La Interventora General del Ayuntamiento de Madrid o el problema de la libre designación de los funcionarios de la Administración Local

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Vuelve a salir a la opinión pública el problema de la libre designación de los funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, a raíz ahora del cese de la Interventora General del Ayuntamiento de Madrid, Beatriz Vigo.

Conviene recordar que fue la disposición adicional 8.ª de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1992, la que inició la provisión mediante libre designación para determinados puestos reservados a los anteriormente denominados Cuerpos Nacionales de Administración Local, entre los habilitados con nivel 30 de complemento de destino, posteriormente confirmada por la Ley 10/1993, de 21 de abril, de forma que los puestos de Secretario, Interventor o Tesorero de las diputaciones provinciales, cabildos y consejos insulares, o los de ayuntamientos capitales de comunidad autónoma o de provincia y de municipios con población superior a cien mil habitantes, podían excepcionalmente cubrir estos puestos entre funcionarios habilitados mediante libre designación, siendo la Alcaldesa de Valencia, Rita Barberá la primera en utilizar este mecanismo que ha ido generalizándose en la actualidad.

Si en el franquismo el Régimen de la Dictadura se sirvió del sistema de las ternas para impedir que los desafectos al Movimiento pudieran alcanzar los puestos de secretario o de Interventor a los que se tenía derecho por los méritos del escalafón, ahora el mecanismo es el de la libre designación, perversa en el nombramiento de los puestos a los que se accede y en los ceses, cuando se remueve a sus titulares.

Los cometidos de gran responsabilidad de los habilitados nacionales, de fe pública y asesoramiento legal preceptivo, de control y fiscalización interna de la gestión económico-financiera y presupuestaria, de contabilidad, tesorería y recaudación, han hecho que muchos Alcaldes de grandes municipios y Presidentes de Diputaciones, Cabildos y Consejos Insulares quieran controlarles, y actualmente el artículo 92 bis de la Ley básica de Régimen Local les brinda esta oportunidad.

La doctrina se alzó desde el primer momento contra la libre designación de los funcionarios con habilitación de carácter nacional. Alejandro Nieto advertía a este respecto, ya en 1992, lo que pretendían las fuerzas políticas: “Hay que eliminar a los habilitados en lo posible, hay que eliminar en lo posible sus funciones, y eliminarlos a ellos, y si no se les puede eliminar, porque de momento están protegidos por una Ley, se les quiere domesticar. Y el mejor modo de domesticarlos son medidas como las de la libre designación”.

Se abrió el camino a la desprofesionalización, a funcionarios atraídos o llamados por la fidelidad, y dejó de ponerse el foco en el servicio objetivo, independiente e imparcial al conjunto de la Corporación, para convertirse en una especie de secretaría particular del Alcalde de turno.

El Tribunal Constitucional, en la criticable Sentencia 235/2000, declaró ajustado a la Constitución que con carácter excepcional se contemplase el mecanismo de libre designación entre habilitados nacionales para determinados puestos, sobre la base del historial profesional de los aspirantes, pero lo cierto es que lo excepcional ha devenido en general, y que no hay historial profesional que valga, sino sólo la politización de estos puestos y el abandono de la carrera profesional de base objetiva.

Las diferentes asambleas bienales de funcionarios con habilitación de carácter nacional, agrupados en torno al Consejo General de Colegios de Secretarios, Interventores y Tesoreros, como la habida recientemente en Granada, con su Declaración de 21 de mayo de 2016, ha exigido que se proceda a: “eliminar el sistema de provisión de puestos mediante libre designación para los secretarios, interventores y tesoreros de Administración local, estableciendo el concurso como único sistema de provisión, por entender que la provisión mediante libre designación, lo que comporta el libre cese, es incompatible con un control adecuado de la legalidad de los actos y acuerdos de los órganos de las entidades locales”.

Estamos en el campo de batalla en el que se enfrentan los valores constitucionales, de objetividad e imparcialidad, de igualdad, mérito y capacidad, con los decimonónicos, es decir, los del clientelismo, la instrumentalización o la consideración de las estructuras administrativas como un mero botín de la fuerza gobernante. Una nueva vuelta al caciquismo.

Se han pervertido los sistemas de control, ya que quien controla es libremente nombrado y cesado por el controlado, sin mecanismo que garantice la imparcialidad de los habilitados, mecanismo que reclamaba la Comisión de Expertos para el estudio y preparación del EBEP, que presidió el profesor Sánchez Morón.

La amenaza del libre cese pone en evidencia que se puede hablar claramente de confianza política con el nombrado mediante libre designación y, al mismo tiempo, de pérdida de credibilidad del nombrado por libre designación desde la óptica de los grupos políticos de la oposición y de la ciudadanía en general.

Se busca la confusión entre los ámbitos electivo y selectivo, caer en la tentación de controlar por quien tiene la capacidad de “libre designar”, más allá del espacio propio de la política, a los empleados públicos, de condicionar su neutralidad, de propiciar su alejamiento del conjunto de las fuerzas políticas de la Corporación, de la sociedad a la que sirven, de socavar los pilares constitucionales del empleo público. Se abren caminos, por ello, a la desafección de los ciudadanos sobre la clase política y, en última instancia, a la corrupción.

 

La hija de Trillo o la provisión de las Consejerías de Turismo en las misiones diplomáticas de España

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Recientemente se ha levantado otro pequeño escándalo a consecuencia del supuesto  nombramiento  por libre designación (es decir, a dedo) de María José Trillo-Figueroa, perteneciente al cuerpo de Administradores Civiles del Estado (TAC) para una plaza de Consejera de Turismo en la embajada de España en Londres, siendo el embajador su padre, Federico Trillo-Figueroa. Por casualidades –o causalidades- de la vida, la secretaria de Estado de Turismo es nada menos que Isabel Dorrego, la mujer de Vicente Martinez Pujalte, el de las “asesorías orales” a empresas contratistas de la Junta de Castilla y León y  compañero de negocios del embajador (ambos son murcianos) al que ya dedicamos un ¡Ay Derecho! hace unos meses. Aunque a raíz de las noticias aparecidas en prensa en el Ministerio se señala que no hay todavía una decisión tomada y la propia afectada (que ha pedido que se respete su derecho a pedir la plaza) señala que el asunto está “en tramitación” siempre según estas noticias.  Finalmente, efectivamente, se ha resuelto la convocatoria y la plaza no se ha adjudicado a María José Trillo-Figueroa, como puede verse aquí.

Sea como sea, la convocatoria de la Orden para la provisión de estos puestos responde a la modificación realizada por el RD 217/2015 de 27 de marzo del RD 810/2006 de 30 de junio de organización, funciones y provisión de puestos de trabajo de las Consejerías de Turismo en las Misiones Diplomáticas de España. En concreto, el art. 6 dispone estos puestos de trabajo serán provistos por el procedimiento de libre designación “en atención a sus especiales características de responsabilidad” de conformidad con lo establecido en el Estatuto Básico del Empleado Público, y en el Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo.

En todo caso, hay que oír con carácter previo, a la Comisión Asesora de Destinos en el Exterior de la Secretaría de Estado de Turismo. Lo que ocurre es que este órgano asesor tiene una composición tal (prevista en el art.8 del RD citado) que no hace predecir que vaya a llevar la contraria a la Secretaría de Estado de Turismo y menos si las propuestas se refieren a gente bien conectada. En cuanto a los requisitos, basta con pertenecer a alguno de los cuerpos de funcionarios de la Administración General del Estado clasificados en el Subgrupo A 1, y cumplir los demás requisitos establecidos en la norma.

