Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria

Es falso que las “medidas de rescate interno” (“bail in”) solo se apliquen en las entidades de crédito europeas en crisis desde el 1 de enero de 2016, conforme a la Directiva 2014/59/UE (objeto de transposición por la Ley 11/2015).

Lo saben bien los accionistas y los titulares de deuda (preferentes, bonos) de las entidades españolas rescatadas con dinero público, quienes, conforme al Memorando de Entendimiento de 2012, hubieron de “compartir su carga” (“burden sharing”) con los contribuyentes (las previsiones del Memorando, cuya vinculación jurídica es, al menos, discutible, se materializaron en el Real Decreto-ley 24/2012 y en la Ley 9/2012).

Es decir, antes de que se inyectara el dinero público, se practicaron quitas que volatilizaron total o sustancialmente la inversión de los clientes. A diferencia de lo acaecido en la crisis financiera chipriota de 2013, en el caso español no se planteó que sufrieran menoscabo los depósitos garantizados (por encima de 100.000 euros).

La Audiencia Nacional ha confirmado lo inatacable de la aplicación de estas medidas de rescate interno, aunque, naturalmente, deja indemne la posibilidad de recurrir a la jurisdicción civil para el análisis de una mala comercialización de los productos financieros. La labor de los tribunales españoles ha permitido, de forma paulatina, el reequilibrio de la situación, con unos costes sociales, afortunadamente, asumibles.

La supervisión de las entidades de crédito significativas de la eurozona (en general, con activos superiores a los 30.000 millones de euros) en el marco del Mecanismo Único de Supervisión del Banco Central Europeo, comenzó en noviembre de 2014. El 1 de enero de 2016 ha entrado en vigor, en paralelo, el Mecanismo Único de Resolución, a la vez que se ha comenzado a dotar por la industria el Fondo Único de Resolución, que contará a finales de 2023 con unos fondos equivalentes, aproximadamente, al uno por ciento de los depósitos de las entidades supervisadas (unos 55.000 millones de euros).

El Mecanismo Único de Resolución contempla que solo se inyectará dinero público en las entidades que atraviesen un estado de crisis, con carácter excepcional, una vez que se hayan practicado medidas internas, entre las que se incluyen, ahora sí, las quitas sobre los depósitos por valor superior al garantizado, además de otras sobre los accionistas y titulares de instrumentos de deuda.

Parece justo que el contribuyente no tenga que pagar, como norma, los desaguisados cometidos en entidades de carácter privado como son los bancos (el papel de las cajas y cooperativas en Europa no pasa de ser testimonial, a pesar de que, bien llevadas, sus efectos beneficiosos para el colectivo son innegables).

Esto implica una revolución copernicana de la que los clientes de las entidades bancarias todavía no son conscientes: la responsabilidad en la elección de la entidad bancaria con la que entrarán en relación, pues su seriedad y buen hacer será la mejor garantía de que sus ahorros o inversiones no sufrirán menoscabo.

También los accionistas (los minoristas pero también los institucionales) deberán preguntarse si el riesgo de la inversión se ve compensado por unos retornos más que moderados.

Este es el nuevo panorama regulatorio que con tanto esfuerzo —y no sin resistencias— se ha puesto en pie con celeridad en apenas cuatro años.

Todo este razonable entramado, en estado casi virginal, saltará por los aires cuando se admita la recapitalización del sistema bancario italiano con dinero público y sin la aplicación de medidas de rescate interno.

Pensábamos que la mediación de las autoridades regulatorias y supervisoras europeas nos preservaría de la arbitrariedad, pero, lamentablemente, se aprecia con nitidez que seguimos inmersos en una pugna en la que la estabilidad financiera, un principio absolutamente digno de tutela por el papel cardinal que desarrolla el sistema financiero en nuestras sociedades, cede ante otros tipos de interés.

Se consideró que el enfermo de Europa era el sistema financiero español, pero la verdadera carga es el italiano. Nuestras autoridades, a diferencia de las italianas, no tuvieron la capacidad de presión suficiente sobre la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional para evitar la aplicación de quitas sobre los accionistas, bonistas y preferentistas, que fue un prerrequisito para la facilitación del rescate.

Paradójicamente, la transformación de las cajas de ahorros españolas se ha acometido con la referencia de las fundaciones bancarias de inspiración italiana, que, como se ve, ni han impedido la politización de estas entidades ni la consecuente mala gestión que tiene postrado al sistema bancario italiano y quién sabe si al europeo.

Pero lo más grave, para nosotros, es la posible desintegración del proyecto de una genuina unión bancaria para Europa, como paso previo a auténtica una unión económica y monetaria, y, por último, a una Europa políticamente unida.

Italia: principio de la banca y fin de la Unión Bancaria

Es falso que las “medidas de rescate interno” (“bail in”) solo se apliquen en las entidades de crédito europeas en crisis desde el 1 de enero de 2016, conforme a la Directiva 2014/59/UE (objeto de transposición por la Ley 11/2015).

Lo saben bien los accionistas y los titulares de deuda (preferentes, bonos) de las entidades españolas rescatadas con dinero público, quienes, conforme al Memorando de Entendimiento de 2012, hubieron de “compartir su carga” (“burden sharing”) con los contribuyentes (las previsiones del Memorando, cuya vinculación jurídica es, al menos, discutible, se materializaron en el Real Decreto-ley 24/2012 y en la Ley 9/2012).

Es decir, antes de que se inyectara el dinero público, se practicaron quitas que volatilizaron total o sustancialmente la inversión de los clientes. A diferencia de lo acaecido en la crisis financiera chipriota de 2013, en el caso español no se planteó que sufrieran menoscabo los depósitos garantizados (por encima de 100.000 euros).

La Audiencia Nacional ha confirmado lo inatacable de la aplicación de estas medidas de rescate interno, aunque, naturalmente, deja indemne la posibilidad de recurrir a la jurisdicción civil para el análisis de una mala comercialización de los productos financieros. La labor de los tribunales españoles ha permitido, de forma paulatina, el reequilibrio de la situación, con unos costes sociales, afortunadamente, asumibles.

La supervisión de las entidades de crédito significativas de la eurozona (en general, con activos superiores a los 30.000 millones de euros) en el marco del Mecanismo Único de Supervisión del Banco Central Europeo, comenzó en noviembre de 2014. El 1 de enero de 2016 ha entrado en vigor, en paralelo, el Mecanismo Único de Resolución, a la vez que se ha comenzado a dotar por la industria el Fondo Único de Resolución, que contará a finales de 2023 con unos fondos equivalentes, aproximadamente, al uno por ciento de los depósitos de las entidades supervisadas (unos 55.000 millones de euros).

