Función Pública, Selección e Interinos: 10 Puntos Críticos

“Todos los ciudadanos (…) son igualmente admisibles a todos los empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y la de sus talentos”

(Artículo 6 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789)

Hace unos días desde un medio digital se me plantearon una serie de cuestiones en relación con los procesos selectivos que se estaban realizando por las Administraciones Públicas y, más concretamente, se solicitaba mi opinión sobre una proposición de ley que había presentado un Grupo Parlamentario (Podemos) en una Asamblea Legislativa autonómica (Comunidad de Madrid) que tenía por objeto “hacer funcionarios (en verdad, personal estatutario)” a todos los interinos por medio de un concurso de méritos, sin realizar por tanto pruebas selectivas (oposiciones) que midieran conocimientos, destrezas, actitudes o aptitudes (esto es, las competencias que cada candidato debe acreditar para el desarrollo de las funciones y tareas del puesto de trabajo). En esta entrada recojo ampliadamente algunas ideas-fuerza sobre esa compleja cuestión, pues sin duda estará viva en el debate político, sindical y funcionarial de los próximos años. Y conviene tener, al respecto, las ideas claras; pues, como expuso el filósofo François Jullien, “equivocarse de conceptos lleva a atascarse en un falso debate, que por tanto carece de salida” (La identidad cultural no existe, Taurus, 2017, p. 16).

1.- La tradicional falta de previsión de efectivos (planificación) en la cobertura de vacantes en las administraciones públicas españolas, unido al cierre a cal y canto de las ofertas de empleo público (la manida tasa de reposición de efectivos) durante la larga noche de la crisis fiscal (aún no superada definitivamente), han generado una enorme bolsa de personal interino o temporal (de varios centenares de miles de personas) en el sector público (particularmente en las administraciones autonómicas y locales). Esta es la razón de que, a partir de las leyes de presupuestos generales del Estado de 2017 y 2018 se haya incluido, aparte de la tasa general y las excepciones a aquella, una “tasa adicional de reposición de efectivo por sectores para la estabilización del empleo temporal” (que no es lo mismo que la estabilización de empleados públicos interinos, aunque para los sindicatos del sector público ambas cuestiones sean intercambiables). Cualquier convocatoria de “procesos selectivos” de carácter masivo que pretenda tales fines se “negocia” con los sindicatos (algo inicialmente prohibido por el EBEP) y el resultado es que tiende a disminuir (o incluso anular) el rigor en la comprobación del mérito y de la capacidad (competencia), aparte de bastardear el principio de igualdad.

2.- Precedentes de “pruebas selectivas de aplantillamiento” de personal interino y temporal a través de vías espurias ha habido de todo tipo a lo largo de la Historia (también hubo, en su día, “oposiciones patrióticas”; ahora que está tan de moda rememorar viejos fantasmas), especialmente en un país que ha ninguneado hasta su completa deformación el principio de mérito. En la década de los ochenta y noventa proliferaron este tipo de convocatorias, como recientemente ha estudiado Xavier Boltaina (Véase su trabajo y otros muchos sobre temas similares recogidos en el número 14-2 monográfico sobre “Repensar la selección” de la RVOP, editada en abierto por el IVAP: http://www.ivap.euskadi.eus/r61-vedrvop/es/contenidos/informacion/rvgp_ultimo_numero/es_def/index.shtml). Y ese modus operandi se ha trasladado casi treinta años después a los “procesos selectivos” que las administraciones autonómicas y locales están convocando en estos últimos años. Cabe afirmar así que donde no existe el principio de mérito o este es débil, no hay ni puede haber función pública profesional. Y donde esa profesionalidad no se acredita, el reino del favor, cuando no la corrupción, irrumpen en la escena pública. Los servicios públicos se ven afectados y esas disfunciones terminan cayendo sobre la propia ciudadanía, que es quien mantiene con sus contribuciones el denso sistema burocrático. En España la debilidad del principio de mérito es una de las patologías más serias que castran la calidad de nuestras instituciones públicas.

3.- Vaya por delante que la pretensión de que se aplantille a funcionarios públicos interinos sin realizar ningún tipo de oposiciones es una burla injustificable del principio de igualdad y de libre concurrencia, por tanto una operación marcadamente inconstitucional (aunque los estándares de control de la jurisdicción, también de la constitucional, sobre malas prácticas en este campo son en ocasiones poco exigentes). Esa propuesta no es de recibo, es demagógica y nada ética, amén de irresponsable en términos político-sindicales. Las pruebas de acceso al empleo público deben ser lo suficientemente exigentes para que ingresen en el servicio público los mejores profesionales y que, así, tales personas presten a lo largo de su vida activa servicios públicos de calidad a la ciudadanía. No cabe confundir a la Administración Pública o al sector público con una institución de beneficencia, aunque algunos lo pretendan. En el empleo público deben trabajar, como ya se decía en los orígenes de la Revolución francesa, las personas que acrediten mayores capacidades, virtudes y talento. Da la impresión en que en 240 años no hemos aprendido nada.

4.- Ese planteamiento que asume una reivindicación de determinadas plataformas de interinos conlleva nada más y nada menos que se elimine la fase de “oposición” de las actuales pruebas selectivas de acceso a la Administración Pública y que solo se lleve a cabo un “concurso de méritos”, algo que solo se puede prever excepcionalmente por Ley.  Pero este ablandamiento de las pruebas de acceso hasta eliminarlas de facto realmente, olvida además que buena parte de los procesos de “concurso-oposición” tal como se están ejecutando en muchos ámbitos en el sector público no son realmente “pruebas selectivas”, sino que se han transformado en un mero sistema dirigido a ordenar la entrada (por el transcurso del tiempo) como funcionarios de carrera del persona interino. En efecto, difícilmente se puede calificar de oposición, en sentido literal, unas pruebas que son superadas en esta fase en muchos casos por el 80, 90 o 95 por ciento de los aspirante. Ese sistema solo tiene una función: llevar a cabo pruebas de oposición blandas (o incluso en algunos casos puramente retóricas) para que entre en juego como factor dirimente la fase de concurso. Y en esta fase como es obvio también hay truco, pues solo pesan los “méritos” mal entendidos, dado que lo importante es el tiempo en el que se ha estado como interino o la antigüedad pura y dura, así como los títulos, postgrados o programas de formación a los que se haya asistido). Así, lo determinante para acceder a un empleo público vitalicio (esto es, durante toda la vida hasta la jubilación) es el tiempo en el que se ha estado como interino o temporal y, asimismo, los méritos de carácter formal. Todos esos empleados públicos así ingresados vivirán el resto de sus días del erario público, sean buenos, regulares o malos profesionales, pues nada de eso se acreditará en las pruebas “de entrada”. Los conocimientos efectivos o las destrezas contrastadas no cuentan realmente, al menos  en la mayor parte de los casos. Tampoco las aptitudes o actitudes. Dicho más llanamente: el sistema de entrada (que no selectivo) no es competitivo ni de libre concurrencia, no acceden los mejores ni los que acrediten más méritos efectivos. Los sindicatos del sector público (a no confundir con el sindicalismo del sector privado) han blindado los procesos de acceso con esas claves, entendiendo lo público como algo colonizado a favor de sus clientelas sindicales de afiliados. Como siempre se hace a lo largo de nuestra historia reciente se invoca la excepcionalidad (derivada de las altas tasas de interinidad, factor objetivo) para no aplicar la normalidad (selección bajo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, factor constitucional).

5.- Se invoca como pretendido argumento de autoridad que tal personal interino lleva muchos años en esa condición en la Administración Pública. Y ello es cierto. Pero nadie pondrá en duda que ingresaron con tal carácter, siendo plenamente conscientes de ello. También se dice que es necesario regularizar una situación excepcional que afecta –como decía- a centenares de miles de personas, pues la Administración, unas veces (muchas o la mayor parte) por desidia o falta de previsión (carencia de planificación) y otras por cierre de las ofertas de empleo público como consecuencia de la contención presupuestaria en los largos años de crisis, lleva tiempo sin convocar pruebas selectivas. Nadie negará que esto es cierto, pero tampoco podrá negarse que, salvo supuestos específicos que habría que reconocer y tratar de forma discriminada o individualizada, el acceso a la condición de personal interino se ha producido en algunas ocasiones sin pruebas selectivas o, en su caso, mediante bolsas de trabajo o criterios escasamente exigentes. Hay, incluso, interinos que accedieron a tal condición directamente, mediante valoración del curriculum o con una mera entrevista. Obviamente esas escasas exigencias de ingreso se debía a que la función que debían desarrollar era interina y no de carácter estructural. Pero ahora, hete aquí, que se pretende transforma en definitiva.

6.- ¿Cómo resolver realmente este problema, que ciertamente es cuantitativamente grave y probablemente requerirá medidas ad hoc para articular soluciones efectivas? Evidentemente todo dependerá de cómo se articulen los procesos selectivos. Si seguimos así, como se viene haciendo hasta ahora, el sistema se perpetuará y los que queden sin plaza o simplemente aprueben alguna de sus fases o ejercicios, serán llamados más temprano que tarde para ejercer de interinos y continuar sedimentando definitivamente los procesos de acceso como sistemas de ordenación de la entrada de interinos como funcionarios de carrera, cerrando el paso al resto de los mortales y a la incorporación del talento externo. Tema enquistado. Hay, por tanto, que repensar el modelo. Lo de menos es el nombre o denominación, lo sustantivo es el trazado. Los años en el ejercicio de una función solo acreditan que se ha estado, no qué se ha hecho ni cómo se ha hecho. Al no existir evaluación del desempeño, la antigüedad se transforma en un factor dirimente esencial. Y ello en sí mismo no es justo. Se pueden hacer procesos selectivos bajo el patrón de concurso-oposición que sean razonablemente serios, que puntúen los méritos efectivos y que midan correctamente los conocimientos y destrezas, así como las aptitudes y actitudes. Algunas Administraciones españolas (pocas) lo hacen, pero antes han de sortear las presiones sindicales, que sólo quieren “aplantillar” a los que ya están.

7.- Dejemos ahora de lado la selección de los cuerpos de élite de la AGE, que no es objeto de estas reflexiones. Las democracias avanzadas seleccionan a los funcionarios públicos con exigentes criterios y pruebas que miden más la inteligencia y las destrezas (ejercicios prácticos), sin peso determinante de pruebas de contenido exclusivamente memorístico, aunque en algunos casos las pruebas de conocimiento (Francia) tienen peso determinante, pero con una factura muy diferente a la nuestra (sobre el tema: Clara Mapelli, RVOP 14-2, 2018). La calidad de las instituciones, también de la función pública, depende mucho de cuáles sean las exigencias para acceder a ellas. El concurso de méritos puede ser un procedimiento adecuado para puestos de alta cualificación por personas que ya han acreditado a lo largo de la vida profesional disponer de los conocimientos y destrezas necesarios para el desempeño de las funciones del puesto, sobre todo si ese concurso se articula con la realización de entrevistas conductuales estructuradas que delimiten la trayectoria profesional de tales candidatos. El concurso de méritos no puede pretender ser aplicado como método de “selección” para todos los empleos, pues de ser así se sancionaría la entrada en Administración por la puerta falsa, con desprecio absoluto del principio de igualdad, mérito y capacidad. Ciertamente, no es fácil encontrar una solución razonable, pero como siempre lo adecuado está en el punto medio. Al ser configuradas como pruebas selectivas “libres”, despiertan muchas expectativas en la propia  ciudadanía. Y no se pueden defraudar tales legítimas expectativas de acceder en condiciones de igualdad a un empleo público de legiones de jóvenes o menos jóvenes, menos aún estafar a los ciudadanos.