Resulta interesante comprobar que con la anterior redacción del art. 6 (contenida en el RD 810/2006 de 30 de junio) estas plazas también se proveían por este sistema pero se exigía expresamente que en las convocatorias públicas se referenciasen los méritos a valorar y las especificaciones derivadas de la naturaleza de las funciones encomendadas y, sobre todo, en el art. 8 se consideraba como “méritos preferentes” para la designación de funcionarios en los puestos de Consejero y Consejero Adjunto de Turismo los siguientes

a) Haber prestado servicios en la Administración turística del Estado.

b) Tener experiencia mínima de dos años en puestos o funciones directamente relacionados con la actividad turística.

c) Estar desempeñando puestos de trabajo en la Administración turística del Estado al tiempo de la publicación de la convocatoria.

d) Conocer los idiomas que, en su caso, se establezcan en la convocatoria.

Compárase ahora con la nueva redacción de dicho precepto (ahora es el art.9) donde los méritos a valorar han cambiado bastante, aunque en realidad ahora ya no son méritos sino “criterios” que deben de tenerse en cuenta para la propuesta de resolución. Los criterios son bastante más “amplios” y tienen bastante menos que ver con la experiencia dentro de la Administración turística o en puestos o funciones directamente relacionados con el sector turístico:

  1. a) Servicios prestados y naturaleza y nivel de los puestos o cargos desempeñados.
  2. b) Formación y experiencia acreditada en las materias objeto de la competencia de la secretaría de Estado de Turismo.
  3. c) Idoneidad, preparación técnica y profesional para el adecuado desempeño del puesto en relación con las características específicas de cada destino en el exterior.
  4. d) El conocimiento de los idiomas que, en su caso, se establezca en la convocatoria.
  5. e) Los informes de la Comisión Técnica de Valoración que existieren, en su caso, de destinos anteriores
  6. f) Otros requisitos especificados en la convocatoria.

En fin, según el diario infolibre, que fue quien publicó la primera noticia  es fácil acertar sin muchos problemas la lista completa de los adjudicatarios (será depositada ante Notario el 16 de junio) de estas plazas antes de que se publiquen en el BOE (será el 30 de junio). Entre los posibles beneficiarios hay nombres conocidos, como el del ex jefe de Gabinete del Ministro Wert. Eso sí, según el Ministerio todos los posibles agraciados tienen un cv excelente. El problema es el de los posibles no agraciados que también tienen un curriculum excelente y, ya puestos, hasta incluso mejor. Por ejemplo, pueden acumular más experiencia previa en el sector turístico, que en definitiva algo repercutirá en el desempeño de sus funciones. El problema es que no todos tendrán las conexiones adecuadas.

La pregunta del millón es fácil de hacer ¿sería el resultado el mismo si se hubieran mantenido los requisitos del Real Decreto del año 2006?  Porque si la contestación –previsible- es que no, podemos concluir que con esta modificación se ha aprovechado para seguir laminando el principio de mérito y capacidad en la provisión de los puestos de trabajo más importantes de la Administración Pública, que son precisamente los que se adjudican por libre designación. Aclaramos que ni siquiera estamos pidiendo que estas plazas se cubran por concurso de méritos,lo que por otra parte sería bastante razonable dado que los méritos tienen que tener un carácter objetivo y se tienen que acreditar. Lo que estamos señalando es que con la modificación normativa -y con la falta de transparencia habitual en estos casos- lo que ocurre es que no se sabe muy bien qué es lo que se va a valorar ni como se va a acreditar, siendo amplísimo el margen subjetivo que se deja a la Administración (o más bien a Doña Isabel Borrego) para decidir.

En definitiva, “carpe diem” o más bien “carpe cargo” que no se sabe lo que puede ocurrir en unas semanas. La realidad es que estos puestos de trabajo en el exterior están muy bien pagados y son muy codiciados especialmente en las grandes capitales como Londres, y por tanto son –o eran hasta hace poco- la culminación de las carreras profesionales de muchos funcionarios. Hasta que nuestro particular “spoils system” los ha convertido en una parte importante del botín a repartir, sin mirar mucho, eso sí, por las competencias del puesto que se supone van a desempeñar. Aunque probablemente en la embajada de Londres, a estas alturas, ya estén curados de espanto, los que no nos acabamos de curar de espanto somos los sufridos ciudadanos.

 

La responsabilidad contable de los cargos públicos y la politización del Tribunal de Cuentas

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Hace unos días la prensa nacional publicó una noticia  referente a que el Tribunal de Cuentas había declarado responsables contables directos de un perjuicio a los fondos públicos del Ayuntamiento de Vitoria a Alfonso Alonso, Javier Maroto y al resto del equipo del gobierno municipal en 2007 por pagar, en un contrato de alquiler de local para oficinas, una renta superior a la que correspondería, condenándoles al pago de 393.862 euros.

Señalaba igualmente la prensa que el Partido Popular tenía decidido recurrir la Sentencia por cuanto veía una intencionalidad política en el fallo dado que la Consejera de Cuentas ponente “fue designada en este caso directamente por el PSOE a propuesta de IU” según una nota de los populares, recurso que habría de ventilarse igualmente ante la Sala del Tribunal de Cuentas y de la que forman parte otros Consejeros que no han sido designados a propuesta de IU, sino del PP (que eligió a siete Consejeros) o del PSOE (que propuso cuatro Consejeros). Dado que la página web del Tribunal no publica la composición de la Sala no nos atrevemos a pronunciarnos acerca de si mayoritariamente estará compuesta por Consejeros propuestos por el PP (cuestión ésta que también sería interesante desde el punto de vista del derecho fundamental al juez ordinario predeterminado por la Ley aunque sea en el enjuiciamiento contable).
Entra dentro del juego político el hecho de que los dirigentes populares condenados se defiendan tachando de “política” tanto la sentencia como a la Consejera que la firma, olvidándose de la clásica muletilla de que acatan, aunque no las compartan, las decisiones judiciales.
Dado que la sentencia en cuestión, a día de hoy, no ha sido publicada en la web del Tribunal de Cuentas, preferimos -por razones de elemental prudencia al estar en juego el honor y buena fama de las personas- abstenernos de comentar lo que la prensa dice que dice la Sentencia, ciñéndonos eso sí a los hechos notorios que destaca la prensa local vitoriana:
El local fue adquirido por un empresario en el año 2006 por un precio algo superior a los 2 millones de euros, y un año después el Ayuntamiento, después de acometer a su costa las obras de acondicionamiento, lo alquiló a dedo a ese mismo empresario en unas condiciones muy beneficiosas para éste, pues según el contrato el beneficio total para el empresario por la duración del arrendamiento sería cercano a los 8 millones.
El contrato fue aprobado en su día por Alfonso Alonso, apenas unos meses de las elecciones en las que perdió la alcaldía. La Comisión de Investigación que se celebró en el Ayuntamiento concluyó con que el precio del alquiler era muy superior al valor de mercado de ese tipo de inmuebles, tal y como anteriormente puso de manifiesto un Informe municipal del que se hizo caso omiso, beneficiando al empresario con unas cuotas por encima de mercado y unas cláusulas de actualización de la renta que en algunos ejercicios suponían el incremento del IPC más 5, 6, 7 o 9 puntos. Igualmente se pactó un blindaje excepcional que impedía al Ayuntamiento romper cualquier acuerdo, pues el mismo se obligaba a permanecer como arrendatario del local por veinte años, y en caso de rescindirse el contrato antes de que transcurriera dicho plazo, se obligaba a pagar al arrendatario una cantidad equivalente al importe correspondiente al periodo que quedara por cumplir.
A la vista de tales hechos, que reiteramos no sabemos si son los considerados como probados por la sentencia, no parece que la misma responda a intereses políticos, sino más bien todo lo contrario, esto es, que se ha quedado corta en la condena a los Sres. Alonso y Maroto.

