La protección al inversor en la nueva Ley de Mercado de Valores: los criptoactivos

Tras ser sometido a audiencia pública en mayo de 2021 y recibir las propuestas del sector y diversos organismos públicos, el Consejo de Ministros aprobó el pasado 27 de junio de 2022 el Anteproyecto de Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión, y acordó su remisión a las Cortes Generales para su posterior tramitación como Proyecto de Ley. Actualmente, se encuentra en plazo de enmiendas parciales hasta el jueves 5 de octubre, aunque se ampliará sucesivamente durante varios meses. Cuando la nueva Ley entre en vigor, previsiblemente en 2023, sustituirá el vigente texto refundido de la Ley del Mercado de Valores -aprobado por Real Decreto en el año 2015- y el proceso se completará con tres reales decretos de desarrollo.

La versión actual de Proyecto de Ley contiene ya novedades sustanciales en el ámbito de la regulación de los mercados de capitales, los productos de inversión y los criptoactivos a lo largo de sus 337 artículos, nueve disposiciones adicionales, siete transitorias, una derogatoria y siete disposicionales finales, en las cuales se modifican la Ley de Cooperativas de Crédito, la Ley de Sociedades de Capital, la Ley Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito, la Ley de Tasas de la CNMV y la Ley de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito.

La propuesta tiene tres objetivos principales: (i) adaptar el marco normativo vigente al desarrollo tecnológico y a las diversas normas aprobadas en los últimos años en la instancia europea; (ii) impulsar la financiación de empresas mediante la modernización de los mercados de valores, la simplificación de sus procedimientos y la supresión de cargas administrativas; y (iii) incrementar la protección al inversor.

Son muchas las novedades dignas de mención: la simplificación del proceso de admisión a negociación de los valores de renta fija, la ampliación de la definición de pyme con el objeto de aumentar las posibilidades de que éstas coticen en el BME Growth (facilitando así su recurso a financiación), la extensión del régimen de OPAs negociadas en sistemas multilaterales de negociación (segmento de pymes​ en expansión) o la inclusión de un nuevo capítulo en el título XIV de la Ley de Sociedades de Capital para regular por primera vez en España las sociedades cotizadas de propósito especial para la adquisición de otras compañías (las llamadas SPAC).

Sin embargo, en este artículo me gustaría centrarme en el enfoque que adopta la norma respecto de la protección del inversor en el ámbito del mercado de valores, donde los criptoactivos ocupan ahora un nuevo lugar esencial. De entre las novedades de especial interés a los efectos de la protección del Estado de Derecho -no sólo de la protección del consumidor-, fin último de esta Fundación, debemos celebrar que se apueste por el fortalecimiento institucional de la CNMV (a pesar del contradictorio esfuerzo por debilitar su imagen institucional mediante el traspaso de consejeros procedentes de otra institución independiente).

Se proponen reformas sencillas, pero de sustancial calado en cuanto a su autonomía orgánica y funcional: se amplía el mandato del presidente, vicepresidente y consejeros no natos de la CNMV a seis años, sin posibilidad de reelección (frente a los cuatro años extensibles a otros cuatro de ahora), lo cual favorece notablemente su independencia funcional al desvincular sus mandatos del plazo de una legislatura, y por tanto del Gobierno que realiza el nombramiento. También se merma su dependencia del Ejecutivo al suprimir el recurso de alzada ante el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital frente a las sanciones de la CNMV y respecto de resoluciones de esta en materia de intervención y sustitución de administradores.

Al propósito de evitar el fraude financiero e incrementar la protección del inversor, destaca igualmente la nueva obligación de los «buscadores de internet, las redes sociales y los medios de comunicación» de asegurarse de que los anunciantes (incluidos tiktokers e influencers) de instrumentos financieros o servicios de inversión (incluidos los criptoactivos) cuentan con la correspondiente autorización para prestar esos servicios antes de publicar sus anuncios o de destacarlos de forma remunerada en los resultados de búsquedas. También se les exigirá que comprueben que las empresas anunciadas no figuran en la relación de entidades advertidas por la CNMV o por otros organismos supervisores extranjeros, todo ello bajo penas de multas millonarias.

En línea con lo anterior adquiere protagonismo la regulación de los criptoactivos. Se prevé por primera vez en España un principio de marco normativo de este fenómeno que, en realidad, es consecuencia de la necesidad de adaptar -tarde o temprano, más bien ya tarde- el marco normativo financiero vigente a las nuevas realidades tecnológicas y económicas e instrumentos financieros, en particular mediante la transposición de cuatro directivas europeas, una futura directiva que facilitará la aplicación del llamado ‘Paquete de Finanzas Digitales‘ y los reglamentos comunitarios sobre mercados de criptoactivos (‘Reglamento MiCA’), infraestructuras de mercado basadas en la tecnologías de registro distribuido (‘Reglamento DLT’) y resiliencia operativa digital (‘Reglamento DORA’).

El Proyecto de Ley incorpora novedades sustanciales, especialmente a la vista del vacío regulatorio en que hasta ahora se encontraban las empresas prestadoras de servicios de criptoactivos y con el objeto de dotar a la CNMV con la mayor antelación posible de las competencias necesarias para garantizar la protección de los inversores y la estabilidad financiera en este ámbito. En efecto, se designa a la CNMV autoridad competente para la supervisión del cumplimiento de la normativa sobre criptoactivos, así como en materia de publicidad de los mismos, y por tanto a su régimen sancionador.

Además, se incluye en el ámbito de la aplicación de la norma cualquier instrumento financiero que esté representado mediante tecnología de registro distribuido, en cuyo caso se exige a la entidad emisora que se asegure de que dichos sistemas garanticen la integridad e inmutabilidad de la emisión. Cómo debe asegurarse de ello, se entiende, es un capítulo pendiente, aunque sí se exige que aquéllas cuenten con un plan de contingencia y que garanticen a los titulares de los derechos el acceso a la información correspondiente sobre los mismos.

