este comportamiento transmite la necesaria credibilidad que actualmente necesita la economía y la sociedad española.

 Credibilidad y transparencia

Si partidos y administraciones quieren contribuir a mejorar la situación de confianza en la economía española, el respeto por el rigor estadístico y contable debería ser una premisa básica. La preocupación de estos días nos lleva a aplicar este criterio a la necesidad de esclarecer de forma técnicamente rigurosa y transparente el estado de las cuentas públicas autonómicas. Pero más allá de esta actualidad, el principio debería mantenerse y consolidarse como un pilar básico de una sociedad democrática. Credibilidad y transparencia son elementos imprescindibles para, a partir de un diagnóstico acertado, aplicar las políticas públicas más adecuadas.

No hay Derecho…

No hay derecho a que las Administraciones públicas (de todos los niveles y colores) actúen movidas por intereses partidistas y dejen de lado los verdaderos intereses de los ciudadanos. Porque estamos asistiendo, en los últimos años, al agotamiento de nuestra capacidad de asombro como juristas al ver actuaciones claramente contrarias a Derecho que los ciudadanos y las empresas tienen que cumplir porque, en aplicación del principio de presunción de legalidad, han de asumir la carga de recurrirlas ante los Tribunales para obtener la razón, después de un largo peregrinaje.

Resulta sencillamente increíble -pero lamentablemente es cierto- que los fondos inicialmente destinados al cumplimiento de una serie de compromisos contractuales sean desviados a otras atenciones, con preterición absoluta de los derechos que la Ley reconoce a los contratistas, poniendo en grave riesgo la subsistencia de buena parte de nuestras empresas. Y resulta inadmisible que se esté confundiendo, constantemente, la discrecionalidad administrativa con la mera arbitrariedad (proscrita por el artículo 9.3 de nuestra Constitución) al socaire, también, de esa presunción de legalidad que cubre la actuación de las Administraciones públicas.

No hay derecho a que buena parte de nuestra clase política ocupe cargos públicos con el único afán de medrar y alcanzar niveles de calidad de vida que, como simples particulares (o profesionales) no podrían alcanzar nunca. Porque es lamentable el espectáculo que están dando estos días quienes tienen que abandonar la poltrona que han estado ocupando desde hace años, y se resisten a  ello, por el pánico que les causa volver a  ser meros ciudadanos de a pie (esto es, sin coche oficial). Tampoco es de recibo la situación de nuestros parlamentarios cuya retribución y horas de trabajo no se corresponden, en absoluto, con su dedicación real a las tareas que tienen encomendadas. Y me refiero no sólo a los Diputados y Senadores de nuestras Cortes Generales (que parece que algo van a rectificar) sino a los cientos de parlamentarios de las Asambleas autonómicas cuya función real y su relación rendimiento/retribución cabe poner en tela de juicio. Porque mientras no se reformen estas instituciones y los propios partidos políticos, carece de sentido tener que hacer frente al gasto que suponen todos los parlamentarios, cuando a la  hora de la verdad todos ellos pulsan el botón de voto que les es ordenado por su partido. Bastaría con tener un representante de cada uno de los partidos con derecho a formar parte de los parlamentos asignándole el número de votos que le corresponde, lo que supondría un buen ahorro a las arcas públicas (mientras no exista libertad de voto de los parlamentarios).

No hay derecho a que no pueda conocerse el destino exacto de los fondos públicos (en el Gobierno, las Comunidades autónomas y los Ayuntamientos) porque, entonces, la función de los Tribunales de Cuentas y de la Intervención, o bien resulta absurda o bien es ineficaz. Y es que no alcanzo a entender que cuando se hace cargo del gobierno de una Comunidad (o de un Ayuntamiento) un partido político diferente al que ocupaba el poder, aparezcan incrementos muy notables del endeudamiento real o gastos no justificados. Tenemos derecho a una trasparencia total del gasto público, de la misma forma que Hacienda investiga y controla nuestros ingresos y pagos de impuestos, porque es con cargo a estos impuestos que se sufraga la mayor parte del gasto público.