Pero lo que constituye una verdadera noticia, por su excepcionalidad, es que el Tribunal de Cuentas declare a un político –particularmente del partido gobernante- responsable de un perjuicio a los fondos públicos. Y eso que oportunidades para declarar responsabilidades de políticos gestores seguro que se le han presentado durante los últimos años, dado que precisamente la jurisdicción del Tribunal de Cuentas es una jurisdicción especializada –esto es, separada o desgajada de la considerada ordinaria, sea esta la civil o la contencioso-administrativa- para enjuiciar exclusivamente supuestos de perjuicios a los fondos públicos causados u ocasionados por los gestores públicos.

Lo que nos lleva a hacernos otra pregunta: ¿cuántas veces el Tribunal de Cuentas ha declarado a personas relevantes por la responsabilidad política que desempeñan como causantes, por su mala gestión, de daños a los fondos públicos?
La respuesta es fácil y sencilla, muy pocas veces por no decir casi nunca y eso que a la vista del espectáculo de los numerosos episodios de corrupción que nos han aquejado durante los últimos lustros no parece que le hayan faltado las ocasiones. Desde un punto de vista retrospectivo, parece que declarar la responsabilidad contable de políticos metidos a gestores públicos debiera haber sido algo habitual y sin embargo no ha sido así: no sólo apenas se han recuperado los perjuicios económicos provocados por gestores corruptos o que han usado sus poderes al margen de las normas de legalidad, sino que la jurisdicción del Tribunal de Cuentas ha sido incluso percibida al contrario: como una especie de coraza o garantía, que proporcionaría un status de seguridad a los gestores públicos del dinero de los contribuyentes, privando con ello de un elemento ejemplificador y disuasorio de malas prácticas. De ahí que la percepción ciudadana sobre la utilidad del Tribunal de Cuentas sea tan penosa.
Y hay que hacerse inmediatamente otra pregunta: ¿cuáles es la razón? Lamentablemente, la percepción ciudadana sobre la escasa utilidad del Tribunal de Cuentas para castigar de forma personalizada a cargos políticos relevantes por una gestión económica perjudicial para el erario público está ratificada por la cruda realidad estadística. El Tribunal de Cuentas apenas (por no decir casi nunca) ha castigado estas conductas

Sin duda, la principal causa es la que tantas veces hemos puesto de manifiesto en este blog y también resulta del estudio sobre el Tribunal de Cuentas realizado por la Fundación ¿Hay Derecho? y que se puede consultar aquí : La politización de este fundamental órgano de control. En efecto, si bien el Tribunal de Cuentas ha tenido que salir al paso de la acusación de politización manifestada por el Sr. Alonso, señalando que la designación política de sus miembros es lo habitual en instituciones análogas, lo cierto es que el modelo español es una excepción en el Derecho Comparado en relación con otras entidades de fiscalización similares, tal y como pone de relieve el estudio de la Fundación ¿Hay Derecho?. Efectivamente, el ejercicio de la función jurisdiccional propia del Tribunal de Cuentas para enjuiciar supuestos de gestión económica irregular por parte de gestores públicos (en muchos casos designados políticamente) en España se ejerce exclusivamente por personas designadas por el Parlamento por un periodo de nueve años (sólo Dios, los partidos y los agraciados saben con arreglo a qué criterios son nominados y cuales son las deudas que asumen y los favores que tienen que devolver).
Esta situación no responde ni a criterios lógicos (evitar en lo posible la designación política de quienes ejercen funciones jurisdiccionales o de contenido fundamentalmente técnico) ni, contradiciendo al propio Tribunal de Cuentas, a lo que sucede en otros países (a título de ejemplo, Francia, Italia o Portugal) en los que la función jurisdiccional es ejercida por magistrados -bien pertenecientes al Poder Judicial o bien funcionarios de los propios órganos- independientes e inamovibles, reservándose la designación política por el Parlamento al cargo de Presidente de la Institución, encargado de su representación y de la superior dirección de dichos órganos. Del mismo modo la función fiscalizadora o auditora es desempeñada por funcionarios independientes e inamovibles, siendo el Parlamento ajeno a su nombramiento.
Una buena medida para la regeneración democrática sería que un órgano esencial en la estructura institucional del Estado, como el Tribunal de Cuentas, se adaptase a lo que constituye la norma general en instituciones análogas, esto es, que las funciones técnicas y jurisdiccionales se desempeñen por personal funcionario, dotado de las necesarias garantías frente a eventuales intromisiones políticas que son poco o nada comprensibles si se trata de juzgar la responsabilidad que puede surgir de una mala gestión. Con esta adaptación la crítica de politización formulada por el sr. Alonso carecería de sentido y, lo más importante, sería mucho más frecuente la exigencias de responsabilidades a los políticos cuando su gestión económica resulta perjudicial para los intereses generales a los que deben servir.

Una propuesta progresista para la reforma política en España

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Creo que la misión de la ciudadanía es la de lograr una democracia eficiente al servicio de los contribuyentes, que son los que la financian.

El sistema político más útil socialmente es el que proporciona a la población más calidad de salario en especie ( sanidad, educación, justicia….) en relación a los impuestos que administra.

La eficacia del Estado dependerá de la capacidad del dirigente público. Cuanto más competente, mejor gestión.

Es muy importante que los gestores estén al tanto de las reformas estructurales que más éxito han tenido en otros países para solucionar los principales problemas de la sociedad, como el desempleo. Porque no son las promesas de los políticos (que repiten en cada elección), sino el éxito de los  productos nacionales en los mercados, los que acaban con el paro.

Y, también es fundamental, que reduzcan los costes de funcionamiento de la administración y establezcan mecanismos para eliminar la corrupción, con el objeto de que revierta a la población el mayor número de ingresos fiscales.

En esta línea están dos líderes progresistas, el italiano Renzi y el francés Valls , ambos socialistas.

Para asegurar la solvencia del Estado y mejorar la capacidad competitiva de su economía, que tanta importancia tiene sobre la renta y el trabajo y en definitiva, el sostenimiento del Estado del bienestar, están acometiendo reformas muy profundas, a pesar de sus riesgos políticos.

Por ejemplo, Valls , con la mejora del régimen legal  empresarial  y especialmente por su significado político, la  reforma laboral que “ va a ser importante, más agresiva que la de España en recursos financieros y  que la que se hizo en Alemania en flexibilización”. Los puntos básicos iniciales eran, la potenciación de la formación, la descentralización de la negociación colectiva, lo que puede afectar al mantenimiento de la semana laboral de 35 horas  y  eliminar las rigideces y los costes de los despidos.  Tenía tantos riesgos, incluso dentro de su propio partido, que ha debido de utilizar, en este mayo, la vía del decreto ( art. 49.3 de la Constitución) sin someterlo a la Asamblea Nacional ante la gran contestación pública,  justificándolo por “la necesidad de mejorar la competitividad de las empresas”. Hoy 26 de mayo, ha declarado que  puede haber modificaciones, mejoras pero volvió a  descartar cambiar el marco y retirar el texto.

