Oda a la Cataluña que estorba

Estas semanas se ha consumado la última, entiéndase por ello la más reciente que no la final, “rectificación” del presidente Sánchez respecto de lo defendido hasta la fecha.

El presidente y candidato Sánchez, ya saben la particular dualidad que concurre en su persona, se hartó de repetir que no iba a pactar con los nacionalistas catalanes, que no iba a amnistiar al prófugo Puigdemont y, en definitiva, que no sería presidente a cualquier precio. Mintió. Como con tantas otras cosas antes, nos mintió.

La mentira de la amnistía sin embargo no puede equipararse con ninguna otra. Las recordaran: “no gobernaré con Podemos”, “no indultaré a los presos del procés”, “promoveré la reforma para la elección del CGPJ”, “despolitizaré las instituciones”, etc. Esta última es, por suponer un ataque directo a la separación de poderes, al estado de derecho y a los pilares y valores de cualquier democracia que se precie, la peor de todas.

Buena prueba de ello es el efecto que ha causado en una parte importante del país. No me refiero sólo a los miles de españoles que han salido a manifestarse estas semanas en distintos puntos de nuestra geografía, sino a la movilización y respuesta que ha generado en diferentes instituciones (instituciones del estado, personalidades del mundo de la cultura, empresas, asociaciones cívicas, etc.).

Una muestra lo suficiente grande, plural y transversal como para poder afirmar que existe un consenso amplio que se opone a una medida que a todas luces empobrece nuestra democracia, debilita gravemente nuestras instituciones, nos desautoriza ante la Unión Europea, y además no hace nada por mejorar la convivencia entre españoles.

La amnistía ha copado en estas semanas el foco de la actualidad informativa, y ha sido y será tratada desde todos los puntos de vista: jurídico, político, social, etc. Precisamente por ello, no es este el tema central de esta publicación.

Y es que además de ser la más reciente y grave mentira de Sánchez, la amnistía supone el enésimo abandono del Gobierno de la Nación a la Cataluña no nacionalista. Y de ellos, como de costumbre, parece no acordarse nadie.

Los catalanes que se sienten españoles, que es tanto como decir lo mismo, como recuerda asiduamente Albert Boadella, han vivido durante décadas bajo un sirimiri supremacista que surgía de los poderes públicos y de los medios a su servicio para imponer su dogma. Todo ello con la inestimable colaboración del Gobierno de España de turno.

Así, si bien es el más grave que se recuerda, la amnistía es sólo otro capítulo más del modus operandi propio de una clase política cortoplacista que ha hecho a España cautiva de los nacionalismos periféricos.

De forma sistemática tanto el Partido Popular como el Partido Socialista, han otorgado las llaves de la gobernabilidad de España a los diferentes nacionalismos y regionalismos representados en cortes.

Esta práctica no ha entendido de partidos ni de líderes en tanto en cuanto ha sido asumida de buen grado por todos quienes la han necesitado para procurarse una investidura o unos presupuestos.

Transferencia a transferencia todos los gobiernos nacionales han hecho desaparecer de forma sistemática al Estado en Cataluña al tiempo que dejaban a millones de conciudadanos desamparados, indefensos, y a merced de un nacionalismo que pisoteaba sus derechos mientras practicaba un apartheid de baja intensidad.

Esta política “de la transacción”, “de apaciguamiento” o de “la cesión continuada sin contrapartidas”, que denomina Juan Claudio de Ramón, no solo no resuelve nada, sino que lo empeora todo. Y en eso llevamos más de cuarenta años: intentando saciar a quienes son por naturaleza insaciables.

Cada parcela de poder, cada centímetro o competencia concedida al nacionalismo lo es en detrimento del Estado, puesto al servicio del proyecto nacionalista y utilizado para degradar la vida de quienes no participan de su modelo de sociedad.

Como decía, de ello han participado todos: PP y PSOE, González y Aznar, Zapatero y Rajoy. Todos los que lo han necesitado sin excepción.

Así, Aznar, quien estos últimos años se presenta como salva patrias de última hora no tuvo problema alguno en suscribir en el Pacte del Majestic que certificaba, entre otras, la desaparición de la guardia civil de Cataluña y creación de los Mossos d’Esquadra, el cese del líder del PP catalán, Alejo Vidal-Quadras, quien llevó al PP a su mejor resultado (17 escaños, quien los quisiera ahora), importantes cesiones en materia fiscal, etc.

Pues bien, durante todo ese tiempo, la Cataluña no nacionalista ha sido, por sistema, abandonada por los gobiernos de España.

¿Dónde estaban los Gobiernos cuando no se respetaban las sentencias en materia lingüística? ¿dónde estaban cuando desde la televisión pública se menospreciaba sistemáticamente a parte de la población? ¿dónde estaban cuando desde la Generalitat se amparaba a quienes en las universidades se dedicaban a agredir a estudiantes no nacionalistas? ¿qué hacían para que los catalanes pudiesen disfrutar de su selección campeona del mundo en su casa? ¿Qué hacían para defender a quienes eran multados por no rotular sus negocios en catalán? Nada.

Da la sensación, como apunta Juan López Alegre, que esta parte de la sociedad catalana se ha visto desde los distintos Gobiernos “más como una molestia para poder pactar con el poder nacionalista que como una población a la que defender de las aspiración del nacionalismo”. No anda desencaminado.

Por eso, es de un valor incalculable quienes en estas circunstancias y en el peor momento dieron la cara, alzaron la voz y a un elevado coste personal defendieron sus derechos, y por ende los nuestros.

Me refiero a los hoteleros que sufrieron represalias por hospedar a las fuerzas y cuerpos de seguridad desplazados a Cataluña, a los padres que pelearon porque se cumplieran las resoluciones judiciales y sus hijos pudieran estudiar en castellano, a quienes dieron la batalla por que la bandera de España no dejara de hondear en los balcones de los ayuntamientos de la Cataluña interior, al asociacionismo constitucional: Sociedad Civil Catalana, s’ha Acabat!, Barcelona con la selección y a los millones de ciudadanos anónimos que sin esperar nada a cambio dijeron basta.

Todos ellos son a los que una vez más se ha dejado en la estacada. No solo eso, si no que en esta ocasión se les ha privado de lo que era la victoria más importante: el poder decir que quienes habían liderado el procés eran con todas las de la ley unos delincuentes, unos corruptos y unos fugados de la justicia.

Por eso, en estos momentos duros, a todos vosotros mi agradecimiento, admiración y el recuerdo de las palabras de Felipe VI el 3 de octubre de 2017: no estáis solos, ni lo estaréis; tenéis todo el apoyo y la solidaridad del resto de los españoles.

La causa torpe de la amnistía.

“No prestarás falso testimonio ni mentirás”. De todos es conocido el octavo mandamiento de la Ley de Dios. Y por todos incumplido. ¿Quién no ha dicho en su vida alguna mentira, aunque sea, blanca, piadosa, o como eufemísticamente la queramos disfrazar? Afortunadamente la ley humana se emancipó de la divina y los pecadores dejaron de ser delincuentes.

Cuestión distinta, claro está, es que sea el propio Legislador quien mienta. La proposición de ley de Amnistía de 13 de noviembre de 2023, orientada a exculpar los delitos cometidos por los separatistas catalanes, anuncia en la Exposición de Motivos que su finalidad es “la normalización institucional”, así como “el diálogo”, “el entendimiento” y “la convivencia” (III, 6). Todos sabemos, empero, que en realidad persigue garantizar la permanencia en el Gobierno “a cambio de un puñado de votos”, como denuncia sin tapujos José María Macías, dreyfusiano vocal del Consejo General del Poder Judicial. Es un hecho notorio. Ahora bien, preguntémonos, ¿qué tiene reprobable? Los políticos, incluso demócratas como Pericles, se han aferrado desde siempre al poder. Fingir lo contrario sería hipócrita. Acaso ardan en el infierno por violar el octavo mandamiento, pero no colemos de matute en el mundo del Derecho lo que pertenece a la moral. ¿O sí? El asunto es un poco más complicado. Expliquémoslo.

El artículo 1306 del Código Civil habla de causa “torpe”, dicho de otro modo, “ilícita”. Y, según el artículo 1275 del mismo texto legal: “los contratos sin causa o con causa ilícita no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”. Supongamos, entonces, que el τέλος, esto es, el fin, objetivo, propósito o meta últimos de la ley de amnistía fuese atentar contra la Constitución, digamos, proclamar la “República Catalana”. Ciertamente, no hay que suponer nada, los propios socios del Ejecutivo no tienen pelos en la lengua, jamás disimularon que esa fuese su intención; hasta con formas chulescas y desafiantes. Por ejemplo, cuando durante el debate de investidura, Miriam Nogueras, portavoz del grupo independentista Junts, osó retar al presidente del Gobierno al espetarle que quería “el supermercado entero”. Como si España fuese un bazar de cuyos estantes toma a placer los productos que le apetezcan.

Llegados a este punto es menester una precisión técnico jurídica: una cosa son los “motivos” del acto jurídico y otra la “causa”. Así, nada hay que objetar desde la legalidad a que los motivos de la proposición de amnistía sean la conveniencia política de partido mayoritario, aspecto éste subjetivo que es ajeno al mundo del Derecho. En cambio, la causa es “el propósito práctico perseguido por los sujetos”, como enseñan los autores Beltrán Pacheco y Campos García. Y este requisito sí que posee significación jurídica. Consideremos que aquí es un trueque: beneficiamos los enemigos de España a cambio de mantenernos en el poder. Entonces, según Vicente Torralba Soriano, de la mano de Diez Picazo, ese “resultado empírico” es “algo distinto de los motivos, pues ha sido elevado por ambas partes a la categoría de su negocio”. Es decir, han sido “causalizado”. Y al ser ilícito, su efecto es la nulidad, según rezan los preceptos antes invocados.

Más allá de la teoría del negocio jurídico, nos hallamos ante un principio general que se manifiesta igualmente en el ámbito administrativo a través de la denominada “desviación de poder”. El artículo 70.2 de la Ley reguladora de esa jurisdicción la define como “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”. El profesor Juan Manuel Trayler enseña que será “absoluta o tosca” cuando “se inspire en móviles personales que pueden ser de la más variada gama y naturaleza”, como “lucro personal, venganza, represalias”; o, muy atinadamente, prosigue, preferencias políticas. Ese principio no es otro sino que el Derecho no ampara los resultados contrarios a Derecho, ya sea el civil, el administrativo o el constitucional. Una norma que causaliza motivos ilícitos, al constituir su propósito práctico o resultado empírico el precio pagado para retribuir a los que se empecinan en desmembrar la monarquía hispánica, es inconstitucional. Simple y llanamente porque su espíritu, su τέλος, conculca los artículos uno y dos de la Carta Magna, a saber, los que consagran la forma política del Estado y la unidad de la nación.