Y no hay derecho a que para aprobar determinadas Leyes en el Congreso (y también en algunos parlamentos autonómicos) se “cambien” votos por otras concesiones políticas como si se tratase de simples cromos. Así salen las leyes que salen, entre otras, las de Presupuestos Generales del Estado, las denominadas leyes “omnibus” y otras tantas que, en sus disposiciones Adicionales, regulan cuestiones que nada tienen que ver ni con el nombre ni con el articulado de la Ley. Este es el caso reciente de la Ley 43/2010 del Servicio Postal Universal, en una de cuyas Adicionales se establecen medidas para las concesiones de autopistas. O sea, un auténtico despropósito que luego trae a los juristas de cabeza tratando de indagar el auténtico sentido de unas normas que carecen de la más mínima técnica legislativa.

Me uno, por todo lo expuesto (y por otros desatinos que quedan en el tintero), a buena parte de los mensajes lanzados por la plataforma 15-M -rechazo otros- sin perjuicio de que me siga preguntando quién es, realmente, el mensajero. En todo caso, creo que podemos cuestionarnos si, en nuestra sociedad actual, existe realmente el Derecho (al menos como nos lo enseñaron auténticos juristas) porque quienes se ocupan de dictar las normas parece que se saltaron algunas clases y andan ocupados en otros menesteres alejados del auténtico interés público.

La postergada ley de transparencia

La exgobernadora de Alaska, Sarah Palin, ha tenido que entregar a los medios de comunicación que lo han solicitado sus correos electrónicos escritos durante su mandato. La solicitud tiene su base legal en la Ley de libertad de información. ¿Se imagina alguien una situación similar en España?. Aquí no disponemos de esa ley.|

“Libertad de Información. Tres palabras inofensivas. Contemplo esas palabras mientras las escribo y me entran ganas de sacudir la cabeza hasta que se me caiga. Serás idiota. Serás ingenuo, insensato, irresponsable, memo. Realmente no existe una descripción de la estupidez, por viva que sea, que valga. Me estremezco ante la estupidez de la idea. Una vez que me di cuenta de toda la enormidad de la metedura de pata…”. Esta es la  sincera reflexión que hace Tony Blair –ex premier británico-, en sus recién publicadas memorias, sobre la oportunidad de la Ley de libertad de información del Reino Unido. Debe recordarse, a título de ejemplo, que en base a esta ley se descubrieron los importantes fraudes en los cobros de los parlamentarios británicos y, como señaló Soledad Gallego-Díaz, “no es casualidad que los países en los que la ley obliga a las administraciones a trabajar con mayores niveles de transparencia sean precisamente los países con menores índices de corrupción y mayor satisfacción ciudadana”. 

Es de esperar que la valoración de Blair en sus memorias sobre los efectos de las leyes de transparencia no haya influido en el encallamiento del anteproyecto de ley de transparencia y acceso de los ciudadanos a la información pública, filtrado a la prensa el pasado verano y que parece dormir el sueño de los justos en algún cajón del Ministerio de la Presidencia. Parece que no hay voluntad política de sacarlo adelante ni de someterlo a información pública. 

El filtrado anteproyecto adolece de un defecto de primer orden: el prelegislador no tiene claro que el derecho de acceso a los documentos forma parte del contenido esencial del derecho fundamental reconocido en el artículo 20 de la Constitución española, que reconoce y protege el derecho “a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión”. Así lo ha reconocido la jurisprudencia internacional (Sentencia de 19 de septiembre de 2006 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos).  Por ello se proyecta una ley ordinaria, cuando el rango debe ser de orgánica. El “error” conceptual  tiene especial repercusión en cuanto a la regulación y protección jurisdiccional del derecho fundamental, pues, por ejemplo, su vulneración sería objeto de protección por el recurso de amparo ordinario y, en su caso, constitucional, si se entiende bien la naturaleza del derecho. 