Y por otra parte, con la reducción de la estructura administrativa regional, de 22 a 13 regiones.

Y Renzi, con el conjunto de cambios para ampliar la productividad (contrato indefinido de garantías crecientes, variante del contrato único con indemnizaciones crecientes , flexibilidad laboral, facilitando el despido y la contratación con bonificaciones, reducción de impuestos y de trabas para la creación de empresas…) y dos reformas trascendentales.

El ajuste de la organización regional, provincial y municipal y la reforma electoral que garantiza, al otorgar un premio de una mayoría del 55% de los escaños a la lista que supere el 40% de los votos y en el caso de que ninguna de las listas alcanzase tal umbral, las dos más votadas irían a una segunda vuelta. Y fue aprobada por 334 votos a favor y 61 en contra ( El País 4 de mayo de 2.015).

Este cambio tan radical , que Renzi consideró que con ello “ Italia será un país más libre y más justo” ya que opinaba que “ la responsabilidad de la crisis está en mi país y no en Europa y en la competitividad de su economía y en el mal funcionamiento de su Estado” (El País 30/5/2014), está explicado muy claramente  por Sergio Fabbrini (Luiss School of Government) en una interesantísima entrevista en ABC , el 15 de marzo del 2.015. De ésta recojo lo siguiente:

“El desorden fue consecuencia de la reforma realizada en 2.001 por el Gobierno de Massimo D’Alema. Entonces se traspasó a las regiones un considerable número de competencias. El centro-izquierda pretendió así quitar el agua a los peces de una Liga del Norte que era cada día más fuerte. Pero esta situación trajo conflictos constantes entre Roma y los gobiernos regionales en numerosas políticas. El Tribunal Constitucional se vio inundado de conflictos sobre competencias. Y además las regiones recibieron tales competencias han demostrado que no supieron utilizarlas. La corrupción de los políticos del ámbito regional ha superado a la corrupción de los políticos del ámbito nacional.

El nuevo sistema electoral permitirá que se llegue al “ballottagio” (segunda votación) con dos partidos. No habrá gobiernos de coalición con pequeños partidos que puedan chantajear constantemente a los grandes partidos. Con el sistema anterior, los gobiernos eran débiles: en la primera República duraban una media de once meses y el Gabinete de Prodi en 2.006-2.008 estuvo constituido por doce partidos ¿Cómo se puede gobernar así?

 Después del resultado de nuestras últimas elecciones, Renzi manifestó que “el incierto panorama español confirma cuán acertada fue la reforma electoral aprobada este año en Italia” (La Vanguardia 23-12-2015).

En cuanto a la falta de adaptación de nuestro sistema autonómico al proceso de unificación europea, desde hace años lo hemos considerado un error gravísimo  (Un camino errado ¿Hay Derecho?  27-12-2014).

Mientras los grandes países europeos pasaban a convertirse en una especie de provincias de un nuevo Estado, para asegurar el futuro económico y social de sus pueblos, nuestro país continuó un proceso contradictorio con las obligaciones que había asumido como socio de un proceso de integración política y económica generando, en paralelo a la creación de nuevos órganos y funciones supranacionales con sus costes correspondientes, una estructura territorial inadecuada e inviable económicamente y desarrollando una fragmentación legal contraria a los fundamentos económicos y al régimen constitucional comunitario.

El sistema autonómico (que si se reconvierte nos parece tan fundamental como el resto de administraciones), tal como evolucionó, sin orden ni control, se ha acabado convirtiendo en un sistema obsoleto, ineficiente, conflictivo, ruinoso para los ciudadanos y fuente de escándalos continuados al aflorar, sin descanso, todo tipo de casos de despilfarro de recursos, de corrupción y de incompetencia en buena parte de nuestra geografía. Como ejemplo de ello, lo podéis comprobar en el artículo anterior sobre la insolvencia de la Generalitat Catalana.

Esta reconversión continúa ausente en los programas de nuestros partidos como una prioridad imperiosa. El sobrecoste autonómico, origen de buena parte del endeudamiento público, nos llevará a una situación límite.

El ajuste, entonces, ya no lo harán nuestros políticos que tienen que cuidar a su clientela, sino los prestamistas exteriores que tendrán otra preocupación mayor que la electoral.

De nuevo sobre el “revolving door”. La actual regulación en relación con los altos cargos de la AGE y su grado de efectividad

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Como de nuevo entramos en periodo electoral, es probable que oigamos nuevas propuestas electorales (o las mismas de la otra vez) el fenómeno de la “revolving door”, es decir, el tránsito de lo público a lo privado y viceversa sin solución de continuidad.  Dado que nuestra clase política no suele afinar mucho, quizá no viene mal hacer algunas aclaraciones en relación con el concepto y su regulación actual en España, dado que existe algo parecido a una alarma social.  Que se centra sobre todo a los supuestos en que políticos o altos cargos pasan del sector público al privado sin solución de continuidad y en particular a sectores regulados, como ocurre tipícamente con los numerosos ex políticos y ex altos cargos que trabajan en empresas del sector eléctrico según noticias como ésta.   Sin duda su presencia tienen mucho que ver con el exitoso lobby de un sector que ha conseguido que los contribuyentes asumamos una parte muy importante de sus costes, como recordaba aquí Nacho Gomá sobre los costes de transición a la competencia  o con que soportemos la factura de la luz más alta de Europa excluyendo tasas e impuestos (si los incluimos es la cuarta más cara) según esta noticia  Y es que no cabe duda de que un político profesional puede tener una gran capacidad de lobby, simplemente “tirando” de agenda. Recordemos que en Españano existe todavía una regulación transparente de los lobbies, por lo que nos seguimos moviendo en la opacidad y en los pasillos.

Dicho eso, hay que insistir en que el problema básico que subyace a la “revolving door” es el del conflicto de intereses, o más bien el de la captura del interés público por el privado, dado que el segundo suele ser -en términos económicos- el más interesante, y por tanto el que prevalece. Por tanto,  el que transita del sector público al sector privado puede tener la tentación de “hacer méritos” de cara a su futuro empleador sacrificando los intereses generales a los privados particularmente en aquellos sectores donde hay más posibilidades de ganancia, como son los regulados y el de la contratación pública.

Pues bien, la legislación española que los regula ha sido modificada el año pasado con la aprobación de la Ley 3/2015 de 30 de marzo, reguladora del ejercicio de alto cargo de la Administración General del Estado  que ha endurecido en algunos aspectos la normativa anterior, que deroga. Sin embargo lo primero que hay que señalar es que su ámbito de aplicación es muy reducido, dado que se refiere sólo a los altos cargos de la Administración del Estado, que no son muchos, y a Presidentes y Vocales de los Organismos reguladores. Existe también legislación autonómica específica para sus altos cargos como la  Ley 1/2014, de 18 de febrero, de regulación del estatuto de los cargos públicos del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma de Extremadura o la Ley 13/2005, de 27 de diciembre, del régimen de incompatibilidades de los altos cargos al servicio de la Generalidad.  Algunas son más innovadoras y otra más similares a la normativa estatal. En todo caso no hay una regulación única de los conflictos de intereses de todos los altos cargos como a mi juicio sería lo deseable.