8.- Por tanto, alguna solución habrá que arbitrar para que el equilibrio entre los principios constitucionales y la terca realidad puedan cohonestarse cabalmente. No cabe olvidar que, en efecto, dentro de esas amplias bolsas de interinidad se encuentran personas con edades que superan los 40 y 50 años (los hay también cercanos a la jubilación), con dificultades objetivas (dado que trabajan en las Administraciones Públicas en régimen de jornada completa) de encontrar tiempo para preparar procesos selectivos convencionales (largos temarios que se deben memorizar) y, por tanto, difícilmente pueden competir en ese terreno con personas recién graduadas de la Universidad, con mucho más tiempo libre para preparar ese tipo de pruebas y con más frescura, por razones obvias, a la hora de retener memorísticamente tales temarios. Expuesto así el problema, conviene buscarle una solución. Pero cualquier solución que se busque debe eludir los atajos que persiguen preterir los derechos del resto de ciudadanos que tienen salvaguardado constitucionalmente el derecho de acceder a los empleos públicos de acuerdo con la igualdad, el mérito y la capacidad que cada uno de ellos acredite en procesos competitivos y abiertos. No es un tema menor.

9.- La solución, a nuestro juicio, se trata de identificar exactamente que este momento “selectivo” es realmente excepcional, puesto que obedece a un contexto ya explicitado y al cual se ha de buscar respuestas adecuadas y proporcionadas.  Pero esa excepcionalidad no implica que se deban rebajar los estándares de acceso hasta límites esperpénticos (como ablandar la fase de oposición hasta desfigurarla, algo que se hace con enorme frecuencia en este tipo de procesos), sino que cabe perfectamente cambiar el formato de pruebas selectivas donde en este momento excepcional se haga mayor hincapié en pruebas de carácter práctico (donde se acrediten las destrezas necesarias para el correcto desarrollo de las tareas; esto es, demostrar que el candidato sabe hacer o desarrollar las tareas propias del puesto de trabajo) y, en todo caso, se añada alguna prueba de conocimientos pero exenta de mero contenido memorístico y articulada sobre las funciones de los puestos a cubrir y con menor peso específico. Todo ello sumado a la configuración de una entrevista conductual estructurada que, al menos para las plazas de nivel técnico o facultativo superior, se añada como medio de valorar la trayectoria profesional de los candidatos en la fase de concurso, junto con los años de servicios prestados y la formación acreditada, dando preferencia a la formación evaluada y a la gestión de la diferencia que ello implica. Mientras no se evalúe el desempeño en el período de interinidad no caben otras soluciones.

10.- Con esta propuesta no me cabe duda alguna que buena parte del personal interino que presta actualmente servicios en las Administraciones Públicas (aquel que desempeña sus funciones con exquisita corrección, que es la mayor parte)  terminaría superando un proceso selectivo que se diseñe racionalmente y obteniendo la plaza correspondiente. Pero asimismo se lograría que las “pruebas selectivas” estén dotadas de un mínimo de seriedad, sin degradar la imagen de la Administración Pública y su necesaria objetividad, facilitando asimismo que entren también personas que acrediten talento y un desarrollo profesional adecuado por mucho que no tengan la condición previa de interinos, y se salvaguardaría en última instancia disponer, en suma, de una Administración profesional al servicio de la ciudadanía. Superado ese momento excepcional (planteado en una o, máximo, dos convocatorias), se debería dar paso al momento de captación externa del talento, en el que de una vez para siempre (a ver si es verdad), tras llevar a cabo una gestión planificada de vacantes (Gorriti, 2018) y cambiar el modelo de ingreso, se debería erradicar definitivamente de nuestro sistema de acceso el peso del tiempo de interinidad como factor o elemento a tener en cuenta, suprimir incluso la fase de concurso y establecer otro diseño de pruebas selectivas en el que el coeficiente de validez de las mismas sea adecuado y se apueste de forma decidida por evaluar conocimientos básicos necesarios para el correcto ejercicio de las tareas, dar mayor peso a las destrezas y mucho mayor aún en su calidad de su valor de predicción superior a la inteligencia (test psicotécnico), factor este último que será determinante en una Administración Pública en la que más temprano que tarde deberá hacer frente a la renovación intergeneracional y a la revolución tecnológica, dos factores de transformación radical del sector público en la próxima década.

 

El tratamiento psicológico de los menores en situaciones de violencia intrafamiliar: a propósito del nuevo art. 156.2 Cc

El pasado mes de agosto el recién estrenado Gobierno de la Nación aprobó sorpresivamente el Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto, al objeto de elevar a rango normativo aquellas medidas previstas en el Pacto de Estado contra la violencia de género de 2017 que calificó unilateralmente de «urgentes». Así, se han incluido una serie de medidas destinadas a reforzar la asistencia jurídica de las víctimas en el proceso penal (nuevo art. 20.4, 5, 6 y 7 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género); se ha ampliado el elenco de títulos habilitantes para acreditar las situaciones de violencia de género, dando entrada a los informes que emitan los servicios sociales, otros servicios especializados y los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente e, incluso, a «cualquier otro título» sin concretar su naturaleza (nuevo art. 23 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género); y se ha excluido del ejercicio conjunto de la patria potestad la atención psicológica de los hijos menores en situaciones de violencia intrafamiliar (nuevo art. 156.2 Cc).

Centrando aquí nuestra atención en la última medida referida concerniente a la patria potestad, esta se ha materializado en la incorporación por parte de la Disposición Final 2ª del Real Decreto-Ley 9/2018 de un nuevo párrafo 2º al art. 156 Cc que posibilita el tratamiento psicológico de los hijos menores de dieciséis con el sólo consentimiento de uno de los progenitores, cuando haya sido «dictada sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal» contra el otro progenitor por “atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor». A partir de los dieciséis años, tal intervención se supedita «en todo caso» al consentimiento expreso del propio menor.

La respuesta, muy crítica, a esta reforma y, en general, al RDL no se ha hecho esperar por parte de diferentes colectivos de juristas, así como por la sociedad civil representada en diversas asociaciones vinculadas fundamentalmente a la defensa de la custodia compartida. En concreto, por lo que hace a la modificación operada en el Código civil se ha cuestionado su constitucionalidad por no concurrir los dos presupuestos requeridos por el art. 86 CE para adoptar la forma de decreto-ley: de una parte, «la extraordinaria y urgente necesidad»; y de otra, que «no afecte al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general» (por todos, el elotroblogdeveronicadelcarpio.com, 8 agosto 2018). Podrá discutirse la concurrencia o no del primero de los presupuestos enunciados (lo cierto es que, como ya se ha apuntado, desde septiembre de 2017 existe un Plan de Estado contra la violencia de género, a fecha de hoy innejecutado mientras sigue in crescendo el número de víctimas), pero es innegable que el párrafo incorporado al art. 156 Cc por el RDL incide de lleno en el Título I de la CE y, en especial, en sus arts. 39 y 32, lo que resulta díficimente justificable desde una perspectiva constitucional.

Junto a ello, conviene reparar en que el Código civil no es una ley ordinaria más, sino que más allá de su coexistencia con los restantes Derechos civiles españoles, de su parcial vaciado de contenido por la legislación extracodicial o de su desfase en no pocas materias, sigue constituyendo uno de los cuerpos legislativos fundamentales del Ordenamiento jurídico español, con incidencia más allá del ámbito estrictamente civil. Por ello no parece muy prudente que el correspondiente Gobierno de turno aborde su reforma de modo unilateral, prescindiendo del consenso necesario por parte de las fuerzas políticas con representación parlamentaria. Sin duda, tal actuación constituye un peligroso precedente en nuestra democracia en el que el nuevo Gobierno no parece haber reparado.

De igual modo, resulta sorprendente que, de entre las diversas medidas de índole civil previstas en el Plan estatal contra la violencia de género respecto de los hijos menores, el Gobierno se haya limitado a plasmar normativamente la concerniente a sus tratamiento psicólogico (medida 148), obviando lo que, a mi entender, constituyen otras medidas más prioritarias como son las relativas a la necesaria incidencia negativa de la violencia de género -y doméstica- en los regímenes de custodia compartida (medida 144) y de visitas del progenitor agresor (medidas 145 y 146). Y es que personalmente considero que que toda forma de violencia ejercida por un progenitor en el seno de la familia es contraria al interés de los hijos menores, ya sean éstos victimas directas o indirectas y, por ello, le inhabilita ya no sólo para su guarda, sino para relacionarse con los mismos mientras no se acredite su total rehabilitación. Ello al margen que, en los términos en que están formuladas tales medidas, no se hayan resuelto, sino al contrario, los problemas interpretativos que ya de por sí plantea el art. 92.7 Cc en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, complicando más si cabe su difícil engarce con la legislación penal sobre la materia (entre otros, los arts. 153, 171.4, 172.2, 173.2 y 192.3 Cp y los arts. 65 y 66 Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género).

Por lo demás, una lectura detenida del art. 156.2 Cc revela no sólo defectos de redacción, sino la incorporación de algunos conceptos jurídicos indeterminados, con los consiguientes riesgos que ello implica, dada la importante incidencia de este precepto en lo que atañe a la patria potestad y la capacidad de obrar. Es reseñable en este sentido la expresión «iniciado un procedimiento penal» por la que se ha optado para identificar uno de los supuestos en que entra en juego este precepto, sobre la que volveré más adelante. E igualmente conviene reparar en la falta de concordancia entre las conductas descritas en este precepto como identificativas de la violencia intrafamiliar (coincidentes, por lo demás, con las referidas en el art. 92.7 Cc respecto de los hijos; no, en cambio, respecto del otro progenitor, sin duda, por la premura con que se ha operado la reforma) y las tipificadas penalmente a tal efecto.

Ahora bien, más allá de estas valoraciones sobre la oportunidad de la medida, tal y como ha sido adoptada, importa ahora ofrecer ahora un análisis del nuevo art. 156.2 Cc a la luz del interés superior del menor, que, entiendo, ha de tenerse como prioritario en este tipo de intervenciones.

Pues bien, en atención a dicho interés y, por añadidura, teniendo presente que la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito reconoce específicamente a los hijos menores de las víctimas de violencia de género o doméstica un derecho de acceso a los servicios de asistencia facilitados por las Administraciones públicas, entre los que se encuentan los servicios de atención psicológica a las víctimas de violencia intrafamiliar (art. 10.3, en relación con el art. 28.2.a) parece adecuado que se hayan adoptado las medidas oportunas para que los menores víctimas directa o indirectamente de violencia familiar no se vean privados de asistencia psicológica por decisión precisamente del progenitor responsable de la misma. Ello es así desde el momento en que en tales situaciones la asistencia psicológica, a mi juicio, se revela imprescindible, habida cuenta del impacto constatado que las conductas de agresión en el núcleo familiar tienen en el desarrollo evolutivo, emocional, cognitivo y social de los menores integrantes del mismo, ya sean ellos mismos víctimas del maltrato familiar o testigos del maltrato de un progenitor al otro -habitualmente, testigos de violencia de género-.