El Mecanismo Único de Resolución contempla que solo se inyectará dinero público en las entidades que atraviesen un estado de crisis, con carácter excepcional, una vez que se hayan practicado medidas internas, entre las que se incluyen, ahora sí, las quitas sobre los depósitos por valor superior al garantizado, además de otras sobre los accionistas y titulares de instrumentos de deuda.

Parece justo que el contribuyente no tenga que pagar, como norma, los desaguisados cometidos en entidades de carácter privado como son los bancos (el papel de las cajas y cooperativas en Europa no pasa de ser testimonial, a pesar de que, bien llevadas, sus efectos beneficiosos para el colectivo son innegables).

Esto implica una revolución copernicana de la que los clientes de las entidades bancarias todavía no son conscientes: la responsabilidad en la elección de la entidad bancaria con la que entrarán en relación, pues su seriedad y buen hacer será la mejor garantía de que sus ahorros o inversiones no sufrirán menoscabo.

También los accionistas (los minoristas pero también los institucionales) deberán preguntarse si el riesgo de la inversión se ve compensado por unos retornos más que moderados.

Este es el nuevo panorama regulatorio que con tanto esfuerzo —y no sin resistencias— se ha puesto en pie con celeridad en apenas cuatro años.

Todo este razonable entramado, en estado casi virginal, saltará por los aires cuando se admita la recapitalización del sistema bancario italiano con dinero público y sin la aplicación de medidas de rescate interno.

Pensábamos que la mediación de las autoridades regulatorias y supervisoras europeas nos preservaría de la arbitrariedad, pero, lamentablemente, se aprecia con nitidez que seguimos inmersos en una pugna en la que la estabilidad financiera, un principio absolutamente digno de tutela por el papel cardinal que desarrolla el sistema financiero en nuestras sociedades, cede ante otros tipos de interés.

Se consideró que el enfermo de Europa era el sistema financiero español, pero la verdadera carga es el italiano. Nuestras autoridades, a diferencia de las italianas, no tuvieron la capacidad de presión suficiente sobre la Comisión Europea y el Fondo Monetario Internacional para evitar la aplicación de quitas sobre los accionistas, bonistas y preferentistas, que fue un prerrequisito para la facilitación del rescate.

Paradójicamente, la transformación de las cajas de ahorros españolas se ha acometido con la referencia de las fundaciones bancarias de inspiración italiana, que, como se ve, ni han impedido la politización de estas entidades ni la consecuente mala gestión que tiene postrado al sistema bancario italiano y quién sabe si al europeo.

Pero lo más grave, para nosotros, es la posible desintegración del proyecto de una genuina unión bancaria para Europa, como paso previo a auténtica una unión económica y monetaria, y, por último, a una Europa políticamente unida.

El informe del Abogado General y la irretroactividad de la Sentencia sobre cláusulas suelo. ¿La banca gana?

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, que declaró abusivas las cláusulas suelo de determinados préstamos hipotecarios (ya comentada en este blog aquí, aquí,  aquí, aquí, por mi también aquí) sigue dando que hablar. El TJUE tiene que decidir si su doctrina de que los bancos no han de devolver los intereses anteriores a su fecha es o no contraria a la Directiva 93/13. De eso dependen miles de millones de euros, por lo que la publicación del informe del Abogado General (en adelante AG) ha provocado no solo titulares sino subidas en bolsa.

Lo que ha de resolver el TJUE es, básicamente, si esa irretroactividad es contraria al artículo 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

Recordemos que el TS justificó la irretroactividad (nº 292 y 293) en motivos de seguridad jurídica, invocando la STJUE RWE Vertrieb, que dijo que excepcionalmente no cabría impugnar una cláusula abusiva si existía buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos económicos graves. El TS defiende la buena fe porque las cláusulas respondían a intereses económicos legítimos, eran habituales, y no eran tan perjudiciales para los deudores. Esto último porque “se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar” y porque los deudores podían evitar la aplicación del mínimo sustituyendo al acreedor mediante una subrogación conforme a la Ley 2/1994. Como la retroactividad implicaba además riesgos de trastornos graves para la economía, no debía aplicarse.

El AG entiende que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, pues “privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición”. Observa que la solución el ordenamiento español para estos casos sí es la nulidad (apartado 65) pero que en este caso el TS ha “recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias”. Y concluye que eso no es contrario al derecho de la Unión porque este “no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias”.

Los efectos serían por tanto una cuestión de derecho interno, pero aún así cree necesario examinar si la irretroactividad no es contraria al principio de efectividad. En relación con esta, entiende que para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto disuasorio de su utilización porque estas cláusulas serían nulas y darían derecho a la restitución total de los intereses. Respecto de los contratos anteriores, se plantea si la solución del TS impide restablecer el equilibrio entre el consumidor y el profesional: entiende que no -siguiendo al TS-porque el consumidor “podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación” y porque la aplicación de la cláusula “no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades”.  Finalmente, en relación con la seguridad jurídica, dice que “constituye una preocupación que comparte el ordenamiento jurídico de la Union.” Concluye, al fin, que la irretroactividad no es contraria a la Directiva.

Pero lo cierto es que el informe es tan poco convincente como la sentencia del TS. Aunque la sentencia habla en general de preservar la seguridad jurídica, en realidad la preocupación es el “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”; más claro aún es el AG al referirse a  “las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”. El problema es que esta no debería ser una razón para no aplicar los efectos normales de la nulidad en un contrato con un consumidor, como han denunciado las asociaciones de consumidores (ver aquí). Si aplicamos a los contratos esta doctrina del “too big to fail” habremos acabado con la protección del consumidor y con la justicia en general: como dijo el propio TJUE (asunto C-82/12 sobre el céntimo sanitario) supondría que “las violaciones más graves recibirían el trato más favorable”. Es como defender que un productor de alimentos provoca un envenenamiento masivo no debe ser obligado a indemnizar si la empresa es suficientemente grande como para afectar a la economía nacional.

Por otra parte, también es incongruente declarar que cláusulas suelo son abusivas (nº 264) para después, cuando se trata de justificar la irretroactividad (nº 293) decir que tampoco eran tan perjudiciales (lo que también avala el informe).

El propio AG no parece estar demasiado convencido, pues en el apartado 73 señala que lo anterior ha de considerarse como una solución excepcional, y en el 79 se siente obligado a reiterar esa absoluta excepcionalidad. Además, pone límites a la eficacia de esa doctrina al decir que “si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico español ello no representa un obstáculo” para que cada juez haga “su propio análisis de las circunstancias y de apreciar si, en el caso concreto del que conoce, esas circunstancias son identicas”. Es decir que si no lo son puede obligar a la restitución de todas o parte de las cantidades percibidas en una reclamación individual.

La conclusión es que este informe no pone fin a la incertidumbre, pues tiene tantos caveat que da margen para que el tribunal resuelva en otro sentido, y además deja la puerta abierta a las reclamaciones individuales para la retroacción.