Lo que sí está ya definido es que, de nuevo, el incumplimiento de lo anterior acarreará la imposición de infracciones que podrá considerarse muy graves, entre otros, cuando se haya puesto en grave riesgo el correcto funcionamiento del mercado primario de valores o cuando las condiciones anunciadas en la emisión de criptoactivos incluyan inexactitudes, omisiones o datos que induzcan a engaño.

Quedando aún cuestiones por resolver, para mayor seguridad jurídica y precisamente protección del inversor, el Proyecto de Ley da un paso más en la dirección adecuada: la de una mayor armonización normativa (tanto dentro del propio país como respecto de los demás) respecto del avance de los criptoactivos; por cierto, reivindicada esta misma semana por el Fondo Monetario Internacional en su informe Crypto Ecosystem: The Case of Stablecoins and Arrangements. Solamente queda por saber cuál será el texto resultante del Congreso, cosa ciertamente impredecible en estos tiempos.

 

Imagen: Cinco Días.

Sobre la (NO) renovación del CGPJ

Llevamos mucho tiempo hablando sobre la falta de renovación del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), el bloqueo del mismo y demás. Tanto tiempo, de hecho, que parece que hemos olvidado por qué estamos aquí y, sobre todo, de quién es la culpa. Hagamos un pequeño viaje en el tiempo. Muy fácil de recorrer, basta tirar de Google y de hemeroteca.

 

Año 2018. El 4 de diciembre toca renovar el CGPJ, después de cinco años de mandato y de acuerdo con lo que dispone la Constitución Española. Para ello hacen falta doce jueces y ocho juristas de reconocida competencia que deberá nombrar el Parlamento. Para encontrar los ocho juristas, los partidos políticos buscan directamente entre gente de su confianza, no hay problema. Se dirigen a sus círculos de amistad o afinidad ideológica (generalmente, ambas) y de ahí extraen a los vocales juristas. Pero ¿y los doce jueces?

 

4 de agosto de 2018. Con antelación suficiente, el CGPJ inicia un proceso interno en la carrera judicial para ver qué jueces quieren presentarse como candidatos a vocal. La única condición para ello es estar en activo y tener el aval de 25 jueces o el de una asociación judicial.

 

Abro paréntesis. Por este proceso de presentación de candidatos es por lo que algunos demagogos (y demagogas) entienden que Europa está equivocada al pedir que los jueces participemos en la elección del CGPJ, porque, dicen, los jueces ya participan en el sistema de elección, porque claro, la Constitución dice que debe haber doce jueces, y si se presentan jueces, es que ya participan… Sin comentarios. Cierro paréntesis.

 

27 de septiembre de 2018. El presidente del CGPJ, tras comprobar que los que se han apuntado están en activo y tienen el aval correspondiente, envía la lista de 51 jueces candidatos a vocal a quien debe elegir, esto es, al Parlamento. Concretamente se la envía a los presidentes del Congreso y del Senado, para que inicien el proceso de renovación (totalmente parlamentario) y, además de elegir a los ocho vocales juristas, extraigan, de esa lista y mediante la correspondiente votación en las Cámaras, los doce jueces del nuevo CGPJ.

 

EL CGPJ, por tanto, ha cumplido su parte. Allá que van los jueces candidatos a vocales judiciales. A partir de ahí ya no tiene papel alguno en la renovación del órgano de gobierno de los jueces. Como el resto de los ciudadanos, se sienta a esperar a que Congreso y Senado elijan a los ocho juristas y los doce jueces del próximo CGPJ.

 

Tras recibir la carta del presidente del CGPJ, el Congreso pone en marcha el proceso de renovación del CGPJ, con comparecencias de los candidatos. Pero lo importante es lo que se cuece entre bambalinas, fuera del Parlamento. Concretamente, en las sedes del PP y del PSOE: antes de llegar a la fase de votación parlamentaria, los representantes de ambos partidos se ponen a negociar lo que hay que votar, como siempre se ha hecho. Y es que la elección de vocales y consiguiente renovación del CGPJ requiere de una amplia mayoría parlamentaria, los 3/5 de cada cámara. No puede quedar nada al azar.

 

2 de noviembre de 2018. Ya está todo atado. Once vocales para el PSOE y nueve para el PP. Lo importante es el número, cuántos vocales le corresponde a cada uno, no quienes van a ser esos vocales. El PP escoge a sus nueve preferidos (entre jueces y juristas), el PSOE hace lo mismo, y luego tú votas a los míos y yo a los tuyos para conseguir esa mayoría cualificada de 3/5 en cada Cámara. Ah, el acuerdo incluye también quién será el presidente del CGPJ y, por ello, del Tribunal Supremo. A propuesta del PP, acuerdan que sea Manuel Marchena, al que, precisamente, le toca juzgar el caso del proceso independentista catalán.

 

19 de noviembre de 2018. Se filtra un whatsapp de Ignacio Cosidó, senador del PP, dirigido a sus compañeros de bancada, en el que les cuenta que, con ese pacto de renovación del CGPJ, que incluye un presidente de los suyos, van a controlar «por la puerta de atrás» la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que es la que investiga y juzga los delitos, entre ellos los delitos de corrupción de los partidos políticos. Ante el escándalo que ello supone, al revelar la verdadera intención de los acuerdos políticos sobre el CGPJ, Marchena hace pública una carta en la que dice que con él no cuenten, que no quiere ser presidente del CGPJ. Como consecuencia de todo esto, PP y PSOE dan por roto el pacto de renovación.

 

La presidenta del Congreso, ante la ruptura del pacto entre los dos grandes partidos, interrumpe el proceso parlamentario de renovación, sin causa legal para ello y cuando aún faltan por comparecer dos candidatos a vocal por el turno de juristas de reconocida competencia. Sin pacto político, el Parlamento paraliza el procedimiento de renovación.

