EDITORIAL: ¿Quién está al mando? Vidas entre la incompetencia y el tacticismo político

¿Estamos en las mejores manos en una emergencia del calibre de la ocasionada por la DANA (Depresión Aislada en Niveles Altos) –o, si se prefiere, gota fría–? Ante esta grave desgracia, intentaremos responder de la manera más descriptiva posible.

Hay muchas cuestiones que se pueden discutir sobre el modelo de gestión competencial territorial, pero convendría tener una clara: ante una situación de emergencia con riesgo vital cualquier liderazgo político debe guiarse por la prioridad de salvar vidas y restablecer las condiciones esenciales para la población. Es decir, por la protección civil. La protección civil es el «servicio público que protege a las personas y bienes y debe garantizar una respuesta adecuada ante los distintos tipos de emergencias y catástrofes», siendo además un instrumento de la política de seguridad pública (Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil).

En materia de protección civil intervienen varios niveles de las administraciones públicas: ayuntamientos (la ley prevé su competencia y que, a partir de los 20.000 habitantes, lo presten como servicio público), comunidades autónomas –con cruciales competencias en la materia–  y Administración General del Estado, en funciones de coordinación o cuando la catástrofe supera el ámbito o capacidad de una comunidad autónoma. Incluso existe un sistema de protección civil europeo. Es decir, aunque puedan ser mejorables, hay herramientas jurídicas de respuesta por lo que no ha estado en ese punto el problema; más bien la cuestión ha estribado en si quienes tenían la competencia inicial han demostrado la capacidad y quienes tienen mayor capacidad (al menos material) han querido asumir la responsabilidad. Una situación de esta envergadura requiere un firme liderazgo político, capacidad de movilización y coordinación de recursos con el único objetivo de prestar la mejor protección posible a la población. Hemos asistido a una cadena de errores desde el inicio de esta tragedia –podrá discutirse si excusables o no– coronados por el error mayúsculo: querer excusarse unos o evidenciar la inoperancia ajena otros, más que desplegar toda la capacidad para la mejor respuesta inmediata a la emergencia. Es evidente que los mecanismos de alerta para proteger a la población no han cumplido su cometido, con devastadores efectos principalmente en municipios de la provincia de Valencia. 

«Hemos actuado según la información disponible», se afanó en repetir el presidente de la Generalitat Valenciana para justificar lo tardío del aviso emitido a través del servicio ES-Alert, que llegó a los móviles cuando ya habían comenzado los desbordamientos de cauces. Una dirección política mínimamente responsable debe cuestionarse lo que ha hecho y por qué no ha servido para salvar vidas. Además de la alerta roja de AEMET con una recomendación de evitar por precaución desplazamientos por fuertes lluvias, había otros informaciones básicas, como el aforo de los cauces, que con datos en tiempo real ofrecidos por el sistema automático de medición hidrológica (en este caso de la Confederación Hidrográfica del Júcar) evidenciaban un inminente riesgo de desbordamiento donde barrancos y ramblas de gran desnivel alcanzan núcleos de población. Es obligado preguntarse por qué esa información no sirvió para poner a salvo a la población. Y si hubo coordinación con los ayuntamientos de las localidades a la ribera de esos cauces que, como el barranco del Poyo, acarreaban un riesgo tan elevado.

De conformidad con su propia ley de protección civil y gestión de emergencias, la ley 13/2010, de 23 de noviembre de la Generalitat Valenciana, el Gobierno valenciano (el Consell) es el órgano superior de dirección y coordinación de la protección civil en la Comunitat Valenciana en el ámbito de sus competencias y le corresponde analizar la vulnerabilidad del territorio, elaborar los mapas de riesgos, prevenir, promover la autoprotección (información ciudadana), disminuir las consecuencias del riesgo, planificar, coordinar y gestionar el 112, entre otras. Tampoco nos olvidemos de la Red de alertas del sistema nacional de protección civil y cuál podría haber sido su cometido. Y lo cierto es que las lluvias recogidas en algunos puntos estuvieron muy por encima de las predicciones de AEMET según los datos disponibles, pero había una alerta de riesgo excepcional que con la orografía de la zona no se podía limitar a lo que llueve en cada punto. Un sector público que cumpla su cometido debe asegurar que toda la información disponible es tomada en cuenta para adoptar las mejores decisiones, sin depender de la mera experiencia personal o incluso perfil de personalidad (más o menos cauteloso) del político que está al frente en ese momento. Puede ser muy tentador transmitir que está todo bajo control o minimizar los riesgos, pues además las limitaciones de carácter preventivo, si se han considerado a posteriori excesivas podían -hasta ahora- resultar impopulares. Sirva para ilustrar los comentarios –incluso de responsables políticos– de reacción a la alerta que se activó en Madrid hace unos meses.

Los ciudadanos tienen derecho en caso de emergencia a recibir información de los riesgos que les afecten y las conductas que deban seguir para prevenirlos. Desgraciadamente muchas personas en municipios valencianos tomaron decisiones (como ir a sacar sus vehículos de los garajes) que a la postre aumentaron su riesgo porque desconocían ante qué tipo de riesgo estaban y carecían de instrucciones precisas sobre cómo protegerse. No es lo mismo un riesgo de fuertes lluvias en el lugar en el que te encuentras que una riada por un desbordamiento absolutamente descontrolado. Las formas de ponerte a salvo son diferentes aunque todo esté relacionado con previsión de «fuertes lluvias». ¿Cuáles eran las conductas recomendadas para ciudadanos, empresas e instituciones ante los «fenómenos no habituales de intensidad excepcional y con un nivel de riesgo para la población muy alto»? La cadena de información y su manejo debería ser exhaustivamente revisada llegado el momento y dar lugar a las mejoras necesarias, más allá del vergonzante cruce de excusas al que asistimos en los primeros días de esta catástrofe. 

Ocurrida la desgracia, todos nos preguntamos qué está pasando con la respuesta a la emergencia. Es sabido que las horas inmediatas son cruciales para localizar personas con vida en condiciones críticas. Y todas las informaciones publicadas evidencian una situación de escasez de recursos de ayuda y descoordinación en una respuesta que no pareció siquiera dimensionar en un primer momento la magnitud de la catástrofe. ¿Cómo es esto posible? Todos los ciudadanos residentes en el territorio español tienen derecho a ser atendidos por las Administraciones Públicas en caso de catástrofe. Esta atención incluye la fase de respuesta inmediata a la emergencia y la fase de recuperación. La respuesta inmediata a la emergencia debe tener por objetivo evitar daños, rescatar y proteger a las personas y bienes, velar por la seguridad ciudadana y satisfacer las necesidades básicas de subsistencia de la población afectada.

El liderazgo político ante una catástrofe de estas dimensiones solo puede concebirse como orientado a todo el despliegue necesario para el rescate y protección, con el único límite de los recursos disponibles, sin importar lo más mínimo de quien dependan funcionalmente. Hemos asistido a un lamentable intercambio político a cuenta de las competencias. Ante una catástrofe las competencias han de ser consideradas como «capacidad» para dar la mejor y más rápida respuesta posible, y no como mercadeo. Ni debe uno enrocarse en su competencia autonómica cuando la situación le sobrepasa ni es digno de un liderazgo político que un presidente del gobierno dosifique los efectivos necesarios en función de lo que un presidente autonómico desbordado es capaz de pedir o articular. 

Los mecanismos existentes deben utilizarse para activar y coordinar todos los recursos y efectivos necesarios. El CECOPI  (Centro de Coordinación Operativo Integrado) es un órgano operativo de protección civil ante emergencias y se superpone a otros para dar una respuesta adecuada, y la pregunta que nos formulamos es si la Generalitat Valenciana está capacitada para dar la respuesta adecuada a la dimensión de esta catástrofe. El Mando Único autonómico en actuaciones de protección civil puede coordinar la intervención de fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, Fuerzas armadas en el territorio… pero la pregunta que asalta es si ante una catástrofe como la acaecida es realmente lo más eficaz

La alternativa es declarar la «emergencia de interés nacional», que está prevista en la Ley del Sistema Nacional de Protección Civil para los supuestos de 1) Declaración de estados de alarma, excepción y sitio. 2) Necesidad de coordinación de Administraciones diversas porque afecten a varias Comunidades Autónomas y exijan una aportación de recursos a nivel supraautonómico.3) Las emergencias que por sus dimensiones efectivas o previsibles requieran una dirección de carácter nacional. El Ministro del Interior es el competente para declararlo, a iniciativa propia o a petición de la Comunidad autónoma y en ese caso asume la dirección de la respuesta a la emergencia, recayendo la coordinación en el Centro Nacional de Seguimiento y Coordinación de Emergencias de Protección Civil. No parece teóricamente lo ideal que una administración tenga que actuar frente a otra, pero lo que es insoportable es tener que asistir a este vacío de liderazgo plagado de declaraciones políticas tanto del Presidente de la Generalitat como del Presidente del Gobierno de España emitiendo su propio relato comunicativo en lugar de desplegar con honestidad y, sobre todo, con la máxima eficacia la respuesta de emergencia que se necesita. ¿Cómo se puede estar al frente de los recursos más valiosos que posee el Estado para la respuesta a la emergencia y aplazar la actuación a que otra Administración «si necesita más recursos, que los pida»? El contraste entre la extraordinaria movilización ciudadana y de los cuerpos policiales y militares y unidades de emergencias y la falta de determinación política –más bien cálculo sobre la responsabilidad que conviene asumir- ha sido grande. 

Quizá no sea este el momento de deslindar responsabilidades jurídicas ni políticas ni de hacer un análisis profundo de las causas; pero sí es oportuno, al menos, recordar que aunque las catástrofes naturales son difícilmente predecibles, sus consecuencias se pueden atemperar si las instituciones responsables son eficaces, realizan políticas preventivas, hacen evaluación de situaciones anteriores y tienen a los más competentes al frente y no sólo a los más leales políticamente. Este es, en definitiva, el propósito que tiene siempre Hay Derecho cuando predica buena gobernanza y buenas instituciones: no un prurito dogmático de perfección institucional sino que la vida de todos sea mejor y más segura.

De la Administración duplicada a la administración doble

  1. Planteamiento.

Según la RAE, «duplicidad», del lat. tardío duplicĭtas, -ātis., significa «Doblez, falsedad.», y otros sinónimos de la palabra son «engaño» y «fingimiento». Por tanto, sus antónimos serían «sinceridad, franqueza». Mal empezamos… 

Visto, pues, que la duplicidad es francamente negativa, en esta sencilla reflexión abordaremos la necesidad de que el servicio público dé un salto evolutivo desde la que podríamos denominar «Administración duplicada», que bien que la hemos sufrido y aún la estamos sufriendo, a una especie de «Administración doble», que no es que exista dos veces, sino que funciona dos veces mejor. Defendemos vivamente pasar del modelo del duplicado-numerado-foliado al de la doble ventanilla (presencial y virtual) y las dos inteligencias (artificial y, por supuesto, humana). Por eso proponemos, valga el juego de palabras, dejar de las cosas dos veces y cambiarlo por dar dos opciones para hacer la misma cosa o, en el caso de las inteligencias, de sumar su potencial para multiplicar el resultado final, creando una nueva superinteligencia insólita e inédita en la gestión pública.