Lo segundo que hay que apuntar  es que (como ha ocurrido con algunas  otras normas aprobadas en la última legislatura del PP) va en la dirección correcta pero se queda corta. En primer lugar por su propio ámbito de aplicación, como hemos dicho, dado que quedan fuera todos los cargos autonómicos que tendrán o no su propia regulación y todos los cargos locales, además de todos los parlamentarios electos. Más allá de las cuestiones competenciales, en las que no voy a entrar, no cabe duda de que atiende por tanto solo a una parte muy pequeña de los problemas que plantea la revolving door, aunque sin duda es la más parte vistosa (Baste recordar el fichaje de la ex Ministra Elena Salgado por la filial de Endesa, Chilesa, por el sencillo expediente de que no la contrataba la matriz, que no hubiera podido, sino otra empresa del grupo). En ese sentido, también se “eleva” el rango del órgano encargado de velar por el cumplimiento de estas normas, la Oficina de Conflicto de Intereses, cuyo titular pasa de ser Subdirector a Director General pero manteniendo la dependencia orgánica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas  y, suponemos, los mismos recursos que antes del “upgrade”. Pero no hay nada parecido a una Oficina independiente del Gobierno y que rinda cuentas directamente al Parlamento, como sería lo deseable. Hay que insistir en que no se trata de un problema de independencia de las personas que ocupan en cada caso el cargo de Director de la Oficina,  sino de un problema de diseño institucional.

En tercer lugar la legislación española sigue siendo extremadamente formalista, en un afán por contemplar todos los posibles supuestos de conflicto de intereses y dejar poco margen a la discrecionalidad y valoración de la propia Oficina, lo que hace inevitable que surjan agujeros y lagunas que pueden ser aprovechados para, cumpliendo la letra de la ley, incumplir su finalidad. De nuevo nos encontramos con una tendencia muy española y muy poco compatible con las mejores prácticas en Derecho comparado, que tratan de analizar caso por caso si existe o no, en un supuesto determinado, el conflicto de interés. Aquí se trata de “objetivarlo” a toda costa con carácter previo y abstracto y de que además se deje constancia documental. Es decir, a ser posible que haya una “firma” que permita adjudicar alguna “resolución” a algún sujeto concreto en una cuestión de las previstas específicamente en la norma.

Esta concepción tan estrecha impide apreciar que en la realidad un Ministro, por ejemplo, puede tener una gran capacidad de influencia sobre sus subordinados sin tener que firmar nada o sin acudir a ninguna reunión de la que se levante acta. O que una empresa interesada en algún alto cargo tiene muchos medios y buenos abogados  para burlar las prohibiciones de la Ley (una fundación, una  asociación, una entidad que pueda controlar, etc, etc) como ocurrió en el caso famoso de Salgado o en el igualmente famoso del ya fallecido David Taguas (que fichó por SEOPAN, el Observatorio del sector de empresas de la construcción a la que pertenecen las empresas más importantes del mismo).

En todo caso, se regulan los tres tipos de conflicto de intereses que se pueden producir.

a)La entrada en el sector público de alguien que viene del sector privado, al que como he dicho se suele prestar menos atención en España, quizá porque es menos frecuente dado el carácter fuertemente endogámico (y funcionarial) de nuestra clase política. En esos casos, se le exige simplemente al candidato que proporcione información a la Oficina de Conflicto de Intereses, básicamente una declaración de sus actividades, y una declaración de sus bienes y derechos. Esa información es posterior al nombramiento, y no queda claro cuáles serían las consecuencias de que de la información se derivara la existencia de un conflicto de intereses, máxime con el nombramiento ya hecho. Sin embargo, experiencias como la del ex Ministro Arias Cañete, que con sus participaciones en petroleras –suponemos que declaradas- no encontró ninguna dificultad para ser Ministro de Agricultura y Medio Ambiente en España a diferencia de la que encontró para ser Comisario de Energía y Medio Ambiente –tuvo que vender las participaciones- ya nos dan una idea de lo que podría pasar, básicamente nada.

b) Los conflictos de interés  durante el ejercicio del cargo. Tampoco se les presta demasiada atención y sin embargo deberían preocuparnos bastante dada las relaciones de nuestros políticos con personas cercanas que ocupan puestos muy importantes en empresas reguladas . Lo que se prevé en la ley es que la Oficina informe a los altos cargos de los supuestos de conflictos, y de su deber de abstención, así, en general. El problema de la abstención es que depende de la propia percepción; y uno no suele apreciar en sí mismo el conflicto de intereses, o por lo menos no lo suele apreciar con la misma intensidad con que lo aprecia un tercero, por ejemplo vía recusación. Todos tendemos a pensar que, llegado el momento, a nosotros no nos va a pasar y que podemos mantener la neutralidad. ¿Debió abstenerse el Ministro Arias Cañete cuando se aprobó una amnistía fiscal de la que se benefició su mujer?  ¿Debió de abstenerse la vicepresidenta en las decisiones sobre Telefónica ya que su cónyuge trabaja allí? (Al parecer lo hizo aunque dejando claro que no estaba obligada legalmente). En todo caso los supuestos de abstención están previstos en la norma, pero de manera absolutamente formal. No se contempla se contempla la posibilidad muy real de un poderoso Vicepresidente o Ministro de influir en la toma de decisiones sin figurarer formalmente  y tampoco hay cauces o procedimientos claros de recusación si quien debe abstenerse no lo hace. Y para concluir, resulta que no haberse abstenido cuando se debía –suponiendo que alguien se entere, que esa es otra- ni siquiera constituye una infracción prevista en la Ley, dado que para que la haya hay que vulnerar el deber de abstención reiteradamente.

c) Los conflictos al terminar el ejercicio del cargo. Son los que tienen más visibilidad y los que más preocupan a la clase política. En nuestra normativa se establece un plazo de dos años durante el cual el ex alto cargo no puede realizar ciertas actividades, de nuevo recogidas minuciosamente en la letra del art.15 de la Ley, que prohibe prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado. La prohibición se extiende tanto a las entidades privadas afectadas como a las que pertenezcan al mismo grupo societario (para que no vuelva a pasar lo de Elena Salgado).

Con respecto a titulares o miembros  de un órgano u organismo regulador o de supervisión, durante los dos años siguientes a su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan estado sujetas a su supervisión o regulación. Por último el párrafo 3º del artículo especifica en qué casos hay que entender que se han tomado decisiones en las que el alto cargo haya participado.

Tan prolija regulación seguramente no impedirá en el futuro otros casos similares a los de Salgado o Taguas. Conviene insistir en que el problema que tiene intentar acotar supuestos para ser lo más objetivo posible y no dejar margen para la discrecionalidad es que siempre quedan otros supuestos sin cubrir. Y una empresa importante suele estar bien asesorada; si quiere contratar a un ex alto cargo sin incurrir en vulneración formal de la norma seguro que encontrará la vía. Y en estos casos es inevitable que el ciudadano de a pie, que no se desenvuelve entre tecnicismos jurídicos, perciba con claridad que alguien se ha ido a un sector con el que había una relación directa o sobre el que había tomado decisiones importantes. Es más que razonable atender a este tipo de percepciones y utilizar conceptos jurídicos indeterminados y la discrecionalidad –que no arbitrariedad- que debe permitir a la Oficina de Conflicto de intereses ir al fondo de cada caso. Si no, corremos el riesgo de que todo se quede en un simple papeleo, máxime cuando la Oficina de Conflicto de Intereses depende normalmente para adoptar sus decisiones de los informes que le proporciona el propio organismo del que proviene el alto cargo.