El reconocimiento efectivo del derecho de acceso a los documentos públicos está en crisis. A pesar de la palabrería sobre la transparencia y la buena gobernanza, varios años lleva tramitándose en la Unión Europea una reforma del Reglamento 1049/2001, que regula esta cuestión y que, como ha criticado el Parlamento Europeo, es una reforma a peor, un paso atrás más que un paso decidido enmarcado en un impulso para una mayor transparencia. Asimismo, existe abundante jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la Unión Europea y actuaciones del Defensor del Pueblo de la UE que ponen de manifiesto las constantes vulneraciones del derecho de acceso, especialmente por la Comisión Europea. De hecho, buena parte de las actuaciones del Defensor del Pueblo se refieren a esta materia. A pesar de que las excepciones al derecho de acceso deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, como ha señalado con reiteración el Tribunal de la UE, son muy frecuentes las denegaciones de acceso basadas en razones peregrinas, lo que obliga al peticionario a solicitar la revisión de las solicitudes, lo que hace perder el efecto útil al derecho, al retardar el acceso. Incluso, algún Estado miembro llega a considerar que sus relaciones con la Unión Europea entran dentro de la excepción “relaciones internacionales” para negarse a que las instituciones comunitarias entreguen documentos obrantes en expedientes comunitarios. 

Respecto a los destinatarios del derecho, Blair –en sus memorias- dice que “la verdad es que la Ley de Libertad de Información no la utiliza, en su mayoría “el pueblo”. La utilizan los periodistas…” Esto no es cierto, al menos en el ámbito europeo. En primer lugar, los titulares del derecho no son los periodistas, sino “todos”. Y en segundo lugar, en el ámbito de la Unión Europea, donde el derecho es ejercido habitualmente, las solicitudes de acceso son realizadas en gran medida por académicos, abogados, organizaciones no gubernamentales, y –también- periodistas. En cualquier caso, el derecho de acceso es general y no condicional: la autoridad pública no debe preguntar para qué le piden información. 

La norma que se proyecte finalmente en España debe tener carácter de orgánica y debería tener muy en cuenta la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de la UE y la doctrina elaborada por el Defensor del Pueblo Europeo.

Open data: el gobierno abierto como garantía de transparencia y buen gobierno.

Creemos los editores de este blog que la transparencia y el Gobierno abierto  son cuestiones fundamentales en España aquí y ahora. Efectivamente, en el momento presente a la situación de crisis económica que vivimos en España y otros países de nuestro entorno se añade una importante crisis institucional y política puesta de manifiesto por la creciente desconfianza y alejamiento de los ciudadanos hacia sus gobernantes y gestores públicos, reflejada una y otra vez en las encuestas del CIS, por ejemplo, o en Movimientos como los de 15M. Uno de los medios para recuperar la confianza y acercar de nuevo las políticas públicas y sus gestores a los ciudadanos es promover el llamado “gobierno abierto” (“open government” en inglés) aprovechando las ventajas que ofrece INTERNET y las nuevas tecnologías para facilitar, de un lado la transparencia de las políticas públicas, y de otra la participación de los ciudadanos en dichas políticas no solo mediante su valoración crítica y control sino también mediante sus aportaciones y participación activa.|

En definitiva, podemos decir que una administración es transparente cuando hace pública, o entrega a cualquier persona interesada, información sobre su funcionamiento y procedimientos internos, sobre la administración de sus recursos humanos, materiales y financieros, sobre los criterios con que toma decisiones para gastar o ahorrar, sobre la calidad de los bienes o servicios que ofrece, sobre las actividades y el desempeño de sus directivos y empleados públicos, etc. 

Con la finalidad de impulsar esta transparencia y este gobierno abierto queremos dar cabida en nuestro blog a la publicación de artículos o posts sobre este tema, tanto de colaboradores habituales como de firmas invitadas, aunque no sean estrictamente jurídicos. En este caso, además, el post tiene mayor interés porque su autor post, Jacobo Elosua, es también vicepresidente de “Probono público,” una asociación sin ánimo de lucro que promueve el open data y que gestiona el cada año más importante concurso “Desafío Abredatos”

Post de Jacobo Elosua publicado en el blog de El País.

http://blogs.elpais.com/3500-millones/2011/06/open-data-y-las-aplicaciones-por-la-transparencia.html