Además, la Administración se rige por determinados principios de organización y actuación, referidos en varias normas de nuestro ordenamiento jurídico (valga por todas el art. 3 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público), y entre los que destacamos algunos que nos obligan claramente a eliminar las duplicidades: 

  • Simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos.
  • Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión.
  • Eficacia en el cumplimiento de los objetivos fijados.
  • Economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales.
  • Eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.
  1. Duplicidad documental: desde la compulsa a la copia «por duplicado».

El procedimiento administrativo es y solo puede ser electrónico. No lo digo yo, lo dice la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Pública, ya con el aval jurisprudencial de órganos tan importantes como el TSJ de Catalunya o el mismísimo Tribunal Supremo. En efecto, la Sentencia del TSJ de Catalunya (Res.1844/2024, de 31/05/24) afirma (si bien sería más preciso decir «confirma») que el procedimiento administrativo en papel dejó de existir, porque, efectivamente, este es electrónico en la actualidad. A continuación, destacamos la parte del texto que interesa en el contexto de este artículo:

«…la introducción de las nuevas tecnologías ha impulsado y establecido el «expediente electrónico», como consecuencia de la eliminación del papel y, por tanto, del foliado «stricto senso» de documentos, sustituyendo éste último por el indexado de los documentos que lo conforman. (…) De conformidad con el apartado segundo del artículo 70 de la Ley 39/2015, el expediente administrativo, tendrá formato electrónico, formándose el expediente administrativo electrónico mediante la agregación ordenada de cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias deban integrarlos, así como un índice -no tradicional- numerado de todos los documentos que contenga cuando se remita. Asimismo, deberá constar en el expediente copia electrónica certificada de la resolución adoptada. (…) Cabe mencionar que el TS, Sala Tercera , Sección Cuarta, dictó sentencia núm. 1.336/2023 de fecha 26 de octubre de 2023, en el asunto 1026/2022, mediante la que señaló, con relación al expediente administrativo electrónico, que «Una transformación de documentos en formato papel a un formato digital no es simplemente proporcionar una imagen escaneada, sino que la imagen ha de poder identificarse para su eficaz y rápida consulta mediante el correspondiente índice conforme a las exigencias legales.» (…) Al citar la actora normativa de las entidades locales del año 1986 parece que se está refiriendo a un modelo de expediente que ya no existe -el de papely respecto del que no puede solicitar un índice al estilo tradicional de «foliado» numérico. Asimismo, se incluye la autenticación de la copia del expediente administrativo, claramente expuesta y firmada electrónicamente por la Abogacía del Estado-Secretaría. (…) Se desestima este motivo no sin señalar la extrañeza de su alegación atendida su condición de letrado ejerciente».

Obviamente, si la normativa previa a este cambio de paradigma, sorprendentemente vigente, (aunque implícitamente derogada en muchos aspectos formales y de formato) y los viejos métodos, igualmente y por desgracia vigentes, se aplicasen de forma literal en 2024, tendríamos que imbricar todos los duplicados, foliados, encuadernados, sellados, firmados y rubricados del mundo físico sobre documentos en papel. Pero resulta que ahora los documentos también son y deben ser electrónicos, los cuales, tramitados en su orden, conforman expedientes asimismo electrónicos.

Por supuesto aún existen documentos oficiales y otro tipo de escritos en formato papel. Pero a partir de la generación de una copia auténtica de un original no electrónico, ya no hay más copias electrónicas que valgan, sino simplemente el acceso a las mismas. Eso sí, también continúa existiendo la posibilidad de generar una copia en papel de un documento electrónico, es decir, el procedimiento inverso. En todo caso, la administración electrónica no tiene nada que ver con la duplicidad, incluso podríamos considerarla lo opuesto, salvo en los desagradables casos de «burocracia 2.0.», donde se llegan a escanear documentos electrónicos impresos en papel. Sin embargo, barbaridades aparte, no debería existir la «duplicidad electrónica», porque el procedimiento administrativo actual se basa en la unidad del documento electrónico (el cual puede formar parte de numerosos expedientes aunque solo tenga una versión) y la interoperabilidad (que nos permite consultar documentos y datos a través de las plataformas de intermediación).

  1. Otras duplicidades.

Pero la duplicidad documental no es la única redundancia administrativa. Sin ánimo de exhaustividad, otras duplicidades habituales en la Administración «clásica», son: duplicidad de órganos (por ejemplo, el estatal y su equivalente autonómico), duplicidad de competencias (queda mejor llamarles «competencias compartidas»), duplicidad de puestos de trabajo (mientras otros departamentos y servicios no tienen medios), duplicidad de funciones (empleados públicos que se solapan), duplicidad de actuaciones (repeticiones de todo tipo), duplicidad de cobros (sí, como en el banco, aunque en teoría no debería haber problema en el retorno de los ingresos indebidos), duplicidad de bases de datos (por supuesto, no integrados entre sí), duplicidad de reuniones (cómo no), y duplicidad de duplicidades (técnicamente, un cuadruplicado, que también los hemos visto). Que conste que podríamos seguir… En cuanto a la duplicidad de órganos, una subvariante especialmente bochornosa es la de los órganos «en cascada», como los famosos nombramientos de Jefe del Gabinete del Jefe del Gabinete, altos cargos que, digo yo, irán a trabajar con un chófer que a su vez los recoge en su casa llevados hasta allí por el chófer del chófer, otro puesto que se antoja imprescindible en la Administración.

  1. La gestión pública de las dos inteligencias: una «duplicidad» buena.

Se supone, y no vamos a abrir un debate al respecto, que los seres humanos somos inteligentes. De repente irrumpe la inteligencia artificial (IA) en nuestras vidas, y también en la Administración, donde su utilidad es innegable desde numerosos puntos de vista, una cuestión de la que solemos hablar y a cuyos artículos nos remitimos. Pero a los efectos de este artículo, nos quedamos con que ahora mismo existen dos inteligencias, un cambio nada baladí puesto que hasta el momento tan solo contábamos con una. Veamos en qué se diferencian.

Podemos definir inteligencia artificial (IA) a partir de su etimología. Con este enfoque, encontramos un concepto compuesto de dos términos: «inteligencia», que proviene del latín intelligentia o intellēctus, que significa comprender o percibir, y se define como la capacidad de inferir, comprender y, en consecuencia, aplicar la información; y «artificial», que se contrapone a lo natural. Lo artificial no ha nacido (porque ha sido creado, construido o manufacturado), no está vivo y no es autoconsciente, pero puede ser inteligente… En resumen, la IA es un tipo de inteligencia muy singular: piensa sin tener pensamiento; crea sin tener creatividad. 

En cuanto a la inteligencia humana, conlleva una serie de subinteligencias que podemos poseer en mayor o menor medida. Nos referiremos a ellas con expresiones como «habilidades blandas», «capacidades humanas», «inteligencia práctica»… También como «nuevas aptitudes», el tercer ítem que soporta la administración electrónica, junto con las TIC y los cambios organizativos. 

Por eso, en tiempos de la ya imparable irrupción de la IA, deberíamos apostar por el sentido común, la profesionalidad y la inteligencia emocional, una inteligencia genuinamente humana que nos diferencia de la artificial. Frente a los discursos alarmistas que hablan de «sustitución», nosotros apostamos por la hibridación (funcional) de los empleados públicos con la tecnología de última generación, asignando a cada cual las tareas que de forma natural le corresponden.

La previa es entender el potencial de la IA para automatizar tareas rutinarias, liberando recursos humanos para funciones más estratégicas y creativas. Otra de sus grandes potencialidades, la gestión de los datos, permite la objetivación de los procesos de toma de decisiones, que no tienen que estar basadas en caprichos ni en ocurrencias, ni mucho menos condicionadas por intereses particulares. Por su parte, un buen profesional «humano», seguirá tenido un perfil diferencial, sobre todo si se entrena, de modo que si somos capaces de desarrollar una adecuada inteligencia emocional y social, la capacidad de comunicarnos de manera efectiva y asertiva, las habilidades de resolución de conflictos y toma de decisiones, y otras como el trabajo en equipo, la flexibilidad o el propio liderazgo, no solo estaremos en condiciones de ser mejores profesionales, sino que además le estaremos dando su sitio a la IA. Y también asegurándonos el nuestro de forma simultánea. Sea como fuere, es un hecho que a nivel funcional ya estamos incorporando aplicaciones concretas de la IA en la Administración, como la automatización de trámites, la atención al público en su nivel más básico, la optimización de algunos flujos de trabajo y la toma de decisiones basada en datos. La incorporación de modelos predictivos y personalizados en la prestación de servicios públicos será la siguiente fase. Pero a pesar de su incuestionable utilidad, si en el reparto de tareas nos autoasignamos el trabajo con verdadero valor añadido, no tienen por qué sustituirnos las máquinas. 

En resumen, dentro de contextos de incertidumbre y complejidad, una toma de decisiones efectiva y atinada deviene fundamental en la Administración, y en este sentido la IA ya está desempeñando un papel cada vez más importante en la mejora de este proceso dentro del sector público. La tecnología es perfecta como músculo, seamos el alma. La IA es tan eficiente como fría. Nosotros tenemos nuestros altibajos (intelectuales y emocionales), pero en un buen día somos capaces de alcanzar la brillantez. Y es que tenemos nuestros puntos débiles y fuertes, que por suerte son justamente los opuestos a los pros y contras de la IA. Encajamos bien.

Sobre víctimas y fiscales

Dentro de las variadas funciones que la ley atribuye al Ministerio Fiscal, cuya labor va mucho más allá de la sesgada visión que la ciudadanía tiene de esta institución, vamos a ocuparnos, en las siguientes líneas, de la relativa a la protección de las víctimas del delito. Lo que a continuación se dirá, supone una declaración de principios sobre mi visión personal de cómo debe articularse el proceso penal, dentro de los márgenes que permiten nuestras leyes, en protección de las víctimas del delito.