 

Años 2019, 2020, 2021. Años muy locos en los que ha pasado de todo. Desde varias iniciativas legislativas para despolitizar parcialmente el CGPJ y que los jueces podamos elegir a los doce vocales judiciales, todas ellas sin éxito, hasta anuncios de modificación legislativa de la mayoría exigida para la renovación como modo de conseguirla por la vía rápida (paralizada por las advertencias de la Unión Europea), pasando por reformas legales sí materializadas para limitar las competencias de un CGPJ en funciones, concretamente la competencia para nombramiento de cargos. Muchos tiras y aflojas entre PSOE y PP a cerca de la renovación, acompañados de los correspondientes rumores acerca de que ya estaba hecho, luego desmentidos por el paso del tiempo. Cambios de discurso del PP, a veces más cerca de renovar, otras más lejos, unas veces bajo unas condiciones, otras veces bajo otras distintas. Inmovilismo absoluto del PSOE, que quiere renovar sin condiciones (ni entra a debatirlas), por muy sensatas que sean algunas de ellas (acabar con las puertas giratorias entre los jueces y la política, por ejemplo). Una demanda ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos contra el Estado español presentada por algunos jueces candidatos a vocal por entender que la no renovación vulnera sus derechos fundamentales. Todo ello aderezado de declaraciones incendiarias de unos y otros, muchas ellas demostrativas de lo poco que saben nuestros responsables públicos sobre la materia (confundir jueces y poder judicial con CGPJ es ya un clásico de nuestra intelectualidad política). Y Europa mirando cada vez más atenta el espectáculo español, a la vez que, progresivamente, con visitas institucionales cada vez más frecuentes, endurece su discurso contra nuestro país por la falta de renovación del CGPJ y por la falta de reformas legales para despolitizarlo.

 

Año 2022. Y aquí seguimos, igual que hace cuatro años. Es decir, y básicamente, con unos partidos políticos incapaces de llegar a un acuerdo sobre la renovación. Y con una presidenta del Congreso, silbando y mirando al tendido a la espera de que, desde la cúpula de los partidos, le digan que puede seguir el proceso de renovación ahí donde se quedó en el 2018.

 

Por eso, no acabo de comprender es ese empeño por parte de no pocos en echar la culpa al CGPJ de lo que está pasando. El actual CGPJ ya hizo todo lo que podía hacer al respecto, presentar la lista de jueces candidatos a vocal, punto. Eso fue hace casi un lustro. Todo lo acontecido con posterioridad, le es ajeno. A pesar de ello, como digo, se oye mucho eso de que que el CGPJ tiene secuestrado… no sé a quién. Cuando lo cierto es que es el CGPJ el que está secuestrado por la inoperancia de los políticos, simplemente. Me consta que los vocales ya están cansados de seguir ahí, pero es que ellos no pueden hacer nada. Son víctimas, no culpables.

 

Bueno, desde diferentes sectores ideológicos, hay quienes dicen que sí pueden hacer algo para remediar la situación: dimitir en bloque. A parte de que ello supone una indecente traslación de la responsabilidad a quien no tiene culpa alguna, resulta que:

 

  1. La dimisión de todos los vocales del CGPJ no arreglaría nada, porque «dimisión» no es un conjuro mágico que, de repente, haga llegar el acuerdo entre las fuerzas políticas. Recuerdo que la reforma legal que se hizo por la Ley Orgánica 4/2021, de 29 de marzo, para limitar los nombramientos de un CGPJ en funciones, se presentó como la llave que iba a abrir la cerradura de la renovación. Pero aquí seguimos, año y pico después. Esa Ley ya está produciendo efectos muy perniciosos (vacantes que no se cubren en el Tribunal Supremo, paralizando así su actividad), pero no por ello las fuerzas políticas se sienten más llamadas que antes a alcanzar un acuerdo. Una hipotética dimisión en bloque tampoco garantiza nada, y podría desembocar en un vacío de gobierno del poder judicial durante meses, o más. La renovación llegará cuando quieran quienes tiene la responsabilidad de ello, los partidos políticos.

 

  1. El CGPJ hace mucho más que nombrar a los magistrados del Tribunal Supremo y otros cargos judiciales importantes (también otros cargos no judiciales). Del CGPJ dependen licencias (maternidad, enfermedad, estudios) y permisos de jueces, concursos de traslados, comisiones de servicio, ascensos reglados, formación (cursos, escuela judicial), bases de datos, biblioteca, relaciones internacionales, etc. Si los vocales dimiten en bloque, nos quedamos sin CGPJ, no se sabe hasta cuándo, hasta que quieran los partidos, y eso afectará gravemente al trabajo de los jueces y el funcionamiento de los juzgados. Lo que acabarán pagando los ciudadanos, claro, que son quienes tienen sus asuntos en los tribunales. Hay que ser un irresponsable para pedir que esto ocurra, a cambio de la vaga esperanza de que se estimule el acuerdo político de renovación.

 

Resumiendo. De un lado, queda claro que la culpa es de unos presidentes de las Cortes secuestrados por los partidos políticos, que no cumplen con sus obligaciones legales hasta que, desde esos partidos políticos, les digan que ya pueden. Hasta que no sepamos a qué vocales vamos a votar, no empezamos la votación. Y, de otro lado, la culpa es de los partidos políticos, incapaces de ponerse de acuerdo y a quiénes, si aplicamos la misma medicina que muchos piden para el CGPJ, deberíamos exigir que dimitan en bloque, como auténticos responsables de la situación actual.

 

Aunque en verdad, tampoco deberíamos culpar a los políticos. A fin de cuentas, ellos hacen lo que saben hacer: política. No alta política, claro, sino baja política, de esa que busca el rédito a corto plazo, preferentemente el personal (propio o del partido). Pero, como digo, nada extraño, es la política que tenemos hoy día y a la que, por desgracia, estamos acostumbrados.

 

Por eso hay que ser más realistas y apuntar el verdadero culpable. Que es, sin duda, el sistema de elección del CGPJ. El actual sistema parlamentarista hace depender su renovación de los acuerdos políticos, claro, de negociaciones políticas donde, oh sorpresa, los intereses políticos (y qué «intereses») son los que se ponen sobre la mesa. No hay más.

 

¿Y cómo cambiarlo? Pues volviendo al (y mejorando el) sistema mixto diseñado originariamente por la Constitución: que los ocho juristas sean designados por las Cortes, y los doce jueces directamente por los jueces, mediante el voto secreto y directo (y un sistema proporcional y ponderado).