Tecnicismos aparte, el lenguaje de nuestro venerable Código Civil capta la idea a la perfección cuando escoge el término “torpe” que, según el diccionario de la Real Academia quiere decir: “ignominioso, indecoroso, infame”. O, “inmoral”, si despojamos el concepto de cualquier connotación religiosa. Es más, otra acepción es “deshonesto, impúdico, lascivo”. Y es que hay algo obsceno, sucio, en traficar con la patria como si fuese una mercadería. La palabra latina turpis proviene de la raíz indoeuropea *terkʷ-‎ (girar”) -como hacen los subasteros que cambian de postura, cual veleta, en función de lo que les ofrezcan en la mesa de negociación. Ese contorsionismo moral de quien se retuerce para rendir sus favores al mejor postor evoca otro mandamiento, esta vez el sexto: “no cometerás actos impuros”. O, citando a Virgilio en la Eneida, turpia membra fimo, “miembros manchados por el fango”, o sea, los de aquellos que se arrastran a legislar para favorecer a los enemigos de su propio país.

BIBLIOGRAFÍA.

BELTRÁN PACHECO, Jorge y CAMPOS GARCÍA, Héctor Augusto (2009). Breves apuntes sobre los Presupuestos y Elementos del Negocio Jurídico. En: Revista Derecho & Sociedad. https://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/17426

MACÍAS, José María (2023). Soy vocal del CGPJ y yo acuso de este desastre a los jueces en el Gobierno. En: Revista de Prensa.  https://www.almendron.com/tribuna/soy-vocal-del-cgpj-y-yo-acuso-de-este-desastre-a-los-jueces-en-el-gobierno/

TRAYTER JIMÉNEZ, Juan Manuel (1994). La desviación de poder como técnica de control del ejercicio de la potestad reglamentaria. En: Cuadernos del Poder Judicial, ISSN 0211-8815, Nº 34, 1994, págs. 339-350.

TORRALBA SORIANO, Orencio V (1966). Causa ilícita: Exposición sistemática de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En: Anuario de Derecho Civil, fascículo 3. https://www.boe.es/biblioteca_juridica/anuarios_derecho/articulo.php?id=ANU-C-1966-3006610070

 

Ley de Amnistía: el juez español y la UE

1.- ¿Cuestión prejudicial europea o cuestión de inconstitucionalidad?

Si la ley de amnistía llega a aprobarse con el texto de la proposición presentada recientemente por el PSOE, los jueces que estén instruyendo causas contra imputados por el procés catalán tendrán que tomar una decisión, a instancia de parte o de oficio, tanto respecto de la continuación o archivo de la causa, como respecto de las órdenes de busca que estén en vigor, o, en su caso, de las prisiones preventivas que existan acordadas -aunque no conocemos que haya ninguna-.

Sin embargo, antes de tomar esa decisión, el juez instructor puede decidir plantear bien una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, bien  una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la adecuación de la ley, respectivamente, a la Constitución o al Derecho europeo. Considero que en el supuesto que tenemos entre manos la segunda posibilidad sería la más acertada.

En primer lugar, porque la Ley va a ser objeto, sin duda, de recursos de inconstitucionalidad, de modo que el TC tendrá ya la oportunidad de pronunciarse por esa vía.

En segundo lugar, porque el TC -aunque a mi juicio sin justificación suficiente- ha rechazado la posibilidad de presentar a la vez una cuestión de inconstitucionalidad y una prejudicial europea (autos 183 y 185/2016, de 15 de noviembre), de modo que hay que optar, y hay que elegir bien. En cualquier caso, en el supuesto de que el TJUE desestimase la cuestión prejudicial, el juez español podría todavía, entonces, plantear la de inconstitucionalidad, de modo que nada se pierde con anticipar la de más probable éxito.

Y, en tercer lugar, porque es a mi juicio improbable que el TC abordase uno de los aspectos más escandalosos de la futura ley, algo que todos saben, tanto sus autores, como sus destinatarios, como el público en general, a saber: que encierra una monstruosa desviación de poder, presentando como su motivo de existir la voluntad de pacificación social, cuando en realidad se aprueba para conseguir el voto de siete diputados. En este caso no es necesario que ningún niño diga que el emperador está desnudo, pues las partes pudendas están bien a la vista desde el principio para todos, el primero el propio emperador. Sin embargo, y pese a lo evidente y escandaloso del caso, veo difícil que el TC fuese a entrar en semejante cuestión, que reclamaría confrontar lo que se dice, con frío cinismo, en la Exposición de Motivos, con manifestaciones anteriores de miembros del Gobierno en sede parlamentaria y extraparlamentaria. Lo probable es que el TC se vistiese de esa “impasibilidad” judicial, a la que se refería con sorna el gran Alejandro Nieto, recientemente fallecido, y se negase a entrar ese espinoso debate sobre la desviación de poder del legislador. Sin embargo, no es descartable en absoluto que el TJUE, no revestido, a diferencia del TC, de ningún temor reverencial por el legislador español, sí llegue a tener en consideración dicha desviación de poder flagrante y evidente si se le presenta bien argumentada, cosa que no es difícil, pues, como decimos, está a la vista de todos.

2.- El punto de conexión europeo.

Para plantear una cuestión prejudicial europea no basta con que una ley española no nos guste, y ni siquiera basta que la ley sea contraria a principios esenciales recogidos en normas europeas del máximo nivel. Hace falta que haya una conexión europea que catalice la posibilidad de acudir al TJUE. Esto es una sana regla que impide que la UE imponga a los Estados principios, valores o políticas más allá de lo que estrictamente se considera de interés europeo por una u otra razón.

La proposición de ley de amnistía perdona, entre otros, delitos de malversación de caudales públicos. En esta materia hay unas obligaciones mínimas derivadas de la  DIRECTIVA (UE) 2017/1371 (Directiva PIF), y puede plantearse si la amnistía de delitos de este tipo vulnera dicha Directiva. Ahora bien, para valorar tal cuestión es imprescindible tener en cuenta que la Directiva, aunque impone exigencias mínimas sobre el delito de malversación, no lo hace en abstracto o en general, sino, siempre, para la protección de los “intereses financieros de la Unión”, que se definen en el artículo 1 como los ligados al presupuesto de la Unión. De modo que si obliga a mínimos sobre estos delitos es porque esos delitos pueden afectar a los fondos europeos entregados al Estado.

En el mismo sentido, el Reglamento (UE, Euratom) 2020/2092 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2020 sobre un régimen general de condicionalidad para la protección del presupuesto de la Unión, establece el principio de “condicionalidad”, según el cual, para proteger el Presupuesto de la UE, la entrega de fondos debe ir condicionada al respeto a unos standards mínimos del Estado perceptor en materia de Estado de Derecho, sin los cuales tales fondos peligrarían. Repárese, de nuevo, en que no se pretende la exigencia de estándares de Estado de Derecho “porque sí”, ni para proteger los fondos de los Estados, sino para proteger los fondos de la Unión.

En este punto debe tenerse en cuenta que el artículo 2.e de la proposición de ley excluye de la amnistía “Los delitos que afectaran a los intereses financieros de la Unión Europea”. A primera vista pudiera pensarse que con esto está todo solucionado a nivel europeo: si en la instrucción de la causa aparece que fueron malversados fondos europeos, el caso no queda cubierto por la amnistía, y por tanto los fondos no peligran. Y si no aparece, los fondos tampoco peligran, porque no hay fondos implicados. La ley sería, por tanto, impecable. Estaríamos ante una ley coyuntural, no estructural, y que mira al pasado, no al futuro, y ello haría posible discriminar el efecto para los fondos de la UE respecto del efecto para fondos nacionales, frente a leyes estructurales que relajasen el castigo de la malversación y que pondrían en riesgo, por definición, todos los fondos para el futuro, también los europeos. En efecto, en las reformas legales que afectan estructuralmente al Estado de Derecho, y en particular a la organización judicial, el punto de conexión se da siempre, porque el juez nacional es siempre, también, un juez comunitario que tiene que aplicar el Derecho de la Unión, y por ello su régimen de independencia es siempre de la incumbencia de la Unión (STJUE 19 de noviembre de 2019, asunto C-624/18 y de 2 de marzo de 2021, asunto C-824-18); y, en relación con la cuestión de la malversación, porque será el juez que proteja los fondos, también los europeos, frente a aquella. Pero en una ley de amnistía, coyuntural y hacia el pasado, podría pensarse que las cosas son distintas.

Sería esta, sin embargo, una conclusión errónea.

Las finalidades del Derecho penal son la prevención especial y la prevención general del delito. En el caso hipotético de que los delitos del procés no hubieran afectado concretamente a fondos europeos, ello podría hacer admisible la amnistía, desde una perspectiva europea, desde el  punto de vista de la prevención especial; pero seguiría siendo inadmisible desde el punto de vista de la prevención general, pues se estaría enviando el mensaje de que los delitos  de malversación pueden ser perdonados por razones de interés político coyuntural, poniendo en peligro para el futuro todos los fondos públicos, también los europeos. Máxime cuando los encausados ni siquiera manifiestan arrepentimiento sino que, por el contrario, amenazan con volver a malversar caudales.

De este modo una ley de apariencia coyuntural y hacia el pasado tiene un indudable efecto estructural y hacia el futuro, en realidad propio de toda norma penal según la doctrina más clásica sobre las finalidades de prevención, especial y general, de dichas normas.

De este modo la conexión europea de la norma, en cuanto al delito de malversación, resulta a mi juicio innegable, sin que pueda simplificarse  el problema a base de discernir si en este caso se malversaron o no, en concreto, fondos europeos.

3.- Los motivos de la cuestión.

Una vez que la conexión europea está fijada en la protección de los fondos europeos, se abre el campo para que el juez cuestione la ley ante el TJUE por múltiples motivos.

Por un lado, se está vulnerando la Directiva PIF, cuyo artículo 4.3 establece que “Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para garantizar que la malversación, cuando se cometa intencionadamente, constituya una infracción penal”. Si se amnistía la malversación se está eliminando su consideración como infracción penal, aunque sea para un ámbito temporal y personal limitado y concreto y por tanto se infringe la Directiva.

Por otro, el art. 2 del Tratado de la Unión Europea establece que la Unión se funda, entre otros, en el valor del Estado de Derecho y la justicia, los cuales aparecen comprometidos por una norma que impide a los tribunales enjuiciar estos delitos, norma acordada, precisamente, por los partidos a los que tales políticos pertenecen.