Corresponde al Ministerio Fiscal velar por la protección procesal de las víctimas y por la protección de testigos y peritos, promoviendo los mecanismos previstos para que reciban la ayuda y asistencia efectivas, conforme dispone el artículo 3 de su Estatuto Orgánico. Pese al claro mandato legal en tal sentido, mi experiencia ejerciendo como Magistrado en la Jurisdicción Penal, me lleva a afirmar que el cumplimiento efectivo de tal función no siempre es el deseable. Vaya por delante que no se está buscando afear la práctica de nuestros queridos fiscales, a los que, sinceramente, considero «carrera hermana». Solo pretendo remover conciencias, realizando una serie de reflexiones críticas, igualmente válidas para quienes ejercemos jurisdicción. Cualquier duda sobre mi posible sesgo en lo que ahora se escribe, a buen seguro quedarán disipadas con la lectura de mi tesis doctoral sobre «El tratamiento de la víctima de delitos sexuales en el proceso penal español», de próxima difusión, en la que me muestro igualmente crítico con ciertas prácticas judiciales.

Es indispensable devolver a la víctima a la posición central que le corresponde en el proceso penal. No podemos olvidar que, en sus orígenes, este proceso se articula para canalizar la delegación que, de la venganza privada, se produce por parte de la víctima, a favor de quienes tienen a su cargo el cuidado de la comunidad. Con ello se busca que, de manera ordenada y en beneficio de la paz social, se castigue de forma objetiva y mesurada al delincuente. La evolución de un proceso que inicialmente era eminentemente inquisitivo, pretendiendo dar pronta satisfacción a la víctima, hacia los modernos procesos penales, ha supuesto su desplazamiento de esta merecida posición central. Tras la Revolución Francesa, y principalmente en la segunda mitad del siglo XX, se asentó un modelo procesal centrado en la protección de los derechos del acusado, cuyos derechos de defensa y presunción de inocencia, en ocasiones, lesionan de forma innecesaria los intereses de las víctimas.
Es necesario aclarar que en modo alguno se está pretendiendo defender la limitación de las garantías procesales del acusado, cuyo respeto y refuerzo debe ser objeto de la máxima protección. Lo que ahora se defiende es la evolución hacia un proceso en el que sea conciliable la posición del acusado a la que nos referimos, con un debido respeto y protección de los intereses de las víctimas, para cuya tutela será indispensable el ejercicio efectivo de esa función por parte de mis respetados compañeros del oficio de administrar justicia.

A menudo existe una cierta confusión por algunos fiscales al considerar que el principio de imparcialidad, que por imperativo legal debe presidir su actuación, está reñido con un mayor contacto con la víctima durante el proceso, lo que conduce a que, en la práctica, quien debe ser una figura de referencia para la víctima, se muestre ante ella como un ente difuso y desconocido, con el que, en la mayoría de las ocasiones, solamente tendrá conocimiento directo de su existencia, a través de su interrogatorio en las sesiones del juicio oral.

Mi personal percepción de este fenómeno se objetiva en mi tesis doctoral, en cuya elaboración realice una investigación de campo, encuestando a una muestra representativa de fiscales sobre diversos aspectos de su actuación, ligados con el trato a víctimas particularmente sensibles, como lo son las víctimas de delitos sexuales. Se extractan a continuación algunos de los resultados de la encuesta que evidencian la distancia entre las víctimas y quienes tienen el deber legal de velar por sus intereses. Más del 30% de los encuestados se mostraron contrarios a una comunicación fluida con las víctimas, más allá de las declaraciones prestadas en fase de instrucción; y el 31% consideró que el contacto reservado con la víctima supone una quiebra del principio de defensa de la legalidad. Más alarmante es el hecho que el 86% de los encuestados no mantiene nunca o casi nunca una entrevista reservada con la víctima antes de que preste declaración en cualquier fase de procedimiento.

Estas escuetas pinceladas (la investigación realizada es mucho más extensa y profunda), permiten ilustrar lo que se quiere destacar. Es necesario cambiar la postura adoptada por el Ministerio Fiscal frente a las víctimas, dando cumplimiento efectivo no solo al genérico mandato de su estatuto, sino en su comportamiento en el trato con las víctimas.

La aplicación práctica de lo que ahora se defiende, supone reinterpretar la posición que debe otorgarse a la víctima; a la que debe presumirse como tal desde el inicio del proceso. Esta suerte de «presunción de victimización» debe ser interpretada como elemento orientador para el trato que durante su paso por el proceso se dé a la víctima, sin que en modo alguno comporte la lesión del principio de presunción de inocencia, que opera en un plano distinto. Es necesario que, por el Ministerio Fiscal, se asuma como cierta la denuncia de la víctima, a los efectos de dispensarle el trato que merece quien ha sido ofendido por un delito, sin que ello pueda ser obstáculo para que su versión sea corroborada por todos medios disponibles y sin perjuicio de que incluso pudiera procederse contra quien ha sido presumido como víctima, si del proceso surgen suficientes indicios de un intencionado falso testimonio. En la práctica ello debe traducirse, entre otras consecuencias, en que se facilite un trato amable de la víctima durante sus interrogatorios, en un contacto directo con esta en las distintas fases del proceso, y en el establecimiento de protocolos que garanticen, al menos en el caso de víctimas particularmente sensibles, un permanente acceso de la víctima a la fiscalía.

Soy consciente de que la sobrecarga que pesa sobre nuestra maltrecha justicia, no siempre hace posible que los fiscales puedan ejercer sus funciones con la excelencia que les gustaría, pero también tengo la certeza de que es posible una mejor justicia sin que sea obstáculo para ello la falta de medios.

EDITORIAL: La financiación singular en el pacto PSOE-ERC

Los escándalos políticos –de muy distinta importancia real– amenazan con distraernos de las cuestiones verdaderamente cruciales para nuestra democracia. Uno de ellos es sin duda el cambio en la financiación autonómica como consecuencia del pacto PSC–ERC para la investidura de Salvador Illa, que puede suponer un cambio radical de nuestro sistema de Hacienda Pública. No olvidemos que la cuestión de los impuestos está en el origen de las reivindicaciones democráticas («no taxation without representation») y que la recaudación y aplicación de los impuestos es uno de las pocas funciones fundamentales de cualquier Estado. 

La primera razón de preocupación es el origen de ese pacto. La necesaria discusión sobre algo tan importante y sensible como el Sistema de Financiación Autonómica se lleva a cabo por un pacto entre dos partidos regionales (aunque el PSC esté federado) y para obtener los votos para la investidura de Illa. Como ya denunciamos en relación con la amnistía, es evidente el conflicto entre el interés general que deben defender los políticos y el interés coyuntural de acceder al poder. Parece evidente que no es democrático que algo que va a afectar a todos los españoles y a cada una de las comunidades autónomas se decida al margen de éstas y de todos los demás partidos. Esto contrasta con la propuesta de reforma territorial, que hasta ahora defendía el PSOE, la Declaración de Granada, que proponía un consenso amplio entre los partidos y las distintas CCAA. Es revelador y preocupante que los partidos se declaren «herederos del catalanismo popular», apuntando a una conexión íntima con «el pueblo» que les exime de razonar sus propuestas, algo típicamente populista. No puede redimir este pecado original el que el Presidente se reúna después con las CCAA, pues un pacto ya firmado y cumplido por una de las partes no se puede modificar. 

Vayamos ahora al contenido del pacto. 

El primer problema es que parte de un presupuesto falso, en concreto que «Cataluña sufre una infrafinanciación sostenida en el tiempo que supera con creces lo que correspondería a un modelo de solidaridad entre territorios». Esto ha sido desmentido por los estudios más serios sobre la financiación autonómica española. En concreto por el de Josep Borrell (Los cuentos y las cuentas de la independencia) y por los documentados estudios del economista Ángel de la Fuente (pueden consultar varios aquí). 

Estos estudios reconocen que el sistema de financiación autonómica es mejorable, pero también que la aportación que hace Cataluña es la que le corresponde por su nivel de renta. Son otras comunidades autónomas, como Murcia y Valencia, las que han sido perjudicadas por ese sistema, y las que han sido enormemente beneficiadas son las dos comunidades forales, dos regiones ricas que no participan en el sistema común. También es falso que el sistema sea «poco transparente», como dice el acuerdo, pues se realiza a partir de cálculos sobre capacidad recaudatoria y necesidades ponderadas totalmente comprobables, como pueden ver, por ejemplo, en este examen del sistema en el año 2022. Lo que, por el contrario, sí es opaco es el sistema del cupo foral (ver aquí). Y sin embargo es este, como veremos, el que se quiere generalizar. 

En cuanto a las medidas que se derivan del acuerdo, son básicamente tres: 

  • La atribución a Cataluña en exclusiva de la gestión, recaudación e inspección de todos los impuestos.

Esto supone la desaparición de la Agencia Estatal Tributaria en Cataluña. Todos los especialistas en Hacienda Pública consideran el troceamiento de la agencia tributaria algo totalmente ineficiente. Primero, porque hay importantes economías de escala y además porque la fragmentación dificulta mucho el control y la persecución del fraude. De nuevo tenemos el ejemplo de los territorios forales; los inspectores de Hacienda indican que a menudo es más fácil obtener información del extranjero que de estas haciendas. Habría que añadir que en los Estados federales, en los que estas competencias se reparten entre Estado federal y Estados federados, y nunca se atribuyen en exclusiva a estos últimos. 

  • Aumento de la capacidad normativa en coordinación con el Estado y la Unión Europea.

Lo normal en Estados federales y/o descentralizados es que los Estados federados tengan una limitada capacidad normativa fiscal, como ya sucede en España. Habría que conocer en qué consiste ese «aumento» para opinar sobre este cambio. En cualquier caso parece contradictorio con la voluntad del actual Gobierno de equiparar los impuestos en las diversas CCAA, y con las críticas a la reducción de tipos en algunas de ellas. Es importante señalar en este punto que las contribuciones al Sistema de Financiación Autonómico se calculan por la recaudación teórica y no la real. Es decir, que si Madrid rebaja el IRPF, la CAM tendrá menos ingresos para pagar sus servicios, pero contribuirá exactamente lo mismo para compensar a otras regiones más pobres. 

  • La aportación de Cataluña al sistema con una compensación por el coste de los servicios que el Estado presta a Cataluña.

Se calcularía, por ejemplo, la parte del gasto de Defensa que corresponde a Cataluña, pues es una competencia exclusiva estatal.

  • Una aportación a la solidaridad para que «los servicios prestados por los distintos gobiernos autonómicos a sus ciudadanos puedan alcanzar niveles similares, siempre que lleven a cabo un esfuerzo fiscal también similar.» Añade que «la solidaridad debe estar limitada por el principio de ordinalidad.» 

