¡Ay, Derecho! Comisiones de resultados, sin resultados: tonto es el que hace tonterías

El otro día vinieron dos jóvenes dinámicos y suficientemente preparados por cuenta de una agencia de valores con la pretensión de que hiciera una inversión con ellos. Esta es la conversación que mantuvimos, aproximadamente:

Yo: Podemos hablar de lo que queráis, pero os adelanto que soy muy escéptico con todas estas cosas financieras. Os voy a exponer mis reticencias. En resumen: si es un banco el que me dice que me va a dar “asesoramiento financiero” y va a decirme los productos que más me interesan según mi perfil y de acuerdo con unos datos que previamente me pide, lo primero que voy a pensar es que me va a colocar los que más les interesen al banco y no a mí, y por supuesto dentro de los que ellos ofrecen. Por supuesto, la Ford me va a vender sus coches, pero que no le llamen asesoramiento a eso que hacen. Por cierto, espero que vuestras instalaciones no estén llenas de mármoles y oros, que me despiertan vehementes sospechas.

Joven dinámico: ¡No, no! Nuestras instalaciones son normales. Y nosotros no dependemos de nadie, somos una empresa que asesoramos imparcialmente y por tanto vendemos los productos que más interesen al cliente.

Yo: ¡Ah! Pues entonces quiero saber cómo os remuneráis. Es decir, de quién cobráis vosotros. Porque, claro, si recibís una comisión de algún fondo, la tendencia va a ser que me coloquéis el producto que más comisión os dé.

Joven suficientemente preparado: No, no, eso no es problema tampoco. Con nosotros todo es transparente. Cobramos una cantidad concreta por gestión anual. Luego, si se quiere una atención más personalizada, se puede también dar, con una remuneración adicional.

Yo: Ah, bien. Yo casi prefiero pagar por el consejo, pera que el que lo da sea independiente y no haya subterfugios. Pues entonces, a ver, a ver, enseñadme los folletos de vuestros productos.

Joven dinámico: Aquí los tienes: el fondo maximegaplus forring que tiene una trayectoria de crecimiento impresionante.

Yo: Perfecto. Con una comisión anual del 1 % de gestión, ya….pero, y esta “comisión de resultado”, ¿qué es? ¡Pero si es de un 9 por ciento!

Joven suficientemente preparado: Hummm…este….bien…es para cuando haya una gestión muy positiva, un premio.

Yo: ¿Premio? ¿Qué premio? A ver, contadme cómo funciona eso.

Joven dinámico: Bueno, la “comisión de resultado” funciona así: tu pones el 1 de enero 100 euros en un fondo, y al  31 de diciembre vale ese fondo 150 euros. Este 150 es lo que se llama “marca de agua”. Pues bien, si el año siguiente -el segundo- el fondo vale 200, te cobramos un 9 % por la diferencia entre 200 y la marca de agua, por los méritos de la gestión. En este caso sería la diferencia entre los 2oo que vale hoy el fondo y los 150 que valía el año pasado. O sea, un 9 por ciento de 50 euros, 4,5 euros, vamos.

Yo: Pero, esa comisión ¿se cobra en cualquier caso? Porque, vamos, yo no soy un financiero, pero si, por ejemplo, la media del IBEX es 250, o sea, más de lo que mi fondo se haya revalorizado -en el ejemplo que me has puesto, los 200 euros- ¿también me cobran?.

Joven Dinámico: Pues…si, porque ahí ha habido un trabajo de revalorización y merece un premio.

Yo: Vamos a ver, algo se me ha escapado. Por ejemplo: si yo compro una acción de todas y cada una de las compañías del IBEX, o un producto de esos que van sobre el IBEX, puedo perder o ganar, pero me voy a quedar en la media de lo que haga la Bolsa. Para obtener esa remuneración –o pérdida- no hay que ser ningún genio. Lo difícil o meritorio es conseguir una rentabilidad sobre la media al elegir las compañías que suben más y no las que suben menos.

Joven suficientemente preparado: Ya, pero sobre la marca de agua se ha obtenido una rentabilidad…

Yo (un tanto molesto): Pues, hijo, a mi me parece un timo que os llevéis un 9 por ciento de la subida cuando la media de la bolsa ha sido superior a la vuestra. Incluso sin hacer ningún esfuerzo, apostando a la media, se habría obtenido una rentabilidad mayor. O sea que técnicamente la gestora lo ha hecho mal, porque ha elegido los valores peores. Y, por cierto, esto no se ve mucho en la información que dais, hay que ponerse bien las gafas de cerca. Haced el favor de hacerme una contraoferta en la que no salga nada de comisión de resultados y mandadme toda la información que tengáis de eso, que a lo mejor hago un post para cierto blog.

No se volvió a saber, por supuesto. Pero preguntando al señor Google, resulta que esto es una cosa que admite la CNMV en una circular (incluso hasta el 18%).

Miren este comentario sobre malas prácticas en esta materia en la que se recomienda, con demasiada blandura, a mi modo de ver, que «la comisión sobre rentabilidad se podría calcular más habitualmente sobre el exceso frente a índices o referencias adecuadas, quizás replanteando la normativa en varios aspectos«. O sea, que esa comisión solo se aplique cuando haya un verdadero beneficio. Claro.

De todo ello deduzco dos cosas alucinantes más:

  • Si el primer año ha habido pérdidas, puede ser que el segundo haya “premio”, porque la marca de agua es más baja.
  • Cabe un «reseteo» de la marca de agua pasados tres años desde que haya conseguido la entidad una comisión de resultado. O sea, que si no consigo beneficios, empezamos de nuevo y reseteamos. Ver aquí un comentario sobre marca de agua y reseteo.

Tonto es el que hace tonterías, que decía el filósofo Forrest Gump, así que antes de comprar, mire usted bien esas comisiones.

 

¡Ay, Derecho! ¿Compraría usted un coche usado a Trillo o Martínez-Pujalte?  

Según se acaba de conocer por investigaciones de la Agencia Tributaria, Federico Trillo ha podido cobrar una cantidad de aproximadamente 355.000 euros por “asesoramiento general y jurídico” de una empresa radicada en Castilla y León, durante los años 2006 a 2008. De ese asesoramiento, a razón de 9000 euros al mes, no existe ninguna documentación escrita. Hacienda constata que no hay ningún informe, dictamen, valoración, estudio o cualquier tipo de trabajo que acredite la realización de los servicios prestados descritos en las facturas. Es decir, que según se argumenta se trata de un asesoramiento verbal, a lo largo de tres años.

La empresa asesorada fue una de las beneficiarias de las adjudicaciones de parques eólicos en Castilla y León, adjudicaciones respecto de las cuales Hacienda ha detectado el pago de comisiones. En concreto, según la noticia enlazada, cree en la “la existencia organizada de un conjunto de personas y sociedades con reparto de funciones y mantenida a lo largo del tiempo” que cobraron de las eléctricas al menos 110 millones de euros para agilizar la tramitación de parques eólicos en esa comunidad.”