El art. 20 de la Carta de Derechos Fundamentales de los ciudadanos de la UE establece por su parte la igualdad ante la ley de todos los ciudadanos, gravemente comprometida por una medida de privilegio. En este punto, el juez debería mostrar al TJUE cómo las argumentaciones de la exposición de motivos de la ley, que de ser ciertas podrían -en pura hipótesis- justificar un trato desigual, no son sino un cínico trampantojo. Para ello sería necesario mostrar lo que en sede parlamentaria, y en otras sedes, manifestaron reiteradamente miembros del Gobierno cuando no necesitaban los votos del partido independentista, y el brusco o cambio de criterio una vez fueron necesarios para alcanzar el poder.  Se tratará, si se aprueba, de una ley especial adoptada por razones espúreas, una ley singular y desviada. Ya los revolucionarios franceses dijeron que no es posible excepcionar la ley general en casos singulares por medio de una lex singularis, sino solo modificarla mediante otra ley general, para evitar la arbitrariedad; lo que a nivel reglamentario conocemos como principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Ya en 1789 se proclamó en aquel benemérito frontón próximo a Versalles que “La Ley es la expresión de la voluntad general. Debe ser la misma para todos, tanto para proteger, como para sancionar”.

4.- Los delitos de terrorismo.

El art. 2.c de la proposición excluye de la aplicación de la futura ley “Los actos tipificados como delitos de terrorismo castigados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II del Código Penal siempre y cuando haya recaído sentencia firme y hayan consistido en la comisión de alguna de las conductas descritas en el artículo 3 de la Directiva (UE) 2017/541 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de marzo de 2017”.

A contrario sensu, sí están incluidos estos delitos cuando aún no hubiera recaído sentencia o esta no fuera firme.

Esta cuestión del terrorismo posee un punto de conexión directo con la normativa europea, derivado, precisamente, de la Directiva que se cita en la norma, y que exige que esos delitos se tipifiquen como delito sin más requisitos de vinculación europea concreta. Como ya hemos dicho antes, si se amnistía el delito, se está eliminando su consideración como infracción penal, por mucho que sea para un ámbito delimitado.

Junto a ello, hay una vulneración del principio de igualdad, pues ningún sentido tiene, fuera del de estar buscando el beneficio de una persona concreta, no amnistiar el delito si hay sentencia firme y amnistiarlo en otro caso, pues el delito es el mismo e idéntico, y el mismo interés europeo hay en que las sentencias firmes se cumplan como en que se sentencie a quien haya cometido el delito.

5.- Las medidas cautelares y las órdenes de busca.

El art. 4 de la proposición de ley dice:

  1. El órgano judicial competente ordenará la inmediata puesta en libertad de las personas beneficiadas por la amnistía que se hallaran en prisión.

(…)

  1. Quedarán sin efecto las órdenes de busca y captura e ingreso en prisión de las personas a las que resulte de aplicación esta amnistía, así como las órdenes nacionales, europeas e internacionales de detención.
  2. La entrada en vigor de esta ley implicará el inmediato alzamiento de las medidas cautelares que hubieran sido adoptadas respecto de acciones u omisiones amnistiadas en relación con las personas beneficiadas por la amnistía(…).

En todo caso, se alzarán las citadas medidas cautelares incluso cuando tenga lugar el planteamiento de un recurso o una cuestión de inconstitucionalidad contra la presente ley o alguna de sus disposiciones”.

Estas normas son palmariamente contrarias a la cláusula del Estado de Derecho del art. 2 del Tratado de Funcionamiento, en su vertiente de división de poderes e independencia judicial, al suponer una orden singular del legislativo (no una ley, con su carácter de norma general) respecto de la forma en que los tribunales deben tramitar un procedimiento por afectar a determinadas personas.

6.- Las  sentencias del TJUE que cita la Exposición de Motivos de la proposición de Ley.

La Exposición de Motivos se las ve y se las desea para encontrar alguna declaración del TJUE que pueda servirle de apoyo. Ante esta imposibilidad, opta por realizar una mera recopilación de sentencias en las que la palabra amnistía aparezca mencionada, vengan o no al caso. Y no vienen, en absoluto. La exposición acaba citando las sentencias de 29 de abril de 2021, asunto C‑665/20 PPU, y de 17 de junio de 2021, asunto C-203/20. Magro resultado para tanto esfuerzo pesquero, ya que se trata de sentencias que no tienen relevancia ninguna, fuera de demostrar que las amnistías existen en el mundo. En ninguna  de ellas se discutía sobre la legalidad de una amnistía, sino sobre aspectos accesorios relativos a la ejecución de una orden de detención europea o sobre si es lícita la revocación de una amnistía por una ley posterior desde el punto de vista de ejecutar la orden de detención (que sí lo es). En ningún caso, por otro lado, se refieren a amnistías de delitos de malversación hechas por los políticos a sí mismos.

En cuanto a la sentencia del TEDH, que se cita, tenemos otro tanto de lo mismo. La sentencia Margus contra  Croacia se limita a decir que en Derecho Internacional tienden a considerarse inadmisibles las amnistías cuando se trate de gravísimos delitos contra las personas, como el asesinato de  civiles y la lesión de niños, lo cual nada nos dice sobre nuestro asunto, afortunadamente. Si algo nos dice la sentencia, en cualquier caso, es que el TEDH no está seguro de que la amnistía sea admisible, cuando razona: “Incluso si se aceptara que las amnistías son posibles cuando existen algunas circunstancias particulares, como un proceso de reconciliación…”; luego el TEDH no se llega a pronunciar sobre si sería aceptable la amnistía ni siquiera en tales circunstancias, pues lo plantea como mera hipótesis de trabajo. Al margen siempre, por supuesto, de que, como es sabido por todos, semejantes circunstancias de reconciliación no son la razón de la presente amnistía.

7.- El efecto del planteamiento de la cuestión prejudicial respecto de la aplicación de la ley.

El planteamiento de la cuestión daría lugar a la suspensión del curso de la causa judicial. Ya hemos visto que, para cerrar cualquier grieta, la proposición de  ley, en un exceso palmario, dice a los jueces cuáles serán en tal caso los efectos sobre las medidas cautelares o de búsqueda adoptadas.

Pero una cosa es el efecto sobre la casusa judicial y otro muy diferente el efecto sobre la propia ley. En cuanto a este punto, es claro que, en principio, el planteamiento de la cuestión no deja la aplicación de la ley en suspenso (art. 278 Tratado de Funcionamiento UE). Pero debe de tenerse presente que ha sido en materia de protección del Estado de Derecho donde el TJUE, por primera vez en su historia, acordó la suspensión cautelar de una ley nacional, mientras se tramitaba un recurso de la Comisión relativo a la legislación polaca (Auto de 8 de abril de 2020, asunto C-791/19).  El TJUE invocó el artículo 160.3 del Reglamento de Procedimiento y analizó los clásicos requisitos del fumus  boni iuris, periculum in mora y ponderación de intereses en juego, acordando la medida al amparo del art. 279 del tratado de Funcionamiento de la UE.

No es claro que la posición del juez al plantear la cuestión y la de la Comisión al ejercitar la acción sea idéntica en este aspecto, ni que el primero esté legitimado para solicitar las medidas. Es lo cierto que el art. 279 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea es muy amplio en su redacción, pero no lo es menos que el art. 160.2 del Reglamento de Procedimiento del TJUE limita la posibilidad de petición a “las partes”, sin que pueda defenderse que el juez que plantea la cuestión sea una parte. No obstante, nunca se sabe en qué forma puede evolucionar la doctrina de un tribunal, de modo que tal vez no fuera inaudita la sugerencia de la posibilidad de suspensión por parte del  juez que plantease la cuestión, incluso para que el testigo fuese recogido, en su caso, por personas que van a intervenir de oficio en el litigio realizando observaciones, como la Comisión o las partes del procedimiento principal (art. 96 del Reglamento de Procedimiento del TJUE). No obstante, la cuestión resulta bastante dudosa.

Igualmente, el juez deberá recordar al plantear la cuestión que puede solicitar del TJUE la tramitación de urgencia (art. 107 del Reglamento de Procedimiento del TJUE).

8.- En conclusión.

El Juez de instrucción español que, en su caso, deba llegar a aplicar la ley de amnistía, tiene fundamento sobrado para plantear tanto una cuestión de inconstitucionalidad ante el TC como una prejudicial europea ante el TJUE. A mi juicio, el conjunto de elementos concurrentes aconsejaría la segunda opción, sin perjuicio de una futura cuestión de inconstitucionalidad en caso de que fuese desestimada la prejudicial europea. Para el planteamiento de la cuestión prejudicial europea es necesario encontrar un punto de conexión europeo, de modo que es importante que el juez encuentre y razone dicho punto. A este respecto entiendo que la cuestión de si, en concreto, en los delitos amnistiados se malversaron fondos europeos, o no, resulta a estos efectos indiferente, pues el punto de conexión no es otro que el peligro que supone para todos los fondos públicos, incluidos los europeos, desde el punto de vista de la prevención general, el hecho de que se admita la posibilidad de que los políticos puedan amnistiarse a sí mismos la malversación de caudales. Una vez hallado, de esta forma, el punto de conexión, deben ponerse sobre la mesa todas las vulneraciones que la ley supone, y que van referidas a la cláusula del Estado de Derecho, especialmente en su vertiente de la separación de poderes, y al principio de igualdad. El juez podrá pedir la tramitación urgente y tal  vez sugerir la adopción de medidas cautelares por el TJUE sobre la vigencia y aplicación de la ley.

Ley de impunidad: radiografía de la proposición de Ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña

El 13 de noviembre se conoció el texto de la Proposición de Ley orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña que, según parece, van a apoyar los grupos parlamentarios de PSOE, Sumar, ERC, Junts, PNV, Bildu y BNG, los cuales suman una ajustada mayoría absoluta del Congreso. Un texto de especial trascendencia que, todo sea dicho, se propone tramitar por procedimiento de urgencia, acortando así los tiempos para su debate y enmienda. En el fondo, estamos ante un texto negociado con la “opacidad propia de los negocios jurídicos”, ajeno “al principio de publicidad que ha de caracterizar a la función parlamentaria”, como ha señalado el profesor Víctor Vázquez, que ahora recibirá la aprobación formal, al menos por la Cámara Baja, donde escucharemos discursos encontrados, pero sin mayor vocación de someterlo a un auténtico debate. Es de esperar, por su parte, el rechazo radical del Senado, donde el PP disfruta de amplia mayoría, y tratará de retrasar en lo posible la tramitación, haciendo gala de un nocivo filibusterismo parlamentario. En todo caso, nuestro bicameralismo descompensado a favor del Congreso hará que esta Cámara sea, más pronto que tarde, la que tenga la última palabra. O, mejor dicho, la penúltima, porque la ley será seguramente recurrida al Tribunal Constitucional, aunque cabe esperar poco de un Tribunal que, a fuer de acoger a magistrados con alto perfil político, tiene hoy más tintes de tercera cámara política que de órgano jurisdiccional.