Si se realizaran estas aportaciones en estos términos no cambiaría nada respecto del sistema actual, puesto que el Sistema común pretende exactamente esto, y lo alcanza de manera muy aproximada en el caso de Cataluña, como hemos visto. En cuanto a la ordinalidad, no se explica lo que es. Si acudimos a lo que significa Alemania, se trata de que como consecuencia de la redistribución, las comunidades más ricas no queden con unos recursos fiscales por habitante menores que las más pobres. En estos términos es algo razonable, pero lo cierto es que el sistema actual lo debe respetar, y en términos aproximados lo hace. Otra cosa es que lo que se pretenda es que esa ordinalidad no sea simplemente negativa sino positiva: es decir, que las regiones que aporten queden siempre por encima de las que reciben. Pero en ese caso, la cuestión es: ¿en cuánto más? Obviamente, esa diferencia impedirá el disfrutar de unos «niveles similares» de servicios públicos. Insistimos en que la exigencia de que la igualdad de servicios esté condicionada al esfuerzo fiscal similar ya se cumple actualmente, porque la aportación se calcula no sobre la recaudación real de cada CA sino sobre la recaudación teórica con unos mismos tipos. 

La conclusión es que en teoría, la aplicación de estas reglas llevaría a un resultado económico muy semejante al actual –salvo el perjuicio de la más ineficiente gestión tributaria–. Pero el verdadero problema es que en la práctica no sería así. Y eso lo sabemos porque en realidad lo que se plantea es idéntico a los cupos forales: en estos también hay gestión y recaudación exclusiva, y en teoría una aportación por los servicios prestados y a un fondo de compensación (art. 159 CE). La realidad, sin embargo, es que el cálculo de la contribución se hace de manera totalmente opaca y resulta de una negociación política; que no se calcula de hecho ninguna compensación de solidaridad; y que el resultado es que los recursos fiscales por habitante de estos territorios son muy superiores a la media, como se observa en el gráfico.

El efecto real del sistema sería por tanto más opacidad y menor contribución de Cataluña. Cuanto menos dependería de la fuerza negociadora del Gobierno, que la experiencia nos indica es poca dado que es habitual que los votos de los partidos regionales son casi siempre necesarios para la formación de Gobierno. A esta fuerza ha de añadirse el poder que daría a la Generalitat el hecho de tener la recaudación («las llaves de la caja») como han advertido tanto Ángel de la Fuente como Ramón Jauregui.

Además, si se parte de la premisa –falsa– de que existe una grave infrafinanciación, es evidente que la consecuencia no puede ser otra que una mucho menor aportación con el nuevo sistema, en perjuicio del resto de CCAA. No es solo un juego de suma cero sino de resta, puesto que la ineficiencia del sistema troceado de recaudación supondrá mayor coste y menor ingreso. 

Hay que destacar que el peligro de este nuevo sistema no es sólo económico sino constitucional, político y democrático. No parece que un concierto de este tipo vaya a cumplir los principios constitucionales (arts. 157 ss.) de coordinación con la Hacienda estatal y de garantía de los niveles mínimos en la prestación de los servicios públicos en todo el territorio español. Pero sobre todo no cumple el principio democrático, el de igualdad entre españoles ni respeta el sistema autonómico consagrado en la Constitución. El sistema de concierto no es un avance hacia el federalismo, como proclama el acuerdo. Este sistema es algo desconocido en los Estados federales, y que exista en País Vasco y Navarra se considera una anomalía confederal de raíces históricas. Su generalización supondría una deriva confederal que socavaría las bases de todo el sistema constitucional. 

Es evidente que el Sistema de Financiación Autonómica es mejorable, pero también que la única forma de que sea justo y estable es que se reforme basándose en estudios de expertos, con el consenso de los dos grandes partidos y tras una negociación con todas las comunidades autónomas. Justo lo que pretendía el PSOE con la declaración de Granada. Justo lo contrario de un pacto bilateral e inconcreto en el marco de la negociación para una investidura. 

El día de la infamia

El 8 de diciembre de 1941, en su discurso ante el Congreso de los Estados Unidos, el presidente Roosevelt se refirió al día anterior, 7 de diciembre, como una fecha que vivirá en la infamia. Naturalmente, la infamia a la que aludía el presidente era el ataque por sorpresa de la fuerza aérea japonesa a Pearl Harbor.

Seguramente, el presidente Roosevelt utilizó la palabra infamia en su sentido de «maldad» o «vileza». Pero la Real Academia Española también atribuye a este término el significado de «deshonra» o «descrédito». Y, de acuerdo con esta acepción, el 22 de octubre de 2024 bien puede pasar a ser considerado a partir de ahora en España como el «día de la infamia constitucional».

En esta fecha el Tribunal Constitucional (TC) ha hecho pública una nota informativa en la que anuncia la decisión de su Sala Primera de declarar la pérdida sobrevenida del objeto del recurso de amparo interpuesto el 14 de octubre de 2020 por la Asociación Judicial Francisco de Vitoria (AJFV) y los seis candidatos a vocales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) avalados por ella, al haber sido renovado ya el órgano de gobierno de los jueces.

En una entrada anterior de este blog resumí los antecedentes del caso y el contenido de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) que con esta decisión de nuestro TC queda convertida en papel mojado. Podemos recordar, muy resumidamente, que ante la parálisis del Congreso de los Diputados y el Senado en el proceso de renovación de los vocales del CGPJ iniciado en 2018, los seis candidatos avalados por la AJFV que participaban en el proceso acudieron en amparo al TC. Alegaban la vulneración de su derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad (artículo 23.2 de la Constitución española). El recurso se interpuso en octubre de 2020 y en abril de 2021 el TC lo inadmitió a trámite por considerar que era extemporáneo. Los candidatos acudieron al TEDH y éste dictó el 22 de junio de 2023 la sentencia Lorenzo Bragado y otros contra España, en la que declaró que el Reino de España había vulnerado el derecho de los demandantes a un proceso equitativo, consagrado en el artículo 6 del Convenio europeo de Derechos Humanos y, en gran medida, equiparable a nuestro derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución. El motivo de la vulneración era la inexistente motivación y la falta de razonabilidad y justificación de la decisión del TC al considerar extemporáneo el recurso de amparo.

En mi anterior artículo, al que antes he aludido, al reflexionar sobre las conclusiones que podían extraerse del fallo del TEDH, señalaba el muy lamentable papel que en este asunto ha jugado el TC. Es este un órgano profundamente desprestigiado y alejado de su función constitucional. ¿Se puede explicar de alguna forma razonable que, tras haber sido señalado como causante de una vulneración de derechos fundamentales por negarse a examinar el fondo de una cuestión de máxima relevancia constitucional y que está produciendo un severo daño a la Administración de Justicia, la reacción de una parte de sus magistrados es que nada pueden hacer para remediar la lesión de derechos de la que son responsables? Desde otro punto de vista, la sentencia del TEDH constata que, pese a su evidente importancia, el recurso de amparo promovido por los magistrados españoles fue despachado por el TC de una manera inaceptable.

Este párrafo venía a cuento de ciertas manifestaciones que desde el TC se efectuaron tras la sentencia del TEDH y de las que se desprendía que el Tribunal Constitucional se mostraba reticente a remediar por propia iniciativa la vulneración de derechos de la que era culpable, según el TEDH. Aunque en algún momento se aludió también a la conveniencia de esperar a que la sentencia ganase firmeza, cuando esto sucedió – en septiembre de 2023 – el TC continuó inactivo. Finalmente, la AJFV instó al TC a dejar sin efecto la providencia de inadmisión dictada en su momento y admitir a trámite el recurso de amparo, pero nada de ello sucedió. Sencillamente, el TC ha ido dejando que el tiempo pasara hasta que, por último, el pasado mes de julio se produjo el desbloqueo del proceso de renovación del CGPJ. Y ahora, cuatro años después de la interposición del recurso y transcurrido un año y cuatro meses tras el dictado de la sentencia del TEDH, el TC considera que ya no es pertinente que se pronuncie sobre las cuestiones planteadas en él.

No parece una cuestión menor que el órgano jurisdiccional superior en materia de garantías constitucionales para la tutela de los derechos fundamentales (artículos 53.2, 123 y 161.1 b) de la Constitución) vulnere uno de tales derechos. Más grave aún es el hecho de que, declarada la existencia de esa vulneración y señalado el TC como responsable de la misma, haya permanecido inactivo durante un año pese a la existencia de una petición expresa del afectado para que la lesión de su derecho fuera reparada. Pero en este caso concurren, además, una serie de factores que todavía hacen más inaceptable la pasividad del TC.

En primer lugar, no debe pasarse por alto que en este caso los seis magistrados de AJFV que acudieron en amparo ante el TC no disponían de otro remedio para la tutela del derecho fundamental que consideraban vulnerado ante la inactividad parlamentaria. En efecto, ante la inactividad de las cámaras legislativas para completar el proceso de nombramiento de los nuevos vocales del CGPJ no cabía ningún tipo de recurso a la jurisdicción ordinaria. Cuando el TC cerró (sin motivación y de manera indebida) el acceso de esos magistrados a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, les estaba vedando en absoluto la tutela de su derecho fundamental.

En segundo lugar, el transfondo que se planteaba en el recurso de amparo interpuesto por estos seis magistrados era de la máxima trascendencia constitucional, en la medida en que implicaba un examen detenido de uno de los aspectos más polémicos del sistema institucional de controles y contrapesos de nuestra democracia constitucional. En síntesis, lo que los demandantes de amparo estaban alegando es que el proceso de renovación de los vocales del CGPJ, cuyo mandato está sujeto a plazo expreso en la Constitución, es un acto imperativo para los parlamentarios, de modo que la omisión de dicho acto (en su vertiente procedimental, esto es, en cuanto a la tramitación de las correspondientes candidaturas y la votación para la selección de los candidatos elegidos, sin entrar en modo alguno en el sentido del voto de cada parlamentario) implicaba una vulneración de normas constitucionales.

Se argumentaba también que la conducta omisiva del Parlamento venía motivada por razones exclusivamente políticas, lo que a su vez contravenía la interpretación constitucionalmente admisible del sistema de elección de los vocales judiciales establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) desde 1985, tal y como dicha interpretación fue fijada por el propio TC en su sentencia 106/1986, de 29 de julio. Esto último ponía en cuestión la validez misma de este sistema y, eventualmente, podría haber conducido a un reexamen de su constitucionalidad a la vista de la doctrina establecida en la mencionada sentencia 108/1986 y de la práctica institucional posterior a la misma.

Esta, nada más y nada menos, era la cuestión de fondo sobre la que quizás tendría que pronunciarse el TC en caso de admitir a trámite el recurso. Teniendo en cuenta las graves disfunciones que el proceso de renovación del CGPJ iniciado en 2018 ha producido en nuestro sistema institucional y, más en particular, en el sistema judicial, no parece que el asunto fuera de trascendencia menor.