 Por su parte, Vicente Martínez-Pujalte hizo lo mismo y con la misma empresa que Trillo, cobrando 75.000 euros, también por asesoramientos verbales, según dice. Y añade que la empresa por medio de la cual facturaba, no tiene relaciones con las administraciones públicas.

Ante esto, solamente caben dos posibilidades. Que estén diciendo la verdad o que estén mintiendo. Si lo que dicen es cierto, entonces el asunto se debió sustanciar más o menos así: una empresa de Castilla y León considera que Federico Trillo y Vicente Martínez Pujalte son las personas adecuadas para orientarla en “una redefinición estratégica en el mercado y una reestructuración del estatuto jurídico”. Es decir, que de todos los seguramente numerosos despachos y empresas especializadas dedicadas a esta labor, entiende que los más adecuados son los que pertenecen a estas dos personas, a la sazón diputados del Partido Popular (el cual también gobernaba en Castilla y León). Esta labor de asesoramiento ha de ser sin duda compleja, puesto que las cifras de honorarios que se manejan son altas, pero la empresa no considera necesario que nada del mismo se plasme por escrito, ni un solo informe, plan o estudio. Basta con que se comuniquen verbalmente, incluso –es un suponer- por teléfono en ocasiones, para que las ideas de este asesoramiento sean recibidas correctamente por parte de la empresa, y trasladadas a aquellas personas dentro de ella encargadas de ponerlas en marcha. Ni un simple correo electrónico, a pesar de la dificultad que debe suponer un asesoramiento que merece unos honorarios tan relevantes. Y aunque tampoco se puede acreditar que esos «consejos verbales» hayan producido unos efectos tangibles y demostrables para la empresa, que pudieran argumentarse como fruto de ese asesoramiento, la empresa creyó justo abonar en un breve plazo de años una cantidad cercana a los 500.000 euros.

La segunda posibilidad es que todo eso sea falso. Que los pagos no respondan a asesoramientos verbales que no han existido nunca, que los contratos sean una tapadera, que los despachos de Trillo y Martínez-Pujalte no se hayan elegido por su competencia para asesorar, y que la razón real de esos pagos sea otra. Si es así, entonces, aparte de ocultar oscuros intereses, estas personas habrían mentido. Algo que resultaría de extrema gravedad.

Usted decide cuál explicación le convence más.

nixon

En la campaña para las presidenciales Nixon-Kennedy de 1960, un publicista demócrata tuvo una idea genial: en una foto muy poco favorecedora de Nixon en la que aparece con cara de querer estafarte, añadió este texto: ¿compraría a este hombre un coche usado?

¿Lo compraría usted si se lo vendieran Trillo o Martínez-Pujalte?

¡Ay, Derecho!: Vaya semanita…

Reconozco humildemente que, para aquellos que defienden enfáticamente que nuestro Estado de Derecho es casi normal y que por eso mismo este blog hace más daño que otra cosa, la semana ha sido reconfortante.

Comenzamos asistiendo al espectáculo “El mejor alcalde el juez”, clásico español donde los haya. La obra, protagonizada por Juan Alberto Belloch, cuenta el caso de un alcalde socialista y senador que, sin dejar de ser alcalde ni senador, toma posesión como juez de la Audiencia Provincial de Zaragoza, previa advertencia de que quizás renuncie tras las elecciones si el partido sigue necesitándole para un cargo significativo. (Pueden encontrar una breve sinopsis de la obra aquí). Pese a estar magníficamente interpretada, con absoluta fidelidad a los principios del verismo literario, tiene el lógico inconveniente de su excesiva previsibilidad: todo resulta tan conocido… uno puede imaginarse incluso la manera en que el protagonista decidirá los casos en el momento en que -actuando como juez en la misma ciudad en la que ha ejercido tantos años como alcalde- tenga que resolver los abundantes conflictos de intereses que se susciten entre antiguos clientes, amigos, enemigos, adversarios, financiadores, compañeros, etc. Aunque, sin duda, habría tenido menos adversarios y más compañeros si estos hubieran sabido que el alcalde iba a terminar resultando su juez natural (que es la moraleja de la obra y de ahí el título). Decididamente, le falta suspense.

A continuación el famoso blockbuster de la temporada: “La tapadera”, superproducción multimillonaria que narra las peripecias criminales del socio principal de uno de los bufetes más importantes del país (Emilio Cuatrecasas, interpretado por Emilio Cuatrecasas). Sinopsis aquí.  El ingenioso abogado, con inmejorables contactos con la gran empresa y con los políticos más influyentes, se dedica a urdir un entramado de negocios simulados con la finalidad de defraudar a Hacienda, delito por el que termina siendo condenado a dos años de cárcel. Ideado como un thriller, el filme termina convirtiéndose, quizás al margen de la intención de sus autores, en una agria denuncia del papel que han desempeñado y siguen desempeñando los grandes bufetes en nuestro país. Sabíamos que “la lucha por el Derecho” no se encuentra entre sus objetivos prioritarios, pero que algunos de sus miembros más destacados hayan entendido su responsabilidad de líderes sociales y de juristas de referencia  de esta manera, no deja de sorprender.  Muy recomendable.

Seguimos con el último drama del ciclo operístico, “El oro del Rato”, que como todos los aficionados conocen perfectamente, es un ciclo de cuatro óperas épicas de longitud interminable. Narra las luchas entre héroes y dioses (políticos y empresarios del IBEX) por el anillo mágico (sublimado en la posesión del BOE) que otorga la dominación sobre el mundo (más humildemente, España).  En esta concreta ópera, Rato (semidios convertido en enano a través de un largo proceso que cuentan los dramas anteriores) y que parece que ha blanqueado el oro en un pasado bastante pretérito, se ve sorprendido por Mariano Wotan (líder de los dioses) que le envía la cabalgata de las walkirias (bajo la forma de fiscales ordinarios y anticorrupción). En el momento álgido de la obra, estas le persiguen mientras cantan insistentemente: “siempre lo mismo, siempre lo mismo…”.  El montaje tiene sus aciertos, indudablemente, pero como todas las producciones modernas suscita la sospecha de haberlo visto ya antes. Quizás demasiado pronto para juzgar. Habrá que dejar que la compañía se ruede un poco.

Y terminamos con el capítulo inicial de la primera temporada de una de las series que más prometen para el futuro: “House of chaps”.  La serie cuenta la historia de un magistrado del Tribunal Supremo, con influencias políticas al más alto nivel, que, sorprendentemente, se ve relacionado con lo más turbio de la comunidad política y empresarial del país: ya sean los Albertos o Urdangarín. Todavía es pronto para saber si se trata de curiosas coincidencias o alguien va a morir en el metro. Atentos.