El informe no solo no despeja todas las dudas sobre la cuestión de la irretroactividad, sino que confirma otras sobre el resto de la argumentación de la STS de 9 de mayo. Por una parte, no le debe parecer muy clara al AG cuando hasta dos veces (nº 44 y 45) se ve obligado a someter lo que dice a que “su comprensión [de la sentencia] sea correcta”. Sin embargo, a mi juicio la resume muy bien (nº 44): “las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.”

El AG avala el doble control de incorporación (compresibilidad gramatical) y transparencia (comprensión de las consecuencias económicas) que defiende la sentencia (aunque prefiere hablar de transparencia formal y material). Señala que el TJUE ha exigido esa transparencia material en las sentencias RWE Vertrieb AG, Kásler y Káslerné Rábai  y Bucura. Sin embargo, el problema es que lo que estas exigen que el consumidor pueda evaluar – la mensualidad mínima (Bucura), las posibles modificaciones del coste (RWE Vertrieb), las consecuencias económicas con un mecanismo de cálculo claro (Kasler)- es perfectamente determinable en una cláusula suelo. En cambio, lo que exige el TS son “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”,  e “información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo”. Esto va mucho más allá de entender las consecuencias económicas del mínimo, pues implica una comparación con el coste de otros préstamos sin suelo y con diferenciales distintos, en distintos escenarios de tipo de interés. Es un criterio absurdo que supondría, por ejemplo, la nulidad de todos los préstamos a interés fijo -que obviamente no plantean dudas sobre sus efectos económicos- porque los bancos no ofrecen simulaciones del coste total en comparación con otros préstamos a interés variable en los distintos escenarios de tipo de interés.

Esto no quiere decir que no haya casos en que debería anularse la cláusula suelo, como aquellos en los que el prestatario se enteró en la notaría de que en su préstamo se incluía esa cláusula. También podría defenderse la mala fe de los bancos respecto de aquellos prestamos celebrados en 2007 y 2008, cuando la inversión de las curvas de tipo de interés a corto y a largo hacían previsible una bajada sustancial de los tipos (ver aquí). El problema es que lo primero no podría haber sido estimado en una acción de cesación y lo segundo hubiera requerido un estudio económico profundo y su aplicación solo a aquellos préstamos en los que el desequilibrio resultara del concreto mínimo fijado y del momento de la contratación.

La sensación que queda tras el estudio de la sentencia es que el tribunal quiere fallar a favor del deudor y para ello fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad. Como sabe que en realidad está creando derecho y quiere evitar su aplicación retroactiva deforma también los efectos de la nulidad (en este sentido Gonzalez Meneses). La voluntad de favorecer al deudor es comprensible: las actuaciones abusivas de la banca en multitud de casos (intereses de demora, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps en préstamos a particulares) han creado una sensación de que las entidades financieras actúan sistemáticamente de forma desleal, trasladando a sus clientes riesgos que estos ignoran y ellos conocen. Además, la incapacidad de los órganos reguladores y del legislador para poner fin a estos abusos ha convertido a los tribunales en la última línea de defensa de los consumidores.

Pero esta defensa no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia (ver aquí). Existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado al final, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo. Por ello la sentencia y este informe que la aprueba -por los pelos- nos dejan profundamente insatisfechos.

Sobre las grandes dificultades que impone la ley para cambiar la hipoteca de un banco a otro

La llamada “subrogación de acreedor” en las hipotecas se refiere a la posibilidad que tiene el deudor de cambiar su hipoteca de un banco a otro, de modo económico, y obviamente con el objetivo de mejorar sus condiciones de pago (tipo de interés, plazo, etc). Esta posibilidad tiene una historia, un presente, y debería tener un futuro mejor que el actual, en forma de modificación legislativa.

Todo comenzó en el año 1994. Con la promulgación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, se habilitó un sistema nuevo, que resultó eficaz, para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Esta ley es probablemente una de las peores redactadas de la historia de España, pero funcionó.

El mecanismo era el siguiente: el deudor acudía a un segundo banco para mejorar las condiciones de su hipoteca. El segundo banco le tenía que hacer una oferta vinculante de condiciones para la misma (vinculante para el propio banco, de modo que ya no pudiera arrepentirse). Esta oferta se comunicaba al primer banco, y se le solicitaba que certificara el saldo pendiente, es decir, cuánto había que pagar por préstamo, intereses y comisiones.

Si el primer banco no expedía la certificación en plazo, perdía todo derecho y se podía sin más formalizar la subrogación. Pero si el primer banco certificaba el saldo pendiente, entonces aún tenía una oportunidad de conservar al cliente; el primer banco podía durante un cierto plazo intentar convencer al cliente para que no se fuera, ofreciendo las condiciones que fueran. Pero lo fundamental de todo el sistema era, y esto es lo más importante, que la decisión de irse a otro banco o quedarse con el que ya estaba –con la mejora de condiciones que fuera- dependía exclusivamente de la voluntad del deudor, y no del banco acreedor.

En definitiva el deudor, por su propia voluntad y aunque el primer banco no quisiera, podía cambiarse de entidad financiera, puesto que no estaba obligado a formalizar novación con el primer banco, incluso aunque éste hiciera una oferta mejor en términos económicos que el segundo. El deudor era quien decidía si se quedaba o si se iba.

Esta ley produjo unos beneficios enormes en el mercado de hipotecas. Durante los años siguientes al de su entrada en vigor se produjeron muchísimas subrogaciones de bancos, de modo que los deudores pudieron con costes bajos mejorar de manera notable sus hipotecas, y también hubo muchas novaciones, es decir, rebajas hipotecarias concedidas por los mismos bancos que las tenían, rebajas que indudablemente no se hubieran ni ofertado si no existiera la amenaza de que el deudor se pudiera cambiar a otro banco. Se fomentó la competencia, se dio voz y voto al cliente bancario, y fue causa, en parte, de la famosa «guerra de las hipotecas», en un contexto, recordemos, de gran crisis económica.

Sin embargo, todo cambió de manera radical con la ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario, la cual altera sustancialmente el eje del sistema, que pasa de estar situado en el deudor a inclinarse claramente en favor del primer banco. Ahora se reconoce al banco acreedor un “derecho a enervar la subrogación” igualando o mejorando las condiciones ofrecidas por el segundo banco.

Por tanto, el deudor, desde esta ley,  ya no tiene en absoluto la seguridad de que se va a poder cambiar de entidad. Quien ahora decide, en última instancia, es su propio banco, puesto que le basta con declarar que iguala la oferta para retener contra su voluntad al sufrido deudor, el cual ha perdido parte del poder de decisión.