En tercer lugar, entre las razones por las que el TEDH declaró vulnerado el derecho a un proceso equitativo de los magistrados recurrentes por la decisión del TC de inadmitir a tramite por extemporáneo su recurso de amparo, se señalaban algunos aspectos que también eran de gran relevancia constitucional. Así, se decía en la sentencia que la falta de motivación de la decisión de inadmisión del TC cobraba especial trascendencia en la medida en que no existía jurisprudencia claramente aplicable con respecto al cómputo del plazo para recurrir en amparo ante omisiones del Parlamento como la que aquí nos ocupa. Se decía también que no ofrecía el TC respuesta alguna a la cuestión, que había sido planteada en el recurso, de si un amparo como el pretendido (ante una inactividad continuada del Parlamento) entraba dentro del ámbito de aplicación del artículo 42 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC). En definitiva, el TEDH tomaba nota de la inexistencia de una doctrina constitucional clara respecto a la forma en que eran susceptibles de revisión ante la jurisdicción constitucional, en su caso, aquellas omisiones del Parlamento.

El TC no es solo el máximo garante de la tutela de los derechos fundamentales en nuestro sistema. Además, es el supremo intérprete de la Constitución (artículo 1 LOTC) y el órgano constitucional encargado de resolver los conflictos entre los demás órganos constitucionales (Capítulo III del Título IV LOTC), estableciendo los límites de actuación de cada uno de ellos con respecto a las potestades de los otros – es, en otras palabras, el garante de los equilibrios y contrapesos del sistema -. Y es, por último, el encargado de expulsar del ordenamiento jurídico las leyes contrarias a la Constitución, salvaguardando el superior rango jerárquico de esta última (artículos 9.1, 161.1 a) y 163 de la Constitución).

En los últimos años el TC ha brindado sobrados ejemplos de un inadecuado ejercicio de tan importantes funciones constitucionales. El caso más llamativo es, sin duda, el largo decenio que, por cuestiones ajenas al normal funcionamiento de un órgano jurisdiccional, tardó en resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la llamada «Ley del aborto» (Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo), que resulta paradigmático de una incontestable falta de compromiso en la defensa del valor normativo de la Constitución.

Pero la decisión del 22 de octubre de 2024, que declara la pérdida sobrevenida de objeto del recurso de amparo que motivó la sentencia del TEDH en el asunto Lorenzo Bragado y otros contra España, condensa en una sola resolución todos los males que actualmente justifican el descrédito (la infamia) del TC ante la comunidad jurídica y, en cierto modo, ante buena parte de la ciudadanía. En este caso, el TC ha impedido a seis ciudadanos obtener una reparación ante lo que consideraban que era una vulneración de un derecho fundamental, reparación que no podían obtener de ninguna otra manera. Al hacerlo, ha causado a su vez la violación de otro derecho fundamental. Pese a que su responsabilidad por esto último ha sido declarada por un órgano jurisdiccional internacional, ha permanecido inactivo durante un año (de junio de 2023 a junio de 2024) durante el cual la alegada vulneración de derechos fundamentales siguió produciéndose. Y, finalmente, al eludir con esta decisión de archivo del recurso analizar la cuestión de fondo planteada, evita conscientemente (la hipótesis de la inconsciencia es implanteable) tener que pronunciarse sobre: (i) la fuerza vinculante de mandatos constitucionales, como el relativo al nombramiento de vocales del CGPJ en un determinado plazo, que son deliberadamente ignorados por los parlamentarios a quienes van dirigidos; (ii) la viabilidad de controlar semejantes conductas omisivas ante la propia jurisdicción constitucional; y (iii) eventualmente, sobre la propia constitucionalidad de un sistema de selección de miembros del CGPJ, órgano de la máxima relevancia constitucional, que en la práctica se ha venido desenvolviendo de forma contraria a los criterios de legitimidad constitucional que el propio TC estableció en 1986.

En suma, con esta decisión el TC ni protege derechos fundamentales, ni delimita la extensión de los poderes constitucionales del Parlamento frente al propio TC, ni examina la compatibilidad con la Constitución de normas de rango legal (la LOPJ).

En su conocido artículo publicado en el diario El Sol el 15 de noviembre de 1930, El error Berenguer, terminaba Ortega y Gasset con estas palabras: ¡Españoles, vuestro Estado no existe! ¡Reconstruidlo! Delenda est Monarchia.

A la vista de la manifiesta inutilidad del actual Tribunal Constitucional para cumplir las funciones esenciales que tiene encomendadas, en este mes de octubre de 2024 tal vez lo que haya que preguntarse es si lo que debemos reconstruir con urgencia los españoles es nuestro sistema de justicia constitucional.

La polarización política sigue incrementándose en España

La IV Encuesta Nacional de Polarización del CEMOP realizada sobre una muestra de 1239 casos concluye que los niveles agregados de polarización afectiva siguen creciendo en España. Esta es una de las conclusiones más relevantes. Precisando dicha cuestión, la encuesta evidencia el crecimiento de dicha polarización entre los años 2021 y 2024 un 30,6%. 

Esta polarización tiene como marco un clima de crispación política en España en el marco de una legislatura convulsa. El 82% de las personas entrevistadas considera que la crispación política ha aumentado en España respecto a hace cuatro años. Tan solo el 13,6% afirma que la situación permanece igual y, por último, un escaso 3,6% percibe que esta crispación es menor respecto a 2020.

Esta percepción es más acusada entre la población de sexo masculino, los mayores de 65 años y personas que ideológicamente se ubican en la derecha y extrema derecha.

Si bien el aumento de la polarización afectiva es multicausal y se dirige hacia partidos, líderes y seguidores de unos y otros, este clima de crispación percibida encuentra en determinados hitos de esta legislatura algunas causas. Aunque no en la misma medida, diversas leyes aprobadas en este periodo -o en fase de hacerlo- han creado estados de opinión marcados por el conflicto y la controversia dado el tema del que tratan. 

La IV Encuesta Nacional de Polarización Política muestra cómo el 45,1% de la población apoya sin fisuras la ley para la igualdad real y efectiva de las personas trans y para la garantía de los derechos de las personas LGTBI, haciendo hincapié en la importancia de la libre determinación de género para combatir la discriminación contra las personas trans. Las mujeres son las que muestran una mayor tolerancia (44,6%) respecto de los hombres (37,0%) sobre dicha ley. Como también son las personas jóvenes (18-30 años) las que mejor la valoran.

También cuentan con amplio respaldo las leyes que facilitan la regularización extraordinaria de personas inmigrantes, el 28,9% de los españoles mantienen una posición neutra al respecto, mientras que, casi la mitad (46,2%), apoya bastante o mucho dicha ley. Llama la atención que, en lo que respecta al rechazo, este es mayor entre los hombres, mientras que las posiciones neutras o de apoyo se dan en mayor medida entre las mujeres. 

Sin embargo, no cuenta con el mismo respaldo la Ley de Amnistía que, aprobada tras un largo y controvertido debate, ha polarizado a la sociedad española, con un 56% de la población que manifiestamente la desaprueba, frente a un 29% que explícitamente la apoya, y un 15% que se muestra tibio en su posición ante la misma. Este rechazo es mayor entre las personas de 45 a 64 años (57,6%), seguido por el 49,7% de las personas mayores de 65 años. Entre los más jóvenes (18-30 años), el rechazo es menor, alcanzando el 34,3%. Considerando la ideología, se observa mayor apoyo entre quienes se autoubican en la izquierda radical (62,4%), apoyo que va decreciendo hasta alcanzar el 11,5% a medida que se acerca al otro extremo de la escala ideológica, esto es, la derecha radical. En cuanto al recuerdo de voto en las pasadas elecciones generales que se celebraron el 23 de julio de 2023, los votantes de Vox fueron quienes rechazaron en mayor medida esta ley, seguidos de los votantes del PP, con una media de rechazo situada en un 0,8 y un 1, y una desviación típica de 2,4 y 2,2 respectivamente. Sin embargo, los votantes del PSOE muestran una mayor neutralidad en la media (5,4), y los votantes de Sumar se inclinan más hacia el apoyo a esta ley, con un 6,8 de media.

Este contexto ha favorecido que la polarización afectiva sea mayor en determinados segmentos poblacionales. En concreto, es mayor a medida que avanza la edad de las personas encuestadas. Atendiendo al sexo, no existe prácticamente diferencia, si bien el nivel de polarización afectiva de los hombres es ligeramente superior al de las mujeres (0,7 puntos). En cuanto al nivel de estudios, las personas con estudios primarios presentan un mayor nivel de polarización afectiva, como también aquellas personas en las que los sentimientos y la práctica religiosa son habituales. 

Particularizando las expresiones de la polarización afectiva, esto es, los sentimientos hacia partidos, los líderes y los votantes, la Encuesta pone de relieve que, en el último año, la antipatía hacia el PSOE ha aumentado considerablemente, concretamente en 10 puntos porcentuales. También ha crecido la antipatía hacia Sumar. 

Por lo que respecta a los niveles de antipatía hacia el PP y Vox se mantienen estables o disminuyen ligeramente. Concretamente, los niveles de antipatía hacia Vox en 2024 (64,0%) son los más bajos de la serie. Hace un año, el 70% de los entrevistados manifestaba un rechazo hacia este partido. 

En cuanto los sentimientos hacia los líderes políticos, se registra un rechazo generalizado. La Encuesta muestra que los sentimientos de antipatía y rechazo superan a los de simpatía y adhesión. El dato más relevante es el de Yolanda Díaz, hacia la que ha crecido el rechazo, pasando del 37,4% al 50,9%. En el extremo opuesto, Alberto Núñez Feijóo es el líder nacional que genera menos antipatía. 

Sin duda, Santiago Abascal es el líder más polarizante. Su capacidad para generar un rechazo intenso entre los electores de la izquierda, combinada con la fuerte adhesión que suscita entre sus propios electores, lo posiciona como un líder altamente polarizante. 

Igualmente, son los votantes de Vox los que generan más rechazo entre los entrevistados. Casi la mitad tiene sentimientos negativos hacia las personas que votan a Vox. 

En general, cuando la identidad de los entrevistados hacia su partido se basa en factores predominantemente instrumentales, se reduce la polarización afectiva y, por tanto, se contribuye a generar un clima político menos hostil. 

Estos datos llevan a reflexionar sobre las consecuencias de la polarización sobre el funcionamiento del sistema democrático. En este sentido, preguntados por distintas medidas relativas a la actuación excepcional de los líderes políticos, la limitación de poder de algunas instituciones o, incluso, la restricción del derecho a voto en determinadas circunstancias, los españoles muestran opiniones mediadas por la polarización. De tal manera que los españoles con un nivel alto de polarización tienden a mostrarse más favorables a revertir las normas democráticas que aquellos menos polarizados. 