 

Ya lo dijo el Tribunal Constitucional en su famosa STC 108/1986, de 29 de julio. Dicha sentencia avaló la constitucionalidad del actual sistema parlamentario, pero dijo claramente que la finalidad de asegurar que la composición del CGPJ refleje el pluralismo existente en el seno de la sociedad y, por tanto, en el poder judicial «se alcanza más fácilmente atribuyendo a los propios jueces y magistrados la facultad de elegir a doce de los miembros del CGPJ».

 

Además, lo viene pidiendo/exigiendo Europa, cada vez con más vehemencia. Tanto desde el ámbito del Consejo de Europa (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Comisión de Venecia, Consejo Consultivo de Jueces Europeos y Grupo de Estados contra la Corrupción), como desde la misma Unión Europea (Comisión y Tribunal de Justicia de la Unión Europea). Y así resulta de la propia lógica continental: de 19 países de nuestro entorno europeo con Consejos de Poder Judicial, solo dos, España y Polonia (esta última recientemente, copiando el modelo español), tienen un sistema enteramente parlamentarista o político; el resto de los países permite a los miembros de la carrera judicial elegir a parte de los integrantes de sus Consejos.

 

Quede claro, por tanto, que el actual bloqueo del CGPJ no es la enfermedad, es el síntoma de la enfermedad: la politización del CGPJ. Por tanto, está claro que no basta con bajar la fiebre y quitar la tos, es necesario curar al enfermo, operarle y quitarle el cáncer.

 

Por eso yo iría más lejos. Lo preferible es que se cambie el sistema de elección del CGPJ, desde luego, pero que, además, se haga antes de su renovación, aún pendiente.

 

Es perfectamente factible. Las mayorías parlamentarias para reformar la Ley son más pequeñas, y, por tanto, más fáciles de conseguir, que las necesarias para renovar el CGPJ, que ya hemos visto que están especialmente reforzadas. Además, ya hemos comprobado que, cuando se quiere, se reforma la Ley deprisa y corriendo y sin problemas (la última ha sido para devolver al CGPJ la facultad de nombrar a los magistrados del Tribunal Constitucional, aunque siga en funciones).

 

Pero sobre todo es que:

 

1) El actual sistema es inconstitucional de facto. El Tribunal Constitucional, en la citada sentencia, ya dijo que «se corre el riesgo de frustrar la finalidad señalada de la norma constitucional si las Cámaras […] atiendan sólo a la división de fuerzas existente en su propio seno y distribuyen los puestos a cubrir entre los distintos partidos, en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos». Es decir, dijo que «es inadmisible» un reparto de los vocales del CGPJ por cuotas de representación parlamentaria… que es justo lo que se viene haciendo desde siempre, últimamente sin disimulo alguno. Y claro, si el Tribunal Constitucional condicionó la constitucionalidad del sistema a no hacer eso y resulta que se hace, el sistema se sitúa al margen de la Constitución, no hay más.

 

2) Si renovamos con el actual sistema politizado, paliamos los síntomas (acabamos con el bloqueo), pero seguimos enfermos de política. Y mañana, es decir, dentro de cinco años, volverán los síntomas, esto es, los bloqueos en la renovación y todo el lamentable y degradante espectáculo político que lo acompaña.

 

La salud democrática del país exige ya una cura, nada de más cuidados paliativos.

Sobre la Ley de Memoria Democrática

“No puede haber excepciones en el seno del derecho y en virtud del derecho; antes bien, cualquier excepción a la que se hallaran sometidos algunos ciudadanos o ciertas clases significaría automáticamente el aniquilamiento de la idea misma de derecho y de Estado”  Cassirer

 

 Desde que comenzó el trámite legislativo del proyecto de ley presentado por el gobierno del presidente Sánchez no han dejado de producirse críticas de la más diversa índole, si bien también algunos elogios, todo ello presidido por algunos errores conceptuales.

Estado y gobierno- La ley ha sido promovida por el gobierno y respaldada hasta ahora en el camino legislativo por una parte de la mayoría que sustenta a ese gobierno, de la que habría que resaltar el apoyo parlamentario de Bildu. La ley solo se justifica si es expresión del interés general, solo así la ley lo es del Estado, asentado sobre la voluntad general. Esta ley no es, por lo que veremos a continuación, la ley por medio de la que el Estado quiere imponernos una determinada historia oficial sobre lo que aconteció en España en el siglo pasado, sino que es la visión del gobierno y parte de sus socios en la que se nos quiere adiestrar, utilizando para ello los mecanismos de los que nuestro Estado dispone.

Memoria e historia- La memoria no responde al interés general, sino a interés de parte. Absolutamente legítimo mientras permanezca en la esfera de los sentimientos particulares. Por completo ilegítimo, cuando ese sentimiento quiere imponerse sobre aquellos que poseen otro parcial o completamente diferente. La historia, sin embargo, queda en manos de los historiadores que de acuerdo a procedimientos objetivos y desde la libertad que ha de acompañar su trabajo, han de tratar de alcanzar lo que la comunidad de los mismos considera desde un punto de vista racional como verdad. Es cierto que esa verdad es revisable y lo es a la luz no del capricho de esos historiadores, sino de acuerdo con los mejores argumentos que sean capaces de construir y los nuevos datos que puedan hacer aflorar. Historia y sanción penal son incompatibles; justamente lo contrario que memoria y restricción de la libertad.

El acto del origen– Parece que es imprescindible conocer bien aquello sobre lo que se quiere opinar y mucho más si lo que se pretende es legislar y mediante la norma infligir a la sociedad una determinada visión sobre ciertos hechos. Por eso, Ortega defendió que se ha “de estar bien informado sobre la realidad de la Guerra Civil española, cuyo primer y más sustancial capítulo es su origen, las causas que la han producido”. Por eso no se entiende que este proyecto de ley se inicie el 18 de julio de 1936 sin rastro alguno de cuáles fuesen sus causas. Hannah Arendt habló del acto del origen y lo definió como principio. Ahora bien, todo principio es fin, pues son los principios los que coadyuvan a que podamos orientarnos. Esta es la razón por la que nos guían en nuestra praxis. Cuando el principio no está bien definido, nuestra práctica terminará siendo errática. Así sucede con esta ley. El acto del origen no está bien definido y su deformidad preside todo el proyecto, desde la discriminación entre las víctimas de uno y otro bando, hasta la determinación de que la fecha final que ha de comprender la ley sea la del 31 de diciembre de 1983.