 

¡Ay, Derecho! El verdadero discurso de la CNMC

Hace unos días tuvimos noticia de que el presidente de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), José María Marín Quemada, habría asistido como invitado a una reunión del Consejo Empresarial para la Competitividad, una agrupación de grandes empresas presidida por César Alierta y de la que forman parte compañías como Iberdrola, Mapfre, Repsol, etc. El encuentro, de carácter confidencial, se habría desenvuelto en un ambiente afable y no se habría oído ningún reproche por parte de ningún directivo de esas empresas.
Uno podría pensar que es muy rara tanta afabilidad y buen rollo en un encuentro entre el máximo responsable de la autoridad española de la competencia y las grandes empresas a las que tiene que vigilar y, en su caso, sancionar (imponiendo en ocasiones multas millonarias). Pero el caso es que los medios de comunicación han recogido el encuentro de Marín Quemada con este lobby empresarial subrayando el tono cordial y de guante blanco que lo habría presidido.
Por fortuna, ¿Hay Derecho? ha tenido acceso al discurso efectivamente pronunciado por el presidente de la CNMC y ha decido, para evitar más equívocos y suspicacias, publicarlo íntegramente por el interés que suponemos tiene para nuestros lectores:
«Estimado Presidente,
Estimados miembros del Consejo Empresarial para la Competitividad,
Tengo que empezar mi intervención confesándoles mis dudas sobre si debía aceptar la invitación que han tenido la amabilidad de cursarme. Como sabe cualquier persona que conozca aunque sea mínimamente qué es la defensa de la competencia, desde Adam Smith las reuniones a puerta cerrada con los empresarios provocan cierta prevención en las autoridades de competencia. Seguramente merece la pena recordar la famosa frase del autor de La Riqueza de las Naciones: «los comerciantes del mismo gremio rara vez se reúnen, siquiera para pasar un buen rato, sin que terminen conspirando contra el público o acordando alguna subida de precios«.
En segundo lugar, provocaba mis dudas el hecho de que se trate de una reunión con contenido confidencial. En el proceso de regeneración que está viviendo nuestra sociedad es importante que también los Gobiernos, los grupos de presión, los lobbies, las asociaciones y las empresas actúen con transparencia. No sé si después de mí alguien dirá algo que merezca ser conservado en secreto: de lo que sí estoy seguro es de que nada de lo que yo pueda decir aquí no se pudiera decir en público y a plena luz del día.
Es cierto que la transparencia, cuándo es asimétrica, puede hacer nuestro trabajo mucho más difícil. Pero nuestro deber de transparencia ha de entenderse sin recovecos, en servicio y beneficio de los ciudadanos que reciben el impacto de nuestras decisiones y para los que trabajamos.
Pero sobre todo, en la CNMC no tenemos nada que ocultar, podemos ser transparentes porque nuestra actuación está guiada por una serie de principios, entre los que destaca por encima de todos la defensa de los intereses de los consumidores, beneficiarios últimos de la política de defensa de la competencia.
Me impone, por último, tengo que confesarlo, el lugar en el que estamos: impone el genius loci, el reunirnos en la sede del antiguo monopolista de las telecomunicaciones, en una empresa que, como Telefónica, ha sido tantas veces sancionada por las autoridades de competencia españolas y comunitarias…

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Veo entre los presentes a representantes de algunas de las empresas que han sido sancionadas en el pasado, algunas en reiteradas ocasiones, por conductas contrarias a la competencia, tanto en el ámbito de los acuerdos prohibidos entre empresas como por abusos de posición de dominio en el mercado.
La defensa de la competencia es un oficio difícil: en él, es difícil hacer amigos. La Ley nos obliga a imponer multas, que pueden llegar a ser muy cuantiosas a las empresas que realicen conductas anticompetitivas. Pero debo ser aquí meridianamente claro: no habrá ninguna condescendencia con este tipo de prácticas: seremos todo lo contundentes que nos permita la Ley para disuadir y erradicar estas conductas, tan deletéreas para los consumidores y para el conjunto de la economía.
Pero el perjuicio para la economía nacional derivado de las restricciones de la competencia no se limita a estas prácticas ilegales. Muchas veces las empresas encuentran una vía más segura para restringir la competencia: el Boletín Oficial del Estado.  La CNMC debe ser firme también en la exigencia a los poderes públicos para que eliminen las barreras a la competencia que existen en numerosos sectores de la economía española. Y, desde luego, también debe tratar de evitar que impongan nuevas trabas al ejercicio de la libre competencia.
Quiero ser completamente franco con ustedes hoy. El grupo que forman las empresas a las que ustedes representan lleva el nombre de consejo “para la competitividad”. Quizá no para todo el mundo es evidente la contradicción de ese objetivo de ganar competitividad en el conjunto de la compañía, con la pertenencia al grupo de algunas de las empresas que más han contribuido a restringir la competencia en sectores clave como las telecomunicaciones, la energía, la banca, etc., etc.
En la medida en que los distintos sectores de nuestra economía se hallan interrelacionados, la existencia de sectores injustamente excluidos de la competencia perjudica a otros sectores que deben soportar el sobrecoste artificial de los productos o servicios provenientes de aquellos sectores protegidos de la competencia, como la electricidad, las telecomunicaciones o los carburantes.
Desde este punto de vista, es irrelevante que las restricciones a la competencia vengan dadas por una empresa (que pueda abusar de su posición de dominio), un grupo de empresas (que formen por ejemplo un cártel) o por una regulación incorrecta sancionada y permitida por las Administraciones Públicas. En cualquiera de estos casos, estaremos ante unos operadores económicos que se benefician de una posición privilegiada, que limita la competencia a costa de la renta de los consumidores o de los recursos de otras empresas que operan en mercados sin este injusto tratamiento de favor.
Pero es que, además, no en todos los sectores es igual de fácil excluir la existencia de una competencia efectiva: sectores más atomizados o más oligopólicos, con mayores o menores barreras de entrada, con mayor o menor facilidad para articular los intereses y lograr de las Administraciones Públicas una regulación protectora. Lo importante es que los sectores con menor competencia efectiva suponen una carga que tiene que soportar el resto de sectores y un lastre para su competitividad nacional e internacional.
Me interesa destacar aquí, por último, que los efectos de esas restricciones impuestas por la normativa sectorial son muy parecidos a los efectos negativos de los cárteles. Es posible que estas regulaciones, por la estabilidad que otorgan a las restricciones a la competencia, sean todavía más nocivas.