En mi humilde opinión, esta ley parte de un presupuesto difícilmente asumible en un Estado constitucional: que el interés general apreciado por el Parlamento, en tanto que órgano de representación de la soberanía popular, se impone a la igual sujeción de todos a la ley. Es decir, que, en la medida que la Constitución no prohibió las amnistías, las Cortes pueden, en un “acto soberano”, garantizar la inmunidad jurídica, en definitiva, la impunidad de ciertas personas, atendiendo a “circunstancias políticas excepcionales” en aras de “superar y encauzar conflictos políticos y sociales”.

Responder afirmativamente a esta cuestión, como se propone una mayoría del Congreso de los Diputados, me parece dinamitar un pilar esencial de un Estado constitucional de Derecho donde rige el imperio de la ley y abre la puerta a un poder exorbitante del Parlamento. Tanto es así que, a mi entender, el aroma que impregna la Exposición de Motivos de esta Proposición de Ley es, precisamente, situar la voluntad general por encima del imperio de la ley, por mucho que se esfuerce peregrinamente en afirmar que esta Ley viene a reforzar el Estado de Derecho. De hecho, es revelador cuando señala que los instrumentos de un Estado de Derecho no pueden ser “inamovibles”, ya que “es el Derecho el que está al servicio de la sociedad y no al contrario”, debiéndose adaptar el Derecho al contexto de cada momento, en especial cuando nos encontramos con “una decisión política adoptada bajo el principio de justicia”. Abandonemos, por tanto, la idea sólida del imperio de la ley como garantía en pro de un Derecho dúctil maleable por la voluntad política.

Es cierto que el constituyente no prohibió la amnistía y que la amnistía como instrumento jurídico que sirve a la extinción de la responsabilidad penal no es algo novedoso, existiendo ejemplos históricos y en el Derecho comparado. Pero creo que, en relación con lo anterior, hay un error de base en la aproximación constitucional de esta ley: la amnistía no puede ser considerada como expresión de la potestad legislativa sin más, sino que se trata de una “operación excepcional” (STC 147/1986). Así se contemplaba en la enmienda presentada en las Cortes constituyentes por el Grupo Mixto, firmada por el constitucionalista Raúl Morodo, donde la facultad de amnistiar se le reconocía a las Cortes de forma diferenciada de la potestad legislativa.

Estamos, por tanto, ante una potestad exorbitante que, en buena lid, exigiría de habilitación constitucional expresa pero que, cuando menos, obliga a un enjuiciamiento constitucional muy severo. En consecuencia, no vale tratar de justificar su constitucionalidad recurriendo a los cánones de enjuiciamiento del Tribunal Constitucional elaborados para otro tipo de leyes, incluso de leyes singulares, como se hace en la Exposición de Motivos buscando dar un cierto disfraz jurídico. Aquí la afectación a la igualdad y a la separación de poderes es mucho más intensa y profunda.

A mayores, esta amnistía es inédita en el contexto europeo. Las únicas amnistías que se han concedido en países de la Unión Europea desde los años 90 se circunscriben a procesos para superar conflictos armados en transiciones políticas o de descolonización. Esa fue también la lógica de nuestra amnistía de 1977, aquella sí auténtico pacto de reconciliación. Por cierto, llama la atención que quienes hace poco impugnaban aquella amnistía y trataron de desactivarla a través de la Ley de memoria democrática, ahora sean los que suscriban la actual proposición de ley. Y el ejemplo que cita la Exposición de Motivos de la reciente amnistía portuguesa a mi entender no es procedente porque, vista la letra pequeña, se trata más bien de un indulto general, algo prohibido por nuestra Constitución. De hecho, puestos a buscar ejemplos comparados, visto el planteamiento de esta ley, a lo que más se parece es a los intentos torticeros de garantizarse la impunidad que en su día promovió Berlusconi.

Para colmo, la apelación justificadora de la ley al “interés general” y su intento de fundarla en la mejora de la convivencia democrática resulta insostenible cuando se aprueba con casi la mitad del arco parlamentario radicalmente en contra, con la movilización de amplios sectores sociales y con el rechazo de la práctica unanimidad de asociaciones de jueces, fiscales y de otros altos funcionarios públicos. Lejos de mejorar la convivencia, lo que se va a lograr es trasladar la fragmentación y el conflicto que habían provocado los independentistas catalanes a nivel nacional. Todo ello en el marco de una negociación de investidura. Porque esa, y no otra, es la razón última que justifica esta ley que de ninguna otra manera se habría adoptado si no es por los votos que el presidente Sánchez necesita para la investidura.

El ámbito objetivo de la ley es, además, extremadamente amplio: todos los actos realizados entre enero de 2012 y noviembre de 2023 relacionados con las reivindicaciones independentistas o con las consultas, incluidos los de terrorismo todavía no castigados. Se extiende no sólo a responsabilidades penales, sino también a administrativas, contables y a la responsabilidad civil. Esto llevará a dejar impunes no sólo a los líderes políticos, sino a funcionarios públicos que prevaricaron y malversaron dinero, y a grupos de personas que provocaron graves desórdenes públicos y atentados contra la autoridad.

Porque, para entender esta ley, conviene no olvidar lo que fueron aquellos años en Cataluña, en especial el desamparo de quienes sufrieron la ruptura de la legalidad, sintieron inseguridad y vieron perturbada su vida cívica. Como destacó el Rey en su celebre discurso del 3-O, los insurgentes que ahora se pretende amnistiar “han quebrantado los principios democráticos de todo Estado de Derecho y han socavado la armonía y la convivencia en la propia sociedad catalana, llegando -desgraciadamente- a dividirla. Hoy la sociedad catalana está fracturada y enfrentada… y con su conducta irresponsable incluso pueden poner en riesgo la estabilidad económica y social de Cataluña y de toda España”. Ni una palabra, ni un gesto se le ha pedido a los independentistas para reconfortar a estas personas. Al contrario, como expresan en el pacto de investidura Junts-PSOE, mantienen la legitimidad de lo entonces ocurrido.

De igual forma, una justa valoración del relato que aporta esta iniciativa legislativa, que vuelve a situar al Tribunal Constitucional como el origen de la frustración del independentismo catalán, con su consiguiente movilización, exige recordar que nuestro Constitucional, mucho más generoso que otros de nuestro entorno -como el alemán o el italiano-, ofreció en sus resoluciones una vía democrática para encauzar las demandas independentistas: la reforma de la Constitución. El Parlamento catalán podría haber aprobado una proposición de reforma constitucional con sus aspiraciones de autodeterminación, si bien los líderes independentistas prefirieron la ruptura ahora amnistiada.

Pero, sobre todo, más allá de la injusticia evidente de esta ley, cuyas premisas resultan insostenibles, con su aprobación se sentará un precedente muy peligroso para un Estado democrático de Derecho. La posibilidad de amnistiar ha venido para quedarse, como prueba que la propia ley reforma el Código Penal para reconocer este instrumento de forma permanente, junto al indulto. Así que, de ahora en adelante, ese puerto seguro que era saber que todos estamos sujetos a una ley común, clave de bóveda de un Estado democrático de Derecho, puede quedar sometido a temporales y ventiscas. ¿Qué otros conflictos políticos podrán llegar a justificar otro “acto soberano” de nuestras Cortes para garantizar la impunidad?

Este artículo se publicó el 14 de noviembre de 2023 en Demócrata

El pecado original

Por fin después de varias semanas se ha alcanzado el agónico acuerdo de Junts y el PSOE para la investidura de Pedro Sánchez y, como era previsible, el resultado no puede ser peor desde el punto de vista de Estado social y democrático de Derecho, tal y como lo hemos conocido hasta ahora, es decir, del que proclama el art. 1.1 de la Constitución de 1978. Y lo primero que hay que decir es que es un acuerdo que no se contemplaba ni como previsible ni como posible por la inmensa mayoría de la ciudadanía española, esa inmensa mayoría que ahora lo lee o con indignación o con una gran preocupación, incluidos muchos votantes del PSOE.  Ese es su pecado original y ningún argumentario, por sofisticado que sea, puede arreglarlo ni siquiera incurriendo en trampas dialécticas e incoherencias lógicas que producen sonrojo y que al final se reducen al axioma bien simple de que el fin justifica los medios y que cualquier cosa vale para impedir un gobierno con la ultraderecha.

Lo cierto es que esta forma inédita de forzar las costuras institucionales de nuestro país, asumiendo no ya las exigencias individuales de una persona que, a día de hoy, es todavía un prófugo de la Justicia española sino, sobre todo, asumiendo el marco político y mental que las fundamentan, es absolutamente innecesaria. Basta con admitir algo tan sencillo como que, en una democracia, no todo vale para alcanzar el poder. Un acuerdo en que lo que se da a cambio de los votos de un partido muy minoritario son trozos del Estado de Derecho ya sea en forma de impunidad para políticos, del reconocimiento de la existencia de “lawfare”, es decir, la persecución judicial por motivos políticos, articulación de mecanismos extraparlamentarios de negociación, privilegios fiscales y renuncia a la redistribución territorial en beneficio de los territorios más ricos de España,  admisión como realidades de los  de mitos nacionalistas del siglo XIX en torno a la lengua y la posibilidad de reformas constitucionales por la puerta de atrás dado que no se no se tienen las mayorías suficientes para una reforma constitucional.

En fin, este conjunto de dislates jurídico-políticos sólo va a servir para empeorar la convivencia y la degradación de los estándares de nuestra democracia. Para todos. Porque una vez que un partido mayoritario entiende que el Estado de Derecho es negociable para mantenerse en el poder ¿Qué impide que los demás hagan lo mismo? Al contrario, se le facilita enormemente: el desgaste ya lo ha asumido el primero y siempre podrán invocar en su defensa que otros lo hicieron antes.

En este sentido, me temo que hemos iniciado un camino que nos lleva rápidamente en la dirección de otras democracias iliberales en la que el partido o la coalición hegemónica considera que el derecho es solo una herramienta formal más para conseguir sus fines, y que las instituciones pertenecen a los que tienen la mayoría aunque sea por muy poco y que lo importante, al final, es la capacidad de imponer una agenda propia, ya sea conservadora, progresista o la que toque. En realidad, esta era ya la realidad en Cataluña con los sucesivos gobiernos independentistas. Ahora, esta forma de hacer política se extiende al Gobierno central. Es una concepción profundamente contraria a la esencia de una democracia liberal representativa, que no sólo trata de imponer contrapesos al poder para evitar la tiranía de las mayorías sino también la de las minorías para salvaguardar la libertad y los derechos de todos los ciudadanos por igual, de los que votan al gobierno de turno y de los que no.