Nótese que, en la práctica, la ley viene a minusvalorar los servicios que ofrece a la banca, puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración es en beneficio de la propia institución bancaria. La ley no admite que uno quiera cambiarse de banco, además de por las condiciones financieras, por otras muchas:

  • Mal servicio en la sucursal o mala relación personal.
  • Descontento con otros servicios del banco: cajeros, banca electrónica, número de sucursales, deficiente gestión de otros productos o esperas de tiempo.
  • Cercanía física de la sucursal del segundo banco
  • Porque el segundo banco tenga productos atractivos que no tiene el primero.
  • Porque le asesore y apoye eficazmente en sus negocios, etc.

Para la ley de 2007, todo esto no cuenta, no es un valor digno de protección. Si el primer banco iguala la oferta, el deudor no tiene nada que decir y se queda forzosamente atrapado, debiendo pagar además los costes generados por la subrogación frustrada.

De este modo, un banco con malos servicios o al menos inferiores a los que ofrece que la competencia ha conseguido ver blindados sus préstamos, puesto que siempre podrá retener a sus clientes, aunque estos quieran irse a otro más dinámico, a menos, claro está, que se pida una nueva hipoteca por parte del deudor para cancelar la antigua, pero eso siempre se ha podido hacer y no se hacía porque supone unos costes, especialmente fiscales y de tramitación bancaria, muy superiores a los de la subrogación. Es decir, que el pretendido derecho de enervación del banco no existe en el fondo, porque no puede impedir que el deudor se vaya, constituyendo una nueva hipoteca, lo que hace la ley del 2007 es, simplemente, ponérselo más difícil (más caro).

Hay que añadir, además, una práctica de algunas entidades financieras que es contraria a la buena fe, y en mi opinión, nula: el banco que tiene el préstamo no quiere perderlo, y ejercita su derecho a enervar la subrogación haciendo una contraoferta que no iguala las condiciones del nuevo banco, sino que declara “mejorarlas”. Pero esa supuesta mejora de condiciones no consiste en rebajar más los tipos de interés de la oferta del segundo banco, sino en cambiar completamente las reglas de esa oferta (en cuanto a periodos, exigencias de contratación de productos para descuentos en el diferencial, etc), de modo que nos encontramos en ocasiones en los despachos con clientes que nos indican que esa supuesta “mejora” de su banco no lo es en absoluto, porque prefiere con mucho la oferta del banco al que quiere irse. Esta forma de actuar no es en absoluto admisible y es contraria a los derechos de los consumidores.

La ley del 2007 supuso un retroceso que debería ser corregido volviendo al sistema anterior. Es una norma pre-crisis, y en las actuales circunstancias, y con todo lo que hemos visto en los últimos años, no parece de recibo que un deudor no pueda cambiarse de un banco a otro que le ofrece mejores condiciones, diga lo que diga el primer banco, a un coste razonable.

El doble rasero de Bankia

» Bankia critica la escala de los Colegios de Abogados que antes le sirvió para tasar las costas de las ejecuciones hipotecarias

» Suponiendo una cuota de mercado del 15%, Bankia habría cobrado unas costas judiciales de casi 1.000 millones de Euros por las ejecuciones hipotecarias

» La Abogacía ya ha enviado un comunicado y una declaración institucional expresando su indignación, además de advertir que cumplen con la Ley.

» El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos costes mínimos

En febrero de 2016, Bankia tomó dos decisiones inéditas:
1) anunció que devolvería a los pequeños accionistas todo el dinero con intereses y
2) denunció a los Colegios de Abogados ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por considerar que sus baremos orientativos para calcular las costas iban en contra de la libre competencia.

Devolución del dinero a los pequeños accionistas

La primera decisión es una de las más razonables que hemos visto en los últimos tiempos a la banca y que anticipan el #CambioCulturaBancaria que promovemos desde ASUFIN. A pesar de que la litigiosidad sigue aumentado y el porcentaje de sentencias ganadas por los consumidores crece cada año, la banca se mantiene firme en los tribunales y recurriendo sistemáticamente hasta la Audiencia Provincial y, puntualmente, hasta el Tribunal Supremo. Hacen números, el porcentaje de afectados que demandan no supera el 10%: les sigue saliendo rentable.

No es la primera vez que Bankia se rinde, ya lo hizo en 2012 ante los afectados por Lehman Brothers en EEUU por miedo a una demanda colectiva. Otro país, otras reglas. En España le costó más trabajo tomar la decisión: exactamente 13.478 sentencias en su contra de las 76.546 demandas presentadas y dos contundentes sentencias del Tribunal Supremo (STS 1 + STS 2) que cuestionaba la salida a bolsa de la entidad.

No podemos dejar de mencionar aquí, que los dos casos que llegaron al Supremo eran de pequeños ahorradores que reclamaban 20.868,75 euros en un caso y 9.997,50 en otro, que habían ganado en todas las instancias y que la entidad contrató al despacho más prestigioso en este tipo de asuntos. Una estrategia sencilla pero eficaz para disuadir al consumidor de iniciar el largo camino judicial.

Denuncia ante la CNMC

La segunda decisión pone de manifiestro el doble rasero de la entidad a la hora de calcular los honorarios de abogados cuando se gana un pleito. Bankia entiende que ha perdido la guerra en los tribunales, pero quiere morir matando y presenta una denuncia ante la CNMC bajo la siguiente justificación:

Todos los pleitos son iguales y, por tanto, deberían tener unos honorarios mínimos.

El argumento no sólo no se sostiene, sino que además contradice la defensa jurídica esgrimida por los bancos en los últimos años de contienda judicial, así como sus propias tasaciones de costas en los pleitos en los que ganan.

Si todos los pleitos son iguales, ¿por qué se han opuesto de manera tan beligerante a la acumulación de acciones que desde las asociaciones de consumidores venimos defendiendo y muchos despachos llevan intentando durante años en defensa de los consumidores? ¿Por qué no zanjar el caso en una sola demanda ahorrando así tiempo y dinero a todas las partes? La respuesta es sencilla: divide y vencerás. La mayoría de los consumidores desiste ante la sola idea de un largo y costoso procedimiento en el que se enfrentarán a los mejores abogados del país; abogados que un consumidor, aunque quisiera, no podría contratar por conflicto de interés.

Y lo que es más grave, si los honorarios debieran regirse en función del número de demandas iguales y, por tanto, sencillas ¿por qué han tasado las costas de las ejecuciones hipotecarias siguiendo la escala de los Colegios de Abogados que ahora denuncian?

La cuestión no es menor. En España se calcula que ha habido casi medio millón de ejecuciones hipotecarias (491.532) desde que comenzó la crisis según los datos facilitados por el INE, el Consejo General del Poder Judicial y la PAH.