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Voy concluyendo. En febrero de 1902, J.P. Morgan, el banquero J.P. Morgan acudió a la Casa Blanca para mantener una reunión con el presidente Theodore Roosevelt y el fiscal general Philander Knox. El gobierno norteamericano acababa de anunciar una demanda judicial contra Northern Securities, el monopolio de los ferrocarriles que acababa de crear Morgan. Como pueden imaginar, la reunión fue muy tensa: el banquero Morgan insistió en los beneficios que supondría su empresa para la prosperidad y la competitividad de la economía de los Estados Unidos. Morgan insistía en llegar a un acuerdo y dijo al presidente: “si hemos hecho algo incorrecto, mande a sus hombres a hablar con mi gente y ellos llegarán a un acuerdo…”. Sin embargo, Roosevelt se mantuvo firme: “no hay nada que hacer”, dijo. Y el fiscal Knox apuntilló: “No queremos llegar a  ningún acuerdo: queremos pararlo”.
Esta es, creo yo, la posición que deben tener los órganos reguladores y supervisores frente las empresas reguladas y supervisadas. Es muy fácil, más fácil de lo que parece caer en lo que los anglosajones llaman la “captura del regulador”. Y creo sinceramente que de puertas giratorias y reguladores capturados la sociedad española ya ha tenido bastante.

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Termino. No hay otro camino para la renovación de la economía española que la introducción de mayores dosis de competencia en un gran número de mercados: es una necesidad si de verdad queremos aumentar la competitividad de nuestras empresas. En el largo plazo es una posición ganadora para  todos.
En sus manos está liderar este proceso o intentar retrasarlo. Yo estoy convencido en cualquier caso de que la sociedad demanda cada vez más competencia y de que es un proceso que no tiene freno.
Muchas gracias.»
Nota de los editores: el Critilo que figura como autor en este post es el seudónimo oficial de este blog desde antiguo, por lo que no le son imputables comentarios que con el mismo nombre se han hecho en otros post sobre la temática del CNMC en Nada es Gratis.

¡Ay, Derecho! Si no me pillan, es legal: el caso Monago

Por sí teníamos poco con la ola de corrupciones de los últimos tiempos, el bueno del presidente de Extremadura se nos descuelga ahora con un caso que no es, para nada, nuevo en su diagnóstico y etiología, pero que tiene el dudoso honor de que ser una completa antología del disparate pues logra reunir lo inmoral, lo incoherente y lo cínico en un único panorama verdaderamente grotesco. Primero dice el hombre que los viajes los había pagado él; luego que lo va a devolver todo -dejando claro que no lo había pagado todo- y luego el bueno de Rajoy, que no ha tenido su mejor semana, se presta a salir en la convención del PP que, para más INRI, tenía como objeto las Buenas Prácticas, apoyando incondicionalmente a quién visitaba a cierta señora residente en Canarias con cargo al erario público, y todo ello aderezado por estruendosos aplausos de sus correligionarios extremeños y llorosas palabras del mentor político de Monago, como sacado del asilo para la ocasión con el objeto de enternecer a quienes aún albergaran alguna duda de la honradez cristalina del fogoso mandatario. Pero es que, casi en la misma frase, el presidente no se corta en anunciar medidas de regeneración, sin percatarse de que previamente hubiera sido imprescindible no apoyar lo que apoyó.
Para acentuar más el despropósito, se da la circunstancia de que el sucesor en el refocile canario, un diputado por Teruel, «es dimitido» a la voz de ya porque se ve que la señora Rudi no tiene intención de prorrumpir en esos estruendosos aplausos, con lo cual deja en evidencia al gerifalte extremeño, por mucho que el turolense alegue en plan torero que se va porque no tiene por que aceptar las críticas que le han hecho por Twitter y por devoción a su familia. Es que son muy familiares.
Pero, en fin, más allá de lo ridículo de la situación, que poco nos afecta porque estamos curados de espanto, lo grave es lo que todo esto revela palmaria y transparentemente  el funcionamiento interno, real, de nuestro sistema político porque a nuestra casta le parece una cosa normal que en ciertas instituciones como el Parlamento, el CGPJ, Bankia (y ya veremos si hay alguna más) los empleados puedan gastar dinero sin control ninguno, algo que no ocurre, creo yo, en la Administración Central -otra cosa son las autonómicas- ni, por supuesto, en la empresa privada, en la cual el refrán “el ojo del amo engorda el caballo” es Verdad Revelada. No, la clase política es distinta, y al parecer más elevada y confiable, fuera de toda duda posible: no, «el congreso no es un colegio y los parlamentarios son mayores de edad”, hecho incontrovertible que aleja toda posibilidad de acto inmoral o ilícito, como demuestra la impecable e impoluta ejecutoria del PP y de otros partidos en los últimos tiempos. Normal que diga el ínclito Posadas: “Yo no pienso ejercer de controlador de la labor de los diputados. No soy partidario de controlar la actividad del diputado que, en algunos casos tiene un carácter que, si no es secreto, al menos es discreto”. Y tan discreto, al menos en este caso.
No se acaban de enterar nuestros representantes que el dinero público sí es de alguien, concretamente del Estado e indirectamente de los contribuyentes que son quienes lo ponen. Y por ello hay tres máximas muy sencillitas que los administradores deberían comprender:
Primero, queremos enterarnos de en qué lo gastan, más que nada porque, como lo ponemos nosotros y sólo lo ponemos para cosas que nos interesen, nos gustaría saber cómo se usa para así, si surgiera alguna discrepancia sobre si se ha usado bien o no –cosa que no es de prever, por supuesto- podamos protestar y eventualmente recuperar ese dinero, que nos cuesta bastante obtener a la mayoría de los ciudadanos, estrujados frecuentemente por los órganos de ese Estado que requiere ansiosamente nuestra colaboración económica. Es eso de la transparencia de lo que se habla tanto y para lo que han perpetrado una ley cuyo espíritu, parece, no va con ellos. Y es que tengo para mí –pero es un suponer malicioso- que si hubieran aparecido en una web todos los viajes de Monago y los motivos de los mismos no habría habido treinta y dos, que habría habido muchos menos. O incluso ninguno.
Segundo, nuestros representantes no tienen ninguna presunción de inocencia. Al contrario, la tienen de culpabilidad. La presunción de inocencia es un expediente procesal en el marco del Derecho Penal para evitar que paguen inocentes por simples indicios. Pero en el mundo real, cuando se maneja dinero de otro no  hay nada que presumir: si me falta dinero de la caja, falla la confianza y te vas a la calle. Yo lo decía yo en un antiguo post sobre Bárcenas, pero hay que seguir insistiendo: una cosa es la responsabilidad penal, y otra la política, y para ésta basta la falta de confianza. No tiene Monago, como decíamos ayer irónicamente en una reunión familiar, un «colchón de confianza». A efectos prácticos, estas situaciones deberían conducir a la dimisión de los cargos políticos que no lograran explicar suficientemente estas acusaciones, aunque no derivaran en responsabilidad penal.
Tercero, colofón inmediato de las dos anteriores: las cosas son buenas o malas con independencia de que alguien te esté mirando. Parece como si hubiera un principio general del ordenamiento jurídico-político español que se podría enunciar así: si no me pueden pillar, es legal, y si es legal, es bueno. Este principio está en la raíz del caso Divar o de las recientes tarjetas black. Esta regla no escrita se basa, por un lado, en una cuestión cognitiva que les relaja la conciencia, una especie de “estado confusional” que aqueja a nuestros políticos (como ese que ha aquejado al insigne sindicalista de Bilbao que tiene un millón de euros) y que les impide cuestionarse, si les dan una tarjeta o si les pagan sin más un viaje, si tales beneficios están relacionados con su trabajo o son algo particular, y sacar las conclusiones pertinentes; por otro, en una cuestión emocional, que consiste en considerarse inimputable por la alta misión que desarrollan, que justifica cualquier gasto, grande o pequeño. Y ya no te digo un miembro del Senado, ese órgano insustituible cuyo utilidad nadie se cuestiona porque no tiene importancia que sea redundante o repetitivo. Dos raciones de políticos no es tanto.
En el caso Monago se reúnen todas esas circunstancias: falta de trasparencia en los viajes, presunción de inocencia enmascarada en que fuerzas ocultas le atacan porque precisamente es un paladín anticorrupción, y se trasluce claramente que ha considerado que si no tiene que justificar el motivo de los viajes es porque puede hacer lo que le dé la gana porque es como si fuera suyo. He tenido la oportunidad de oír también argumentos que trataban de quitar hierro a la cosa, que estaba separado y estaba viendo a su novia y que hay que conciliar la vida familiar y laboral, que es normal que el Congreso o el Senado te pague los viajes hasta dónde está tú familia, pero me temo que le va a costar justificar treinta y dos viajes a Canarias a un Senador por Extremadura, porque por muy amplio que tengamos el concepto posmoderno de familia, no creo que quepa incluir en esos desplazamientos ni la visita a la novia a varios miles de kilómetros ni tampoco desplazamientos que no sean estrictamente del Senado sino para un mitin del partido, que tampoco tenemos que pagarlo todos.
Claro que tengo que reconocer que si este asunto me da cien patadas no es sólo por el dispendio, sino también, y casi más, por la forma en que ha reaccionado el sistema: el presidente diciendo que le apoya sin más e incluso prometiendo huecas reformas en materia de corrupción contradichas ipso facto por la realidad al no actuar contra lo que tiene delante de las narices; los compañeros de partido, que no vacilan en apoyar a uno de los suyos de una manera tan cerrada que nos muestran claramente que no es uno de los nuestros, de los ciudadanos; el presidente del Congreso que renunciando a controlar a los diputados nos está diciendo que le importa poco que se gaste bien o que se gaste mal, porque ese dinero no sale su bolsillo. Y todo esto en un contexto de alcaldes detenidos, Eres, y jordipujoles. No se sabe si son unos inconscientes, topos de Podemos, quieren destruir el sistema o todas las cosas a la vez.
El otro día volvíamos Rodrigo Tena, Elisa de la Nuez y yo mismo de presentar nuestro libro en Barcelona y, reflexionando sobre estas cosas, nos preguntábamos si para evitar la corrupción y las malas prácticas era más importante la educación y la ética (esos buses extranjeros que nadie controla, esos dispensadores de periódicos que se pagan voluntariamente) o si es mejor que existan los controles necesarios para que las instituciones estén a prueba de corruptos, e importe menos la honradez personal. Al final concluimos que lo mejor sería que uno se autocontrolara; pero mientras eso no pueda ser así, porque ni somos suecos ni lo seremos a corto plazo, hay que reforzar las instituciones con transparencia y con controles.
De momento, podemos votar en change.org para que el Congreso y el Senado hagan públicos los gastos de los parlamentarios.
 