En suma, estos acuerdos ya han abierto la puerta a una senda muy peligrosa, en la que otros pueden hacer lo mismo si lo necesitan también para gobernar. España es un país muy descentralizado, y las CCAA de signo político distinto al gobierno y más si pierden la confianza en que las reglas del juego son iguales para todos, pueden también jugar a ignorarlas, vaciarlas de contenido o directamente a desobedecerlas.  Como ha ocurrido en Cataluña. Siendo esto muy criticable, es difícil que quienes lo han dado por bueno por motivos de aritmética parlamentaria tengan legitimación alguna para reclamar su cumplimiento. Los únicos que vamos a poder hacerlo con un mínimo de autoridad moral somos los ciudadanos españoles y particularmente los que estamos en la esfera pública siempre que sigamos defendiendo el Estado democrático de Derecho y las reglas del juego, especialmente cuando su vulneración nos favorece, que es cuando es más difícil. Tengo confianza en que será así y que una vez más la sociedad española, como otras veces antes, estará a la altura aunque sus representantes no lo estén.

Artículo publicado en el periódico El Mundo.

Amnistía con condición resolutoria

Es tal el desasosiego que suscita la eventual amnistía, que prefiero pensar que no será para tanto o mejor dicho, que no sería para tanto si quienes negocian este asunto en nombre del partido socialista se guían con la prudencia que recomendaba Don Mendo, en la celebre comedia de Muñoz Seca, a cuantos se disponen a participar en partidas de naipes -pero que podría aplicarse metafóricamente a cualquier negociación- al advertir del riesgo de extremar la apuesta, porque que si “el no llegar da dolor”, “¡ay de ti si te pasas! ¡si te pasas es peor!”

Y es que el quid de la cuestión, a mi modo de ver, no está en la amnistía, sino en qué amnistía.  Porque la amnistía ha sido tan recurrente en nuestra historia que ni debiéramos asombrarnos que ahora pretenda volverse a ella, ni debiera confiarse mucho en su poder sanador. Salvador de Madariaga escribió que España es el país de las amnistías y basta con enumerar los años en los que estas se otorgaron, desde los inicios de nuestro constitucionalismo, para justificar sobradamente su opinión: 1837, 1840, 1846, 1854, 1856, 1860, 1869, 1870, 1871, 1873, 1890, 1906, 1914, 1916, 1918, 1930, 1931, 1934, 1936. Y aun habría que añadir la auto-amnistía de Franco en 1939, para sí y sus partidarios, bajo el eufemístico título Ley “considerando no delictivos determinados hechos de actuación político-social cometidos desde el catorce de abril de mil novecientos treinta y uno hasta el dieciocho de julio de mil novecientos treinta y seis”,  y también, por último, las amnistías más recientes y que más nos importan, las que abrieron el camino de nuestra Transición a la democracia: el Real Decreto Ley de 30 de julio de 1976 y la Ley de amnistía de 15 de octubre de 1977. Ha habido amnistías con monarquías, con repúblicas y bajo gobiernos de todos los signos políticos, como lo prueba la relación de los estadistas que las refrendaron, entre otros: Espartero (esto es, el Príncipe de Vergara), Istúriz, Narváez, O’Donnell, Serrano, Prim, Ruiz Zorrilla, Eduardo Dato, Romanones, Antonio Maura, Dámaso Berenguer, Alcalá Zamora, Salvador de Madariaga, Manuel Azaña, Adolfo Suárez y Antonio Hernández Gil. Un cínico podría concluir que en España para que se honre la memoria de un hombre de Estado, dedicándole el nombre de una calle, hace falta que haya refrendado una amnistía. Pero eso implicaría admitir que las amnistías son en sí mismas valiosas, cuando sólo lo son eventualmente por su función, es decir, si sirven de remedio o terapia para sanar las consecuencias divisivas de guerras civiles, dictaduras, pronunciamientos, golpes de Estado, huelgas revolucionarias o intentonas secesionistas. En realidad, el frecuente recurso a la amnistía en España es revelador tanto de su eficacia relativa como del carácter endémico de los problemas a los que se ha enfrentado nuestro constitucionalismo, problemas que, a pesar de los grandes avances conseguidos en todos los órdenes (social, económico, tecnológico), no han sido hasta hoy apartados por completo, como se puso de manifiesto con el golpe de estado frustrado de febrero de 1981 y con el amago de proclamación de la república catalana por parte de las fuerzas independentistas en octubre de 2017.

De resultas, henos aquí de nuevo, a vueltas con la amnistía. La cuestión entonces es si se puede y debe otorgarla y –sobre todo- qué amnistía, con qué límites y condiciones. En cuanto a lo primero, aunque existe polémica doctrinal al respecto, me parece que siendo la amnistía un episodio tan fundamental y recurrente en nuestra historia, si el constituyente hubiera querido prohibirla lo hubiera hecho expresamente –como prohibió los indultos generales-. Pero en el debate constituyente nadie lo propuso. Solo hubo dos enmiendas sobre este asunto, presentadas en el Congreso: una del Grupo Mixto y otra de un diputado de UCD, que proponían que la amnistía quedase reservada al Parlamento. Esas enmiendas podían tener sentido -porque en nuestra experiencia histórica muchas amnistías se otorgaron por decreto-, pero no se incorporaron al texto del Dictamen de la Comisión de Asuntos Constitucionales del Congreso. De tal omisión, no se desprende, sin embargo, que se pueda decretar ahora la amnistía, al modo que se decretan los indultos por el Gobierno, bajo el amparo de la facultad del Rey de “ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley” (art. 62 i CE), porque al significar la amnistía una excepción a la responsabilidad por ilícitos penales o administrativos, hay que concluir, por razón del  principio de legalidad del derecho sancionador (art. 25 i CE), que no es posible amnistiar “con arreglo a la ley”, sino directamente por ley, mediante ley, que además deberá ser orgánica en el caso de que se contemplen conductas que llevan aparejadas penas privativas de libertad. Y la amnistía estará en todo caso limitada por la Constitución. Así, el Tribunal Constitucional ya ha declarado en 1986 que vulnera la seguridad jurídica que las acciones en materia de amnistía laboral se califiquen de imprescriptibles;  y también, en 1987,  que la amnistía es discriminatoria si trata sin justificación de modo diferente a determinadas categorías profesionales (en ese caso, a los militares que ingresaron en el Arma de Aviación de la República después del 18 de julio de 1936). Además la amnistía deberá respetar el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3 CE), porque vincula también al legislativo. Esto implica que la amnistía ha de tener justificación (y desde luego no parece razón suficiente que haya sido reclamada por alguna de las fuerzas que integran la mayoría parlamentaria en una investidura). Porque, con nuestra Constitución, el poder ya no puede moverse en el terreno del puro decisionismo.

Este problema de la justificación de la amnistía, en mi opinión, no podría abordarse solamente, como algunos parecen creer, con lo que dijera la exposición de motivos de la ley, sino que se refiere también a su contenido, a su articulado. En consecuencia, creo que para justificar la amnistía habría que buscar inspiración en las primeras aprobadas por el Estado liberal a principios del siglo XIX –salvando la distancia entre la cultura jurídica de aquel momento y la nuestra-, porque fueron amnistías limitadas (muy distintas de otras posteriores de carácter tan genérico, como la de febrero de 1936, que declaraba con laconismo que “se concede amnistía a los penados y encausados por delitos políticos y sociales”, prescindiendo de cualquier otra limitación); y también, porque aquellas amnistías (por ejemplo las de 1840 y 1846), posteriores a la primera guerra carlista, estaban condicionadas a que sus beneficiarios jurasen fidelidad a la reina y a la Constitución. Es decir estaban dotadas de un cierto carácter contractual, presente ya en el Convenio de Vergara. Y aunque exigir un juramento semejante sería hoy impensable, porque nuestro régimen constitucional -como lo ha declarado el Tribunal Constitucional- no es el de una democracia militante que exija adhesión a sus principios, parece sin embargo indispensable que los beneficios de cualquier amnistía a los implicados en el amago de secesión de 2017 estén condicionados a que renuncien ante las autoridades judiciales a volver a intentar obtener la independencia de forma unilateral y vulnerando el Derecho. No se trataría de que pidieran perdón ni de que renunciaran a sus ideas independentistas, sino de que se comprometieran a no intentar imponerlas contra la Constitución. Y ese compromiso, en mi opinión, debiera ser también condición resolutoria de la amnistía, de forma que si alguno lo incumpliera, perdería los beneficios de ésta. Una amnistía incondicional no solo sería difícilmente justificable -por más que se invocase el propósito de favorecer la convivencia, dado que en realidad ya hay convivencia en Cataluña, aunque convendría que fuera más distendida-  sino que correría el riesgo de resultar en una medida ineficaz. Vale la pena recordar a este respecto lo que escribió Alcalá Zamora: “Las amnistías, alternativamente reclamadas o impuestas, como alternativamente se acude a la fuerza, por uno y otro lado, no significan la consolidación de paz espiritual, como en otras partes, y sí el envalentonamiento anunciador de nuevas revueltas. Se libera y glorifica a los caudillos, con esperanzas o seguridades, que fraguan la futura conspiración”. Y como con la firma de Alcalá Zamora se dictaron nada menos que tres amnistías, no hay duda de que sabía de lo que hablaba al formular ese juicio retrospectivo tan crítico, y es aconsejable tener en cuenta su opinión.

 

La amnistía: un debate jurídico, pero, sobre todo, democrático

Existe un interesante debate jurídico acerca de la constitucionalidad de la amnistía. La primera controversia gira en torno a la cuestión de si, en abstracto, con carácter general, caben o no las amnistías dentro del marco de la Constitución Española de 1978. Hasta donde sé, no es una cuestión en absoluto clara. El silencio de la Constitución sobre la amnistía –que sólo habla de la prohibición de indultos generales– y la ausencia de jurisprudencia constitucional que haya abordado directamente esta cuestión han dado lugar a que actualmente existan opiniones jurídicas enfrentadas al respecto. En efecto, es posible encontrar argumentos de importantes juristas que respaldan su inconstitucionalidad: si están prohibidos los indultos generales, con mayor motivo estarán prohibidas las amnistías, cuyas implicaciones son mayores; en otras constituciones históricas españolas, como la Constitución de 1869 o la Constitución republicana de 1931, se incluyó expresamente la amnistía, pero no en la Constitución Española de 1978; en otras constituciones de nuestro entorno democrático, como la francesa, la italiana o portuguesa, se recoge explícitamente la amnistía, pero no en la española; en el proceso constituyente hubo enmiendas que trataron de incorporar la amnistía a la Constitución, pero fueron rechazadas. Sin embargo, otros juristas prestigiosos defienden, también con argumentos sólidos, su constitucionalidad: el silencio en cuanto a su prohibición equivale a su constitucionalidad, en la medida en que el legislador democrático tiene legitimidad para impulsar leyes en materias no vedadas expresamente por el constituyente; la amnistía sería, dentro de las distintas formas de ejercicio del derecho de gracia, una institución cualitativamente distinta a la del indulto y, por tanto, su falta de prohibición expresa equivale a su constitucionalidad. Siento decepcionar al lector, pero no tengo una opinión definitiva al respecto.