ASUFIN_desahucios_Espana

Cuando una entidad bancaria inicia una ejecución hipotecaria, aporta al juzgado una liquidación firmada ante notario en la que hace constar la deuda pendiente de pago, los intereses y las costas del procedimiento. Estas costas judiciales se calculan siempre conforme a los criterios recomendados por los Colegios de Abogados y la base minutable tiene en cuenta la suma del importe adeudado más los intereses. En Madrid, por ejemplo, tercera comunidad con más desahucios, —más del 80% de ellos de Bankia según la PAH— el criterio 15 de su Colegio de Abogados señala que «se considerará hasta el 100% de la Escala en los casos en que haya oposición o bien hasta el 75% de la Escala en aquellos supuestos en que no haya oposición«. Según el propio INE, la hipoteca media en España en los últimos años está en torno a los 100.000 Euros, por tanto, sin contar los intereses, las costas ascenderían a 13.240 Euros + IVA si el ejecutado se opone y 9.930 Euros + IVA si no se opone. En Valencia, según su Colegio de Abogados (ICAV), 10.212 € + IVA y en Barcelona, según el ICAB, 7.690€ + IVA si hay oposición, 10.450€ + IVA, si no la hay.

Todo ello, con independencia de si la demanda de ejecución es idéntica a las cientos de miles que se han presentado anteriormente.

Un desahucio de una hipoteca de 100.000 euros en Valencia puede costarle al ejecutado entre 10.212 Euros + IVA

Si aplicamos el baremo del ICAV, ahora denunciado por Bankia, para calcular las costas que han recibido las entidades bancarias por las ejecuciones hipotecarias de los últimos años, las cifras son mareantes: más de 5.000 millones de Euros, una cantidad intermedia comparada con el resto de Colegios.

ASUFIN - Cálculo Costas Desahucios EspañaSuponiendo que Bankia, tercera entidad del país, tuviera una cuota del 15% del mercado hipotecario, habría cobrado por costas calculadas en base a los criterios orientativos de los Colegios de Abogados a los que ahora denuncia, entre 700 y 1.000 millones de Euros.

Esgrimir aquí que hay una práctica colusoria por parte de los Colegios de Abogados, art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de la que el propio denunciante ha venido aprovechándose en los últimos años, no deja de ser un ejemplo de ejercicio abusivo del Derecho. O dicho de otra manera: Cuando el criterio me viene bien, lo aplico; cuando me perjudica, lo denuncio.

No olvidemos que las costas son un derecho de crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido. Y este sistema, en palabras del profesor Rafael Cabrera, «es lo que da pie a miles de ciudadanos a atreverse a enfrentarse judicialmente a los todopoderosos Bancos y toda su cohorte de letrados.» Sin duda, el mayor perjudicado si esta denuncia prosperase no sería otro que el consumidor, que no se atrevería a demandar si las costas no le cubriesen los gastos ocasionados. La expectativa de costas permite a los abogados reducir sensiblemente sus honorarios lo que favorece que el consumidor se atreva a demandar, única vía real y efectiva a día de hoy, para recuperar su dinero.

Ya nos parece un error haber incoado el expediente sancionador. Más grave aún sería que el expediente acabara en sanción. Supondría un grave incumplimiento por parte de la CNMC cuya función no es otra que «garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios.» (art. 1.2, Ley 3/2013). El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos honorarios mínimos, cuyo beneficiario no es otro que el que ha perdido miles de pleitos y no ha dado una alernativa extrajudicial a sus clientes.

Esperamos, por tanto, que la CNMC recuerde que detrás de los abogados que han acorralado a Bankia, obligándola a tomar la decisión histórica de no pleitear más, están miles de consumidores que jamás hubieran podido acceder a la tutela judicial efectiva. Abogados que, en esta «Lucha de Gigantes«, nos han permitido pelear en igualdad de condiciones.

Por todo ello, pedimos a la CNMC que proceda al archivo del procedimiento y no ceda ante los intereses de una entidad financiera que sólo ha alzado la voz cuando sus pretensiones en los tribunales se han visto masivamente desestimadas.

Patricia Suárez – Presidenta de ASUFIN

Intereses de demora abusivos en los préstamos hipotecarios: nueva doctrina del TS

La STS 364/2016 de 3 de junio ha saltado a los titulares al declarar abusivos los intereses de demora de los préstamos hipotecarios que superen en dos puntos el interés ordinario. Reitera la doctrina de dos sentencias anteriores (la 626/2016 de 18 de febrero de 2016 y 705/2015 de 23 de diciembre) que ya habían declarado abusivos unos intereses de demora del 19% en un préstamo hipotecario, pero introduce como novedad ese límite concreto.

La argumentación de todas ellas se apoya en el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) y se puede resumir así: el límite introducido por la ley 1/2013 para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda (tres veces el interés legal del dinero, art. 114.3 LH ) “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas”, aunque  respeten ese límite, si suponen “una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor”. Para decidir si es excesivo habrá que comparar el tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo (sin que el límite del 114.3 puede ser la única referencia) y evaluar si ese tipo se hubiera aceptado en una negociación individual.

En cuanto a los efectos de la abusividad -y siguiendo también al TJUE-, el TS reitera que el juez no puede reducir el importe de los intereses -tampoco al máximo del art. 114.3 LH-: ha de excluir totalmente la cláusula, salvo que eso impusiera la extinción del contrato en perjuicio del consumidor, lo que no sucede con la de intereses de demora. Recordemos que esto se justifica porque la normativa de protección de los consumidores pretende expulsar las cláusulas abusivas de los contratos: si los jueces moderaran la pena, a los operadores les seguiría interesando imponer cláusulas abusivas, pues lo peor que les puede pasar es que se las reduzcan al límite de lo no abusivo. En consecuencia el efecto final es que si el interés de demora es abusivo “la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.”

La novedad de esta sentencia respecto de las dos anteriores es que entra a examinar a partir de qué tipo el interés será abusivo, como ya hizo la STS 265/2015 en relación con los préstamos personales. En esta última el TS señaló que, en los contratos en los que existe negociación, lo ordinario es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario y repasó las distintas normas que fijan los intereses de demora o establecen máximos para los mismos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…). En virtud de esas consideraciones concluyó que para no ser abusivo, el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio y que la mejor referencia es la del interés de demora procesal del art. 576 LEC concluyendo  qué será “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.  La nueva sentencia dice: “no encontramos razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Es discutible si estas resoluciones infringen el art. 1.2 de la Directiva 93/13, y desde luego creo que el TS se excede fijando un tipo máximo concreto, pero si lo hace estoy de acuerdo en que no tiene sentido fijar uno  superior para los préstamos hipotecarios que para los personales.