Democracia y víctimas- Es cierto que el régimen de Franco mantuvo el estado de guerra hasta abril de 1948, así como reconoció y compensó a las víctimas que sufrieron la represión en la zona republicana. Esta es la razón por la que se defiende que ahora es el momento de reivindicar a las víctimas de la represión franquista, pues son las únicas que “necesitan la reparación moral y el reconocimiento jurídico y político después de tantos años de vergonzosa marginación”. Este planteamiento que inspira todo el proyecto parte de una falacia, equipara el reconocimiento y compensación de un régimen dictatorial con los de uno democrático. Las víctimas, todas las víctimas, exigen el reconocimiento del sistema democrático, pues solo de él se puede obtener uno que sea legítimo. De ahí que no deba discriminarse entre víctimas ni mucho menos entre distintos reconocimientos. Todas ellas merecen el respeto de nuestro sistema liberal-democrático, pues unas y otras padecieron los excesos de sistemas políticos degenerados.

Amnistía y reconciliación- Este proyecto de ley se dirige desde su mal concebido principio a minar la reconciliación entre españoles. La primera ley trascendental que aprobó el nuevo Congreso elegido en las urnas en junio de 1977 fue la ley de amnistía de 15 de octubre de 1977. En ella se establecían las bases de esa reconciliación por la que venía apostando el partido comunista desde mediados de los años cincuenta. ERC exigió su derogación y por no lograrla, no lo apoyó, simplemente se abstuvo. No obstante, el proyecto trata de minar aquella ley, lo que supone la demolición de su espíritu, la reconciliación, al mismo tiempo que todo lo que en la misma se basa, es decir, el espíritu de concordia de la Transición y su obra por excelencia, la Constitución de 1978. Una representante de Bildu expuso el propósito muy claramente: “Hemos abierto un camino para poner en jaque el relato de la Transición ejemplar”

El apoyo de Bildu. A cambio de su apoyo, Bildu introdujo una disposición adicional al proyecto, por medio de la cual se ampliaba el período estudiado hasta el 31 de diciembre de 1983, de manera que pudiesen estudiarse las acciones realizadas por los GAL. En principio y desde un punto de vista racional, este intento de ampliar el campo de juego no es rechazable. Si hablamos de víctimas, habrá de hablarse de todas. Lo que no se entiende es que quienes han introducido ese cambio, pero también quienes lo han apoyado, no hayan ido más allá, lo que suscita algunas preguntas:

-¿por qué no se hace alusión en el proyecto al terrorismo de ETA y sus víctimas?, teniendo en cuenta que entre el año 1976 y 1983 hubo 388 asesinatos de ETA

-¿por qué no se hace alusión en el proyecto al terrorismo de ETA y sus víctimas?, teniendo en cuenta que ETA cometió 859 asesinatos.

-¿por qué no se hace alusión en el proyecto al terrorismo de ETA y sus víctimas?, teniendo en cuenta que 379 asesinatos siguen sin estar resueltos.

-¿por qué no se hace alusión en el proyecto al terrorismo de ETA y sus víctimas?, teniendo en cuenta que sus sucesores no lo han condenado con toda la fuerza y radicalidad que la defensa del Estado democrático de derecho exige.

Reconfiguración de nuestro mundo de la vida. El propósito de esta ley va más allá de lo que algunos de sus proponentes piensan. Para otros es evidente. No obstante, quienes han de conocerlo con claridad son los ciudadanos que habrán de emitir su voto en las siguientes elecciones. Estos han de saber que el intento de destrucción del espíritu de la Transición no es una cuestión de ciertos historiadores ni de algún fiscal imbuido de cierto espíritu inquisitorial, sino que nos afecta a todos, pues lo que se esconde detrás, consiste en el intento de deslegitimar aquella Transición como primer elemento para demoler nuestro orden constitucional. Quizá la situación que vivimos la reflejen muy bien las siguientes palabras: “el Gobierno español está obligado a conservar un orden que las mismas fuerzas gubernamentales quieren destruir. ¿Cómo puede gobernar un Gobierno de esta clase?”

Si cambian fuerzas gubernamentales por una parte del gobierno y otra de sus apoyos parlamentarios, se entenderá perfectamente. El problema es que esas palabras las escribió Agustí Calvet (Gaziel) en La Vanguardia del veintinueve de mayo de mil novecientos treinta y seis.

Transparencia en los contactos con los grupos de presión: el acceso a los documentos.

Resulta de interés la siguiente información del Parlamento Europeo: “Grupos de presión y transparencia”, en la que puede leerse:

“¿Por qué es importante el diálogo entre las instituciones de la Unión y los grupos de presión?

Las instituciones de la Unión interactúan con todo un abanico de grupos y organizaciones que representan intereses específicos y realizan actividades de representación de intereses. Se trata de un componente legítimo y necesario del proceso de toma de decisiones con vistas a garantizar que las políticas de la Unión reflejen las necesidades reales de los ciudadanos.

Todos los tipos de representantes de intereses pueden proporcionar al Parlamento conocimientos y experiencia específica sobre numerosos ámbitos económicos, sociales, medioambientales y científicos. También pueden desempeñar un papel clave en el diálogo abierto y pluralista en el que se basa un sistema democrático.

El Tratado de la Unión Europea enmarca y promueve las relaciones transparentes y éticas entre, por una parte, las instituciones europeas y los dirigentes políticos europeos y, por otra, la sociedad civil y las asociaciones representativas”.

 

Como explica la Asociación de Profesionales de las Relaciones Institucionales (APRI), “El lobby es una actividad desarrollada desde empresas hasta pequeñas asociaciones u ONGs. A nivel empresarial la actividad del lobby la desarrollan por regla general los sectores más regulados” .

Según el artículo 11 de la Versión consolidada del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:

“1.   Las instituciones darán a los ciudadanos y a las asociaciones representativas, por los cauces apropiados, la posibilidad de expresar e intercambiar públicamente sus opiniones en todos los ámbitos de actuación de la Unión.