En cuanto a la relación entre la polarización afectiva y la comunicación política, las reacciones emocionales ante los marcos narrativos expresados por los dos principales líderes políticos durante la campaña electoral de las elecciones al Parlamento Europeo no se explican por las características socio-demográficas de los entrevistados, pero sí por su pertenencia partidista: cuanto más a la derecha está el elector, mayor será su reacción emocional positiva ante el mensaje de Feijóo, y mayor su reacción negativa ante el mensaje de Sánchez, y viceversa. Por último, la Encuesta indica que las reacciones emocionales ante el encuadre del Partido Popular son comparativamente más positivas entre sus probables electores, que las que produce el marco socialista entre los electores de izquierda. Incluso para los electores de centro, el mensaje de Feijóo despierta una reacción más positiva que el de Sánchez.

Estereotipos antigitanos en el enjuiciamiento penal de agresiones sexuales contra niñas: un caso de discriminación interseccional que se debe atajar ya

Los delitos sexuales contra personas menores de edad constituyen una preocupación creciente para la sociedad y para los operadores jurídicos. Según los últimos datos del Ministerio del Interior, en 2023 hubo 9.185 denuncias por violencia sexual que tenían a una persona menor de edad como víctima, de las cuales el 79,76% eran niñas o adolescentes. Hay, por tanto, una notable componente de género y de niñez en la victimización por delitos sexuales. La infancia y, especialmente, las niñas, necesitan una protección efectiva frente a la violencia sexual. Parte de esa protección consiste en la respuesta penal a las agresiones que sufren. Sin embargo, la efectividad de esta respuesta queda frustrada si, como vamos a comentar, los órganos judiciales que conocen de estos casos fallan de acuerdo con estereotipos discriminatorios referidos a la etnia y a la cultura.

El pasado mes de mayo conocimos una sentencia de la Audiencia Provincial de León que redujo la condena de un agresor sexual. En el momento en que las agresiones comenzaron, él tenía 24 años, y la víctima era una niña de 12. La Audiencia, aun así, rebajó la pena aplicando la atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en conjunto con la cláusula de exención de responsabilidad criminal que actualmente se encuentra en el artículo 183 bis del Código Penal. Dicha cláusula exime de responsabilidad criminal a los acusados por delitos sexuales cometidos contra personas menores de 16 años si estas han consentido libremente, y si se aprecia entre ellas similitud en edad, madurez y grado de desarrollo. El argumento esgrimido por la Audiencia para aplicar la eximente, a pesar de la notable diferencia de edad, fue:

«En nuestro caso, si bien existe una importante diferencia de edad, entre víctima y procesado, no hemos de olvidar que, en la cultura gitana, las uniones de pareja se producen a edades muy tempranas, y [la menor], manifestó que, pese a su corta edad, sabía lo que eran las relaciones sexuales y sus consecuencias y consintió dichas relaciones sabiendo de su trascendencia e importancia, pues en su cultura las niñas de su edad, suelen empezar emparejarse y tener hijos.»

Hay que indicar que este tipo de casuísticas son aisladas y propias de entornos de extrema vulnerabilidad; en efecto, las agresiones sexuales no forman parte de la cultura gitana ni están bien vistas en ella. Este es un estereotipo antigitano rotundamente falso. Sin embargo, no es esta sentencia la única que ha aplicado el artículo 183 bis (o 183 quater, en redacciones anteriores) a agresiones sexuales contra niñas gitanas. Hemos encontrado hasta seis más, de entre 2021 y 2024, de Audiencias Provinciales y de tres Tribunales Superiores de Justicia. Hay que señalar que, además, se encuentran sentencias que aplican también el artículo 183 bis a situaciones de gran diferencia de edad entre personas no gitanas; sin embargo, la argumentación basada en estereotipos culturales negativos afecta especialmente a la población gitana.

No cabe ninguna duda respecto al carácter desprotector de las víctimas de estas resoluciones judiciales. En nuestro ordenamiento jurídico, cualquier acto sexual con una persona menor de 16 años es punible. El Código Penal en ningún momento contempla el origen étnico del agresor o de la víctima como factor modificativo de la responsabilidad criminal, y los órganos judiciales no pueden crear nuevas circunstancias modificativas jurisprudencialmente. 

Los artículos 6, 19 y 34 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) obligan a proteger la integridad física y moral de niños y niñas, y, en concreto, a protegerlos frente a cualquier forma de violencia, incluida la explotación sexual. Los Estados deben garantizar esta protección sin discriminación (art. 2 CDN). La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que, como obligación positiva dimanante del artículo 8 del Convenio, los Estados deben contar con disposiciones penales efectivas, que sean aplicadas de manera eficaz, para proteger a la infancia frente a las agresiones sexuales (STEDH Söderman c. Suecia de 12 de noviembre de 2013). Evidentemente, las disposiciones penales pierden toda su efectividad, tanto represora como preventiva como reparadora, si su efecto queda reducido o anulado al aplicar estereotipos discriminatorios.

El propio Comité de Derechos del Niño ha indicado que «los Estados deben evitar que se criminalice a los adolescentes de edades similares por mantener relaciones sexuales objetivamente consensuadas y sin fines de explotación». Sin embargo, la sentencia comentada, y otras, han aplicado la eximente, completa o incompleta, en circunstancias en que los agresores no eran ya adolescentes ni menores de edad

Estas malas prácticas judiciales constituyen, además, una discriminación interseccional, puesto que se sitúa en posición de desventaja a determinadas víctimas en razón de su condición de gitanas, y el impacto de esta discriminación se acentúa al cruzarse con otros factores de vulnerabilidad y discriminación como la edad, el sexo y la situación de extrema vulnerabilidad social. Los estándares internacionales en materia de derechos humanos impiden que se aluda a cuestiones culturales para fundamentar decisiones judiciales cuando se trate de una cuestión de acceso a los derechos humanos por parte de las mujeres y las niñas. Así, el Comité de la ONU para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer tiene establecido que constituyen violencia contra las mujeres las «defensas jurídicas o factores atenuantes basados en la cultura». En este caso es especialmente pernicioso porque, como decimos, esos supuestos aspectos culturales no se dan en el pueblo gitano; tan sólo se trata de una interpretación basada en estereotipos falsos y antigitanos.

En una Circular de 2017, la Fiscalía General del Estado estableció algunos criterios orientadores para aplicar la cláusula, mencionando una horquilla de entre dos y cinco años de diferencia de edad. De hecho, la jurisprudencia, en un principio, se mantuvo en estos criterios. Sin embargo, posteriormente, ha ido ensanchando la horquilla (ver a este respecto la STSJ Castilla-La Mancha 7/2023).

En cualquier caso, no era obligado, ni mucho menos, resolver como lo hicieron las sentencias que criticamos aquí. De hecho, también hemos encontrado tres sentencias que rechazan de plano cualquier consideración relativa a la cultura gitana para eximir de responsabilidad criminal o reducirla. Sin embargo, ante la disparidad existente y la firme convicción que ha mostrado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León sobre la aplicación de este criterio, pensamos que es indispensable tomar algunas medidas, como:

  • Formación y capacitación, tanto a actores judiciales (jueces, fiscales, abogacía) como a mecanismos de protección a la infancia (servicios sociales y sanitarios) para garantizar una protección efectiva a las niñas gitanas que enfrenten violencia sexual y evitar estereotipos antigitanos.
  • Revisión de la Circular 1/2017 de la Fiscalía General del Estado para proporcionar unas orientaciones más estrictas. En este sentido, la Circular debe precisar que no son aceptables consideraciones relacionadas con la supuesta cultura o pertenencia étnica de la víctima, menos aún, cuando estén basadas en estereotipos falsos.
  • Modificación del Código Penal que acote lo que se puede entender por proximidad en la edad y madurez de acuerdo con las legislaciones de algunos de los Estados del entorno jurídico de España, que la sitúan en horquillas de 2, 3 o 5 años como mucho.
  • Introducción de la protección expresa frente a la discriminación étnica e interseccional en la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia

Como tiene establecido el Comité CEDAW, «la interseccionalidad es un concepto básico para comprender el alcance de las obligaciones generales de los Estados […]. La discriminación de la mujer por motivos de sexo y género está unida de manera indivisible a otros factores que afectan a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión o las creencias, la salud, el estatus, la edad, la clase, la casta, la orientación sexual y la identidad de género». Nuestro ordenamiento y nuestros operadores jurídicos deben aplicarlo para evitar resoluciones como la que criticamos aquí, que dejan desprotegidas a las personas que más protección precisan. Esta es, sin duda, una cuestión capital del Estado de derecho.

¿Las instituciones son la respuesta? A propósito del Nobel de Economía

La Real Academia Sueca de Ciencias ha otorgado el Premio Nobel en Ciencias Económicas 2024 a Daron Acemoglu, Simon Johnson y James A. Robinson “por sus estudios sobre cómo se forman las instituciones y cómo afectan a la prosperidad”. Hace pocos días escribí un artículo en VozPopuli comentando brevemente esa noticia, pero la especialización que tienen los lectores del blog Hay Derecho exige un desarrollo un poquito más extenso.

En sus primeros trabajos académicos, los autores descubren que en los lugares donde los europeos enfrentaban altas tasas de mortalidad, no podían asentarse y eran más propensos a establecer instituciones extractivas; por otro lado, la intervención colonial en ciertos lugares que eran previamente más pobres y menos densamente poblados incentivó instituciones que fomentaban el crecimiento de largo plazo, mientras que en colonias que antes de la llegada europea eran más ricas los incentivos que tenían los invasores eran para extraer, no para fomentar. Y entienden que esas instituciones perviven en el tiempo (ver este artículo de Jorge Galindo).