Por ello me parece razonable que a los hijos mayores de dieciséis años se les haya reconocido capacidad especial de obrar en este ámbito, de tal manera que sean ellos mismos los que tomen la decisión acerca de prestar su consentimiento al oportuno tratamiento psiquiátrico. Y es que a priori cabe presumir que un menor con esta edad, ya próxima a la mayoría, tiene la madurez suficiente para adoptar una decisión al respecto, en línea con la tendencia de nuestro Ordenamiento favorable a incrementar progresivamente la capacidad de obrar de los menores. Es más, esta solución resulta congruente con las previsiones en materia de consentimiento informado contenidas en el art. 8.3 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente.

Asimismo, considero oportuno que respecto a los hijos menores de dieciséis años, la decisión sobre su intervención psicológica se atribuya en exclusiva a un sólo progenitor cuando el otro haya sido condenado y mientras no se haya extinguido su responsabilidad criminal por alguna de las causas previstas en el art. 130 Cp. Ello contando con que el progenitor condenado haya sido mantenido en el ejercicio de la patria potestad -lo que no deja de parecerme cuestionable-, dado que, no se olvide, el Código penal contempla como posible pena accesoria a la de privación de libertad, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de uno a cinco años (art. 173.2, en relación con el art. 46). Y es que, desde el momento en que la patria potestad se configura por el art. 154 Cc como una «función» que comprende un haz de deberes -fundamentalmente- y derechos a ejercitar por los progenitores en interés de los hijos, dudo que el progenitor condenado por violencia intrafamiliar esté facultado para su ejercicio, al menos en lo que se refiere a la esfera personal del menor. Pero, aun siendo mantenido el progenitor condenado en el ejercicio de la patria potestad (decisión que en última instancia depende del juzgador), lo que no parece de recibo, como ha señalado la Unión Progresista de Fiscales en su Comunicado sobre el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género del pasado 4 de septiembre, es que «pueda obstaculizar la prestación de la necesaria asistencia psicológica a sus hijos e hijas menores, abocando a la víctima a acudir a un nuevo procedimiento judicial». Por todo ello, reitero mi conformidad con la solución adoptada de excluir al progenitor condenado de tal decisión, sin perjuicio del derecho a ser informado previamente que se le reconoce expresamente.

Sin embargo no puedo dejar de discrepar, por razones de seguridad jurídica, de la extensión de esta solución al caso en que el proceso haya sido meramente «iniciado», dada la total y absoluta falta de precisión de tal término que permite entender que un progenitor podrá ser excluido de la decisión que nos ocupa y, por ende, ver límitado el ámbito de ejercicio de su patria potestad por la mera incoación del proceso penal, sin tener ni siquiera la condición de investigado y aunque ulteriormente haya archivo de actuaciones. De este modo, se da un paso más, con la importante indefensión que ello genera, con respecto al art. 92.7 Cc, donde al menos se exige para excluir la custodia compartida bien que el progenitor ya esté «incurso» en el proceso (ahora «investigado»), bien que el Juez haya advertido de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En cualquier caso, de lo expuesto hasta ahora resulta que en el nuevo art. 156.2 Cc la decisión sobre el tratamiento psicológico se deja al arbitrio de la voluntad ya sea del propio hijo afectado o de uno de los progenitores, en función de que aquél sea mayor o menor de dieciséis años. A partir de ahí, y habida cuenta de que los destinatarios de esta medida tan relevante son menores de edad inmersos en un contexto de violencia familiar y, por ende, víctimas, cabe preguntarse si quizá hubiera sido conveniente dar entrada en última instancia a la autoridad judicial, a fin de poder autorizar la asistencia psicológica en interés de aquellos, en caso de negativa de los sujetos legitimados para prestar el consentimiento; solución esta que contempla el Código del Derecho Foral de Aragón (arts. 20.1 y 24.1.b).

La reclamación del Impuesto de Plusvalía Municipal

El Impuesto de Plusvalía Municipal más conocido como plusvalía es un tributo que grava el incremento del precio de los bienes inmuebles tras la realización de una compraventa. Los ciudadanos que han vendido una vivienda habrán recibido una liquidación del Ayuntamiento para el pago del impuesto o bien es directamente  el Registro de la Propiedad el que para poder inscribir la venta requiere la realización de una autoliquidación.

El problema surge cuando la naturaleza del impuesto es contraria al ordenamiento jurídico y la Constitución en tanto y cuanto grava las ventas de inmueble incluso cuando el propietario ha experimentado una pérdida patrimonial, es decir, cuando el precio de venta ha sido inferior al de adquisición. Así, el Tribunal Constitucional en su mediática Sentencia de 11 de Mayo de 2017 acordó por unanimidad declarar la inconstitucionalidad y nulidad de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo.

Desde entonces, los tribunales así como la doctrina han venido concluyendo que el establecimiento por el legislador de impuestos que graven el incremento del valor de los terrenos urbanos es constitucionalmente admisible siempre y cuando aquellos respeten el principio de capacidad económica (art. 31.1 CE). Para el TC, el legislador no puede establecer un impuesto tomando en consideración actos o hechos que no sean exponentes de una riqueza real o potencial. Y añade que, en el caso de este impuesto, el mismo está siendo aplicado en supuestos en los que la riqueza no es siquiera potencial, sino directamente inexistente, virtual o ficticia.

Por lo expuesto, se podría mantener que el Impuesto de Plusvalía Municipal es legal siempre y cuando grave efectivamente el incremento de valor del inmueble cuando éste se venda. Sin embargo, esto tampoco es así. El TC declaró la nulidad de los artículos de los arts. 107.1, 107.2 a) y 110.4 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, que son la  base que utilizan los Ayuntamientos para recaudar dicho tributo.

Así las cosas, entiendo que la nulidad de los preceptos de cobertura supone que no debe de aplicarse el Impuesto de Plusvalía Municipal, de lo contrario se estarían vulnerando por el Ayuntamiento los principios de Seguridad Jurídica y reserva de ley en materia tributaria.  En consecuencia, el impuesto es nulo de pleno derecho, ya se haya ganado o perdido dinero por la venta del inmueble.

La pregunta es ¿cómo y cuándo reclamar? Las vías disponibles son varias dependiendo de si el impuesto se ha autoliquidado por el contribuyente o si ha sido el Ayuntamiento el que lo ha liquidado.

En el primer caso, que con carácter general es el que se da en la Comunidad de Madrid (los registradores de la propiedad requieren el impreso de pago de este impuesto para proceder a la inscripción de la venta), los reclamantes lo tienen muy fácil pues disponen de un plazo de hasta 3 años para solicitar a la Administración que le devuelva el ingreso indebido, entendiendo éste como tal al haber autoliquidado cuando ello no debería haberse hecho.

En el segundo caso, la situación es muy complicada en tanto y cuanto que el reclamante dispone de únicamente de un mes desde que el Ayuntamiento le liquidó el impuesto de plusvalía lo que se deberá sustanciar por los cauces del recurso de reposición. Excepcionalmente, en el caso de que haya transcurrido este plazo se podría intentar la vía de un recurso administrativo extraordinario de revisión, pero hay que tener presente que los tribunales tienden a pensar que es un ardiz para recurrir el impuesto cuando al vendedor se le ha pasado el plazo.

En ambos casos si el Ayuntamiento no le da la razón al contribuyente, será necesario interponer el recurso contencioso-administrativo correspondiente.

 

Sobre la iniciativa «No sin mujeres» o como combatir la falta de visibilidad femenina

 

La iniciativa “No sin mujeres” que hemos conocido estos días es, sin duda, una gran noticia para España. Con esta iniciativa, liderada por hombres relevantes del mundo de las ciencias sociales, España se une un movimiento internacional que reclama desde hace años una mayor presencia femenina en los debates públicos. Creo que no existen hoy demasiadas dudas sobre la existencia de expertas de enorme valía en todas las áreas de conocimiento, sin embargo, su presencia en conferencias, congresos, mesas redondas o incluso debates televisivos es aún muy escasa. Los motivos son varios y variados, aunque están estrechamente relacionados en general con las diferencias en la intensidad y el uso de las redes profesionales y sociales que hacemos hombres y mujeres. El problema es que esta escasa visibilidad es parte de un círculo vicioso en la que la falta de referentes femeninos es un elemento esencial.

La falta de paridad en actos públicos en todo el mundo está tan extendida que incluso en inglés se ha acuñado el término “manel” en lugar de “panel” para referirse a las mesas de expertos compuestas exclusivamente por hombres.

Por ello son muchas las iniciativas a nivel internacional que buscan afrontar el problema, especialmente desde tres puntos de vista. El primero es facilitar el acceso a los organizadores de estos actos a expertas, ya que el no encontrar mujeres que puedan o quieran acudir a estos actos es uno de los argumentos más extendidos. Este es el caso, por ejemplo, de “50/50 Pledge”. Este proyecto, centrado en el mundo tecnológico, lleva varios años dando visibilidad a mujeres relevantes del sector con el objetivo de fomentar su participación en estos eventos, de modo que los organizadores pueden acceder a un directorio de expertas por temas. También trata de facilitar el acceso a expertas la iniciativa “The Brussels Binder”, que lleva en marcha desde el año 2015 y busca terminar con la llamativa falta de voces femeninas en los debates públicos en Bruselas.

La segunda de las estrategias consiste en negarse a participar en actos donde no haya participación femenina. En este ámbito se centra “No sin mujeres”. Otros ejemplos son la campaña “No Women No Panel”, puesta en marcha por la Comisaria Europea Mariya Gabriel, negándose a participar en paneles en los que no hubiera al menos otra mujer. Otros Comisarios se unieron a su campaña, que se inspiró precisamente en el trabajo de difusión de “The Brussels Binder”. A nivel internacional existen otras iniciativas similares como el “IGC Panel Parity Pledge”. Una muy interesante liderada por hombres desde 2015 es “Male Champions of Change (MCC)”, puesta en marcha en Australia.

La tercera estrategia más extendida consiste en evidenciar los ámbitos donde existe poca visibilidad de la mujer, con el objetivo de sensibilizar sobre el problema y animar a los responsables a hacer un esfuerzo por mejorar la diversidad de sus actos. Este es el enfoque que hemos seguido en Hay Derecho con #FaltanEllas. Este es también el enfoque de importantes movimientos como el Club 30%, aunque en otro ámbito, y que es una iniciativa centrada en conseguir este porcentaje de mujeres en puestos de liderazgo empresarial, que se basa en la idea de que tener un objetivo realista y medible puede ayudar a mejorar las cifras actuales. Para ello realiza, entre otras actuaciones, un seguimiento y da visibilidad a las cifras de mujeres en puestos de liderazgo conseguidas por los países participantes.