 

¡Ay, Derecho! La Universidad de Gerona va a estudiar la privación a Encarna Roca Trías del Doctorado Honoris Causa

Sin duda estamos viviendo un momento político convulso con formas, presiones y amenazas que recuerdan a un pasado que muchos preferiríamos olvidar.
Buena muestra de ello es la sanción a la disidencia de la que está siendo víctima Encarna Roca Trías, Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona y Magistrada del Tribunal Constitucional (después de serlo del Tribunal Supremo). Todos los que conocemos a E. Roca y hemos leído su trabajos podemos dar fe de su valía académica y de su condición de extraordinaria civilista, siendo un ejemplo a seguir para varias generaciones de civilistas de nuestras universidades. Por ello, la Universidad de Gerona le concedió el Doctorado Honoris Causa el 13 de abril de 2012 y que ahora pretende revocar por razones POLÍTICAS
El hecho de que E. Roca, en su condición de Magistrada del Tribunal Constitucional, no haya discrepado en la admisión del recurso del Gobierno contra la Ley de Consultas y el decreto inicial de convocatoria del 9-N, el cual fue admitido por unanimidad y que provocó la suspensión automática de la consulta, es la causa que está detrás de esta reprobación que pretende llevar a cabo la Universidad de Girona.
Se considera que la postura de la magistrada al apoyar la decisión unánime del TC “choca frontalmente con algunas de las razones por las cuales se le concedió la distinción, especialmente por su compromiso con Cataluña y sus instituciones”. Parece que no se puede ser catalana y discrepar. No se puede ser independiente e imparcial.
Esperemos que no se consume este despropósito que, de nuevo, pone sobre la mesa la falta de libertad que peligrosamente se está convirtiendo en norma en Cataluña. El Doctorado Honoris Causa es un mérito académico y la Universidad no puede prestarse a esta manipulación.
Queremos apoyar a E. Roca que representa un ejemplo de mérito, capacidad e independencia. Aquí se puede firmar un manifiesto en su apoyo 