En definitiva, un poco más de realismo y sensibilidad y menos formalismo en la normativa respecto a la “revolving door”, así como su extensión a todos los altos cargos del Reino (por la vía que se estime técnicamente más pertinente) y una mayor independencia y más medios para la Oficina de Conflictos de Intereses -que en su caso le permitan investigar si lo que le están diciendo es o no verdad- vendrían mucho mejor que una prohibición radical o una ampliación de plazos desmesurada. Aquí, como en tantas otras materias, todo está inventado. Sobre el papel parece que tenemos una de las normativas más restrictivas en materia de “revolving door”. Sobre el papel.

Diseño de políticas públicas, ¿una asignatura pendiente?

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El lunes 18 de abril tuvo lugar, en la Escuela de Técnica Jurídica de Madrid, la mesa redonda ‘Diseño de políticas públicas, ¿una asignatura pendiente?’.

Organizado por la Fundación ¿Hay Derecho?, el acto estuvo moderado por Ramón González Ferriz, director de Ahora Semanal, y contó con la participación de profesionales expertos en esta materia.

Rafael Rivera (socio de la consultora Iclaves) abrió el turno de intervenciones con ‘El inexistente análisis de políticas públicas en España’, subrayando la diferencia entre hablar “de política” y hacerlo “de políticas” y lamentando que en España sea tan escaso el interés por debatir sobre políticas públicas concretas. Rivera dio algunas pinceladas sobre el necesario análisis de políticas públicas y explicó que en nuestro país se pretende cambiar las cosas con grandes leyes y reformas ideológicas en lugar de abordar poco a poco las problemáticas y poner el acento en que las políticas funcionen.

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Miguel A. Fernández Ordóñez (autor de Economistas, políticos y otros animales), en su ponencia ‘El papel del Parlamento en la elaboración de las políticas públicas’, desmintió que en España no existan expertos sobre políticas públicas y se quejó del fracaso en la planificación de infraestructuras o la regulación de monopolios. “¿Por qué, si sabemos lo que hay que hacer, no se hace?”, se preguntó. Fernández Ordóñez insistió en la necesidad de dedicar tiempo a la formación de los electores y concedió un papel fundamental a los medios en el acercamiento de las políticas públicas a la ciudadanía: “En televisión hay tertulianos expertos en generalidades, pero no se habla de políticas públicas”.

La presidenta de AEVAL, Ana Mª Ruiz, intervino para contar ‘El papel de la AEVAL en la evaluación ex-ante como herramienta para el diseño de políticas públicas’. Ruiz habló de la implantación como fase crítica de las políticas públicas y destacó la importancia de las evaluaciones: “No sabemos asumir de forma natural que una evaluación siempre arroja resultados grises”.

Por último Octavio Medina (economista y editor de Politikon), en su ponencia ‘Integrando la evaluación en el proceso de diseño de políticas: experiencias recientes’, utilizó la experiencia de EEUU y de la administración de Obama para profundizar en cómo se desarrolla una correcta evaluación de políticas públicas y poner algunos ejemplos prácticos: “El incrementalismo suele funcionar bastante mejor que tratar de cambiar el sistema en diez segundos”.

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? agradecemos a la mesa el interesante contenido de sus ponencias y a los asistentes su participación activa en este evento, que se pudo seguir en Twitter con el hashtag #PolíticasHD.

Flash Derecho: Diseño de políticas públicas, ¿una asignatura pendiente?

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La Fundación ¿Hay Derecho? organiza, el próximo lunes 18 de abril a las 19 horas, la mesa redonda ‘Diseño de políticas públicas, ¿una asignatura pendiente?‘.

La mesa redonda se desarrollará en la sede de la Escuela de Técnica Jurídica de Madrid. Estará moderada por Ramón González Férriz, director de Ahora Semanal, y contará con las siguientes ponencias:

  • ‘El inexistente análisis de políticas públicas en España’, por Rafael Rivera, experto en políticas públicas de Iclaves.
  • ‘El papel del Parlamento en la elaboración de las políticas públicas’, por Miguel A. Fernández Ordóñez, autor del libro Economistas, políticos y otros animales.
  • ‘El papel de la AEVAL en la evaluación ex-ante como herramienta para el diseño de políticas públicas’, por Ana María Ruiz, presidenta de AEVAL.
  • ‘Integrando la evaluación en el proceso de diseño de políticas: experiencias recientes’, por Octavio Medina, economista y editor de Politikon.

Se ruega confirmación de asistencia mediante un correo electrónico a info@fundacionhayderecho.com.

Privatización moral y privatización jurídica

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La privatización es aquel proceso por el que se logra que un organismo deje de estar gestionado por los poderes públicos para ser controlado por un sujeto de naturaleza privada. También puede comprenderse como acto por el que el funcionamiento de un ente pase de estar regulado por el Derecho Público a estar sometida al Derecho Privado. Además, puede entenderse como aquel acto por el que se transmite a un sujeto que actúa conforme al Derecho Civil o según el Derecho Mercantil una entidad pública, que pasa a ser privada.

Debe destacarse que las privatizaciones, en sus diversos sentidos, se están produciendo desde hace varias décadas en Europa y se refleja con la concepción liberal de que las Administraciones Públicas no deben intervenir excesivamente en la vida de la ciudadanía, ya que deben limitarse a la realización de determinados actos en el ejercicio de las funciones que el ordenamiento jurídico les atribuye.

Son muchos los que critican las privatizaciones, argumentando, principalmente, que los entes administrativos deben desarrollar una labor asistencial que sirva para satisfacer las necesidades de los más necesitados, para lograr su subsistencia. Otro fundamento utilizado es puramente económico y se refiere al hecho de que, en ocasiones, se privatizan entidades o empresas públicas que generan bastantes beneficios para los entes administrativos, provocando, por lo tanto, un incremento de recursos públicos que pueden ser empleados para financiar la prestación de servicios para la ciudadanía.

Lo que se ha ido comentando hasta el presente momento es lo que se podría denominar como la privatización jurídica, por la que un ente público, en mayor o en menor grado, deja de estar gestionado por la Administración Pública competente. Además, existe lo que puede considerarse como la privatización moral de los entes públicos, por la que sus gestores se sirven o se aprovechan de sus medios personales o materiales para obtener beneficios propios o para terceros, de forma privativa, pudiendo cometer algún delito o infracción administrativa, o, simplemente, realizando una conducta poco ejemplar que no sea contrario al ordenamiento jurídico. La privatización moral no debe confundirse con la moralidad de la privatización, que se refiere a las causas de la privatización jurídica en cada situación.

Se puede pensar en la existencia de la privatización moral porque hay personas que, teniendo poderes que les otorgan amplios margen de gestión y de discrecionalidad en un ente administrativo, se aprovechan para poder realizar conductas contrarias al Derecho Penal o al Derecho Administrativo o para desarrollar actos que, no siendo ilegales, son de dudosa moralidad, como en el caso en el que una persona que controla un ente público aprovecha para contratar, legalmente, a su cónyuge o persona con la que tenga una relación estable de afectividad análoga, ascendientes, descendientes, hermanos por naturaleza o por adopción, o afines en los mismos grados, interviniendo en contra de lo que Javier Gomá Lanzón llama “ejemplaridad pública”, ya que, no siendo el acto ilegal, si es de dudosa moralidad, de modo que debe someterse a juicio por la sociedad.