La combinación de estas tres estrategias puede sin duda ayudar a cambiar el panorama actual, y es por ello tan relevante que surjan, y que sean objeto de atención mediática, iniciativas como “No Sin Mujeres”. Subrayo la importancia de la atención mediática porque esta no es la primera iniciativa de esta naturaleza en España. De hecho, como los propios promotores han reconocido, ésta se inspira en una previa puesta en marcha por el colectivo Clásicas y Modernas, similar, pero más acotada en el tiempo, y que parece tuvo menor repercusión.

Así que bienvenida sea esta iniciativa y espero que muchas otras similares le sigan. Sería especialmente interesante que se creen directorios de expertas dispuestas a participar en este tipo de actos por especialidades, así facilitaremos la labor a los organizadores y dejaremos a alguno “sin excusas”.

El rescate de las autopistas, o cómo unas instituciones ineficientes nos cuestan miles de millones de euros

Esta semana el Ministerio de Fomento comienza el rescate de las nueve autopistas quebradas, cuya factura puede girar en torno a los dos mil millones de euros, aunque eso es solo una fracción del coste total para el país que puede suponer esta desgraciada aventura. Para producirlo ha bastado el coctel de siempre: decisiones políticas poco fundamentadas (electoralistas y/o clientelares) + instituciones ineficientes.

Los inicios: el PP

A finales de los años 90 el Gobierno del PP diseña un plan de infraestructuras que supone doblar el número de autopistas estatales bajo concesión privada, entre ellos cinco nuevos accesos radiales a Madrid. Evidentemente Madrid ya tenía accesos gratuitos por sus cuatro puntos cardinales, pero con tendencia a colapsarse en periodos de hora punta (como suele ocurrir en casi todas partes, todo sea dicho). La primera cuestión que podemos plantearnos entonces es en base a qué estudios o datos científicos el PP decidió iniciar esa costosísima política de inversiones (pregunta, por cierto, que podríamos ampliar a otras semejantes, desde hospitales a aeropuertos). ¿Quizás la experiencia personal al volver a casa un domingo por la tarde tras un agotador mitin en la sierra? ¿Conversaciones a la hora del café con los amigos/amigas? No descartemos tampoco que en algún caso algo hayan pesado las necesidades de financiación del partido y las ventajas políticas de todo tipo derivadas de contratar obra pública. La verdadera razón no se conoce a ciencia cierta, pero lo que sí ha quedado claro de todo este asunto es que las estimaciones de tráfico realizadas por la Administración (también por las concesionarias, pero su responsabilidad en este punto es menor) tenían escaso fundamento, y a las pruebas me remito. Desde el primer año de explotación (antes de la crisis) las desviaciones de tráfico entre el estimado y el real oscilaban entre el 23 y el 82%, siendo especialmente elevadas en el caso de las radiales de Madrid. A la vista del resultado, esas estimaciones parecían más bien justificaciones a posteriori de una decisión política ya tomada.

El PSOE toma el relevo

 Este ya sería un tema grave, pero todo es susceptible de ser empeorado, especialmente tratándose de los políticos españoles. Cuando vuelve el PSOE al poder se decide que las autopistas de peaje son para ricos. Así que en el marco de una nueva política de Estado en el ámbito de las infraestructuras (ya se sabe que en España el poder siempre se acepta a beneficio de inventario y lo que el Estado ha hecho antes que tú no te afecta para nada) se decide ahora impulsar, ampliar y remodelar las autovías “gratuitas” -también por vía concesional, evidentemente, aunque en la modalidad de “peaje en sombra”– a la vez que cancelar otras que debían de complementar (y no competir) con las de peaje. El resultado es que ese bajón de tráfico respecto del previsto se agudiza todavía muchísimo más. Solo faltaba que se desatase la fortísima crisis de 2007 para que el desastre fuese ya completo. Quizás el lector muestre simpatía por esa política y considere que el caso debería circunscribirse, como mucho, a un incumplimiento de contrato entre el Estado y las concesionarias afectadas, pero en cualquier caso con ventaja para el usuario.  Se equivocaría por partida doble.

En primer lugar porque el Tribunal Supremo no consideró que hubiese ningún tipo de incumplimiento ni necesidad de reequilibrar nada (lo que de estimarse seguramente hubiese mitigado en algo los efectos del desastre, como enseguida veremos). En la sentencia de 4 de febrero de 2014 (sala de lo contencioso, sección séptima, ponente Dª Celsa Pico Lorenzo) se indica que una característica propia del contrato de concesión es que es a riesgo y ventura del contratista, salvo que se trate de riesgos imprevisibles, y que este no puede serlo. Alega, por un lado, que las crisis capitalistas son recurrentes (y por eso mismo “predecibles”) y, por otro, que el concesionario tiene también que prever que la Administración puede comportarse de manera errática, siguiendo una estrategia política y luego la contraria. Si lo primero no deja de ser discutible (las crisis son recurrentes, cierto, pero de comienzo impredecible y cuando te pilla una las bases del contrato se tambalean), lo segundo resulta aun más chocante, cuando de lo que se trata es de seguir no solo una estrategia directamente lesiva para la otra parte, ¡sino incluso para ella misma!

La Responsabilidad Patrimonial del Estado

Efectivamente –y esta es la segunda equivocación-, el principal problema de esa estrategia de arruinar las concesiones de peaje en beneficio del usuario “pobre”, es que el coste final no lo va a sufragar solo el concesionario, sino principalmente el contribuyente (tenga o no coche), y ya sea rico, pobre o muy pobre (aunque en este último caso solo sea porque esos recursos públicos dilapidados no se puedan destinar a la sanidad o a otras finalidades sociales). La razón principal deriva de otra curiosidad institucional del sistema entonces imperante: la Responsabilidad Patrimonial del Estado (RPE). Conforme a esta figura, la Administración, en caso de resolución anticipada de la concesión (porque la concesión se declare en quiebra) debe abonar al concesionario el importe de las inversiones realizadas para la expropiación de terrenos y la ejecución de las obras de construcción de la infraestructura (descontando amortizaciones). En un país normal esta figura no sería esencialmente perversa (de hecho existe en otros sin que haya dado lugar a grandes desastres), pero sin duda sí en el nuestro.

La explicación de por qué puede funcionar en los países serios y no aquí es muy simple. La RPA cumple una clara función de garantía para permitir financiaciones gigantescas que sin ella serían imposibles, pues ni las empresas tendrían músculo suficiente para afrontarlas, ni los bancos voluntad para concederlas. Por muy bien que se hagan los estudios y por muy estable que sea el clima político-económico de un país, toda obra de este tipo implica un factor de riesgo e incertidumbre inevitable. Un Estado que quiera impulsar obras de estas características (a veces por razones de estrategia política a muy largo plazo) puede interesarle facilitar decisiones que, medidas desde el puro punto de vista del riesgo económico, podrían no compensar para las empresas privadas involucradas. En sí misma la cuestión ya es bastante discutible a juicio de muchos economistas, pero claro, si a esas dudas le sumamos una política errática y electoralista, unos estudios sin fundamento y unas instituciones débiles, entonces el peligro de que esta figura de lugar a inversiones ruinosas es enorme. La garantía hace que las empresas privadas (concesionarias y bancos) entren en una operación con riesgo máximo controlado, lo que reduce sus incentivos para controlar los riesgos económicos y políticos que, se supone, es lo que mejor sabe hacer una empresa privada. Pero encima, si por un deficiente marco político-institucional, esos riesgos pueden multiplicarse por varios factores, entonces, cuando las cosas salen mal, salen muy, pero que muy mal.

En nuestro caso las cosas salieron muy mal, aparte de por la nefasta previsión y por la errática política pública, por el coste de las expropiaciones. De un coste previsto de 387 millones se pasó a un total de 2.217 millones. La previsión es que se pagase el terreno expropiado a un valor de suelo rústico, pero lo cierto es que, tras las correspondientes impugnaciones, los tribunales reconocieron un valor muy superior como consecuencia  de las expectativas de crecimiento urbano generado…eh, sí, por la propia autopista. Si no se hubiera construido la autopista el valor era escaso (X). Pero como se construye la autopista algunos terrenos expropiados se llegaron a valorar incluso en 600 X. El criterio era que, puesto que es posible que la infraestructura beneficiase a algunos (inversores y propietarios colindantes) generando cierta discriminación futura, lo mejor era evitarla ya mismo reconociendo inmediatamente el gordo de la lotería a los expropiados. Hay que reconocer que aunque nuestros jueces no son unos genios del análisis económico del Derecho, la Ley 6/1998 sobre régimen del suelo y valoraciones tampoco ayudó mucho.

El final: otra vez el PP

Cuando la quiebra se acercaba, el Gobierno, otra vez del PP, siguió negándose a reequilibrar de alguna manera el contrato, cerrando hipócritamente los ojos a la evidencia de que, por el juego de la RPE, en caso contrario iba a ser el Estado el gran pagano de la situación. Efectivamente, seguramente por motivos electoralistas, no quiso entrar en ningún acuerdo con concesionarias y bancos acreedores que pudiera ser interpretado como un nuevo rescate de los ricos por los pobres, ocultando el hecho de que a esas alturas el rescate ya era inevitable y que al final iba a ser mucho más grande y escandaloso. En otros países (Grecia, Irlanda, Portugal) se llegó a acuerdos entre el Estado, bancos y concesionarias con simples préstamos blandos reintegrables por los concesionarios que evitaron la quiebra a la espera de una recuperación del tráfico que paulatinamente ya se está produciendo en todas partes.

Aquí no ha ocurrido  y la falta de acuerdo ha llevado al concurso a las concesiones y a su liquidación. Quizás el Estado pensó que podría doblar el brazo a los bancos más allá de lo razonable, con la esperanza de que estos tuvieran que tragar y condonar la deuda. Es lo que tiene el capitalismo clientelar financiero, donde está mal visto que me demandes mientras compartimos canapés –y más cosas- en el palco del Bernabeu (ya se sabe, “perro no come perro”). Pero lo que el Gobierno no valoró adecuadamente (o quizás sí) es que los bancos tenían el recurso de ceder sus créditos a los fondos buitres (aunque fuese con un gigantesco descuento que se rumorea que puede ser de casi el 90%). Estos no tienen ninguna prisa en cobrar, pero cuando lo decidan no les va a parar palco alguno y van a obtener el 100% de sus créditos, se lo aseguro. Lo que pasa es que para entonces ya habrá cambiado el Gobierno para alivio de muchos políticos, pero no de los contribuyentes, queridos lectores, que seguiremos siendo los mismos.