Pero ese descubrimiento refleja fundamentalmente el peso de la Historia, aunque es bastante anglocéntrico y moderadamente hispanófobo, por cierto. Lo que hizo conocidos a nivel mundial a Acemoglu y Robinson es el libro “Por qué fracasan los países”. El institucionalismo que se derivaba de él provocó en los primeros años de la década de 2010 un particular interés para los editores de Hay Derecho, pues venía a reforzar una idea que los juristas tenemos clara: el funcionamiento correcto de las instituciones -que nosotros traducimos por reglas formales e informales- es importante para quienes quieren una sociedad justa y democrática, porque no hay democracia sin Estado de Derecho, como nos afanábamos en repetir hace casi 15 años. Pero estos el concepto de Estado de Derecho es muy abstracto y poco atractivo: trae a la mente a unos jurisconsultos decimonónicos alemanes de gafitas redondas que hablan en alemán; resultaba poco comprensible para el público común, y yo mismo en mis discursos como presidente de Hay Derecho solía resaltar la dificultad de comparar el activismo a favor de ese concepto con el trabajo de las ONG defensoras de las ballenas, animales visibles y atractivos (por cierto, es objeto de mofa y regocijo en Hay Derecho que cuando visitamos a SM el Rey actual, comentando el asunto, cambié ballenas por elefantes). Por eso nos atrajo la posibilidad de relacionar instituciones con prosperidad, pues esa idea, que venía desde el mundo de la Politología y la Economía, aportaba un argumento adicional muy socorrido, pues sugería que si a usted la Justicia, la Democracia o el Estado de Derecho le parecen unas cosas demasiado abstractas y no le mueven por dentro, piense que las reglas también favorecen la prosperidad y el desarrollo económico: sea usted egoísta y defienda el Estado de Derecho.

Y, en efecto, en algún post como este mío, se resumían las principales ideas del libro y se aplicaba al momento político. No me extiendo en el contenido, porque aparece en ese post, aunque, brevísimamente recuerdo, la idea fundamental es que hay países que fracasan y no alcanzan la prosperidad y otros que sí, y la razón de ello es el proceso político y, más concretamente, el funcionamiento de las instituciones políticas y económicas. La distinción clave se da entre “instituciones extractivas e inclusivas”. Instituciones inclusivas son aquéllas que posibilitan y fomentan la participación de la mayoría de las personas en actividades en las que aprovechan mejor su talento por lo que se aumenta la productividad y la prosperidad y el reparto de poder y su limitación. Las instituciones económicas extractivas hacen lo contrario: son las que sólo permiten extraer rentas y riqueza a un subconjunto distinto, las elites extractivas, mediante monopolios y restricciones de entrada y concentrar el poder. Eso sí, los autores entienden que, en todo caso, es imprescindible que existan estados poderosos y suficientemente centralizados, capaces de imponer la ley y el orden, y garantizar los derechos de propiedad (que consideran muy importante).

Ya entonces (2012) señalaba en ese post que ese mal funcionamiento de las instituciones, entonces en manos del PP (para que luego digan que tenemos sesgo), provocaba “la corrupción tapada por los dos grandes partidos, con pactos o sin ellos; la incorregible dependencia del Consejo General del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional; el indulto de gerifaltes económicos, la falta de igualdad entre todos los acusados de delitos; la protección injustificada a las instituciones financieras; la incomprensible actitud del Banco de España durante la crisis, el hecho de que se suban los impuestos pero no se reduzca el gasto público, el incumplimiento reiterado de sentencias en ciertas regiones, y  tantas cosas como ustedes quieran añadir….en definitiva, la creación de la popularmente conocida “casta” político-económica de carácter extractivo en nuestro país apoyada en instituciones a su medida. En esa misma línea, poco antes se había publicado por César Molinas (que luego fue patrono de Hay Derecho) un artículo titulado Una teoría de la clase política española en la que daba una explicación de la transición y de la política española devenida en partitocracia basada en la tesis de Why nations fail. E igualmente un economista de sensibilidad de izquierdas como Carlos Sebastián (y que también fue patrono de Hay Derecho) hacía en su libro “La España estancada”, a mediados de la década anterior, un análisis institucionalista de la economía española, llegando a la conclusión de que su deterioro ha conducido al estancamiento de nuestra productividad.

No me molesto en destacar a qué nivel de extracción han llegado las instituciones en los quince últimos años, porque es materia permanente de este blog. Pero quizá sí es momento de plantearse, a la vista de los resultados, hasta qué punto estas atractivas teorías son útiles para explicar la realidad o para servirnos como argumento para apoyar ideales más elevados como la Justicia o la Igualdad. De hecho, la tesis ya sufrió sus críticas desde el principio. Por ejemplo, Jared Diamond, entiende que las diferencias en los desarrollos de los varios continentes se deben a “diferencias en los medios naturales de cada continente, que explican las diferencias en los niveles de desarrollo, particularmente las condiciones para la agricultura, y, aunque sin duda la tecnología puede cambiar las cosas, la industria nació precisamente en aquellas sociedades donde la agricultura estaba más desarrollada. Pero, independientemente de estas discusiones académicas (pueden ver aquí un interesante cruce de opiniones), hay realidades bastante evidentes: las instituciones que tenemos son las mismas que en 1978 y, desgraciadamente, la práctica política no es la misma. Ello nos debe hacer pensar en que hay otros factores que influyen en el desarrollo de los políticos porque, si las reglas es lo único que cuenta, bastaría con copiar punto por punto la Constitución del mejor de los países para funcionar correctamente: es obvio que las personas también importan. Rodrigo Tena, en su libro Huida de la Responsabilidad, trata de explicar por qué hemos tendido a pensar que las instituciones podrían resolver los problemas: frente a la cultura clásica de la virtud, la Ilustración se inclinó por las instituciones, dejando la virtud personal subordinada al diseño institucional, que presupone que las personas son racionalmente egoístas pero cumplidoras. Así, se ha fomentado la delegación de la responsabilidad individual en terceros, las instituciones, ya sea un mercado perfecto o un Estado providencia que resolverán todos los problemas, dejando un papel secundario a la virtud personal frente al poder de las normas y los incentivos.

Quizá esa es la conclusión que debemos obtener. Todo importa. Igual que en el destino de una persona cuentan su educación, sus genes, la posición de sus padres, el país en el que vive y la casualidad, en el de los países hay otro tanto. La cuestión es dar con el cóctel de concausas adecuado para encontrar los porqués. Por eso la Ciencia Política, como Social que es, admite diversos enfoques. Unos creen que lo esencial es la psicología de los individuos (los electores, los gobernantes), que es lo que llamamos conductismo; otros, desde la economía, entienden que lo decisivo es la elección racional (lo que conviene a cada uno), sin olvidar a los que hablan de lo decisivo de la geografía, la cultura o la ignorancia o a los que aplican la teoría de los juegos. Pero, entre ellos está el enfoque institucionalista, que entiende que las instituciones priman o penalizan unos comportamientos frente a otros y estructuran los incentivos de los intercambios políticos, sociales o económicos y esto determinará bajo qué instituciones económicas vivimos. Es decir, las normas son fundamentales y las personas también, y no sé en qué proporción (dice aquí Elisa de la Nuez, “parafraseando a Bismarck, que con políticos mediocres y buenas instituciones es posible que un país funcione adecuadamente, mientras que a la inversa es muy complicado. Y no digamos ya si no tenemos ninguna de las dos cosas”).

Tristemente –bajemos a la realidad española- la situación política y derivadamente económica no es hoy especialmente boyante, porque la virtud aristotélica es el hazmerreír en un foro político en el que se puede decir una cosa por la mañana y la contraria por la tarde -la ética vigente es la ética del engaño– y las instituciones, si acaso, no han evolucionado en dirección a la inclusividad, precisamente; nos queda, diría Jared Diamond, la geografía, es decir, el turismo,

Decía Aurora Nacarino en Cuando éramos institucionalistas,  con un punto de tristeza, que la creencia en que simplemente el buen diseño de las instituciones puede hacer que las cosas funcionen bien y que los países progresen ha sido superado por los valores fuertes de la identidad, cultura y remoralización de la vida pública y privada. “El mundo –dice- ya no lo explican los economistas, sino los psicólogos sociales. Las instituciones ya no son tan importantes. A cambio, importan el género, la tradición, el sexo, el origen y hasta el horóscopo”. Tiene bastante razón: los valores predominantes ahora son otros. Pero eso no quiere decir que la realidad no sea la que es y que, lo queramos, o no las instituciones –y la geografía- son importantes, y olvidarlo tiene consecuencias.

EDITORIAL: La insostenible situación del Fiscal General del Estado

Que la Fiscalía General del Estado (FGE) está politizada no es ninguna novedad. Recuerden la famosa frase del Presidente del Gobierno ¿De quien depende la Fiscalía? El Fiscal General del Estado es nombrado por el Gobierno, su mandato coincide con el del gobierno y habitualmente es una persona próxima al gobierno, cuando se trata de un gobierno del PSOE suele pertenecer a la asociación Unión Progresista de Fiscales y cuando se trata del PP a la Asociación de Fiscales, asociaciones ambas alineadas respectivamente con dichos partidos aunque es cierto que ha habido excepciones, como cuando se ha nombrado a un magistrado o a algún fiscal no asociado. Es cierto que solo recientemente se ha llegado a nombrar a una persona que había sido Ministra de Justicia, Dolores Delgado, como Fiscal General del Estado pero esto no ha sido sino un paso más -ciertamente llamativo- en un proceso de imparable politización de la institución y de paralela “desprofesionalización” valga la expresión, dado que ambas cosas inevitablemente vienen de la mano. Vale también llamar la atención sobre el número de FGE que no han acabado su mandato, bien por dimisión (Torres-Dulce) bien por no renovación (Consuelo Madrigal y María José Segarra) en los casos en que los FGE no han sido todo lo dóciles que los partidos hubieran deseado.

Esta situación viene llamando la atención tanto del GRECO (Grupo de Estados Europeos contra la Corrupción) como de la Comisión Europea en sus informes del Estado de Derecho, si bien es cierto que se suelen limitar a apuntar la necesidad de desvincular el mandato del FGE del Gobierno y sólo alguna vez y más recientemente se empieza a señalar el gravísimo problema de que una vez nombrado el FGE es el dueño del castillo, es decir, nombra con absoluta discrecionalidad a toda la cúpula de la carrera fiscal. Con absoluta discrecionalidad y con muy poquita transparencia. Nombra también a una serie de miembros natos del Consejo Fiscal, órgano consultivo cada vez más irrelevante -es decir, sus informes se pueden desoír por el FGE sin ninguna consecuencia- que cuenta también con una serie de miembros elegidos por los propios fiscales. Dicho de otra forma, la FGE carece de contrapesos internos dignos de tal nombre, de manera que el FGE hace y deshace sin problemas. Salvo que intervengan los tribunales de justicia, claro está, lo que no siempre es fácil.

En ese contexto, el actual FGE ya ha sufrido varios reveses judiciales por su tendencia a nombrar a quien le ha parecido mejor para determinados cargos relevantes de la Fiscalía, empezando por su mentora y amiga, Dolores Delgado.  El FGE vio anulado su nombramiento de Dolores Delgado por desviación de poder, pero también la sala III del TS consideró que García Ortiz contravino el fallo donde se anuló dicho ascenso como fiscal de Sala del TS y ejecutó la sentencia al margen de lo establecido por el Tribunal, por lo que declaró la nulidad de la ejecución realizada. Además el TS también anuló el posterior nombramiento de la ex ministra como fiscal de Sala de Memoria Democrática. Como vemos, estas actuaciones no tienen mucho que ver con su mayor o menor dependencia del Gobierno,  ni  con su imputación por reciente Auto de la Sala II del Tribunal Supremo (de lo penal) pero ponen de manifiesto una forma caciquil de dirigir la institución que resulta muy preocupante. En el reparto de cargos se privilegia, por supuesto, a los fiscales de la Asociación de la que procede, la Unión Progresista de Fiscales, por lo que no puede sorprender el cierre de filas en torno a su líder.