Son bastantes las situaciones en las que se impugna, por concurrir un vicio de nulidad o de anulabilidad, un acto administrativo relacionado con la asignación de puestos o la concesión de ayudas y hay ocasiones en las que se inicia un proceso penal para analizar si la conducta de un mandatario publico constituye o no un delito conforme al ordenamiento jurídico. En estas circunstancias, existen investigados que, teniendo derecho a la presunción de inocencia, sufren juicios paralelos impulsados por la opinión pública y que, en bastantes casos, resultan ser inocentes. Este hecho no impide que, realmente, se pueda pensar que la conducta desarrollada constituya un pequeño ataque contra la ética, ya que no todo lo moral es legal ni todo lo legal es moral. Si una persona actúa según el ordenamiento jurídico para contratar a su pareja o a cualquier pariente para que trabaje en un órgano administrativo, aprovechando la discrecionalidad técnica que le pueden conferir las normas administrativas, puede no estar cometiendo ninguna infracción penal o administrativa si actúa conforme a los principios de concurrencia y transparencia, aunque es cierto que, en muchas ocasiones, la barrera entre la discrecionalidad técnica, que está permitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y la arbitrariedad, que está prohibida por el artículo 9.3 de la Constitución Española, es muy difusa.

No hay duda de que deben garantizarse los principios de transparencia, concurrencia y objetividad en los procedimientos de contratación administrativa y en otros procedimientos, limitando la discrecionalidad y evitando la arbitrariedad, para que no sea posible pensar en los cargos públicos como objeto del tráfico jurídico, ya que deben servir para satisfacer los intereses de la ciudadanía.

La necesaria regeneración de las Administraciones Públicas y Organos constitucionales: meritocracia frente a libres designaciones y sucedáneos

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Desde un punto de estrictamente  jurídico, los principios rectores que aparecen enunciados en el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público como guía de la actuación de la Administración Pública en España exigirían que la provisión de los puestos de trabajo, particularmente aquellos de naturaleza directiva o pre-directiva, debieran tener lugar mediante mecanismos de selección y promoción objetivos, transparentes, y basados única y exclusivamente en los principios de igualdad, mérito y capacidad. Igualmente, si se analiza en profundidad la doctrina jurisprudencial[1]  se  comprueba como nuestro Tribunal Supremo, de forma inequívoca y consolidada, configura actualmente la provisión de puestos de trabajo a través del sistema de libre designación en la Administración Pública y en los Órganos Constitucionales concarácter excepcional y limitado, exigiendo siempre una motivación reforzada que ha de expresar las razones que justifiquen su elección frente al mecanismo normal del concurso de méritos, así como la idoneidad del seleccionado frente a otros aspirantes a la plaza.

En todo caso, y ya desde un punto de vista  de lógica profesional u organizativa, cualquier ciudadano/a estaría de acuerdo en que los puestos de trabajo en la Administración Pública y Órganos Constitucionales deberían ser ocupados por los empleados/as públicos que tengan y acrediten más idoneidad, según criterios de igualdad, mérito y capacidad.

No obstante, si se analiza la forma de provisión de la mayor parte de las plazas o puestos de trabajo de carácter directivo o pre-directivo en las Administraciones Públicas en sus diferentes denominaciones (jefes de área, jefaturas de servicio, coordinadores…) y órganos constitucionales (asesores técnicos en el Tribunal de Cuentas, asesores técnicos en el Defensor del Pueblo, letrados en el Consejo General del Poder Judicial, letrados en el Tribunal Supremo, o letrados en el Tribunal Constitucional), se comprueba que son provistas  por el sistema libre designación, comisiones de servicios o supuestos concursos de méritos que realmente esconden una libre designación encubierta (puesto que las bases contienen una valoración de méritos genérica, sin asignar ninguna puntuación específica a los méritos, con órganos de calificación formado por asesores del propio organismo, con escasa o nula publicidad…).

Por ello,cuando los representantes políticos anuncian que pretende realizar grandes reformas estructurales en la Administración Pública, en la Administración de Justicia, en los Órganos Constitucionales…deberían también analizar y examinar la política de personal o recursos humanos, especialmente la forma de provisión,  puesto que en toda organización, ya sea pública o privada, el elemento más importante y el que verdaderamente genera valor y cambio,  es el capital humano, esto es las personas que trabajan en ella. Pues bien, en mi opinión, la implementación de un sistema basado en la meritocracia en la provisión de puestos de trabajo en las Administración Pública y órganos constitucionales resulta no solamente absolutamente imprescindible sino una exigencia del Estado de Derecho si realmente se quiere acometer una verdadera regeneración de nuestras instituciones, y no un simple cambio estético o meramente formal.

Para “regenerar” nuestra Administración Pública y Órganos Constitucionales resulta imprescindible abordar el sistema o forma de provisión de sus puestos de trabajo, y apostar  decididamente por la meritocracia, desterrando, o al menos limitando a supuestos concretos muy justificados y motivados, el sistema de libre designación, por ser éste un sistema de provisión que, en numerosas ocasiones, se ha deformado claramente hacia la arbitrariedad y lo que coloquialmente se ha calificado de “enchufismo”, término que parece aminorar la gravedad de los hechos, cuando no es sino una de las más graves formas de corrupción.

Este abuso generalizado  de las libres designaciones también  produce perniciosos efectos “ad intra” en la propia organización pública, ya que esta forma de proceder favorece el clientelismo y es más susceptible de poderser el caldo de cultivo, e incluso fomentar,prácticas directamente relacionadas con la corrupción (tráfico de influencias, prevaricación…) ya que no se puede ignorar que el así designado/a, por acción u omisión, puede tener una voluntad más tolerante o permeable ante actuaciones relacionadas con la corrupción, y ello por muy diferentes motivos (vínculo familiar, deuda personal con quien le ha nombrado, afinidad ideológica, amistad, conservación el puesto de trabajo mejor remunerado…).

Además, la sensación de arbitrariedad e impunidad que generan mucho de estos nombramientos puede acabar provocando, y de hecho provoca, en los empleados/as públicos desmotivación profesional,  afectando al correcto funcionamiento de la propia organización y sus instituciones, al comprobar, como popularmente se dice, que lo importante para poder ser seleccionado en determinados puestos no es lo que conoces (capacitación profesional, méritos…) sino a quién conoces.

Es necesario que todos luchemos por tener una Administración Pública e institucional moderna, objetiva, transparente, independiente, sometida al imperio de la ley, y con vocación de servicio al interés general,lo que no podrá alcanzarse si dentro de la propia organización pública no se consigue un adecuado sistema de nombramiento en la provisión de  plazas o puestos de trabajo, y se dejan al margen otros criterios subjetivos (confianza personal, amistad, afinidad ideológica, vínculos familiares…).

En definitiva, la meritocracia es una herramienta imprescindible en la lucha contra la lacra de la corrupción y debemos exigir a nuestros representantes políticos una firme voluntad de avanzar hacia un sistema meritocrático en la provisión de plazas en la Administración Pública y Órganos Constitucionales en España, en las que prime realmente la igualdad, el mérito y la capacidad, a través de procesos de selección objetivos, públicos y transparentes. Es por tantonecesaria una regulación más rigurosa y estricta sobre la forma de provisión de plazas por el sistema de libre designación y los criterios que deben guiar los nombramientos, con la finalidad de eliminar el riesgo de arbitrariedad, garantizando que la calidad profesional y la excelencia sean el fundamento único de las designaciones en un marco que se caracterice por una mínima seguridad jurídica  como garantía ineludible de imparcialidad, no solamente para los empleados públicos sino, y especialmente, para la ciudadanía en general a la que aquellos y los representantes políticos se deben y sirven.