Vencedores y vencidos

Concluyamos. La lotería tocó a algunos expropiados, sí, pero sobre todo a los fondos buitre, que van a ser los grandes beneficiados de este desastre. A las empresas constituyentes de las concesionarias no mucho, porque perdieron toda su inversión, aunque desde luego algo sacaron –por vía directa o indirecta- de la construcción de la infraestructura. No lo suficiente para compensar el desastre ni el daño reputacional, pero salvando moderadamente los muebles. Los bancos españoles tenían una enorme deuda con garantía del Estado, cada vez mayor dada la renuencia de este a cumplir sus compromisos y su tendencia a dar una continua patada para delante. Para saber cómo han quedado deberíamos conocer la tasa de descuento, pero si es verdad lo que se rumorea, están entre los perdedores. Pero nada comparado con nosotros, queridos amigos. Porque lo que está claro es que el gran sufridor de esta fiesta, cuyo ingente coste total todavía desconocemos, no son los políticos irresponsables, los legisladores descuidados ni los jueces salomónicos, sino el de siempre: el contribuyente español y nuestro Estado del Bienestar.

 

Si quieren saber algo más de los fundamentos económicos de este desgraciado asunto, les recomiendo el magnífico artículo de los profesores de la Universidad de Barcelona Daniel Albalate, Germá Bel y Paula Bel-Piñana: Tropezando dos veces con la misma piedra: quiebra de autopistas de peaje y costes para contribuyentes y usuarios.

 

HD Joven: Hacia la Militarización de México.

El 15 de diciembre y, tras varias modificaciones planteadas y analizadas por la Cámara de Senadores, el Congreso de Diputados de México aprobó la Ley de Seguridad de Interior. A través de la misma, el Presidente del país, previa consideración del Consejo de Seguridad Nacional, podrá ordenar la intervención de las fuerzas armadas en cualquier estado o municipio, cuando exista una “amenaza” para la seguridad nacional, así como contra las gobernaciones federales o locales que no puedan hacer frente a esa “amenaza”, a través de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior. Esta fue aprobada por 262 votos a favor y solo 25 en contra.[1]

Mientras que para un sector de la población es una forma de regular el papel que las Fuerzas Armadas llevan realizando desde hace 10 años, para otra parte, significa la militarización y la continuada presencia de las Fuerzas Armadas en las calles del país, donde las denuncias por abuso de poder contra los mismos y las acusaciones por ejecuciones extrajudiciales se han incrementado durante los últimos años.

A modo de ejemplo, se señala que en la capital, Ciudad de México, las denuncias por abuso de la autoridad presentadas ante la Procuraduría General de Justicia de la Ciudad de México (PGJCDMX) entre el periodo de noviembre de 2012 a noviembre de 2016, han sido casi la mitad del total, 2.322 de 5.023. [2]

Se destaca que la tasa de cifra negra (delitos que se cometen pero que no se denuncian) en México, ronda el 94% a nivel nacional, es decir, la mayoría de los delitos no se denuncian. Según la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre la Seguridad Pública (ENVIPE) 2017, las causas por las que no se denuncia cualquier tipo de delito, son la pérdida de tiempo que supone, ya que piensan que los hechos no van a ser investigados, y la desconfianza en las fuerzas de seguridad. [3]

En este sentido, según la Encuesta Nacional de Seguridad Pública Urbana (ENSU), actualizada a septiembre de 2017, la tasa de percepción de inseguridad se sitúa en 76%, 4 puntos más que en su mismo periodo de 2016, lo que representa la falta de confianza de la población en las fuerzas policiales y militares[4].

 

El presidente del país, Enrique Peña Nieto, máximo representante del Partido Revolucionario Institucional (PRI), ha asegurado que esta ley era de “imperiosa necesidad” ante la actual situación de inseguridad del país. No obstante, 2017 ha sido el año con mayor número de homicidios dolosos desde 2011, cifra que se situaba en 22.409 casos, frente a los 23.101 registrados hasta noviembre del presente año. [5]

ONGs nacionales e internacionales en defensa de los derechos humanos, así como el Alto Comisionado de los Derechos Humanos (CNDH), han presentado su disconformidad con dicha legislación, al asegurar que limita los derechos civiles de los ciudadanos mexicanos, entre otros motivos, aludiendo a que esta ley puede usarse en otro tipo de entornos en los que no se deba de utilizar la fuerza militar, como pueda ser una protesta social. [6]

 

Indeterminación de la vigencia de la Declaratoria de Protección a la Seguridad de Interior

El artículo 15 hace referencia a que la intervención de las Fuerzas Armadas en los estados o municipios no podrá durar más de un año, excepto si es prorrogado por el Presidente, si este considera que la “amenaza” permanece. La ley no establece cuántas prórrogas están permitidas ni el plazo de las mismas, por lo que el mantenimiento del Ejército en un lugar puede tener una duración indefinida. [7]

Falta de regulación del uso de la fuerza

El artículo 4 apartado X alude al uso legítimo de la fuerza a las Fuerzas Armadas para controlar, repeler o neutralizar actos de resistencia, según sus características y modos de ejecución, sin establecer cuál es el marco de aplicación, lo cual ha sido criticado por poderse dirigir a cualquier acto que interpreten contrario a la seguridad pública, como puede ser una manifestación, sin más límites que el principio de proporcionalidad.

Desproporción de las competencias de las Fuerzas Armadas.

Los artículos 6 y 26 permiten a las Fuerzas Armadas realizar actividades relativas a la seguridad sin la necesidad de la Declaratoria de Protección a la Seguridad Interior que previamente se tenía que activar para el inicio de sus actividades, por lo que el marco de la Declaratoria establecido en el párrafo primero del artículo 20, como elemento de filtro que permite actuar, o no, desaparece.

La ley reconoce a las Fuerzas Armadas en su artículo 27 para que en caso de flagrante delito puedan preservar el lugar de los hechos y poner a disposición de la autoridad competente a cualquier detenido sospechoso de un hecho delictivo. No obstante, no hay ningún apartado en la ley en la que se establezca cual son los protocolos o reglas a seguir por las Fuerzas Armadas en la primera fase de actuación, así como las responsabilidades penales o administrativas que cualquier acto por parte de estos sea contrario al buen funcionamiento en el ejercicio de sus actos.

Sometimiento al mando militar

La ley también deja libre legitimidad al mando militar para que la autoridad civil se someta al mismo. El artículo 20 establece que en caso de aprobación para que un estado o municipio sea intervenido por las Fuerzas Armada, los protocolos de actuación serán elaborados por un “comandante”, es decir, un miembro militar. La línea de mando del mismo será realizada por la Secretaria de la Defensa Nacional o Marina, lo que elude el liderazgo de la autoridad civil.

En los artículos 21 y 22 se establece que la coordinación y dirección corresponderá a las Fuerzas Armadas, lo que impide a la autoridad civil cualquier acto. Si bien al final del artículo 22 se señala que “cuando la amenaza no requiera la intervención de las Fuerzas Armadas, el Presidente designará a la autoridad civil que corresponda a propuesta del Secretario de Gobernación”.

Falta de transparencia

El artículo 9 establece que toda información que se genere una vez aplicada esta ley, será considerada de Seguridad Nacional, por lo que existe una ausencia total de transparencia, ya que dicha información debería establecerse bajo la Ley General de Transparencia y Acceso a la Información Pública que determinará en función de su contenido y conformidad del daño que pueda causar si es, o no, de uso público.

El artículo 10 contempla que la materia de “Seguridad Interior queda excluida de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo”, lo que favorece la arbitrariedad, además de generar vacíos normativos y de legalidad.

Ausencia de control

El capítulo quinto que hace referencia a los artículos 32 y 33, solo establece que el coordinador de las acciones de seguridad interior debe mantener informado al Presidente, a través de la Secretaria de Gobernación, y que se realice un informe a la Comisión Bicameral de Seguridad Nacional, sin especificar cómo estos informes contendrán toda la información relativa a los actos llevados a cabo, ya que no hay una supervisión previa de los mismos.

La ley omite en precisar cuáles son los elementos que deberá aportar o acreditar el Presidente cuando quiera emitir una Declaratoria, por lo que no hay un criterio preestablecido para el cual el Consejo de Seguridad Nacional dictamine si es necesario la intervención militar en un determinado territorio. [8]

Se espera que la aplicación de esta ley conlleve una elevada controversia como ha estado produciéndose hasta el momento de su aprobación, aumentando la ya elevada conflictividad social existente en el país, especialmente si se deciden intervenciones de las Fuerzas Armadas en algunas áreas del país previamente a las elecciones previstas para el próximo 1 de julio de 2018, lo que podría, incluso, dificultar el desarrollo de los comicios.

[1] Referencia a la aprobación de la Ley de Seguridad Interior: http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5508716&fecha=21/12/2017

[2] Referencia a la aproximación de denuncias por abuso de poder en Ciudad de México: http://www.eluniversal.com.mx/articulo/metropoli/cdmx/2017/03/21/abuso-de-autoridad-principal-denuncia-contra-elementos

[3] Referencia a las causas de falta de denuncia: http://www.inegi.org.mx/saladeprensa/boletines/2017/envipe/envipe2017_09.pdf

[4] Referencia alas tasas de percepción de inseguridad en México: http://www.beta.inegi.org.mx/contenidos/proyectos/enchogares/regulares/ensu/doc/ensu2017_septiembre_presentacion_ejecutiva.pdf

[5]Referencia a los homicidios en México a nivel nacional: http://secretariadoejecutivo.gob.mx/docs/pdfs/cifras%20de%20homicidio%20doloso%20secuestro%20etc/HDSECEXTRV_112017.pdf

[6] Referencia sobre las declaraciones del CNDH sobre la Ley de Seguridad Interior: http://expansion.mx/nacional/2017/12/13/la-onu-llama-a-mexico-a-frenar-la-ley-de-seguridad-interior

[7] Referencia al artículo 15 de la Ley de Seguridad Interior: http://www.eluniversal.com.mx/colaboracion/el-apunte/como-te-puede-afectar-la-ley-de-seguridad-interior

[8] Referencia a los artículos que generan polémica: http://www.animalpolitico.com/2017/12/onu-rechazar-ley-seguridad-interior/

La AEVAL: crónica de una muerte anunciada

La Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL) se constituyó  el 1 de enero de 2007 (ley 28/2006, de 18 de julio) con el propósito de contribuir al buen gobierno y a la mejora de la acción pública mediante la institucionalización de la evaluación de las políticas públicas y el impulso de la calidad de los servicios públicos y respondiendo al nuevo modelo de gestión pública basada en los principios de responsabilidad, eficiencia y participación. Tenía una doble finalidad: política (rendición de cuentas, transparencia, calidad democrática) y económica (racionalización en el uso de los recursos, mejora de las decisiones basadas en la evidencia, impactos en la sociedad).

Se pretendía que la evaluación rigurosa y basada en la evidencia se convirtiera en una herramienta clave para la modernización de la administración española. Inicialmente, su ámbito se circunscribía a las políticas y programas públicos cuya gestión corresponde a la Administración General del Estado, aunque se establecía que podría evaluar políticas y programas públicos gestionados por las Comunidades Autónomas, previo convenio con éstas.

Nuestra percepción al analizar los informes anuales de la agencia es que se comenzó con una gran ilusión. La AEVAL se creyó la misión que le habían asignado. Pero poco a poco la agencia se fue apagando, y la ilusión con ella, posiblemente por graves deficiencias en su diseño institucional que vamos a analizar. Finalmente el Real Decreto 769/2017, de 28 de julio, estableció en su disposición adicional novena la disolución de la AEVAL, cuyas funciones serían asumidas por la Secretaría de Estado de Función Pública. Sin ninguna justificación.