¡Ay, Derecho! O para qué sirve el aforamiento de un Fiscal Jefe

 
Recordarán los lectores que hace unos meses publicamos un post de Salvador Viada  explicando el caso del fiscal Juan Antonio Frago, expulsado de la  carrera fiscal en virtud de  una sanción disciplinaria de separación del servicio que fue anulada por la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, por lo que el fiscal está de vuelta en la carrera fiscal, afortunadamente. Los pormenores eran bastante inquietantes ya que demostraban un funcionamiento de la fiscalía muy poco neutral y muy poco profesional por decirlo de forma elegante. Pero la cosa no termina aquí porque el fiscal Frago había a su vez denunciado unas falsificaciones cometidas precisamente en el expediente disciplinario en cuestión ya que según entendía se habían manipulado diversos documentos para poder inculparle y decir que había vulnerado determinadas normas de la Fiscalía. Se ha sometido a instrucción la labor de la funcionaria Gallo Fernández y de la fiscal Esther Fernández García, en la actualidad Fiscal Jefe de la Fiscalía de la Comunidad Autónoma de Asturias (pero anteriormente superior jerárquica del fiscal Frago). Como verán todo un culebrón. .
Pues bien, en el reciente Auto de 25 de agosto de 2014, el Juzgado de Instrucción nº 3 de la Coruña considera que, efectivamente, puede haber existido esta falsificación y que la funcionaria y la entonces fiscal jefe pueden haber colaborado en ese delito, por lo que considera que deben ser imputadas. Recomendamos la lectura del Auto               Auto Juan Antonio Frago aparecido también en este blog porque no tiene desperdicio, sobre todo porque estamos hablando de actuaciones supuestamente cometidas una fiscal jefe. Por supuesto los fiscales, como los jueces, los policías pueden delinquir, como cualquier otro ciudadano, pero produce cierto espanto comprobar que el presunto delito consiste nada más y nada menos que en manipular determinados documentos para “construir” una procedimiento disciplinario contra un funcionario molesto que es compañero suyo, al que acaban expulsando de la carrera fiscal otros compañeros.
La historia es tan asombrosa que algún periódico ya se ha hecho eco de ella, y eso que en estos tiempos no es fácil captar la atención mediática con una noticia de este tipo, que algunos pueden considerar menor. No es ciertamente mi caso pues si se demuestra que una fiscal jefe ha podido actuar de esta forma cabe pensar que es porque confiaba en que no iba a tener ninguna consecuencia negativa para ella. De hecho, los hechos la han dado la razón, por lo menos hasta ahora, dado que el fiscal Frago fue expulsado de la carrera (con el beneplácito del Consejo Fiscal) y si la sanción ha sido anulada fue porque se interpuso un recurso ante la Audiencia Nacional, mientras que Esther Fernandez García ha sido promocionada al puesto de Fiscal Jefe de Asturias, al ser, según esta noticia, una persona que goza de la confianza del Fiscal General del Estado. La sentencia de la Audiencia Nacional no deja lugar a dudas sobre qué opinión le merece al Tribunal el expediente disciplinario, aún sin considerar que este pudiera haber sido falseado.
Bueno, dirán ustedes, pero lo importante es que se va a hacer justicia y se van a investigar los hechos, y que estas señoras van a ser imputadas.  Pero ¿qué ocurre?  Pues que la Fiscal Superior de la Fiscalía del Principado de Asturias está aforada, es decir, pertenece a ese selecto y nutrido colectivo de ciudadanos españoles que tienen derecho a ser juzgados por un tribunal colegiado superior, en este caso nada menos que por el Tribunal Supremo. La otra funcionaria no es aforada, pero puesto que se trata del mismo presunto delito, pues hala, las dos para el Tribunal Supremo.
¿La razón de este aforamiento? Pues a mí no se me ocurre ninguna, la verdad, si partimos de la base de que no podemos presuponer que los Jueces de Instrucción de a pie tengan particular inquina contra ningún colectivo en general ni mucho menos contra el de los fiscales en particular. O de que haya que salvaguardar su independencia frente a una posible “querella catalana” o algo así.  Más bien parece que hay que salvaguardar su independencia frente al Gobierno de turno. De hecho, como hemos recordado en otro post,  esto del aforamiento cuasiuniversal de nuestra clase política, determinados cargos públicos, determinados jueces, fiscales y miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado es una peculiaridad española que no existe en el resto del planeta y que tiene ninguna justificación racional. Pero el problema es que no beneficia precisamente el principio de la igualdad ante la Ley ni la investigación de los casos políticos de corrupción o incluso de los casos como el que nos ocupa en que se investigan posibles delitos cometidos por determinados funcionarios.
En este punto no viene mal recordar cómo se seleccionan los miembros de los órganos colegiados que deben juzgar a los aforados, lo que sin duda explica tanto la comprensión que rezuman algunas resoluciones del Tribunal Supremo (nombramientos vía CGPJ)  sobre aforados importantes que hemos comentado como la posibilidad de que exista una “amistad íntima”  entre magistrados del Tribunal Superior de Justicia regional y los aforados autonómicos de postín (Camps y su amigo el magistrado Fernando de Rosa, uno de los magistrados de la Sala de lo Civil y Penal  se nombra a propuesta del Parlamento autonómico) la carrera por conseguir un aforamiento cuando se sospecha que puede haber algún problema judicial (la llegada de Chaves o Griñán al Senado en relación con el caso ERES es un buen ejemplo) y, en definitiva, la negativa a dimitir y dejar el escaño cuando se ha sido imputado, por la cuenta que les trae como comenté en su día aquí
Total, que en el caso que nos ocupa, el Juzgado de Instrucción de la Coruña se inhibe a favor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, dado que una de las imputadas, la actual Fiscal Jefe, es aforada. Y no nos extrañaría nada, visto lo visto, que la cosa quede en nada. Aunque desde luego si lo que dicen el Auto y la pericial documentoscópica del Cuerpo Nacional de Policía es correcto, lo van a tener complicado. Veremos.

¡Ay, Derecho!: La «dedocracia» o los nombramientos de libre designación en la Administración Española