2. Las instituciones mantendrán un diálogo abierto, transparente y regular con las asociaciones representativas y la sociedad civil.

3. Con objeto de garantizar la coherencia y la transparencia de las acciones de la Unión, la Comisión Europea mantendrá amplias consultas con las partes interesadas…”

Ha de tenerse en cuenta el Acuerdo Interinstitucional de 20 de mayo de 2021 entre el Parlamento Europeo, el Consejo de la Unión Europea y la Comisión Europea sobre un Registro de transparencia obligatorio cuyo propósito es establecer un marco y unos principios de funcionamiento para la adopción de un enfoque coordinado por parte de las instituciones firmantes relativo a una representación ética y transparente de intereses.

Resulta de interés el estudio de Oliver González, A. B. (2019). “Análisis y la regulación del lobby en la Unión Europea”. Para esta autora, “el lobby es una actividad opaca por su propia naturaleza, que aunque necesaria para el ejercicio de la democracia y los derechos, está mediada por el manejo de información –algunas veces de forma privilegiada– que reducen la maniobrabilidad democrática de actores que de por sí no han sido electos para el cargo que ocupan, es decir, son más susceptibles a las presiones de quienes fungieron como sus electores. Teniendo en claridad ello, la UE viene desarrollando importantes avances para reducir tales presiones en sus órganos comunitarios”.

Por tanto, parece indiscutible que ha de darse la máxima transparencia a los contactos entre los grupos de presión y las instituciones públicas y Para ello es muy importante la correcta aplicación del Reglamento (CE) n° 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión.

Es de interés la información de Rubén Sampedro en vozpopuli.com del 24 de agosto de 2022: “Cumbre del Santander con Bruselas por una factura de 600 millones en litigios hipotecarios. El banco español tiene abierto un frente judicial en Polonia por la venta de hipotecas ligadas a francos suizos. La exposición asciende a casi 2.000 millones”.

Al amparo del Reglamento (CE) nº 1049/2001 se solicitó acceso “a la nota, informe, memorándum o documentos similares transmitidos por Valeria Miceli, miembro del Gabinete de la Presidenta von der Leyen o por cualquier otro funcionario de la Comisión, sobre la reunión con banqueros polacos el pasado mes de julio para medir el riesgo de litigios sobre hipotecas referenciadas en francos suizos”.

Sin dilaciones indebidas, la Comisión cumplimentó la solicitud así:

“Tenga en cuenta que, debido al amplio alcance de su solicitud, que cubre también las áreas incluidas en la responsabilidad de otros departamentos, partes de su solicitud se han atribuido a otros Direcciones Generales. Esta respuesta se refiere únicamente a los intercambios y encuentros con el Gabinete del presidente von der Leyen y se refiere a los siguientes documentos:

  • Ares(2022)6034170 Acta reunión del 7/7/2022.

 

  • Ares(2022)6034503 Reunión 07/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 1.

 

  • Ares(2022)6034503Sesión 7/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 2.

 

  • Ares(2022)6034503 Reunión 07/07/2022 riesgos para la estabilidad del sector financiero 3.

 

  • Ares(2022)6035292 Raiffeisen Bank International AG: solicitud de reunión por correo electrónico.

 

  • Ares(2022)6035292 Raiffeisen Bank International AG: solicitud de reunión por correo electrónico.

Tenga en cuenta que, de conformidad con el artículo 4, apartado 1, letra b), del Reglamento (CE) nº 1049/2001, en los documentos adjuntos, los datos personales han sido tachados.

El acta se elaboró ​​para uso interno bajo la responsabilidad de las autoridades correspondientes.

Únicamente reflejan la interpretación del autor de las intervenciones realizadas y no establece ninguna posición oficial de los terceros a los que se refiere el documento, que fueron consultados sobre su contenido. No reflejan la posición de la Comisión y no se puede citar como tal”.

A título de ejemplo, en el primero de los documentos citados puede leerse que “Según los bancos presentes en la reunión, los préstamos polacos en moneda extranjera no fueron abusivos, dado que la tasa de cambio considerado en el contrato era el de mercado. Las sentencias dictadas por los tribunales polacos en relación a la aplicación de la directiva UCTD causaría enormes pérdidas al sector bancario polaco y se traduciría en un enriquecimiento injustificado para los consumidores. También pueden representar una amenaza para la estabilidad financiera y menoscabar la seguridad jurídica. Es necesario equilibrar mejor los derechos de las partes (bancos y clientes). Por eso el sector bancario polaco recurrió al TJUE y actualmente hay varios casos pendientes ante el TJUE sobre la directiva UCTD.

Representantes de la Comisión en la reunión escucharon su caso y dejaron claro que el lugar para presentar los argumentos de las partes es en el contexto de los procedimientos ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Puede decirse que el comportamiento de la Comisión cumple, en principio (y dado que no se han aportado todos los documentos de los otros departamentos), las expectativas respecto a la transparencia en los contactos con los grupos de presión.

Reflexiones en torno al dolo eventual en el delito de malversación en el caso ERE

Reflexiones en torno al dolo eventual en el delito de malversación a partir del voto particular de la sentencia del Tribunal Supremo  749/2022 de 13 de septiembre -caso ERE-

 

Este artículo tiene como objeto realizar una breve valoración sobre la figura del dolo eventual y al debate surgido en torno a la indebida extensión de sus límites que se ha planteado en el voto particular discrepante que las Magistradas Dª. Ana María Ferrer García y Dª. Susana Polo García han formulado a la Sentencia del Tribunal Supremo que confirma la condena del Sr. G.M. como autor de un delito de prevaricación en concurso medial con un delito de malversación agravada.

 

2.- Las Magistradas discrepantes no cuestionan la condena por prevaricación, sino únicamente la de malversación al considerar que:

 

2.1.- Una cosa es haber aprobado y tramitado de forma ilegal los proyectos de presupuesto y ponerlos, una vez aprobados por el Parlamento Andaluz, a disposición de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo para que procediera a su distribución y adjudicación;

 

2.2- Otra distinta, que supieran que en la Consejería de Empleo se estuviera distribuyendo y adjudicando el dinero de una forma fraudulenta en perjuicio del erario público y en beneficio ilícito de patrimonios particulares.