Tanto la evolución del personal como de los presupuestos, muestra bien esa situación de ilusión inicial y el posterior declive (que por cierto llegó pronto).

El número máximo de personas se alcanzó en el 2009 (en torno a 60) y bajó hasta 39 en el 2014. Si analizamos el presupuesto se ve la misma tendencia, crecimiento hasta el 2009 y posterior declive.

La AEVAL se adscribió al Ministerio de Administraciones Públicas. Posiblemente esa fue la primera decisión errónea que se tomó. Los programas y políticas evaluados se aprobaban por el Consejo de Ministros (segunda decisión errónea). Adicionalmente, la agencia debía presentar anualmente un Informe al Congreso de los Diputados, acerca de la actividad desplegada por las agencias estatales, y sus compromisos para mejorar la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos. Así se hizo desde al año 2010 (informe del 2008) hasta el 2017 (informe del 2015). Curiosamente, no se incluía la obligación de informar al Congreso de las actividades de los propios Ministerios (aunque si hacía un informe de calidad sobre ellos). En cualquier caso, ha dado igual porque no hemos encontrado ninguna referencia a que se solicitará la comparecencia de la AEVAL en el Congreso para presentar las conclusiones de ninguno de sus informes o evaluaciones. Solo hemos encontrado una referencia indirecta a la AEVAL en las comparecencias del congreso y fue para solicitar la comparecencia de la DG de Desarrollo Rural y Política Forestal del Ministerio a raíz de una evaluación llevada a cabo por la agencia. Una única referencia (indirecta) a la institución en las comparecencias del Congreso cuando nosotros pensamos que ese debía haber sido el papel fundamental de la AEVAL: ser el perro guardián del poder legislativo y representación del pueblo (el Congreso) ante la ejecución de las políticas del poder Ejecutivo (el Gobierno). La escasa relación entre la agencia y el poder legislativo es, en nuestra opinión, el gran problema que ha tenido la AEVAL.

Pero vamos a ver con un poco más de detalle la historia de la AEVAL para entender y valorar lo ocurrido.

El estatuto de la agencia se aprobó por el Real Decreto 1418/2006, de 1 de diciembre. En su estatuto es establecía que la agencia de evaluación era un proyecto de largo recorrido, aunque finalmente el recorrido fue bastante corto. En el estatuto se fijaban como principales órganos de Gobierno el Presidente y el Consejo Rector. El Presidente era nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Administraciones Públicas. También el Consejo Rector estaba controlado por el poder ejecutivo. Si bien se proponían 3 miembros independientes de reconocido prestigio, la mayor parte de los miembros eran cargos políticos (o de nombramiento político para ser más exactos) de varios ministerios (6 con rango de, al menos, Director General). Adicionalmente había un representante de las CCAA y otro de los sindicatos. Quitando a los expertos, se diría que se pensó en una estructura más pensada para velar por los intereses del poder que por los intereses de los ciudadanos (poner al vigilado a vigilar al vigilante, el otro gran error). En el último Consejo Rector no se cumplían exactamente estas cuotas. Lo componían 2 Secretarios de Estado y la Subsecretaria del Ministerio de Hacienda y AAPP y el DG de relaciones con las Cortes, además de los 3 profesionales independientes.

En el año 2008 se aprobó el contrato de gestión de la agencia (orden PRE/2650/2008, de 4 de septiembre). Es el primero y único que se aprobó (a pesar de que su vigencia era cuatrienal). Tenía como objeto regular la actividad de la agencia, asignar los recursos presupuestarios y la dotación de personal y reglar las relaciones con los Ministerios de Administraciones Públicas (adscripción) y de Economía y Hacienda (financiación). En el contrato se establecían 4 ejes estratégicos: (1) El compromiso de «CREAR» Agencia; (2) La promoción de la cultura evaluadora; (3) La realización de evaluaciones con éxito y; (4) La mejora de la calidad en la gestión de las organizaciones públicas. Los Ministerios asumían un papel clave en el seguimiento del contrato. Se fijó un crecimiento del personal del 10% anual hasta alcanzar 79 en el 2009 (no se cumplió) y marcó como objetivo la realización de 7 evaluaciones en el 2008 y 9 en el 2009.

Podemos concluir que la agencia nació mermada en sus funciones y sobre todo en su independencia. En lugar de depender del (y responder al) poder legislativo se sometió totalmente (órganos de control, presupuestos y plan de trabajo) al poder ejecutivo, el mismo al que se suponía que debía evaluar. La AEVAL ya nació con las alas cortadas. Solo la buena voluntad de los evaluados hubiera permitido que la agencia desarrollará todo su potencial. Como era de esperar, al final no fue así. Si fue algo premeditado o no, lo desconocemos.

Demos un paso más y analicemos la estructura de la agencia y las principales actividades llevadas a cabo durante estos años. En la Agencia, había 2 grandes áreas de ejecución, una de evaluación y otra de calidad de los servicios, hasta ahí nada anormal.

Usando los propios informes de actividad de la agencia hemos podido analizar la composición del personal, y en particular la distribución del personal por estudios y por niveles. Para ello usamos datos del 2007 para los estudios y una media entre el 2007 y 2014 para los niveles.

 

Aunque nos parece que la proporción entre funcionarios de niveles superiores y auxiliares administrativos seguía siendo bajo para una organización como la AEVAL, es mejor que la media de la AGE (ver post), posiblemente por ser una administración más joven y construida a medida. La distribución de los titulados por rama de estudio tampoco está mal, quizá echamos de menos más perfiles especializados. En países sajones habría un número importante de “policy analists”, pero como ya comentamos en su día es una profesión que en nuestro país no existe (ver post).

Pero vayamos a lo que importa, qué es lo que ha hecho la AEVAL durante sus 11 años de vida. Las principales actividades que ha desarrollado la agencia se pueden dividir en 3 grandes áreas: evaluaciones, calidad y difusión.

Evaluaciones

Incluye las evaluaciones propiamente dichas y la elaboración de guías metodológicas. Llama la atención el bajo número de evaluaciones que se han llevado a cabo (46 en 11 años algo más de 4 por año de media), cuando esa era la función básica de la agencia. Además el número ha ido poco a poco descendiendo, mostrando ese deterioro paulatino de la agencia.

Se han evaluado todo tipo de políticas. Desde algunas de escasa relevancia, como el “Programa Aprendiendo a Exportar APEX” o los “Programas de Vacaciones para Personas Mayores y Termalismo Social” a otras de más transcendencia, como el “Plan Español de Energías Renovables” o “La participación de la Administración General del Estado en el sistema para la autonomía y atención a la dependencia”. Hay un poco de todo. Los criterios de elección de las políticas evaluadas no están del todo claros aunque tenemos la percepción de que la selección respondía más a criterios de oportunidad (el que se deje o el que nos dejen) que de estrategia. El contrato de gestión establecía evaluar 9 políticas contenidas en el Programa Nacional de Reformas de España durante los años 2008 y 2009 (5 y 4 respectivamente). Adicionalmente la agencia elaboraba un plan anual de trabajo que debía ser aprobado por el Consejo de Ministros. Nuevamente es el vigilado el que aprueba lo que le vigilan.

En cuanto a las evaluaciones en sí mismas, yo diría que son rigurosas y están bien trabajadas. Quizá se les podría criticar una tendencia hacia analizar más el procedimiento administrativo vinculado a la política (cómo se ejecuta) que los impactos en sí de la política (qué resultados provoca), algo típico de los modelos de evaluación continentales frente a los sajones (que por el contrario están más orientados a los resultados que al procedimiento). Pero, en cualquier caso, creemos que el problema de la AEVAL no ha sido de falta de calidad de sus trabajos de evaluación. Otra duda que nos surge es hasta qué punto estas evaluaciones han servido para modificar/rectificar las políticas evaluadas. De eso no hay información pero nos tememos que el impacto real no habrá sido muy alto.

También se echa de menos que la agencia no hubiera sido más activa en la realización de evaluaciones ex-ante (por ejemplo análisis de coste-beneficio) para analizar el coste e impacto socio-económico de nuevas propuestas legislativas y de políticas públicas para poder valorar su diseño y la conveniencia de llevarlas a cabo.

Calidad

Incluye la realización de los informes de seguimiento de las actuaciones de calidad llevadas a cabo por las agencias estatales (para informar al Congreso), los ministerios y los informes de percepción de la calidad de los servicios públicos (todos ellos anuales). También se incluyen guías específicas en materia de calidad. Y en esta área, una de las actividades más exitosas de la agencia ha sido la de certificar/acreditar en materia de calidad a otras administraciones públicas. No tenemos nada claro que esta actividad debe corresponder a una administración pública cuando existen un gran número de empresas que proporcionan este mismo servicio. Podemos asumir que una administración se siente más cómoda siendo certificada por otra administración y eso tiene un efecto positivo en el conjunto de administraciones que se animan a certificarse, pero no es nada evidente. Lo cierto es que la AEVAL ha sido muy activa en este ámbito y ha realizado un total de 281 certificaciones a diferentes organismos públicos usando 3 modelos: EFQM, CAF y EVAM:

Difusión y promoción

Creemos que esta área de actividad merece un apartado aparte. Ya en el contrato programa se establecía que una de las actividades de la agencia era la promoción de la actividad evaluadora, difusión de actividades, etc. Y aquí si hay que decir que la agencia cumplió con creces. Como ejemplo la agencia ha publicado 374 noticias en sus 10 años de existencia, ha constituido el premio a la Calidad e Innovación en la Gestión Pública y ha asistido a numerosos congresos y jornadas. Muchos de ellos en Latinoamérica.

Si bien pensamos que es importante hacer este tipo de actividades, da que pensar su importancia en comparación al escaso número de evaluaciones llevadas a cabo. De hecho, según iban disminuyendo las evaluaciones (que debería haber sido el núcleo de su actividad) iba aumentando su actividad de promoción y difusión.

Y para terminar podemos comparar lo que se hace en EEUU, un país muy acostumbrado a la “accountability” con nuestra extinta AEVAL. En EEUU hay 2 organismos dependientes directamente del Congreso (primera gran diferencia), la “Government Accountability Office” (GAO) y el “Congressional Budget Office” (CBO). Me podrán decir que el GAO es el equivalente a nuestro Tribunal de Cuentas. Pero hay una diferencia muy relevante. La GAO, es denominada por ellos mismos el “congressional watchdog”, el perro guardián del Congreso, y no se limita a controlar que la actividad económico financiera del sector público cumple con la legalidad vigente y con los principios de buena gestión financiera (como hace nuestro Tribunal de Cuentas) sino que va un paso más allá para informar sobre la medida en que los programas y políticas gubernamentales están cumpliendo sus objetivos y realizar análisis de políticas y esbozar opciones para la consideración del Congreso. Lo que debería haber hecho la AEVAL. El CBO se dedica más al análisis ex-ante y cada año produce docenas de informes y cientos de estimaciones de costos sobre las propuestas legislativas (algo que podría haber hecho también la AEVAL). También el CBO podría considerarse que tiene algunas funciones similares a nuestra reciente Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, aunque creemos que el CBO va bastante más allá en sus análisis (habrá que darle tiempo a la AIRF).