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Roberto Mayor Gómez (Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha)

 

 

 

[1]Véase para mayor información al respecto el Monográfico sobre Ética de la Función Pública: “La necesaria regeneración de las Administraciones Públicas y órganos constitucionales a través de la Meritocracia: Análisis jurisprudencial de la provisión y cese en puestos de trabajo por el sistema de libre designación”,publicada en la revista nº 2 de Cuadernos Críticos del Derecho, Aletheia (páginas 51-84), Madrid. 2015

 

Multinacionales, Impuestos y Comisiones Parlamentarias

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Es conocido que las 7 grandes multinacionales tecnológicas (Apple, Amazon, Twitter, Microsoft, eBay, Google y Facebook) ingresaron en la Hacienda española en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2014, entre todas, poco más de 180 millones de euros, lo que supone una cifra irrisoria en relación al beneficio conjunto.

La realidad es que estas multinacionales, y no sólo éstas, sino todas en general,  contribuyen poco en concepto de Impuesto sobre Sociedades. Pero esto no sólo pasa en España. Según estimaciones que han sido asumidas por organismos internacionales de solvencia, el tipo impositivo medio mundial de estas grandes corporaciones no pasa del 2%. Y el caso es que lo hacen legalmente. Utilizan artificios contables (especialmente precios de transferencia, préstamos inter-grupo y royalties) que les permiten trasladar los gastos donde son (o lo son más) deducibles  y los ingresos, donde son menos (o nada) computables, practicando una contabilidad mundial  que podríamos llamar ‘deconstruída’, como la famosa tortilla.

A ello habría que añadir los ‘tax ruling’, o acuerdos a los que llegan las multinacionales con los diferentes gobiernos, que les permiten trasladar flujos entre sus filiales localizadas en diferentes estados y pagar menos, en definitiva. Recuérdese el escándalo que supuso la publicación de los documentos confidenciales que amparaban los acuerdos secretos pactados entre el Gobierno de Luxemburgo con 340 multinacionales, de 2002 a 2010.

Todo esto ha llevado en definitiva a la conformación de un Impuesto sobre Sociedades ‘a la carta’: cada corporación tributa según su propia conveniencia.

En los últimos días hemos visto que en España, la prensa se queja de que el gobierno ni siquiera envía inspectores a estas compañías. Hay que decir que, aparte de que esto no es así, la Inspección de Hacienda de cada país individual difícilmente puede evitar estas situaciones. En primer lugar porque, como hemos dicho antes, estamos hablando de operaciones que son, en su mayoría,  legales, es decir, que cumplen la normativa legal y fiscal de cada país afectado, entrando en el terreno pantanoso de la moralidad y la ética, donde en todo caso, la Inspección no puede, ni debe,  entrar.  En segundo lugar, porque estaríamos enfrentando Inspectores con competencia exclusivamente nacional a prácticas fiscales derivadas de operaciones efectuadas por multinacionales que actúan en un entorno de actividad económica globalizada.

¿Quiere esto decir que no se puede hacer nada frente a esta situación, que al fin y al cabo, es injusta desde el punto de vista fiscal, y por tanto, social? No. Se puede hacer y mucho.

Ayudaría bastante la armonización del Impuesto en el seno de la Unión Europea, pero por el momento, sólo se han producido al respecto  algunos intentos, que han resultado fallidos.  Sí se ha llegado sin embargo a importantes acuerdos de intercambio de información entre los estados miembros, que suponen un gran avance en la materia.

A nivel mundial, es destacable y mucho, el proyecto BEPS (Base Erosion and Profit Shiftings), encargo del G20 a la OCDE.  Si tradicionalmente este organismo internacional se ocupaba de corregir los problemas de doble imposición internacional, con este proyecto la OCDE trata de evitar ‘la doble no tributación’. BEPS intenta limitar los ‘vacíos normativos’ existentes a nivel  internacional.  Una vez que sea firmado en 2016 por todos los países interesados (miembros del G20 y países en desarrollo, esto es lo interesante), éstos deberán modificar sus normativas fiscales nacionales para adaptarlas al acuerdo definitivo.

Pero existen otras vías, entre otras, la de apelar a la responsabilidad social corporativa, a través de la presión que pueden ejercer en la opinión pública la prensa, las ONG´s y otros organismos, y aquí es donde quería yo destacar la peculiar experiencia  de Reino Unido.  Aquí el gobierno ha contado y cuenta con la ayuda inestimable del Parlamento. Y me estoy refiriendo, en concreto, a la tarea de la M.P. Margaret Hodge, laborista, que fue Presidenta de la Comisión Parlamentaria de Cuentas Públicas (Public Accounts Committee). Dicha Comisión es responsable de la supervisión de las cuentas públicas, y existe en la Casa de los Comunes desde 1857. Pues bien, la Sra. Hodge convocó en 2012 a los grandes directivos de Google, Starbucks y Amazon para un interrogatorio ante la Comisión, emitido en internet. En el interrogatorio, del que les animo a ver un extracto aquí, los diputados de la Comisión realizan con bastante arrojo  preguntas a los directivos que,  por sus caras  y su voz titubeante, parece que nunca antes se han enfrentado a un tribunal semejante,  poniendo de manifiesto que los resultados son difíciles de creer.  Podemos destacar el caso de Starbucks, que molestó especialmente a los diputados: la empresa, que contaba con 7.000 empleados y 800 establecimiento en Reino Unido, había declarado pérdidas en Reino Unido en los últimos tres ejercicios.  Simplemente inexplicable.

El trabajo de dicha Comisión tuvo una gran repercusión mediática en Reino Unido, habiendo resultado muy fructuoso, que es lo que nos interesa destacar aquí. Días después del interrogatorio, Starbucks  prometió pagar ‘una cantidad significativa de impuestos en 2013 y 2014, independiente de si la empresa es rentable o no en estos años’, comenzando efectivamente en 2013 a realizar pagos por el Impuesto sobre Sociedades.

También a partir de la repercusión que el  informe de la Comisión tuvo en la opinión pública surgió la iniciativa de instaurar el Impuesto sobre Beneficios desviados (Diverted ProfitsTax), vulgarmente llamada ‘Google Tax’, que se basa en el planteamiento de que el volumen de ventas que una empresa multinacional tiene en un país concreto debe reflejarse en los impuestos que dicha empresa paga en dicho país (criterio de la fuente), frente a la situación habitual, en que estas empresas pagan sus  impuestos en el país de su residencia fiscal.

Más recientemente, en enero de 2016, Google ha llegado a un acuerdo con la HMRC (la Hacienda británica) por el que pagaba 171 millones en concepto de Impuestos atrasados (2005-2015) tras un cambio en su contabilidad. El gesto se ha celebrado en la prensa conservadora pero ha recibido duras críticas por parte de la oposición, que la califican de insignificante. Se calcula que en dicho período Google debió obtener un volumen de beneficio en Reino Unido de 24.000 millones de libras, con márgenes del 30%, debiendo haber pagado 200 millones de libras al año, según el partido laborista.

Por mi parte, no me parece correcto que las multinacionales paguen ‘à volonté’ sus Impuestos,  llegando a acuerdos  con los gobiernos que, al fin y al cabo, podríamos calificar también de ‘tax ruling’, aunque se refieran sólo al pago. Lo que yo quería destacar aquí es la labor de las comisiones parlamentarias en Reino Unido, en este caso, la Comisión Parlamentaria de Cuentas Públicas.  No sé a qué dedican su tiempo las comisiones parlamentarias en el Parlamento español, pero lo que sí creo es que ninguna ha arrimado el hombro de la manera en que la gente de la Sra Hodge lo hizo y sobre todo, con éxitos tan palpables.  ¿Quizás les podríamos exigir más?