Con esta jurisprudencia, lo lógico es que los Bancos reduzcan el interés de demora a ese límite, evitando así que se anulen los mismos. Ojalá me equivoque, pero creo que no va a ser así: no sólo porque desde la STS 265/2015 han pasado meses y no se han visto cambios en los préstamos personales, sino porque esa consecuencia punitiva parece darles igual: de hecho, en muchas ejecuciones recientes solo reclaman intereses ordinarios. Esto parece ilógico, pero puede que la explicación sea esta: la finalidad fundamental de los intereses de demora desproporcionados no es indemnizatoria o disuasoria, sino aprovecharse de los cientos de miles de pequeños retrasos por despistes de los prestatarios -o de sus pagadores, o de sus bancos-. Nadie va a reclamar judicialmente esos 5, 10 o 50 euros que han generado unos días de retraso, y por ello no hay peligro de que se anulen. Sospecho que la suma de estos representa mucho más dinero que lo que puedan perder en las ejecuciones, y por eso se mantienen altos. Es, desgraciadamente, un juego de pillos con el que no acabarán las sentencias vistas ni las resoluciones de la DGRN denegando la inscripción de estos intereses.

La solución es limitar por ley los intereses de demora en los préstamos a consumidores, como se ha reclamado desde hace tiempo y reiteró Martinez Sanchiz hace unos días en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid. No hay nada más irritante que el “ya te lo decía yo” pero a veces (cualquier padre o madre lo sabe…) es imposible contenerse. En abril de 2013, cuando todavía se estaba tramitando la ley 1/2013, en este mismo blog (aquí) se dijo sobre la propuesta de limitación de intereses del art. 114.3 LH: “La proposición aprobada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla … solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual”  …  [cuando debía aplicarse] …a todos los concluidos con consumidores; … el máximo fijado … no es proporcionado al perjuicio para el Banco. Lo lógico es que se fije … un límite de puntos por encima del ordinario, y que éste sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% …y el 5%)”.  Pero se dejó pasar esta oportunidad y habrá que seguir reclamándolo.

Ante esta pasividad del legislador, se puede entender que en algunas sentencias como las aquí citadas los tribunales parezcan querer asumir el papel del legislador. Creo, sin embargo, que esos excesos terminan afectando al sistema y complicando la solución : si en la próxima legislatura  por fin se establece -por ejemplo- un máximo del 4%, en la línea de lo admitido en otros países europeos, ¿A quién habrá que hacer caso?

Flash Derecho: nueva Circular de la CNMV sobre riesgo de productos financieros

Leo en El País que la CNMV está redactando una Circular para incluir un aviso especial en productos complejos, sería algo así como:  “Advertencia: Está a punto de adquirir un producto que no es sencillo y que puede ser difícil de entender: (deberá identificarse el producto). La CNMV considera, con carácter general, no adecuada por su complejidad, su adquisición por inversores no profesionales. No obstante XXX (nombre de la entidad) ha evaluado sus conocimientos y experiencia y considera que el mismo resulta conveniente para Usted”.

Igualmente se exigiría, parece ser, del firmante, una expresión manuscrita, de modo que de su puño y letra escribiera una frase del tipo «producto difícil de entender». 

Esta iniciativa se une a otra, la conocida como «semáforo financiero», regulada por una Orden que entró en vigor en el mes de febrero, que por medio de una escala de números quiere advertir del riesgo de cada producto financiero. Inicialmente iba a ser de colores, pero a la banca parece ser que no le gustó, según se indica en esta noticia.

Son iniciativas interesantes de protección sobre la base de la información (y son medidas que no podemos ignorar que también acaban protegiendo a las entidades financieras en tanto en cuanto podrían siempre alegar que el cliente estaba correctamente informado en caso de reclamación).

Hace tiempo escribí un artículo, que ahora recupero a propósito de esta información, en el cual venía a decir que el mejor sistema para evitar contratar productos financieros que no nos convienen y que nos ofrecen, no es colorearlos o puntuarlos, ni siquiera tener que escribir textos a propósito de ellos. El mejor sistema sería, en definitiva, impedir que nos los lleguen a ofrecer, los llamen como los llamen las entidades que los ofrezcan, por medio de una declaración previa y general, ad hoc.

Este es el tema del artículo que recupero, que propone la creación de un Registro de autolimitación del riesgo financiero.

Bankia, una herida abierta en el sistema financiero

El Financial Times en un artículo de Sarah Gordon presenta a Bankia como un símbolo de la crisis bancaria resultado de la burbuja inmobiliaria. Pero no es así. Bankia es el resultado de la injerencia de los políticos en la actividad bancaria, algo singular en el contexto europeo. Bankia nace de la fusión de siete cajas de ahorros que habían sido ocupadas por los partidos políticos, patronales y sindicatos más representativos. Es el descontrol político lo que conduce a la quiebra de Bankia. Los bancos españoles también participaron de la burbuja inmobiliaria y no han quebrado. Es cierto que la crisis financiera que se manifiesta en el verano de 2007 congela un modelo de negocio basado en la titulización hipotecaria. Entonces los mercados interbancarios se bloquean y las cajas transformadas en aprendices de bancos de inversión sufren las consecuencias. Pero lo que agrava el problema que acaba en la quiebra es la mala gestión y el fraude.

Con todo lo peor no ha sido el agujero creado por los políticos. Lo peor ha sido la solución que buscaron para resolverlo. Las cajas que conformaron Bankia debieron ser intervenidas en 2008 con sustitución de sus administradores. Sin embargo, se optó por rescatarlas con el dinero de los clientes de las sucursales sin avisarles del riesgo que asumían, primero colocando participaciones preferentes después con la salida a bolsa, dejando al frente de las entidades a los políticos metidos a banqueros.

Con estos gestores es natural que la recapitalización de las cajas mediante la colocación de las participaciones preferentes no sirviera para restaurar su solvencia y liquidez. En este contexto, con el visto bueno del Banco de España, se decide crear Bankia y salir a bolsa para conseguir una segunda ronda de capitalización. De nuevo captan el ahorro de cientos de miles de impositores sin advertirles de las dificultades en que se encontraba la entidad. Pasados unos meses el mercado desvela la verdadera situación de Bankia. Dimite Rato designando sucesor a Goirigolzarri y la gravedad de la quiebra impone el rescate europeo. Según lo pactado con la Comisión Europea, el FROB pasa a controlar Bankia a través de su matriz BFA y se acuerda que los accionistas y acreedores asuman parte de la carga del rescate. De este modo, los accionistas lo pierden casi todo y los titulares de participaciones preferentes asumen una quita del 38%. No obstante, se da a los titulares de participaciones preferentes con inversiones más pequeñas la oportunidad de recuperar la pérdida a través de un arbitraje ficticio controlado por KPMG. Respecto a los accionistas, años más tarde la contundente jurisprudencia obliga a devolver todo lo invertido, salvo a los institucionales. Esta solución permite a los contribuyentes ahorrar dinero en costas e interés que habría que afrontar en caso de continuar con la vía contenciosa.