Hay una segunda controversia que tiene que ver con la constitucionalidad de una posible ley de amnistía en concreto, es decir, si sería constitucional una ley de amnistía como la que se plantea (como la que se anuncia) con relación a los delitos relacionados con el procés. A falta de conocer el contenido concreto de esa hipotética ley de amnistía (tanto su preámbulo como su articulado), existe un consenso jurídico mayoritario que entiende que cualquier ley de amnistía debe ser conforme con la Constitución y, en consecuencia, si es recurrida, corresponde el Tribunal Constitucional determinar si su contenido concreto es compatible o no con la Constitución. En este caso, se me antoja difícil que una ley de amnistía como la anunciada pueda superar el test de constitucionalidad, por ser contraria a los principios de igualdad ante la ley e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, así como vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. ¿Cómo justificar la cancelación retroactiva de responsabilidades penales con relación a delitos vinculados al procés y, por el contrario, no hacerlo respecto de cualesquiera otros delitos de desobediencia a las autoridades, desórdenes públicos o malversaciones de caudales públicos cometidos en el mismo período temporal en territorio español?

Pero el debate sobre la amnistía no es sólo un debate jurídico —que lo es—, sino que, a mi juicio, es, esencialmente y antes que nada, un debate de carácter político. En otras palabras, no es un debate que deba restringirse a los juristas, sino que, en mi opinión, es un debate que interpela al conjunto de la ciudadanía y, por supuesto, también a sus representantes parlamentarios. Desde un punto de vista político –y a partir de aquí hablo como ciudadano– una amnistía como la que se plantea no me parece aceptable y, para justificar mi posición, voy a esgrimir argumentos de índole democrática.

En primer lugar, la amnistía no se incluyó en el programa electoral, ni se defendió en campaña electoral, por parte de los principales partidos de ámbito estatal que supuestamente impulsarán la reforma y que son imprescindibles para su aprobación (PSOE y Sumar). Me parece que lo correcto en términos democráticos sobre una iniciativa de la importancia que reviste la amnistía es que sea defendida públicamente ante la ciudadanía, especialmente en período electoral. Y no solo no se ha hecho, sino que buena parte de los representantes institucionales y orgánicos del PSOE han venido rechazando una amnistía hasta pocos meses antes de las elecciones, por ser, según ellos, inconstitucional o injusta. La hemeroteca, como es sobradamente conocido, recoge abundantes ejemplos en este sentido. Hasta donde sé, no se ha producido ninguna novedad o circunstancia sobrevenida que justifique un cambio de posición del partido, excepto, claro está, la de necesitar el apoyo de diputados de partidos independentistas para completar una mayoría parlamentaria que posibilite una investidura que mantenga al partido en el Gobierno en esta nueva legislatura.

En segundo lugar, en la amnistía que se está planteando no se está contando con la primera y tercera fuerzas políticas más votadas en las elecciones generales celebradas hace apenas tres meses, en julio de 2023, que suman más de 11 millones (aproximadamente el 45% de los votos emitidos). Me parece especialmente inaceptable que pretenda llevarse a cabo la aprobación de una amnistía sin consensuarla con el PP, partido más votado a nivel nacional en las últimas elecciones, tercer partido más votado en Cataluña (por delante de ERC y Junts) y que mayor poder acumula actualmente a nivel institucional en comunidades autónomas y ayuntamientos. Aunque la forma jurídica para la aprobación de una amnistía es la ley orgánica, esto es, basta la mayoría absoluta en el Congreso para su aprobación, una amnistía como la anunciada debe contar, a mi modo de ver, con un consenso amplio tendente a la unanimidad. Es decir, para la aprobación de una ley de amnistía es exigible, desde luego, el apoyo de las principales fuerzas políticas en Cataluña, pero también las de España en su conjunto. Se trata de una materia que debería ser objeto de un pacto de Estado. Por cierto, así sucedió con la ley de amnistía de 1977, que fue aprobada en el Congreso con 296 votos a favor, 2 en contra, 18 abstenciones y 1 voto nulo.

En tercer lugar, una amnistía como la sugerida supone, a mi entender, un cuestionamiento inaceptable de la democracia española y de sus instituciones. Implica desacreditar la respuesta de las instituciones al desafío del próces; supone reconocer que su actuación fue en cierta medida ilegítima, injusta o arbitraria. Lo cierto, sin embargo, es que la democracia española se encuentra en una buena posición en todos los rankings sobre calidad democrática en perspectiva comparada (The Economist, V-Dem o Freedom House) y que la respuesta de las instituciones se produjo, en términos generales, con arreglo a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, con respeto a los derechos fundamentales de los ciudadanos y de manera garantista. No hay, por el momento, ninguna condena por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ni nos encontramos ante un contexto de transición a la democracia, ni tampoco estamos ante una suerte de acuerdo de paz para dar salida a un conflicto armado. Una amnistía en bloque para todos los delitos cometidos durante el procés, en definitiva, significaría conceder verosimilitud jurídico-institucional al relato que ha tratado de deslegitimar la democracia española dentro y fuera de nuestras fronteras y que ha tratado de proyectar la imagen de un Estado opresor.

Considero, en fin, que la amnistía es infructuosa y, quizás, contraproducente. Infructuosa porque algunos de los beneficiarios de la medida no han renunciado a la unilateralidad ni, por tanto, a la potencial reiteración de conductas delictivas, con lo que la amnistía no contribuiría al bien que se dice perseguir: mejorar la convivencia política y procurar la paz social. Y contraproducente porque se corre el riesgo de que, una fórmula que pretende restañar la fractura política en Cataluña puede causar, por el contrario, un desgarro relevante en una sociedad española ya demasiado polarizada.

Artículo publicado originalmente en El Español

La palabra del Derecho arropa a los que democrática y pacíficamente salen a la calle en contra de la amnistía

La anunciada ley de amnistía, que tendrá una denominación eufemística, estará huérfana de relevantes informes jurídicos, como los del Consejo de Estado y del Consejo General del Poder Judicial ¿por qué será?  Incluso, según información de Ketty Garat “los servicios jurídicos del Estado han sido orillados por el Gobierno en el desempeño de sus competencias en lo relativo a la elaboración del armazón jurídico de la futura ley de amnistía ¿Por qué? Las fuentes gubernamentales consultadas por The Objective desvelan tres motivos. El primero: evitar las filtraciones; el segundo y relacionado con lo anterior, que en la Abogacía del Estado «no son de fiar», como evidenció su posición previa a la concesión de los indultos a los condenados por el 1-O, evitando pronunciarse a favor de la pertinencia de la medida de gracia”. De hecho, estamos asistiendo al ridículo de que una parte del Gobierno ha convocado a su propio equipo de juristas externos que ha elaborado ya su dictamen (que la otra parte del Gobierno dice que no lo hace suyo); y a infundios tales como que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la viabilidad de la amnistía nada menos que en veintidós (22) ocasiones, cuestión está que han desmontado Quintero Olivares, Catedrático de Derecho Penal y Ollero Tassara, Catedrático de Filosofía del Derecho y exmagistrado del Constitucional.

Y como estamos en el relato de la mentira, es posible que lleguemos a asistir, incluso a informaciones del tipo “fuentes cercanas a von der Leyen han manifestado que la presidenta de la Comisión está deseosa de que Sánchez sea investido para que se apruebe cuanto antes la amnistía deseada por todos y se ponga ya a trabajar en el referéndum”. Lo que sí sabemos es que el comisario de Justicia, señor Reynders ha declarado en sede parlamentaria europea que necesita un documento formal para poder valorarlo, sobre todo en lo que afecte al delito de malversación, es decir, el dinero que los golpistas distrajeron del erario público para financiera el golpe, que estas cosas en Europa se ven con malos ojos.

Según los mentideros, uno de los aspectos “fundamentales” en los que se están centrando los redactores de la ley es en el relato, es decir, su preámbulo o exposición de motivos, con el que se tratará de convencer al incauto de la bondad de este engendro jurídico. Pero la exposición de motivos será una añagaza, una auténtica patraña, pues por todos es sabido que esta ley se pergeña, exclusivamente, para satisfacer las ansias de poder de un candidato a la presidencia del Gobierno y lograr así su investidura, con el imprescindible placet del prófugo Puigdemont. En palabras de Teresa Freixes, Catedrática de Derecho Constitucional: «La única justificación que tiene la amnistía son siete votos a favor de una investidura». Y, entre otros muchos, así lo ha expresado también el que fuera fiscal general del Estado, Eligio Hernández: «El único motivo de la amnistía es obtener los votos de Puigdemont para investir a Sánchez». Y para concluir y no aburrir con más citas sobre esta gran e irrefutable verdad, hemos de citar las elocuentes palabras de Juan Luis Cebrián, el primero y más importante director del diario El País: «Una amnistía rindiendo pleitesía a un delincuente fugado con el solo fin de colmar las aspiraciones personales de un derrotado en las urnas sería una renuncia a los valores éticos y democráticos del socialismo». Esta es la verdadera y apretada exposición de motivos.

El relato verdadero consiste en explicar lo que pasó en España (un país democrático de la Unión Europea) en el año 2017 y que venía preparándose desde años antes en Cataluña, pues la norma va dirigida a favorecer a un grupo de personas que cometieron gravísimos delitos (y que han declarado que volverán a hacerlo), consistentes en un auténtico golpe de estado, tratando de alterar el orden constitucional. Hechos todos que constan pormenorizados tanto en las sentencias penales condenatorias de nuestro Tribunal Supremo como en las sentencias del Tribunal Constitucional, el mismo que tendrá que enjuiciar la inconstitucionalidad de una ley que pretende borrar tales hechos y evidenciar que España es un país opresor, no democrático y carente de libertades.

En su Sentencia de 8 de noviembre de 2017, mediante la que anuló la Declaración de Independencia de Cataluña, el Tribunal Constitucional (TC) afirmó que la actuación del Parlamento constituye un “grave atentado” contra el Estado de Derecho y conculca “con pareja intensidad, el principio democrático”. En este punto, el Tribunal recuerda una vez más que “en el Estado constitucional no puede desvincularse el principio democrático de la primacía incondicional de la Constitución”.

Para el Tribunal Constitucional, la sucesión de hechos, desde que la STC 259/2015 anulara por inconstitucional la Resolución 1/XI, de 9 de noviembre de 2015, del Parlamento de Cataluña, “evidencian la inadmisible pretensión de una parte de la Cámara autonómica de no respetar ‘el orden constitucional que sustenta su propia autoridad’ y de incumplir las resoluciones del Tribunal Constitucional, obviando que es a la propia Cámara autonómica a la que corresponde velar porque su actuación se desarrolle en el marco de la Constitución”.