 

3.- El delito de malversación es un delito doloso, lo que implica que la apreciación de una conducta meramente culposa -por grave que sea- conduciría a una sentencia absolutoria. Es decir, sin dolo no hay delito.

 

El dolo eventual radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico (en este caso, la indemnidad del erario público), pese a lo cual el autor lleva a cabo su ejecución, asumiendo o aceptando así el probable resultado que pretende evitar la norma penal.

 

Quien actúa de este modo, somete al bien jurídico a riesgos sumamente relevantes que no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado lesivo, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que su comportamiento lo produzca.

 

4.- Siendo esta la doctrina general, las Magistradas discrepantes traen a colación tres resoluciones del Tribunal Supremo (las SSSTS núm. 69/2010 de 30 de enero, núm. 474/2013 de 24 de mayo y núm. 687/2018 de 20 de diciembre, de las que fue ponente D. Alberto Jorge Barreiro), que sirven para recordar, entre otros extremos, los siguientes:

 

  • No cabe instrumentalizar el dolo eventual para solventar los déficits de prueba de cargo relativa a la autoría delictiva. Pues una concepción amplia y desmesurada del dolo eventual y una laxitud y falta de rigor en su verificación en el ámbito procesal podrían devolvernos al anacronismo propio de los delitos cualificados por el resultado.

 

  • Una flexibilidad y laxitud excesivas a la hora de sopesar el grado de probabilidad exigible para apreciar el elemento intelectivo cuestionaría la concurrencia del elemento volitivo en el caso concreto, abocando así a la calificación de doloso de un hecho realmente imprudente o atípico, al mismo tiempo que se impondría la responsabilidad objetiva o por el resultado en detrimento de la responsabilidad subjetiva y del principio de culpabilidad.

 

  • Es preciso advertir que si bien el elemento intelectivo del dolo, y en concreto el conocimiento de la alta probabilidad del resultado, es el que prima en el ámbito probatorio y arrastra después consigo la constatación del debilitado elemento volitivo del dolo eventual, ello obliga a ser sumamente rigurosos a la hora de ponderar el grado de probabilidad del resultado cognoscible ex ante.

 

5.- En este caso, las Magistradas discrepantes entienden que para apreciar la existencia del dolo eventual como elemento subjetivo del delito de malversación era necesario:

 

5.1.- Que el sistema procedimental implantado para el pago de los fondos relativos a las subvenciones excepcionales llevara consigo un peligro tan elevado y concreto de menoscabo para el bien jurídico tutelado por la norma penal que fuera muy probable que se materializara en el resultado propio del delito de malversación.

 

5.2.- Y una vez constatado ese nivel de riesgo típico como dato objetivable propio de la conducta malversadora atribuida a los acusados, se necesitaba que fuera conocido ese riesgo concreto y también asumido su resultado por los referidos acusados.

 

No obstante, consideran que no existe razonamiento que avale la conclusión de que los acusados ajenos a la Consejería de Empleo tenían una alta probabilidad de conocer los actos fraudulentos que estaban cometiendo las autoridades y funcionarios de la Consejería de Empleo.

 

Se critican, en este sentido, la práctica identificación que la sentencia mayoritaria realiza entre el delito de prevaricación y el de malversación, utilizando los mismos indicios para la acreditación de ambos delitos.

 

Esta operativa en principio no debería suponer un problema, si bien hay que atender al caso particular. Y es que, con relación a los indicios -siguiendo a Perfecto Andrés Ibáñez-, hay que señalar que cada dato probatorio vale lo que valga por sí mismo, con lo que la adición de uno dotado de un débil potencial informativo a otro de la misma deficiente calidad indiciaria no se traducirá en el reforzamiento recíproco del respecto valor de partida, debido a que no interactúan en ese plano; de manera que, en el desarrollo del proceso inferencial, cada uno mantendrá sus propios rasgos.

 

Y en este caso, en el que la condena es por dos delitos distintos, resulta razonable que un indicio tenga fuerza demostrativa para fundamentar la comisión de un determinado delito y, sin embargo, resulte débil para fundamentar la comisión de otro.

 

Es por esta senda por la que caminan las Magistradas discrepantes, reiterando la ausencia de prueba con respecto al elemento subjetivo del delito de malversación, distinto al elemento subjetivo propio del delito de prevaricación.

 

6.- A mayores, realizan una comparación de la situación de estos acusados con la del Interventor General de la Junta que también fue acusado en este procedimiento y resultó absuelto porque la Audiencia Provincial no apreció ningún tipo de actuación dolosa -siquiera eventual- en su conducta.

 

Esta circunstancia llama la atención de las magistradas discrepantes, por entender que se trata de una incoherencia extrema que no se considere que se da el requisito de la mera «posibilidad» del menoscabo de fondos públicos a la hora de ponderar la conducta del Interventor General y que sí concurra, en cambio la «alta probabilidad» del menoscabo cuando se valora la misma conducta pero referida a los acusados ajenos a la Consejería de Empleo, de tal forma que la misma situación de riesgo ex ante se juzga con dos baremos totalmente distintos.

 

Consideran que si el funcionario que mejor conocía las ilegalidades prevaricadoras en que se estaba incurriendo al implantar el nuevo sistema específico de concesión de las subvenciones excepcionales a través de varias consejerías, no advirtió que concurriera una alta probabilidad de que se generara un resultado concreto de menoscabo económico malversador, pese a los controles que tenía que aplicar diariamente en su labor funcionarial, solo cabe inferir de ello que el riesgo de una conducta malversadora dolosa no era en el caso concreto muy alto.

 

Por tanto, consideran que, si el criterio excluyente del dolo eventual se aplica a los interventores que no han incoado el informe de actuación, con la misma o mucha más razón ha de ser extensible a quienes, perteneciendo a otras consejerías, no llevaban un control directo, próximo o inmediato de la fase final de la ejecución del presupuesto y por tanto de la distribución concreta del dinero público ni de qué adjudicaciones estaban o no justificadas.