El diablo está en los detalles. Y es ahí donde salen a la luz las principales flaquezas de la AEVAL. Los responsables de la GAO testifican ante el Congreso unas 200 veces al año (frente a ninguna conocida la AEVAL). El máximo responsable de la GAO es nombrado para un mandato de 15 años por el Presidente de los EEUU entre una terna de candidatos propuestos por el Congreso (el Presidente de la AEVAL era nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio y, obviamente, podía ser cesado en cualquier momento). En el caso del CBO, el Presidente de la Cámara de Representantes y el presidente pro tempore del Senado nombran conjuntamente al Director, después de considerar las recomendaciones de los dos Comités Presupuestarios. Los directores son nombrados por un período de 4 años. El 73 por ciento de las recomendaciones que la GAO hizo cuatro años antes (en el año fiscal 2012) han sido implementadas (en España solo obtener el dato es casi impensable). El presupuesto de la GAO (555.3 M$ en el 2016) es unas 100 veces mayor que los que tenía la AEVAL y el número de empleados unas 50 veces superior. Aun corrigiendo por PIB las diferencias son tremendas. El CBO es más pequeño (unas 235 personas). Y es muy relevante que ambas instituciones presumen del alto nivel y del perfil multidisciplinar de sus empleados, aunque ya hemos comentado que en eso, la AEVAL, no lo hizo del todo mal.

Como conclusión diríamos que la constitución de la AEVAL fue una buena noticia para España y debería haber contribuido a una notable mejora en el diseño de nuestras políticas públicas. Y en sus 11 años de historia hizo unas cuantas cosas bien. Pero se diseñó (¿intencionadamente?) para que su actividad pudiera estar celosamente controlada (y financiada) por los mismos que iban a ser evaluados. Y ello constituyó un lastre que la agencia no pudo sobrellevar y que le llevó a un decline sostenido hasta su desaparición. Puede que los gestores de la AEVAL no hayan sido lo suficientemente hábiles o ingeniosos para haber encontrado su hueco en ese entorno tan adverso, pero lo cierto es que el control y la dependencia a la que se vieron sometidos por un gobierno, que no se caracteriza por su transparencia y asunción de errores, no les facilitó en nada su actividad. Hasta su desaparición. Esperemos que en poco tiempo, España pueda tener una nueva y verdaderamente independiente AEVAL.

 

La Interventora General del Ayuntamiento de Madrid o el problema de la libre designación de los funcionarios de la Administración Local

Vuelve a salir a la opinión pública el problema de la libre designación de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, a raíz ahora del cese de la Interventora General del Ayuntamiento de Madrid, Beatriz Vigo.

Conviene recordar que fue la disposición adicional 8.ª de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, la que inició la provisión mediante libre designación para determinados puestos reservados a los anteriormente denominados Cuerpos Nacionales de Administración Local, entre los habilitados con nivel 30 de complemento de destino, posteriormente confirmada por la Ley 10/1993, de 21 de abril, de forma que los puestos de Secretario, Interventor o Tesorero de las diputaciones provinciales, cabildos y consejos insulares, o los de ayuntamientos capitales de comunidad autónoma o de provincia y de municipios con población superior a cien mil habitantes, podían excepcionalmente cubrir estos puestos entre funcionarios habilitados mediante libre designación, siendo la Alcaldesa de Valencia, Rita Barberá la primera en utilizar este mecanismo que ha ido generalizándose en la actualidad.

Si en el franquismo el Régimen de la Dictadura se sirvió del sistema de las ternas para impedir que los desafectos al Movimiento pudieran alcanzar los puestos de secretario o de Interventor a los que se tenía derecho por los méritos del escalafón, ahora el mecanismo es el de la libre designación, perversa en el nombramiento de los puestos a los que se accede y en los ceses, cuando se remueve a sus titulares.

Los cometidos de gran responsabilidad de los habilitados nacionales, de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, de contabilidad, tesorería y recaudación, han hecho que muchos Alcaldes de grandes municipios y Presidentes de Diputaciones, Cabildos y Consejos Insulares quieran controlarles, y actualmente el artículo 92 bis de la Ley básica de Régimen Local les brinda esta oportunidad.

La doctrina se alzó desde el primer momento contra la libre designación de los funcionarios con habilitación de carácter nacional. Alejandro Nieto advertía a este respecto, ya en 1992, lo que pretendían las fuerzas políticas: “Hay que eliminar a los habilitados en lo posible, hay que eliminar en lo posible sus funciones, y eliminarlos a ellos, y si no se les puede eliminar, porque de momento están protegidos por una Ley, se les quiere domesticar. Y el mejor modo de domesticarlos son medidas como las de la libre designación”.

Se abrió el camino a la desprofesionalización, a funcionarios atraídos o llamados por la fidelidad, y dejó de ponerse el foco en el servicio objetivo, independiente e imparcial al conjunto de la Corporación, para convertirse en una especie de secretaría particular del Alcalde de turno.

El Tribunal Constitucional, en la criticable Sentencia 235/2000, declaró ajustado a la Constitución que con carácter excepcional se contemplase el mecanismo de libre designación entre habilitados nacionales para determinados puestos, sobre la base del historial profesional de los aspirantes, pero lo cierto es que lo excepcional ha devenido en general, y que no hay historial profesional que valga, sino sólo la politización de estos puestos y el abandono de la carrera profesional de base objetiva.

Las diferentes asambleas bienales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, agrupados en torno al Consejo General de Colegios de Secretarios, Interventores y Tesoreros, como la habida recientemente en Granada, con su Declaración de 21 de mayo de 2016, ha exigido que se proceda a: “eliminar el sistema de provisión de puestos mediante libre designación para los secretarios, interventores y tesoreros de Administración local, estableciendo el concurso como único sistema de provisión, por entender que la provisión mediante libre designación, lo que comporta el libre cese, es incompatible con un control adecuado de la legalidad de los actos y acuerdos de los órganos de las entidades locales”.

Estamos en el campo de batalla en el que se enfrentan los valores constitucionales, de objetividad e imparcialidad, de igualdad, mérito y capacidad, con los decimonónicos, es decir, los del clientelismo, la instrumentalización o la consideración de las estructuras administrativas como un mero botín de la fuerza gobernante. Una nueva vuelta al caciquismo.

Se han pervertido los sistemas de control, ya que quien controla es libremente nombrado y cesado por el controlado, sin mecanismo que garantice la imparcialidad de los habilitados, mecanismo que reclamaba la Comisión de Expertos para el estudio y preparación del EBEP, que presidió el profesor Sánchez Morón.

La amenaza del libre cese pone en evidencia que se puede hablar claramente de confianza política con el nombrado mediante libre designación y, al mismo tiempo, de pérdida de credibilidad del nombrado por libre designación desde la óptica de los grupos políticos de la oposición y de la ciudadanía en general.

Se busca la confusión entre los ámbitos electivo y selectivo, caer en la tentación de controlar por quien tiene la capacidad de “libre designar”, más allá del espacio propio de la política, a los empleados públicos, de condicionar su neutralidad, de propiciar su alejamiento del conjunto de las fuerzas políticas de la Corporación, de la sociedad a la que sirven, de socavar los pilares constitucionales del empleo público. Se abren caminos, por ello, a la desafección de los ciudadanos sobre la clase política y, en última instancia, a la corrupción.

 

La hija de Trillo o la provisión de las Consejerías de Turismo en las misiones diplomáticas de España

Recientemente se ha levantado otro pequeño escándalo a consecuencia del supuesto  nombramiento  por libre designación (es decir, a dedo) de María José Trillo-Figueroa, perteneciente al cuerpo de Administradores Civiles del Estado (TAC) para una plaza de Consejera de Turismo en la embajada de España en Londres, siendo el embajador su padre, Federico Trillo-Figueroa. Por casualidades –o causalidades- de la vida, la secretaria de Estado de Turismo es nada menos que Isabel Dorrego, la mujer de Vicente Martinez Pujalte, el de las “asesorías orales” a empresas contratistas de la Junta de Castilla y León y  compañero de negocios del embajador (ambos son murcianos) al que ya dedicamos un ¡Ay Derecho! hace unos meses. Aunque a raíz de las noticias aparecidas en prensa en el Ministerio se señala que no hay todavía una decisión tomada y la propia afectada (que ha pedido que se respete su derecho a pedir la plaza) señala que el asunto está «en tramitación» siempre según estas noticias.  Finalmente, efectivamente, se ha resuelto la convocatoria y la plaza no se ha adjudicado a María José Trillo-Figueroa, como puede verse aquí.

Sea como sea, la convocatoria de la Orden para la provisión de estos puestos responde a la modificación realizada por el RD 217/2015 de 27 de marzo del RD 810/2006 de 30 de junio de organización, funciones y provisión de puestos de trabajo de las Consejerías de Turismo en las Misiones Diplomáticas de España. En concreto, el art. 6 dispone estos puestos de trabajo serán provistos por el procedimiento de libre designación “en atención a sus especiales características de responsabilidad” de conformidad con lo establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público, y en el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

En todo caso, hay que oír con carácter previo, a la Comisión Asesora de Destinos en el Exterior de la Secretaría de Estado de Turismo. Lo que ocurre es que este órgano asesor tiene una composición tal (prevista en el art.8 del RD citado) que no hace predecir que vaya a llevar la contraria a la Secretaría de Estado de Turismo y menos si las propuestas se refieren a gente bien conectada. En cuanto a los requisitos, basta con pertenecer a alguno de los cuerpos de funcionarios de la Administración General del Estado clasificados en el Subgrupo A 1, y cumplir los demás requisitos establecidos en la norma.

Resulta interesante comprobar que con la anterior redacción del art. 6 (contenida en el RD 810/2006 de 30 de junio) estas plazas también se proveían por este sistema pero se exigía expresamente que en las convocatorias públicas se referenciasen los méritos a valorar y las especificaciones derivadas de la naturaleza de las funciones encomendadas y, sobre todo, en el art. 8 se consideraba como “méritos preferentes” para la designación de funcionarios en los puestos de Consejero y Consejero Adjunto de Turismo los siguientes

a) Haber prestado servicios en la Administración turística del Estado.

b) Tener experiencia mínima de dos años en puestos o funciones directamente relacionados con la actividad turística.

c) Estar desempeñando puestos de trabajo en la Administración turística del Estado al tiempo de la publicación de la convocatoria.

d) Conocer los idiomas que, en su caso, se establezcan en la convocatoria.

Compárase ahora con la nueva redacción de dicho precepto (ahora es el art.9) donde los méritos a valorar han cambiado bastante, aunque en realidad ahora ya no son méritos sino “criterios” que deben de tenerse en cuenta para la propuesta de resolución. Los criterios son bastante más “amplios” y tienen bastante menos que ver con la experiencia dentro de la Administración turística o en puestos o funciones directamente relacionados con el sector turístico:

  1. a) Servicios prestados y naturaleza y nivel de los puestos o cargos desempeñados.
  2. b) Formación y experiencia acreditada en las materias objeto de la competencia de la secretaría de Estado de Turismo.
  3. c) Idoneidad, preparación técnica y profesional para el adecuado desempeño del puesto en relación con las características específicas de cada destino en el exterior.
  4. d) El conocimiento de los idiomas que, en su caso, se establezca en la convocatoria.
  5. e) Los informes de la Comisión Técnica de Valoración que existieren, en su caso, de destinos anteriores
  6. f) Otros requisitos especificados en la convocatoria.