Dada la contumaz afrenta al Estado de Derecho por las instituciones políticas de Cataluña, en su Sentencia del 8 de mayo de 2018, el Tribunal Constitucional, ante una decisión de la Mesa del Parlamento de Cataluña, en el ámbito del procés, que constituye un incumplimiento manifiesto de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, señala que todos los poderes públicos, incluidas las Cámaras Legislativas, están obligados a lo que este tribunal resuelva (artículo 87.1 de la LOTC). Por tanto, el incumplimiento patente de este deber es lo que determina que la Mesa del Parlament, al admitir la propuesta, incurra en las referidas vulneraciones constitucionales, no el contenido material de la iniciativa, subraya la sentencia. Por tanto, lo determinante a estos efectos es que la Mesa tramite la iniciativa a sabiendas de que existe una resolución de este Tribunal que le impide darle curso. El Pleno del TC considera que en el presente caso concurren circunstancias excepcionales para apreciar que dicho órgano del Parlament incumplió el deber de respetar la suspensión declarada por sendas providencias de 7 de septiembre de 2017 de la eficacia de la Ley de Referéndum de Autodeterminación y la del Decreto de convocatoria de ese Referéndum. El TC concluye afirmando que la vulneración de este derecho fundamental determina, en efecto, la de los derechos de los ciudadanos de Cataluña a participar, mediante la representación política, en los asuntos públicos (art. 23.1 CE) y afecta a la función propia del Parlamento de Cataluña, que ostenta la representación del pueblo de Cataluña (art. 55.1 EAC) y no la de determinadas fuerzas políticas, aunque sean mayoritarias.

Pues, como dijo el Tribunal Constitucional, las leyes de desconexión y la declaración de independencia pusieron “en riesgo máximo, para todos los ciudadanos de Cataluña, la vigencia y efectividad de cuantas garantías y derechos preservan para ellos tanto la Constitución como el mismo Estatuto. Los deja[ron] así a merced de un poder que dice no reconocer límite alguno”.

Un documentado relato del “golpe de estado” se encuentra en el artículo de Vidal-Folch y Fabra: “El golpe a las instituciones” (https://politica.elpais.com/politica/2018/02/17/actualidad/1518895924_749358.html ), quienes entonces opinaron que “El ‘procés’ secesionista catalán ha erosionado la base de la democracia: las leyes, los órganos de representación de la soberanía y los tribunales, que dirimen sobre la legalidad… La principal institución de una sociedad moderna es su legalidad democrática. Es exactamente eso lo que fue sometido al golpe parlamentario del 6, 7 y 8 de septiembre mediante las leyes de “desconexión” o ruptura que abrogaron la vigencia del Estatut, la Constitución y el entero acervo jurídico del ordenamiento democrático catalán y español”.

Como han recordado los editores de Hay Derecho,Frente a tan grave ataque a nuestra democracia, las instituciones defendieron el orden constitucional como corresponde en un Estado de Derecho: el Tribunal Constitucional anuló las leyes de ruptura; se aplicó el art. 155 como mecanismo previsto constitucionalmente para la coerción federal para reaccionar ante incumplimientos legales y graves atentados contra el interés general por parte de las CCAA; y se abrieron procesos penales frente a los líderes de los movimientos tumultuarios que fueron sentenciados y condenados por graves delitos tras el correspondiente proceso judicial celebrado con todas las garantías.

Recordamos esto ahora porque, seis años después de aquellos acontecimientos, sus principales responsables, especialmente el Sr. Puigdemont, prófugo de la Justicia española desde entonces, reclaman una amnistía como condición para apoyar la investidura del presidente Pedro Sánchez.

Una pretensión que desde Hay Derecho consideramos que no debe de asumirse en ningún caso. Por un lado, parecen existir sólidos argumentos técnicos para defender la inconstitucionalidad de una amnistía de estas características de acuerdo con nuestro actual marco constitucional…”

También se está recordando en la prensa que el Gobierno presidido por el señor Sánchez y siendo ministro de Justicia el actual magistrado del Tribunal Constitucional, señor Campo, dejó escrito en papel timbrado oficial que la amnistía es inconstitucional (“Persistencia que en caso de reiteración delictiva llevaría consigo la apreciación de los antecedentes penales. A diferencia de la amnistía, claramente inconstitucional, que se reclama desde algunos sectores independentistas, el indulto no hace desaparecer el delito”). Habiéndose pronunciado también sobre la inconstitucionalidad de la amnistía, en el año 2021, los servicios jurídicos del Congreso de los Diputados, al dictaminar sobre una proposición de ley orgánica que finalmente fue inadmitida a trámite: “… la proposición de ley de referencia parece entrar en una contradicción palmaria y evidente con lo dispuesto en el artículo 62 i) de la Constitución».

Pues bien, una pléyade de ilustres y solventes juristas, la mayoría de ellos profesores y catedráticos de Universidad, exmagistrados del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, miembros del Ministerio Fiscal y de la Abogacía del Estado (entre otros, Aragón Reyes, Bal, Conde Martín de Hijas, Cruz Villalón,  Fernandes Romero, Freixes Sanjuán, Gimbernat, Quintero Olivares, Recuerda Girela, Ruiz Robledo, Silva Sánchez, Tapia, Tejadura Tejada  Viada Bardají) ha venido manifestado, en los últimos meses y en los medios de comunicación, solventes y fundamentadas opiniones jurídicas que concluyen en que, con independencia del nomen iuris, “se la llame amnistía o se busque al final otro término para disfrazarla”, la ley es contraria a los artículos 1 (Estado de Derecho), 9.1 (sujeción de los poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico), 9.3 (seguridad jurídica), 14 (igualdad de todos los españoles), 62.i (prohibición de indultos generales) y 117 (independencia y exclusividad judicial), de la Constitución Española. Ello sin descartar la posible y deseable intervención de la Unión Europea, por vulneración del principio de Estado de Derecho establecido en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea, como ya ha denunciado ante la Comisión Europea la Asociación de Fiscales.

Han de tenerse necesariamente en cuenta las palabras pronunciadas el 7 de octubre de 2023 por Jesús María Barrientos, presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dichas en el acto de apertura del año judicial: «La ley, o es general o no es ley. Las leyes son aprobadas, pueden ser reformadas y también derogadas por quien únicamente tiene autoridad para hacerlo, el Poder Legislativo. Pero durante su vigencia, las leyes obligan por igual a todos los que se hallen en territorio español, incluidos los jueces… nadie puede colocarse por encima de ella, o pretender eludir las consecuencias de su vulneración»; la Constitución «atribuye en exclusiva a los jueces integrantes del Poder Judicial la potestad de juzgar y ejecutar lo juzgado»,  «Ninguno de los otros poderes, fuera de los cauces legales, puede interferir en el efectivo cumplimiento de esta potestad constitucionalmente reconocida. Cualquier intento de interferencia en su ejercicio efectivo ni es legítima ni es democrática».

Amnistía, que algo queda

Hay una frase del escritor Mark Twain que me parece clarividente: “La historia no se repite, pero rima”. Tampoco está mal el clásico “nihil novum sub sole”. Hasta lo de la amnistía ha ocurrido ya. En 1936, el Frente Popular, en el que se unían nacionalistas, socialistas y comunistas, la concedió a los condenados tras los acontecimientos de 1934, que incluían la revolución socialista de Asturias y la microdeclaración de independencia de Cataluña “dentro de la República Federal española”. Aquel día, según cifras oficiales, salieron unos 30.000 presos, unos 3.000 políticos y unos 27.000 presos comunes. Entre todos ellos estaba el depuesto presidente de la Generalidad Lluís Companys, que recuperó al poco su cargo. Y también al poco se produjo una cruenta Guerra civil que se extendió durante tres años.

Pero, como digo, la historia no se repite. En 1936 las circunstancias eran otras. La casi inexistencia de una clase media moderada y las diferencias sociales extremadas dificultaban la búsqueda de soluciones razonables. El encarcelamiento de muchas personas que no eran los cabecillas de las operaciones revolucionarias creaba un extenso problema social del que hizo bandera la izquierda. La derecha también tenía mucho que ocultar porque utilizó, para liberar a los responsables de la Sanjurjada de 1932, la vía de la amnistía, por otro lado contemplada en la Constitución de 1931, si se acordaba por el Parlamento, aunque prohibiera los “indultos generales”. La aplicación de la normativa militar a estos delitos hacía muy difícil encontrar soluciones más matizadas. El Frente Popular ya había anunciado en su programa que uno de sus objetivos era la amnistía y había movilización en las calles y revueltas en las cárceles. Y de hecho, se aprobó por la Diputación permanente por unanimidad, incluso con los votos a favor de la CEDA. Situación complicada que, evidentemente, poco tenía que ver con las amnistías de 1931 y 1977, que respondían a un cambio de régimen político desde uno autoritario a otro democrático.

Ahora bien, aunque no se repita, la historia rima. Entre los acontecimientos pasados y los actuales se pueden encontrar ondas parecidas, coherencias razonables o ritmos paralelos, porque subyacen incentivos similares. Lo malo es que, como decía Karl Marx al comienzo de El Dieciocho Brumario de Luis Bonaparte, la historia ocurre dos veces: la primera vez como tragedia y la segunda como farsa. Y una farsa es precisamente lo que está ocurriendo en 2023. Todo el drama que envolvía la situación en 1936 es hoy postureo y disimulo. No hay obreros encarcelados ni divisiones sociales que sea preciso remediar, y ni siquiera el problema catalán, que tiene ya indultados a sus cabecillas, mejorará ya que han dicho paladinamente que “lo volverán a hacer”: sólo cuenta la necesidad de conseguir el voto de unos cuantos diputados que pudieran haber sido otros pero, qué casualidad, son precisamente esos.

Y para conseguirlo parece que se les dará lo que piden y se intentará que el resto de la nación acepte los argumentos falaces con que se aderezará el trago –ya se está haciendo- y que, como no puede ser de otra manera, irán salpimentados con cínicas alusiones al interés general del Estado que, por muy increíble que pueda parecer, muchos creerán, incluso una pequeña parte ellos de buena fe. La enorme capacidad propagandística de los Estados del siglo XXI, dotados de tentáculos en medios de comunicación y enredados en muchos intereses cruzados, hace relativamente fácil convencer a quien quiere ser convencido (todos aquellos a quienes conviene o agradaba que se invista al candidato) de que la amnistía no es una felonía que se comete contra España para mantener el poder sino una saludable muestra de clemencia, un cívico acto de transacción destinado a promover la paz social que, por otro lado, no se opone realmente a ninguna ley, porque serán capaces de encontrar precedentes y analogías hasta para justificar la muerte de Abel a manos de Caín. Y no van a faltar los “juristas complacientes” o los “periodistas agradaores” que encontraran la manera de que el sufrido votante socialista pueda comulgar con ruedas de molino sin apenas abrasiones bucales, aunque, a diferencia de 1936, la amnistía no estaba en el programa electoral e incluso se rechazaba en declaraciones públicas y en los informes de los indultos como “claramente inconstitucional”. Por eso, esta amnistía a modo de farsa es de alguna manera más dañina que la dramática de 1936 porque, a falta de razones profundas, la frivolidad de su desenlace tendrá consecuencias a largo plazo, en las que florecerán, como dice la definición de farsa “los aspectos ridículos y grotescos de ciertos comportamientos humanos”.