Recientemente he dado una charla en un curso organizado por la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales (APIF) sobre el tema de los nombramientos de libre designación en la Fiscalía, y la posibilidad de su control judicial o/y de su control «preventivo» mediante un procedimiento de designación transparente y riguroso. Más allá de las cuestiones técnicas, sobre las que habrá ocasión de volver en este blog, lo que más me sorprendió fue los casos concretos que me plantearon los fiscales asistentes. Según me comentaron, no había nunca ninguna motivación ni justificación razonada de por qué se daba una plaza de libre designación a un candidato y no a otro, e incluso a veces se habían dejando puestos de trabajo sin cubrir porque el perfil del candidato, pese a reunir todos los requisitos legales, no le gustaba demasiado al Fiscal general del Estado. Otras veces lo que ocurría es que se felicitaba por adelantado a uno de los candidatos pese a que todavía no se había dictado resolución alguna respecto a la plaza. Otras, se advertía a los candidatos interesados de que la plaza publicada «no es para tí». Por no hablar de que en los casos en que los responsables se dignaban dar explicaciones la justificación de la elección se basaba en méritos tales como la capacidad de crear buen ambiente. En fin, con esta pequeña introducción simplemente lo que quiero poner de relieve es que el problema de los nombramientos de libre designación, o para ser más exactos, el problema de la total falta de control de este tipo de nombramientos está absolutamente generalizado en las Administraciones Públicas españolas, incluida la Administración General del Estado .
Conviene recordar que estamos hablando de los nombramientos de los puestos de trabajo de mayor nivel dentro de las Administraciones Públicas, ya se trate de los que ocupan Fiscales, Inspectores de Hacienda, Inspectores de Trabajo, Técnicos de la Administración Civil, Técnicos Comerciales o funcionarios cualquier otro Cuerpo. El hecho de que el candidato tenga que ser funcionario incluso normalmente de una determinada categoría no es un obstáculo para considerar que la total discrecionalidad -que muchas veces linda con la pura y simple arbitrariedad- con la que se realizan este tipo de nombramientos es un problema grave. Hablando en plata, estamos en presencia de una auténtica «dedocracia» que pone en cuestión la neutralidad, la objetividad y la independencia con la que deben actuar los funcionarios públicos. Es un problema muy analizado en otros países -de nuevo hay que hacer referencia al Instituto sobre calidad del Gobierno de la Universidad de Gotemburgo, en Suecia- que es el de la politización de la carrera del funcionario público que se refiere a la cuestión como  «el dilema del techo de cristal del funcionario neutral». Esto quiere decir pura y simplemente que hoy en España un funcionario neutral tiene un «techo de cristal», o pocas posibilidades de ascender a un puesto de libre designación, dado que se van a primar méritos no profesionales a la hora de seleccionar a los candidatos, ya se trate de la afinidad ideológica, la confianza, la amistad o el puro y simple intercambio de favores.
Afortunadamente, son los propios funcionarios en este caso de la Administración General del Estado los que han empezado a dar la voz de alarma sobre este estado de cosas. En ese sentido la Junta de Personal del extinto Ministerio de Economía y Hacienda, en el ejercicio de las competencias que le atribuye el artículo 40.1 (letras a y e) de la Ley 7/2007, que regula el Estatuto Básico del empleado público comunica que se ha visto en la necesidad de elaborar y aprobar, por unanimidad (en las reuniones del Pleno de 28 de mayo y 25 de junio) el informe y comunicado que acompañamos más abajo, en reacción a una política de personal basada en la «dedocracia»  que consideran tiene secuestradas la independencia, la objetividad y la imparcialidad de la función pública.
Como pueden ustedes comprender no se trata de un problema corporativo, sino de un problema muy grave que nos afecta a todos los ciudadanos porque si buena parte de  nuestros funcionarios se sienten presionados por este sistema de cobertura de puestos de trabajo y no pueden actuar con profesionalidad, objetividad e independencia tal y como exige nuestra Constitución corremos el riesgo de que nuestras instituciones no sirvan a los intereses generales, sino simplemente a los intereses particulares, ya sean los de un partido, un grupo de interés o incluso los de personas concretas que tienen la capacidad de influir en la designación de los funcionarios que ocupan estos puestos.
Por esa razón recomiendo la lectura del informe  INFORME PROV PTOS TRABAJO – TRABAJADORES  que me han hecho llegar desde la propia Junta para su difusión a través del blog ya que en las deliberaciones del Pleno los vocales han entendido que para que la denuncia sirva realmente para algo se le debe dar la mayor difusión posible. A mi juicio correctamente consideran que «hay que denunciar que la función pública, con estas cartas (marcadas), sirve para poco, y debemos ser los propios funcionarios quienes se defiendan (en aras a ganarnos la credibilidad y la legitimidad frente a la ciudadanía), sorteando las zancadillas de los funcionarios de estómago agradecido (que también los hay)» .De hecho CCOO ya tiene publicado en su web el comunicado. También es recomendable la lectura del criterio de la Junta sobre la provisión de puestos de trabajo del personal funcionario que pueden encontrar aquí  OCTAVILLA- POVISION PTOS TRABAJO
La denuncia en definitiva es muy clara. El sistema actual de cobertura de puestos por el sistema de libre designación está claramente corrompido. Urge cambiarlo y urge controlarlo en primer lugar  mediante medidas preventivas exigiendo procedimientos internos transparentes y rigurosos, donde se conozcan bien los méritos de cada uno de los candidatos y se justifique la selección. No debemos tampoco olvidar que un control fundamental es el de la presión de la opinión pública que debe exigir el cumplimiento de las previsiones constitucionales sobre la neutralidad de la función pública.  Por supuesto existe también la posibilidad del control judicial de estos nombramientos, de la que  hablaremos en otro post, pero ya les adelantamos que hay muchas posibilidades de ganar esta batalla también en vía judicial, aunque siempre resulta un procedimiento más largo y ahora, gracias a las tasas, también más caro.  Porque afortunadamente aunque a nuestros gobernantes se les olvide cada vez con mayor frecuencia España es todavía un Estado de Derecho, gracias, entre otras cosas, a funcionarios como los que han elaborado estos informes y que nos devuelven la confianza en la dignidad de la función pública y nos recuerdan que muchos funcionarios conservan intacta una vocación de servicio a los intereses generales en estos tiempos complicados. A todos ellos nuestro agradecimiento como ciudadanos

¡Ay, Derecho!: Importante comunicado de las Asociaciones Judiciales denunciando lo que se pretende con el Anteproyecto de la LOPJ

Las Asociaciones Judiciales Francisco de Vitoria, Jueces para la Democracia y Foro Judicial Independiente, con absoluto respeto institucional al Poder Ejecutivo y Legislativo, en relación al Anteproyecto  de LOPJ del Consejo de Ministros  4 de abril de 2014, habiendo remitido sendos informes al Consejo General del Poder Judicial, quieren dar a conocer a la sociedad española la siguiente denuncia:
 

  1. La reorganización del sistema judicial en España con  la demarcación judicial provincial y la supresión de los partidos judiciales aleja a los ciudadanos de la justicia.

 

  1. Incrementa el número de aforados, en lugar de proceder a la eliminación de muchos de ellos, como sucede en la gran mayoría de países europeos. Cualquier modificación legal que se pretenda realizar para que se acuerde un aforamiento a favor del rey tras su abdicación no puede ser utilizada para legitimar y acelerar una reforma claramente perjudicial en su conjunto para la independencia judicial.

 

  1. Como dice el informe de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo  dificultará la actuación de la jurisdicción criminal y no favorecerá  la persecución de los delitos de corrupción, dando una respuesta penal todavía más tardía que en la actualidad.

 

  1. La limitación de la libertad de expresión de los jueces  y de las Asociaciones Judiciales resulta gratuita,  innecesaria y sin justificación razonable. Refleja el deseo del legislador de un Poder Judicial silencioso y acrítico, públicamente inexistente y alejado de la ciudadanía.

 

  1. Se procede a la supresión absoluta de la democracia interna y de la participación de los jueces en la elección de sus órganos de gobierno, con la configuración de un sistema presidencialista, jerarquizado  y controlado por el Consejo General del Poder Judicial.

 
6.      La jurisprudencia vinculante y las directrices de obligado cumplimiento terminarán definitivamente con la independencia judicial, sometiéndola a los otros poderes del Estado y puede transmitirse a la sociedad la idea de que los jueces resuelven los casos bajo el dictado y la autoridad del CGPJ y en último término del Gobierno que incide en el nombramiento de la mayoría de los vocales de aquel órgano.
 

¡Ay, Derecho! Las “revolving door” también giran entre las Administraciones y la Administración de Justicia. El caso de la Juez Elsa Puig.