En fin, según el diario infolibre, que fue quien publicó la primera noticia  es fácil acertar sin muchos problemas la lista completa de los adjudicatarios (será depositada ante Notario el 16 de junio) de estas plazas antes de que se publiquen en el BOE (será el 30 de junio). Entre los posibles beneficiarios hay nombres conocidos, como el del ex jefe de Gabinete del Ministro Wert. Eso sí, según el Ministerio todos los posibles agraciados tienen un cv excelente. El problema es el de los posibles no agraciados que también tienen un curriculum excelente y, ya puestos, hasta incluso mejor. Por ejemplo, pueden acumular más experiencia previa en el sector turístico, que en definitiva algo repercutirá en el desempeño de sus funciones. El problema es que no todos tendrán las conexiones adecuadas.

La pregunta del millón es fácil de hacer ¿sería el resultado el mismo si se hubieran mantenido los requisitos del Real Decreto del año 2006?  Porque si la contestación –previsible- es que no, podemos concluir que con esta modificación se ha aprovechado para seguir laminando el principio de mérito y capacidad en la provisión de los puestos de trabajo más importantes de la Administración Pública, que son precisamente los que se adjudican por libre designación. Aclaramos que ni siquiera estamos pidiendo que estas plazas se cubran por concurso de méritos,lo que por otra parte sería bastante razonable dado que los méritos tienen que tener un carácter objetivo y se tienen que acreditar. Lo que estamos señalando es que con la modificación normativa -y con la falta de transparencia habitual en estos casos- lo que ocurre es que no se sabe muy bien qué es lo que se va a valorar ni como se va a acreditar, siendo amplísimo el margen subjetivo que se deja a la Administración (o más bien a Doña Isabel Borrego) para decidir.

En definitiva, “carpe diem” o más bien “carpe cargo” que no se sabe lo que puede ocurrir en unas semanas. La realidad es que estos puestos de trabajo en el exterior están muy bien pagados y son muy codiciados especialmente en las grandes capitales como Londres, y por tanto son –o eran hasta hace poco- la culminación de las carreras profesionales de muchos funcionarios. Hasta que nuestro particular “spoils system” los ha convertido en una parte importante del botín a repartir, sin mirar mucho, eso sí, por las competencias del puesto que se supone van a desempeñar. Aunque probablemente en la embajada de Londres, a estas alturas, ya estén curados de espanto, los que no nos acabamos de curar de espanto somos los sufridos ciudadanos.

 

La responsabilidad contable de los cargos públicos y la politización del Tribunal de Cuentas

Hace unos días la prensa nacional publicó una noticia  referente a que el Tribunal de Cuentas había declarado responsables contables directos de un perjuicio a los fondos públicos del Ayuntamiento de Vitoria a Alfonso Alonso, Javier Maroto y al resto del equipo del gobierno municipal en 2007 por pagar, en un contrato de alquiler de local para oficinas, una renta superior a la que correspondería, condenándoles al pago de 393.862 euros.

Señalaba igualmente la prensa que el Partido Popular tenía decidido recurrir la Sentencia por cuanto veía una intencionalidad política en el fallo dado que la Consejera de Cuentas ponente “fue designada en este caso directamente por el PSOE a propuesta de IU” según una nota de los populares, recurso que habría de ventilarse igualmente ante la Sala del Tribunal de Cuentas y de la que forman parte otros Consejeros que no han sido designados a propuesta de IU, sino del PP (que eligió a siete Consejeros) o del PSOE (que propuso cuatro Consejeros). Dado que la página web del Tribunal no publica la composición de la Sala no nos atrevemos a pronunciarnos acerca de si mayoritariamente estará compuesta por Consejeros propuestos por el PP (cuestión ésta que también sería interesante desde el punto de vista del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley aunque sea en el enjuiciamiento contable).
Entra dentro del juego político el hecho de que los dirigentes populares condenados se defiendan tachando de «política» tanto la sentencia como a la Consejera que la firma, olvidándose de la clásica muletilla de que acatan, aunque no las compartan, las decisiones judiciales.
Dado que la sentencia en cuestión, a día de hoy, no ha sido publicada en la web del Tribunal de Cuentas, preferimos -por razones de elemental prudencia al estar en juego el honor y buena fama de las personas- abstenernos de comentar lo que la prensa dice que dice la Sentencia, ciñéndonos eso sí a los hechos notorios que destaca la prensa local vitoriana:
El local fue adquirido por un empresario en el año 2006 por un precio algo superior a los 2 millones de euros, y un año después el Ayuntamiento, después de acometer a su costa las obras de acondicionamiento, lo alquiló a dedo a ese mismo empresario en unas condiciones muy beneficiosas para éste, pues según el contrato el beneficio total para el empresario por la duración del arrendamiento sería cercano a los 8 millones.
El contrato fue aprobado en su día por Alfonso Alonso, apenas unos meses de las elecciones en las que perdió la alcaldía. La Comisión de Investigación que se celebró en el Ayuntamiento concluyó con que el precio del alquiler era muy superior al valor de mercado de ese tipo de inmuebles, tal y como anteriormente puso de manifiesto un Informe municipal del que se hizo caso omiso, beneficiando al empresario con unas cuotas por encima de mercado y unas cláusulas de actualización de la renta que en algunos ejercicios suponían el incremento del IPC más 5, 6, 7 o 9 puntos. Igualmente se pactó un blindaje excepcional que impedía al Ayuntamiento romper cualquier acuerdo, pues el mismo se obligaba a permanecer como arrendatario del local por veinte años, y en caso de rescindirse el contrato antes de que transcurriera dicho plazo, se obligaba a pagar al arrendatario una cantidad equivalente al importe correspondiente al periodo que quedara por cumplir.
A la vista de tales hechos, que reiteramos no sabemos si son los considerados como probados por la sentencia, no parece que la misma responda a intereses políticos, sino más bien todo lo contrario, esto es, que se ha quedado corta en la condena a los Sres. Alonso y Maroto.

Pero lo que constituye una verdadera noticia, por su excepcionalidad, es que el Tribunal de Cuentas declare a un político –particularmente del partido gobernante- responsable de un perjuicio a los fondos públicos. Y eso que oportunidades para declarar responsabilidades de políticos gestores seguro que se le han presentado durante los últimos años, dado que precisamente la jurisdicción del Tribunal de Cuentas es una jurisdicción especializada –esto es, separada o desgajada de la considerada ordinaria, sea esta la civil o la contencioso-administrativa- para enjuiciar exclusivamente supuestos de perjuicios a los fondos públicos causados u ocasionados por los gestores públicos.

Lo que nos lleva a hacernos otra pregunta: ¿cuántas veces el Tribunal de Cuentas ha declarado a personas relevantes por la responsabilidad política que desempeñan como causantes, por su mala gestión, de daños a los fondos públicos?
La respuesta es fácil y sencilla, muy pocas veces por no decir casi nunca y eso que a la vista del espectáculo de los numerosos episodios de corrupción que nos han aquejado durante los últimos lustros no parece que le hayan faltado las ocasiones. Desde un punto de vista retrospectivo, parece que declarar la responsabilidad contable de políticos metidos a gestores públicos debiera haber sido algo habitual y sin embargo no ha sido así: no sólo apenas se han recuperado los perjuicios económicos provocados por gestores corruptos o que han usado sus poderes al margen de las normas de legalidad, sino que la jurisdicción del Tribunal de Cuentas ha sido incluso percibida al contrario: como una especie de coraza o garantía, que proporcionaría un status de seguridad a los gestores públicos del dinero de los contribuyentes, privando con ello de un elemento ejemplificador y disuasorio de malas prácticas. De ahí que la percepción ciudadana sobre la utilidad del Tribunal de Cuentas sea tan penosa.
Y hay que hacerse inmediatamente otra pregunta: ¿cuáles es la razón? Lamentablemente, la percepción ciudadana sobre la escasa utilidad del Tribunal de Cuentas para castigar de forma personalizada a cargos políticos relevantes por una gestión económica perjudicial para el erario público está ratificada por la cruda realidad estadística. El Tribunal de Cuentas apenas (por no decir casi nunca) ha castigado estas conductas

Sin duda, la principal causa es la que tantas veces hemos puesto de manifiesto en este blog y también resulta del estudio sobre el Tribunal de Cuentas realizado por la Fundación ¿Hay Derecho? y que se puede consultar aquí : La politización de este fundamental órgano de control. En efecto, si bien el Tribunal de Cuentas ha tenido que salir al paso de la acusación de politización manifestada por el Sr. Alonso, señalando que la designación política de sus miembros es lo habitual en instituciones análogas, lo cierto es que el modelo español es una excepción en el Derecho Comparado en relación con otras entidades de fiscalización similares, tal y como pone de relieve el estudio de la Fundación ¿Hay Derecho?. Efectivamente, el ejercicio de la función jurisdiccional propia del Tribunal de Cuentas para enjuiciar supuestos de gestión económica irregular por parte de gestores públicos (en muchos casos designados políticamente) en España se ejerce exclusivamente por personas designadas por el Parlamento por un periodo de nueve años (sólo Dios, los partidos y los agraciados saben con arreglo a qué criterios son nominados y cuales son las deudas que asumen y los favores que tienen que devolver).
Esta situación no responde ni a criterios lógicos (evitar en lo posible la designación política de quienes ejercen funciones jurisdiccionales o de contenido fundamentalmente técnico) ni, contradiciendo al propio Tribunal de Cuentas, a lo que sucede en otros países (a título de ejemplo, Francia, Italia o Portugal) en los que la función jurisdiccional es ejercida por magistrados -bien pertenecientes al Poder Judicial o bien funcionarios de los propios órganos- independientes e inamovibles, reservándose la designación política por el Parlamento al cargo de Presidente de la Institución, encargado de su representación y de la superior dirección de dichos órganos. Del mismo modo la función fiscalizadora o auditora es desempeñada por funcionarios independientes e inamovibles, siendo el Parlamento ajeno a su nombramiento.
Una buena medida para la regeneración democrática sería que un órgano esencial en la estructura institucional del Estado, como el Tribunal de Cuentas, se adaptase a lo que constituye la norma general en instituciones análogas, esto es, que las funciones técnicas y jurisdiccionales se desempeñen por personal funcionario, dotado de las necesarias garantías frente a eventuales intromisiones políticas que son poco o nada comprensibles si se trata de juzgar la responsabilidad que puede surgir de una mala gestión. Con esta adaptación la crítica de politización formulada por el sr. Alonso carecería de sentido y, lo más importante, sería mucho más frecuente la exigencias de responsabilidades a los políticos cuando su gestión económica resulta perjudicial para los intereses generales a los que deben servir.