Por un lado, desgastará las instituciones: el poder judicial, que resultará que ha sentenciado mal, condenando por delitos que no deberían haber existido; el legislativo, que se mostrará incapaz de deliberar y votar de una manera que no sea al dictado del partido gobernante; las fuerzas policiales, que resultarán desautorizadas, y en grado sumo si se atiende a la petición de Aragonés de que a ellas no se les amnistíe; el Tribunal constitucional, que si valida la amnistía quedará como un órgano partidista más y si no lo hace, su esfuerzo resultará inoperante porque, como decía la constitucionalista Alicia Gil en un debate de la Fundación Hay Derecho, conforme al artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, la declaración de inconstitucionalidad de una amnistía ya aprobada no permitiría revisar procesos ya fenecidos, con lo cual dicha declaración sería una simple advertencia al ser irreversible la amnistía. Además, será la apertura de la puerta para que lo hagan los que vengan después y no hay que excluir que la dificultad de hacer una adecuada definición de los delitos amnistiables llevara a un nuevo fiasco del tipo de ley Si es Si, en el que salieran a la calle individuos no computados, sobre todo si se quiere hacer encaje de bolillos para incluir a unos sí y a otros no.

Por otro, esta frivolidad e injusticia generará en la sociedad difuminación ética al recibir el mensaje de que cualquier cosa es posible, en un ambiente generalizado de incumplimiento. Y ese ambiente  preparará el más difícil todavía del referéndum o de lo que luego toque, que será cada vez más intragable porque cada vez será menor la fuerza del gobierno. Un declive moral y democrático, en definitiva.

Debemos denunciarlo e intentar impedirlo. Ahora, a diferencia de en 1936, se movilizan y manifiestan no los que la piden, sino los que están en contra de la amnistía. Quizá no está todo perdido.

Este artículo fue publicado en VozPopuli el 11 de octubre de 2023.

La amnistía en el marco de la Unión Europea

Cabría pensar que la Unión Europea no tiene nada que decir sobre un posible acuerdo de investidura de Pedro Sánchez a cambio de una ley de amnistía para obtener los necesarios votos de Junts, el partido de Puigdemont, cuya situación procesal puede complicarse (aún más) cuando termine su mandato como parlamentario europeo. Sin embargo, no estoy tan segura de que esto sea así. ¿Es la situación del Estado de Derecho en cada país miembro un problema estrictamente nacional? Pues cada vez menos: si el Estado de Derecho está en riesgo en uno o varios países lo que peligra es la propia Unión Europea.

En este sentido, hay algunas consideraciones que son relevantes. Lo que se daba por supuesto, es decir, que los Estados miembros respetarían los valores fundamentales de libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y derechos humanos del art. 2 del Tratado de la Unión Europea ya no está garantizado. Si pensamos que estos valores constituyen su ADN, deben de existir mecanismos que permitan reaccionar a la Unión cuando se vulneran. Contamos en primer lugar con el art. 7 del Tratado (que probablemente nadie pensó que tuviera que aplicarse un día) que es una especie de “cláusula de cierre” del sistema en casos de especial gravedad. Dicha norma permite el inicio de un procedimiento contra un Estado miembro cuando se constata la existencia de un riesgo claro de violación grave de alguno de los valores fundamentales de la Unión y puede finalizar con una suspensión de los derechos de voto.

La Comisión Europea ya ha activado el procedimiento del art. 7 en 2014 contra Polonia, por considerar que sus reformas en el ámbito del Poder Judicial vulneraban el Estado de Derecho, y también contra Hungría, además de por este motivo por violación de otros valores fundamentales recogidos en el mismo artículo 2.  Porque todos los derechos que reconoce el ordenamiento jurídico europeo, pueden convertirse en papel mojado si no hay tribunales independientes, profesionales e inamovibles que lo puedan aplicar. Son procedimientos enormemente complejos que presentan muchas singularidades, pero no podemos dar por sentado que un alumno aplicado, como ha sido España hasta ahora, no pueda convertirse en uno de los peores mediante un proceso de deterioro institucional constante, que puede acelerarse muy rápidamente cuando la necesidad política acucia como estamos viendo.

Además, la Comisión cuenta con otras opciones jurídicas: puede iniciar un procedimiento de infracción para obligar al Estado a cambiar sus normas por incumplimiento de las reglas del Estado de Derecho. Ese tipo de procedimiento puede iniciarlo la Comisión de oficio o en virtud de denuncia, y la decisión final será jurídicamente vinculante para el Estado, siempre que el Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea lo confirme (lo que suele hacer). Finalmente, está prevista la condicionalidad de los fondos europeos al cumplimiento de los valores del Estado de Derecho, pudiendo retirarse fondos siempre que se considere que exista esa vulneración. Ya hay precedentes.

Pese a ello, hay Estados europeos que desafían estos valores en general y el Estado de Derecho en particular. Es cierto que hasta ahora estos Estados, muy destacadamente Hungría y Polonia, han sido gobernados por partidos de derechas con un discurso claramente antieuropeísta e iliberal. Pero ¿es tan impensable que un gobierno de izquierdas pueda encontrarse en una situación similar? ¿Es posible algo así como un “Orban de izquierdas”? El ejemplo del primer ministro de Eslovaquia, Robert Fico, apunta a que puede ocurrir.

Claro está que no es agradable reconocer que España pueda ser objeto de una advertencia o incluso de un procedimiento jurídico por infracción de los valores del Estado de Derecho, pero no estamos tan lejos de esa posibilidad como nos gustaría pensar. La situación de bloqueo y falta de renovación y reforma del órgano de gobierno de los jueces en España, el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) -situación denunciada en los sucesivos informes sobre el Estado de Derecho de la Comisión Europea-, y los ataques a la separación de poderes que supone su politización ya han sido puestos de manifiesto por los políticos polacos como muestra de una supuesta “doble vara de medir” ya que según ellos la Comisión sería más tolerante con los gobiernos de izquierdas y europeístas. Según estas críticas, la situación en cuanto a los intentos de control del Poder Judicial por parte de los políticos a través de los nombramientos de las más altas magistraturas no es tan diferente en España y en Polonia.

En todo caso, y sin ánimo de entrar en ese debate ahora, recordemos que el intento de reformar la ley para que los miembros del CGPJ se eligieran por mayoría absoluta y no por las tres cuartas partes del Congreso y del Senado (precisamente para eludir el bloqueo actual) fue desaconsejado desde la Unión Europea por considerar, con razón, que lejos de avanzar en la despolitización del órgano se profundizaba en su politización. Y recientemente el comisario de Justicia de la Unión Europea ha reiterado su advertencia sobre la posibilidad de iniciar un procedimiento de infracción por este motivo. En suma, la Comisión Europea monitoriza de cerca las reformas que los Estados realizan en el ámbito nacional siempre que puedan poner en riesgo los valores europeos. Todo incumplimiento sistémico de estos principios y que afecte en especial a la separación de poderes puede entenderse que pone en riesgo el Estado de Derecho en el ámbito de la Unión Europea.

¿Podemos estar ante uno de estos casos con la amnistía que se está negociando a cambio de la investidura del presidente en funciones? Por lo menos, hay motivos para pensar que la Unión Europea debería prestar atención a este tipo de acuerdos, como ya ha hecho en el pasado con amnistías problemáticas, como la que se intentó aprobar en Rumanía para eludir las responsabilidades penales del principal dirigente del partido gobernante por casos de corrupción.

El argumentario oficialista pretende convencernos de que una medida como una amnistía, que carece de cualquier justificación que no sea la pura aritmética electoral (y que no se sometió a debate público alguno en la campaña electoral), va a suponer un “borrón y cuenta nueva”, una nueva etapa para facilitar la convivencia entre Cataluña y España -nunca se reconoce que la fractura está dentro de Cataluña- y una medida para facilitar la paz, el pluralismo, la diversidad y la tolerancia para muchos años. Pero para dinamitarlo ahí están los independentistas, por no hablar del sentido común y de la lógica misma. Tantas bondades no se percibieran con nitidez hasta la noche electoral: es lógico que muchos votantes socialistas se sientan engañados por la sencilla razón de que lo fueron. Hace apenas cuatro meses se les dijo exactamente lo contrario, que jamás se daría una amnistía en estas condiciones.

Pero lo más relevante a los efectos de los valores de la Unión Europea, estamos ante una amnistía que los independentistas no ven como un punto final, sino como un punto de partida para su movimiento secesionista, que exige, ineludiblemente, violar el Estado democrático de Derecho, por la sencilla razón de que no pueden acceder a sus objetivos respetando las reglas del juego constitucionales al carecer de las mayorías suficientes. Por eso es esencial que estas reglas se desmonten desde dentro, o al menos dejen de aplicarse en los casos que les interesan, garantizándoles la impunidad. Por tanto, si el PSOE por razones coyunturales se ofrece a hacerles el trabajo sucio convirtiendo la Constitución en una cáscara formal -y de paso, laminando las posibilidades electorales del PSC, hoy el partido líder del constitucionalismo en Cataluña-, no creo que lo rechacen. Que lo haga además un partido de cuyo sentido de Estado desde la Transición ha dependido en gran parte la estabilidad de la propia democracia española (recordemos la abstención para facilitar una investidura del PP para evitar terceras elecciones o el apoyo para la aplicación del art. 155 gobernando Mariano Rajoy) debe de producirles especial satisfacción.

En definitiva, una amnistía en estas condiciones es un triunfo para los separatistas y un desastre para el Estado democrático de Derecho, se mire como se mire. Deslegitima la respuesta institucional y jurídica que el Estado español dio en su momento, la estrategia internacional para poner de relieve el verdadero carácter antidemocrático e iliberal del ‘procés’ (perfectamente recogido en las leyes del Parlament de Cataluña de desconexión y del referéndum, de los días 6 y 7 de septiembre de 2017), compromete la separación de poderes, el principio de igualdad ante la ley y deja en entredicho hasta el discurso del Rey en defensa de la Constitución española el 3 de octubre de 2017. No hay quien dé más a cambio de nada.

Ciertamente la Unión Europea debería de tomar nota.