Esta y no otra es la situación cuando se ha producido otro salto cualitativo en la  erosión de la institución, la decisión de la sala II del TS (por unanimidad, por cierto) de abrir una investigación sobre la actuación del FGE en relación con el famoso asunto de los correos intercambiados por el abogado de la pareja de Isabel Diaz Ayuso y la Fiscalía. Vaya por delante que no tenemos información suficiente (a diferencia de lo que sucede, al parecer, con muchos periodistas de uno y otro lado de la trinchera en los medios y las redes sociales) para pronunciarnos sobre el fondo del asunto, y que la presunción de inocencia de D. Alvaro García Ortiz debe de respetarse, igual que la de todo el mundo por cierto.
Dicho eso cabe preguntarse si es razonable tener a un FGE imputado por un supuesto delito, por mucho que disfrute de su presunción de inocencia. En nuestra opinión, no. Es más, que sepamos es una decisión inédita en España pero también en Europa.
La razón es muy sencilla: no estamos hablando de un político o de un alto cargo más, y precisamente la defensa cerrada de su decisión de no dimitir -empezando por la del Gobierno- se basan precisamente en considerarle como un político más, lo que hace flaco favor a la institución en general y al actual FGE en particular. No solo porque procesalmente una defensa política carece de sentido, sino porque este tipo de afirmaciones contradice abiertamente no  sólo las exigencias del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y de nuestra Constitución sino también los principios básicos de la separación de poderes y la relevancia que la autonomía del Ministerio Fiscal tiene en el ámbito de la Unión Europea.
Pero es que además, su permanencia en el puesto choca contra otros elementales principios de nuestro ordenamiento jurídico. El FGE, como hemos dicho, tiene unas facultades prácticamente omnímodas sobre el resto de los fiscales, no solo en virtud del principio de dependencia jerárquica sino sobre todo por la libertad que tiene para nombrar o cesar fiscales, abrirles expedientes disciplinarios o, peor aún, para apartarles de algún caso concreto si prefiere que lo lleve otro (algo, por cierto, que está previsto que se haga siempre a través del procedimiento estatutariamente previsto por los obvios riesgos que entraña). Dicho de otra forma, si en el pasado García Ortiz ya ha utilizado estas facultades para avalar criterios técnicos del gobierno en asuntos discutidos -recordemos por ejemplo la interpretación de la ley del sí es sí en contra de lo que consideraron finalmente los tribunales de Justicia o más recientemente su criterio en torno a la posibilidad de malversación de la amnistía, también alineado con la postura oficial del Gobierno- lo razonable es pensar que lo hará igualmente para defenderse a sí mismo. Recuérdese que es la fiscalía la que se supone que tiene que actuar, en este caso por supuesto de delito de revelación de secretos. Y sin acusación popular ni acusación particular el fiscal del TS que tenga que emitir, en su caso, el escrito de acusación resulta que depende jerárquicamente del acusado. Surrealista.
Por último, su permanencia en el puesto apunta hacia un choque institucional con el Tribunal Supremo de proporciones gigantescas. El tradicional relato de que el TS es un nido de jueces “fachas” que quieren quitarse de en medio un fiscal progresista que se ha atrevido a cuestionar a la presidenta de la Comunidad de Madrid carece de fundamento objetivo alguno, con independencia, insistimos, del fondo del asunto que ya se investigará. El auto  de la sala II del TS está dictado por unanimidad y tiene carácter técnico, no político. Lo que sí parece claro es que los argumentos en contra no son técnicos sino políticos y apuntan a la idea -profundamente iliberal- de que hay personas que están por encima de la legalidad. Que eso se aplique a alguien que, precisamente, tiene la función de velar por la legalidad no deja de ser algo  extraordinariamente preocupante y abre el camino de la arbitrariedad de los poderosos, que es el cáncer de cualquier Estado democrático de Derecho.

 

El Defensor del Pueblo ante la Ley de amnistía

La Ley de amnistía que se autoproclamaba como un instrumento para la concordia de momento ya ha batido un primer récord: ser la ley que más contestación ha recibido a través de recursos y cuestiones de inconstitucionalidad. Se han presentado un total de 16 recursos (uno por parlamentarios del PP y el resto por las once Comunidades Autónomas gobernadas por este partido -en algunos casos, habiendo recurrido tanto los parlamentos autonómicos como el Gobierno correspondiente- y, también, por el Gobierno de Castilla-La Mancha presidido por el socialista García-Page). Además, por el momento han planteado en diversas causas cuestiones de inconstitucionalidad el Tribunal Supremo y el TSJ de Cataluña. Y hay otras cuestiones que se han dirigido al Tribunal de Justicia de la Unión Europea impugnando también la validez de esta ley.

Pero quienes no han podido contestar esta ley (más allá de un amparo de más que dudosa viabilidad procesal) han sido los ciudadanos, cuyo camino tiene que ser la vía indirecta del Defensor del Pueblo (en adelante DP). Nuestra Constitución no permite una actio popularis para que la ciudadanía pueda recurrir la constitucionalidad de una ley directamente, pero sí que reconoce legitimación activa al Defensor del Pueblo. De hecho, hasta 30 ciudadanos y entidades se dirigieron a este organismo para solicitarle que interpusiera un recurso frente a esta ley. Una petición que, sin embargo, el DP terminó declinando por razones que podríamos decir «formales» (o «institucionales»), pero también «sustantivas» (o de fondo). 

Desde el punto de vista institucional, alega el DP que su actividad se ciñe a supervisar las actividades de las Administraciones, pero no del Poder Judicial, lo que le lleva a concluir que lo más prudente es que no recurra esta ley una vez que ya se han interpuesto cuestiones de inconstitucional o, más allá, cuando el asunto esté «judicializado»: «El respeto a los Tribunales de Justicia, lo que exige huir de coadyuvar o, por el contrario, desautorizar lo decidido por los órganos judiciales, está en la naturaleza del Defensor del Pueblo». 

No se entiende bien cuál sería la injerencia que produciría en el poder judicial que el DP planteara un recurso contra la ley. Con independencia de que se hubieran formulado o no cuestiones de inconstitucionalidad, esta lógica llevaría a que el DP no podría impugnar, por ejemplo, reformas penales que considerara lesivas de derechos fundamentales si estuvieran en curso causas judiciales aplicando esos preceptos. Pero es que, además, si el DP se hubiera creído su propia argumentación entonces tendría que haberse detenido ahí en la motivación de su resolución. Pero, lo que no tiene sentido, es que entre de lleno a ofrecer las razones de fondo por las cuales considera que la Ley superaría la revisión constitucional, en contra de lo apreciado por los tribunales de justicia en sus cuestiones correspondientes. En definitiva, el DP viene así a «desautorizar» a aquellos tribunales que sí que han considerado de forma muy tajante que esta ley resulta contraria al principio de igualdad y no supera las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad.

Ahora bien, lo cierto es que el DP tampoco convence en cuanto a su argumentación de fondo. Básicamente, la misma se sostiene en que existe una presunción de constitucionalidad de la ley; que a priori las leyes singulares (como esta) son excepcionales, pero pueden caber en la Constitución; y que la arbitrariedad sólo se le puede reprochar al legislador cuando exista una discriminación normativa o se pruebe una carencia absoluta de explicación racional de la ley, lo que exige un minucioso razonamiento cuya justificación no puede fundarse en las intenciones reales o presuntas del autor de la ley, sino en su contenido objetivo. Así, termina por concluir que en el propio preámbulo de la ley se encuentran razones suficientes que permiten contradecir esa presunta arbitrariedad y que justifican su proporcionalidad.

Con este perezosa justificación -la resolución del DP invoca la «prudencia»- evita el DP entrar a valorar el fondo de los argumentos que le habían ofrecido quienes habían solicitado su intervención. 

El DP obvia que una ley como ésta «no ha de estar simplemente justificada, sino excepcionalmente justificada», como ha destacado el profesor Cruz Villalón. Y es que la quiebra que produce de principios constitucionales es tan relevante que justifica un juicio de constitucionalidad especialmente intenso. Tampoco da respuesta a cómo, en este caso en concreto, la arbitrariedad del legislador conecta directamente con la prohibición de conceder autoamnistías, como había destacado la Comisión de Venencia. Y, siguiendo a este prestigioso órgano, desconoce los vicios que este apuntaba en relación con el amplio ámbito material y personal de la ley, que evidencia el afán con el que la misma ha sido redactada para garantizar una inmunidad absoluta a ciertas personas. Tampoco da respuesta a cómo puede considerarse una diferenciación «razonable» que se amnistíen las malversaciones realizadas con dinero de los españoles, pero no las que afecten a los intereses financieros de la Unión. Ni se preocupa por la inconstitucionalidad que podría derivar del severo déficit de calidad democrática en su tramitación, de acuerdo con los estándares fijados por la propia Comisión de Venecia. O la que podría producirse por la amnistía de la responsabilidad contable y de la responsabilidad civil por daños públicos cuando se afectan intereses financieros de entes públicos no estatales. 

Amén de que invocar la presunción de constitucionalidad de esta ley resulta hasta cierto punto grotesco cuando el propio Gobierno que la ha patrocinado venía sosteniendo, hasta poco antes de las elecciones generales, que no sólo resultaba inoportuna una medida del tipo, sino que directamente era inconstitucional.

En fin, todos estos motivos estaban recogidos en el detallado informe técnico presentado por la Fundación Hay Derecho al DP. Algunos de ellos no habían sido invocados por los tribunales al plantear su cuestión de constitucionalidad, por lo que el DP, al ignorarlos, ha privado de la posibilidad de que el Tribunal Constitucional español hubiera podido tenerlos en cuenta para enjuiciar una ley que ha producido una ruptura del principio de igual sujeción de todos los ciudadanos ante la ley sin precedentes.

Para colmo, lo hace una institución en cuya cabeza se ha situado a una persona con sólidos vínculos con el partido gobernante. De nuevo, la credibilidad de nuestras instituciones de control y contrapeso se ve mermada por ese vínculo estrecho con los partidos a través del sistema de nombramientos. También esto debería darnos que pensar a quienes nos preocupa la solidez de nuestro orden institucional.