Como estamos viendo Bankia es un caso que nada tiene que ver con las crisis bancarias que han tenido lugar en otros países europeos. Tampoco la gestión de la crisis tiene parangón. En ningún otro país las autoridades han propiciado un rescate bancario con dinero de los ahorradores captado en ofertas públicas.

En el caso Bankia hay aciertos y muchos desaciertos. La gestión de Bankia por Goirigolzarri con un consejo formado por profesionales es el principal acierto. El rescate europeo fue una necesidad. La colaboración con la justicia para procesar a los responsables de la quiebra, aunque a remolque de los acontecimientos, es un punto a favor de los nuevos gestores. Pese a estos aciertos Bankia sigue siendo una herida abierta en el sistema financiero. Se ha actuado sin criterio. El Banco de España ha quedado desacreditado. Falta un calendario para la privatización de Bankia. La propia denominación de «Bankia» arrastra su pecado. Siempre quedará unida al mayor ataque al ahorro del público perpetrado en España.

Entre los mayores desaciertos se encuentra la falta de criterio en la gestión del fraude en masa al ahorro del público. Se ha tratado peor a los preferentistas que a los accionistas. Los accionistas, salvo los institucionales, están recibiendo el importe íntegro de su inversión con un módico interés, sin embargo, muchos preferentistas han asumido la quita de más de un tercio del capital. Es un despropósito. Si algo está claro en la inversión en participaciones preferentes es que sus titulares deben recibir mejor trato que los accionistas. De hecho, si los preferentistas hubieran conservado sus títulos, aún desvalorizados, con el retorno a los beneficios de Bankia, estarían cobrando su elevado cupón. Para reparar el agravio y restaurar la confianza en el sistema el reembolso de los fondos captados de forma fraudulenta debe ser completo y equitativo.

Además, no olvidemos la situación de interinidad. Bankia debe ser privatizada. El plazo del memorándum está próximo a vencer. La mejor ocasión para la privatización se ha dejado pasar. Desde máximos tras el rescate la acción ha caído casi a la mitad. La situación política se ha complicado. Hay partidos que postulan volver a mezclar banca y política. Y miran a Bankia para hacerlo. ¿A qué espera el FROB para cumplir el compromiso de devolver Bankia al mercado una vez saneada? También en esto somos peculiares.

Bankia y las costas: volver a empezar…

Hace unos meses analizábamos en un post de este Blog el fundamento jurídico y la vía para reclamar la devolución del importe desembolsado al suscribir acciones de Bankia con ocasión de la salida a Bolsa de dicha entidad en julio de 2011. Recientemente nuestro Tribunal Supremo ha dictado dos sentencias que acogen la argumentación que entonces defendíamos, rechazan la petición de suspensión de los procedimientos basada en prejudicialidad penal y anulan los correspondientes negocios de suscripción por vicio de consentimiento, consistente en error sustancial y excusable sobre la situación financiera de la entidad, debido a inexactitud del Folleto de emisión. Ante ello, Bankia se ha rendido a la evidencia y ha anunciado que ofrecía a los accionistas afectados, a cambio de la devolución de sus acciones, el reembolso de lo suscrito más un interés al tipo anual del 1%. No es una mala solución: la diferencia respecto de una satisfacción completa (cobro del interés legal, al tipo del 4% entre 2011 y 2014 y 3,5% en 2015 y 2016) no es sustancial y se ahorra uno la espera y el engorro del proceso. Así las cosas, complica la situación una noticia mala y otra buena: tras unas comunicaciones confusas y contradictorias de Bankia, muchos accionistas que habían reclamado judicialmente se han encontrado con la sorpresa de que la entidad no les abona las costas judiciales; la buena es que, a mi juicio, esta “jugarreta” se ha hecho de una forma chapucera que no debería prosperar por razones técnico-procesales.

El folletín empezó con el anuncio de Bankia en su página Web en el sentido de que los accionistas que aceptaran la oferta debían “desistir” de los procesos judiciales, en su caso. Si tal hubiera sucedido, los demandantes se habrían encontrado con que debían soportar no solo sus propias costas, sino las de Bankia…, lo cual habría sido ya de traca…, si se me permite la expresión, tan apropiada en estas fechas. En esa tesitura medió el Consejero-delegado de Bankia, Sr. José Sevilla, quien efectuó en rueda de prensa unas declaraciones tranquilizadoras, del siguiente tenor, según informa aquí rtve.es: En el caso de aquellos que estén en medio de un proceso judicial, Bankia les devolverá el 100% de la inversión y los intereses correspondientes y se lo comunicará al juez, que deberá dirimir si ha habido algún tipo de gasto y a quién corresponde pagarlo. «Por esta razón, el ahorro de costes judiciales no va a ser pleno, porque habrá que asumir algún coste en algunos procesos», decía textualmente el Sr. Sevilla.

Muy razonable parecía esto: Bankia pagaría costas por el importe que fuera equitativo, proporcional a los trámites realizados en cada caso. Sin embargo, cuando los accionistas han acudido a las oficinas de Bankia a firmar los documentos correspondientes se han encontrado con este trato: primero, el documento de solicitud de pago era estándar, no admitía edición e incluso los huecos con los datos identificativos del accionista debían rellenarse a mano e in situ por el propio interesado; dicho documento anunciaba que con el pago se daría finiquito (de cualquier obligación de Bankia), pero no mencionaba las costas, lo que bien podía interpretarse en armonía con las declaraciones antes transcritas del Sr. Sevilla; por fin, cuando se aprueba por Bankia la solicitud y se cita al accionista a cobrar, se le pone a la firma un “Acuerdo Transaccional” (también “contrato de adhesión”, por supuesto) de 4 páginas, llenas de cláusulas bien farrogosas y ahí ya sí se menciona al final, como de pasada, que se pedirá al Juez el archivo de actuaciones “sin imposición de costas”.