Como era de esperar, las revolving door  giran cada vez más rápidamente y no solo entre las empresas -preferentemente del Ibex- y los ex políticos o/y sus familiares (ay ese hijo fotógrafo del ex Presidente Felipe Gonzalez, tan fundamental para la empresa Indra que lo incorpora a su plantilla después de comprar su start-up tecnológica, los hay con suerte) sino también empiezan a girar entre las Administraciones Públicas y el Poder judicial que debe de controlar la legalidad de sus actos. Milagros del cuarto turno. Ya comentamos en su momento el caso del Magistrado del TS procedente del cuarto turno y sobre todo de la Caixa, pero como no ha pasado nada,  seguimos con las puertas giratorias, aunque ahora en un escalón muy inferior.  No en vano el Poder Judicial es el último bastión que le queda por conquistar a la partitocracia…y precisamente los Juzgados unipersonales son los más resistentes. O lo eran.
En el caso que nos ocupa las puerta giratoria ha funcionado entre la Administración de la Generalitat y las de los juzgados de lo contencioso-administrativo catalanes que revisan…sí, lo han adivinado, la legalidad de los actos administrativos de la Administración de la Generalitat de Cataluña en determinados supuestos y los actos administrativos de las Entidades Locales en todos (salvo las impugnaciones de instrumentos de planeamiento urbanístico) así como los actos de la Administración periférica del Estado en determinados casos, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art.8 de la LJCA.
Efectivamente, la juez Elsa Puig, titular del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Barcelona conoce bien la Administración autonómica catalana y a los que mandan en ella. La conoce desde dentro. Fue abogada de la Generalitat (en 1992, representó como abogada a la Generalidad en el recurso interpuesto ante el Tribunal Constitucional (TC) por el grupo parlamentario del PP y el presidente del Gobierno contra algunos artículos de la Ley del Parlamento catalán 23/1991, de Comercio Interior) y posteriormente ostentó el cargo de subdirectora general de Gestió i coordinació de la Direcció General d’Assumptes Contenciosos del Gabinet Juridic de la Generalitat de Catalunya.
En nuestro caso, a la jueza le ha tocado conocer del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo del Ayuntamiento de Cabrils de poner a disposición de la Generalitat los datos del padrón municipal y los instrumentos necesarios para la posible celebración de una consulta sobre el futuro político de Cataluña recurrida por el presidente del  partido Alianza Central Demócrata, Alejandro Rusiñol.  Pues bien, después de acordar la suspensión cautelar  de la cesión, la Jueza acuerda levantarla     en base a una serie de argumentos bastante asombrosos que pueden encontrar aquí. Nada menos que 15 folios de farragosas disquisiciones jurídico-políticas para un Auto que deja sin efecto una medida cautelar…entre otras cosas con argumentos como que no hay ninguna cesión de datos todavía y que cuando la haya sin duda habrá una ley que la de cobertura suficiente, aunque sea la ley catalana de consultas. Todo un desafío para cualquier jurista con sentido común.
Claro que quizá el problema es que no estamos hablando exactamente de Derecho. Por eso el Auto dice que si bien la cesión de datos en cuestión no es posible con el marco legal actual  la ley que se apruebe en el «proceso» ya amparará la cesión de los datos del padrón a la Generalitat  y lo que haga falta. «La propia ley establecerá las condiciones de esa cesión y se concretarán entonces las obligaciones de todos los Ayuntamientos de Catalunya sin excepción de ceder estos datos para que se lleve a cabo la votación» . Por supuesto que   el derecho a decidir es una “aspiración política legítima” pero tiene poco que ver con el objeto del recurso contencioso-administrativo que más modestamente se refiere a la  legalidad de la cesión del padrón  y en particular sobre la posible lesión al derecho a la protección de datos que esta cesión puede suponer para el recurrente.
Curioso también comprobar como el  derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, sacrosanto cuando se pretende, por ejemplo, acceder a las nóminas de los cargos públicos, parece ceder con facilidad –aunque sea cautelarmente- ante “el derecho a decidir”, derecho que por ahora no se encuentra en el catálogo de derechos fundamentales recogido en nuestra Constitución. Especialmente cuando lo interpreta la Agencia Catalana de Protección de Datos, que aparece como codemandada en el propio recurso.
En cuanto al fondo del asunto, no sabemos lo que la Juez decidirá todavía, dado que estamos en una fase preliminar del proceso. Pero de entrada según esta noticia y la lectura del Auto las cosas no pintan bien para el audaz recurrente. Queda claro que la Juez ha permitido explayarse a los abogados del Ayuntamiento y a la Autoridad Catalana de Protección de Datos.  El letrado del Ayuntamiento ha acusado al recurrente de buscar notoriedad y ha señalado que la conducta del Consistorio ha sido impecable por cuanto solicitó previamente un informe a la Autoridad Catalana de Protección de Datos. Además negó que hubiese prisa  alguna y necesidad de medidas cautelares dado que la consulta no está convocada ni aprobado el supuesto paraguas legal, que sería, en versión jurídico-nacionalista, la ley catalana de consultas. Por cierto, que también estaba personado en el pleito el abogado de la Generalitat, suponemos, con el fiscal, que por motivos políticos, ya que la Generalitat no es la Administración demandada.
Lo que sí parece es que la Jueza no considera la posibilidad de abstenerse, suponemos que porque tampoco considera que se encuentra formalmente en alguno de los supuestos previstos en el art. 219 de la LOPJ  .
Como ya comentamos en su momento,  con ocasión de la (no) abstención del anterior Presidente de la Junta de Andalucía en un procedimiento en que recibió una subvención la empresa representada por su hija,  la abstención y la inhibición –y en su caso la recusación- son los remedios básicos que establece nuestro ordenamiento jurídico para evitar que las decisiones administrativas o judiciales carezcan de neutralidad. Se puede alegar que en este caso no se da el supuesto de hecho de la abstención o recusación ni siquiera en el del apartado 16 del artículo citado según el cual es causa de abstención o recusación “ Haber ocupado el juez o magistrado cargo público o administrativo con ocasión del cual haya podido tener conocimiento del objeto del litigio y formar criterio en detrimento de la debida imparcialidad.” Y probablemente es así.
Pero la pregunta sobre la imparcialidad de esta Juez va más allá del puro formalismo de la LOPJ, en un Estado como el nuestro que más que un Estado de Derecho empieza a ser un “Estado de legalidad”, y eso con suerte. En este tipo de Estados se consigue muchas veces respetar la letra de la ley vulnerando frontalmente su espíritu. .Y es que de la trayectoria de la Juez y sobre todo de su Auto se desprende una (legítima)  simpatía por las aspiraciones políticas de la Generalitat, en cuyo servicio ha obtenido los méritos que le han permitido convertirse en Magistrada de lo contencioso-administrativo por el cuarto turno.
Por esta razón en casos como éste  ¿no sería mucho más prudente abstenerse? Claro está que entonces se tendría que abstener bastante, por lo que a lo mejor también podemos preguntarnos –legítimamente- si su nombramiento como Juez por el cuarto turno no guarda relación con sus simpatías nacionalistas.