A todo esto, hay Despachos que quizá presionan a sus clientes impidiéndoles aceptar la oferta de Bankia, al exigirles como condición para “liberarles” minutas más o menos cuantiosas o desinformarles sobre las consecuencias, lo cual Bankia denuncia como inmoral. Pero también es verdad que Bankia está llegando a acuerdos con despachos colectivos, pagándoles sus costas por un importe negociado (véase aquí). Sin embargo, a los que reclamaron judicialmente pero han firmado el Acuerdo de marras, Bankia les exige que hagan honor a lo pactado y no vayan contra sus actos propios…

Bankia olvida, no obstante, lo que parece debería haber aprendido después de esta larga y dolorosa experiencia. Para empezar, el Acuerdo Transaccional podría ser anulable por vicio de consentimiento, ya fuera dolo o al menos error. De ahí puede surgir un bonito pleito: evidentemente, el interesado tenía el deber de ser diligente y asesorarse, pero las circunstancias antes descritas tienen toda la pinta de unas maquinaciones que tornan excusable el error…

Ahora bien, lo más sustancioso no es eso. La cuestión clave es, antes esta alegación, quién debe ceder en el pleito en curso e iniciar otro nuevo. Bankia está presentando ante los Tribunales los Acuerdos suscritos, junto con la solicitud de archivo de actuaciones por “satisfacción extraprocesal” de las pretensiones del demandante. Y si entonces éste replica que hay un problema, que él no quería renunciar a las costas, ¿qué sucede? ¿Se ha de aguantar e iniciar un nuevo proceso para pedir la anulación de la transacción? ¿O por el contrario puede conseguir que continúe el procedimiento para cobrar lo que no ha sido objeto de satisfacción extraprocesal (las costas e incluso la diferencia de intereses), siendo Bankia quien debería reclamar el reembolso en un nuevo juicio, donde el accionista reconvendría?

Para mí, tras la debida reflexión, es claro que la solución correcta es la segunda. Bankia podría haber promovido una transacción judicial: proponer la presentación de un escrito conjunto, firmado por los Procuradores y Letrados de ambas partes y rogando al Juzgador la homologación del mismo. Ante eso, quizá hubiera todavía alguna teórica posibilidad de impugnación del contrato transaccional, con casi nula probabilidad de éxito, pero desde luego sería en otro pleito. No obstante, lo que se ha promovido es una transacción extra-judicial y eso no pone fin a ningún pleito, mientras ambas partes no lleven su acuerdo al Juez por el cauce de representación establecido. En el mejor de los casos, cuando esa transacción va acompañada de un pago, como aquí sucede, puede ser evidencia de que se ha verificado otra cosa, esto es, una satisfacción extraprocesal de las pretensiones del demandante, como bien dice Bankia. Ahora bien, esto tendrá la eficacia por ella pretendida (la terminación del pleito) únicamente en la medida en que se haya verificado tal satisfacción; en la medida restante (en este caso, en lo que toca a las costas y a parte del interés) el juicio debe prolongarse, mientras el demandante no consienta lo contrario.

Creo que a tenor del art. 22 de la LEC esta conclusión es clara. Si el Secretario lo estima oportuno, puede convocar a las partes a una comparecencia para debatir la cuestión y que resuelva el Tribunal. Pero éste deberá hacerlo conforme al criterio indicado: si como reza el precepto hay satisfacción de (todas) las pretensiones del actor, el pleito acaba; pero si no es así, el juicio continúa, sin perjuicio de que pueda debatirse en otro procedimiento si procede o no aplicar el finiquito pactado (la renuncia a cobrar las costas e intereses por encima del 1%) o el mismo debe ser anulado por vicio del consentimiento.

El sistema hipotecario danés

Tras la crisis financiera, reguladores y políticos están investigando los sistemas financieros que mejor pudieron capear la tormenta financiera en 2008 y 2009. El sistema de hipotecas danés es uno de ellos. Es transparente y estable y ha contribuido a la estabilidad financiera en Dinamarca los últimos 200 años. El sistema ha existido desde 1795, y desde entonces ningún banco hipotecario ha ido a la quiebra. Todos los préstamos hipotecarios están financiados 1: 1, es decir que los préstamos concedidos están financiados por unos bonos emitidos para esa financiación. Los bancos hipotecarios daneses utilizan estos bonos como única herramienta de financiación, es decir que no se financian con depósitos u otro tipo de pasivos bancarios. Además, los tipos de interés que se ofrecen a los prestatarios son fijadas por la oferta y la demanda en los mercados de bonos y se repercuten a los inversores en una relación 1: 1 (cobrándose por el Banco además una comisión de gestión de entre el 0,5 y el 1,1%). Dado que los tipos de interés se fijan en el mercado, es crucial que esos bonos que financian los préstamos se puedan negociar en cualquier momento: incluso en los peores momentos de la crisis financiera estos bonos se compraron y vendieron activamente en los mercados financieros. (Aquí pueden encontrar más información acerca de cómo los bancos hipotecarios daneses manejaron la crisis: El Modelo Hipotecario Danés).

Los tipos de interés de los préstamos hipotecarios de viviendas danesas no dependen de los ingresos o la riqueza de los prestatarios. Dicho de otra manera, una familia rica paga exactamente el mismo tipo de interés de un préstamo hipotecario para vivienda que una familia de clase media. Esto se debe al hecho de que los tipos de interés hipotecarios están determinados por la oferta y la demanda en los mercados de bonos – los tipos de interés no se basan en evaluaciones de crédito y de riqueza-. Este elemento de igualdad en el sistema danés permite que el 49,5 por ciento de las familias en Dinamarca vivan en viviendas ocupadas por sus propietarios con una hipoteca (en España es del 32% según Eurostat). Por otra parte, el acceso a bajos tipos de interés hace que sea mucho más fácil para los jóvenes dejar la casa de sus padres en instalarse de forma independiente. En Dinamarca, menos del 20 por ciento de los adultos de 18ª 34 años viven con sus padres, mientras que en España el porcentaje es de más del 50%.

Los bancos hipotecarios daneses también proporcionan una gran cantidad de fondos para las empresas danesas y pymes, con el mismo principio de tipos de interés basadas en el mercado. Tanto los propietarios de viviendas como las empresas pagan tipos de interés bajos que están de media en 2,4 por ciento y 2,1 por ciento, respectivamente (incluyendo los honorarios pagados tanto por propietarios de viviendas y empresas). Para poder comparar esos tipos medios con los españoles hay que tener en cuenta que una gran parte de los préstamos son a tipo fijo y por plazo de 30 años.

Dado que los bancos hipotecarios daneses mantienen todos los préstamos hipotecarios en sus balances, se aseguran de que el análisis de la capacidad de repago se hace a fondo. En consecuencia, la mora y las ejecuciones hipotecarias se mantienen a un nivel mínimo. Además de eso, cuando se concede un préstamo, los prestatarios están obligados por ley a tener capacidad de repago al tipo más alto del mercado. Por lo tanto, incluso si la gente elige préstamos en los que se paga solo interés (es decir, con carencia de capital) o con intereses variables, tendrán en principio un margen amplio para soportar aumentos de los tipos de interés. Por todo ello, el sistema hipotecario danés funciona como un amortiguador para las cuñas financieras, contribuyendo a un desarrollo económico más estable (Sobre el efecto estabilizador del sistema hipotecario danesa se puede ver «“Financial structure and the real effects of credit-supply shocks in Demark 1922-2011”, Danmarks Nationalbank, Working papers 2012)

Versión en inglés danish mortgage system (1)