 

7.- A modo de corolario, nos encontramos ante un problema principal -la deficiente motivación- que ha devenido en otros secundarios, como son:

 

7.1.- La apreciación de la figura del dolo eventual para acreditar el elemento subjetivo del tipo de malversación en un supuesto de aparente insuficiencia probatoria con respecto a los funcionarios ajenos a la Consejería de Empleo-

 

7.2.- El tratamiento dispar que ha recibido el Interventor General, que a pesar de su posición y conocimientos, no advirtió el riesgo de que se produjera el resultado, riesgo que, sin razonar por qué, sí debería haber sido advertido por estos funcionarios ajenos a dicha Consejería.

 

Motivar adecuadamente los razonamientos que conducen a una conclusión -condenatoria o absolutoria- es esencial, y creo que en esta ocasión la labor de la Audiencia Provincial de Sevilla es francamente mejorable.

 

8.- Por ello, las magistradas discrepantes consideran que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de D. José Antonio G.M. -y otros condenados ajenos a la Consejería de empleo- con respecto al delito de malversación agravada.

 

Debemos recordar, a modo general, que la presunción de inocencia se configura como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable.

 

Este derecho se proyecta sobre cada delito por el que se formula acusación, y mientras la condena presupone la certeza de la culpabilidad, neutralizando la hipótesis alternativa, la absolución no presupone la certeza de la inocencia sino la mera no certeza de la culpabilidad. De ahí que una hipótesis exculpatoria mínimamente verosímil arruine la probabilidad concluyente -la conclusividad- que exige el mencionado estándar de la duda razonable.

 

Esto es, sencillamente, lo que predica este voto particular: por un lado, la confirmación de la condena por delito de prevaricación en los términos expuestos por la Audiencia Provincial de Sevilla; y por el otro, la ausencia de un razonamiento adecuado que permita controlar la racionalidad de la inferencia sobre la existencia del elemento subjetivo del delito de malversación, y en consecuencia, que enerve la presunción de inocencia de los acusados ajenos a la Consejería de Empleo con respecto al delito de malversación.

 

En todo caso, la hipotética estimación por parte de la mayoría del Tribunal Supremo de los planteamientos del voto particular no habría implicado necesariamente la absolución de los condenados, sino más probablemente -estimando algún motivo de tutela judicial efectiva- la devolución de la causa a la Audiencia Provincial de Sevilla para el dictado de una nueva sentencia debidamente motivada, que podría haber conducido al mismo fallo condenatorio.

 

 

 

 

La regulación de las profesiones sanitarias (III): régimen de colegiación

En dos posts anteriores publicados en este blog, he reflexionado sobre algunas cuestiones puntuales del régimen jurídico de las profesiones sanitarias en nuestro país, a las que ahora cabe añadir la referida a su régimen de colegiación.

Como es sabido, la vigente legislación de colegios profesionales está constituida por la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios profesionales (LCP). Esta disposición ha sido modificada en diferentes ocasiones, siendo especialmente relevante la llevada a cabo por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, también conocida como “Ley Ómnibus”. Esta ley está íntimamente relacionada con la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, por la se incorporó parcialmente al Derecho español la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior (Directiva de servicios o Directiva Bolkenstein).

La Ley Ómnibus, en cualquier caso, no estableció un elenco de profesiones de colegiación obligatoria, si bien procedió a la modificación, entre otros, del artículo 3 de la LCP, que pasó a disponer en su apartado 2 que “Será requisito indispensable para el ejercicio de las profesiones hallarse incorporado al Colegio Profesional correspondiente cuando así lo establezca una ley estatal”.

Esta atribución al legislador estatal de la competencia para determinar las profesiones de colegiación obligatoria en España fue considerada conforme con el orden de distribución de competencias por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 3/2013, de 17 de enero, en los siguientes términos (FJ 7):

Antes de la reforma operada por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, con la que se adaptan diversas leyes estatales a la Directiva 2006/123/CE, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, consagraba un modelo único de colegio profesional caracterizado por la colegiación obligatoria, pues los profesionales estaban obligados a colegiarse para “el ejercicio de las profesiones colegiadas”. Tras su reforma, el legislador estatal ha configurado dos tipos de entidades corporativas, las voluntarias y las obligatorias. El requisito de la colegiación obligatoria constituye una barrera de entrada al ejercicio de la profesión y, por tanto, debe quedar limitado a aquellos casos en que se afecta, de manera grave y directa, a materias de especial interés público, como la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas, y la colegiación demuestre ser un instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios, tal y como se deduce de la disposición transitoria cuarta de esta misma norma. En definitiva, los colegios profesionales voluntarios son, a partir de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, el modelo común, correspondiendo al legislador estatal, conforme a lo establecido en el art. 3.2, determinar los casos en que la colegiación se exige para el ejercicio profesional y, en consecuencia, también las excepciones, pues éstas no hacen sino delimitar el alcance de la regla de la colegiación obligatoria, actuando como complemento necesario de la misma”.

A continuación la STC 3/2013 recordaba que “la determinación de las profesiones para cuyo ejercicio la colegiación es obligatoria se remite a una ley estatal previendo su disposición transitoria cuarta que, en el plazo de doce meses desde la entrada en vigor de la ley, plazo superado con creces, el Gobierno remitirá a las Cortes el correspondiente proyecto de ley y que, en tanto no se apruebe la ley prevista, la colegiación será obligatoria en los colegios profesionales cuya ley de creación así lo haya establecido”.

Para el Tribunal Constitucional, en 2013 ya se había superado con creces el plazo previsto en dicha disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009, sin que el legislador estatal hubiera procedido a dictar la ley en ella prevista. Dicho incumplimiento persiste hasta la fecha, lo que sitúa al conjunto de profesiones colegiadas en una situación jurídicamente compleja e indeseable.

La referida disposición transitoria cuarta de la Ley Ómnibus establece lo siguiente:

Disposición transitoria cuarta. Vigencia de las obligaciones de colegiación.

En el plazo máximo de doce meses desde la entrada en vigor de esta Ley, el Gobierno, previa consulta a las Comunidades Autónomas, remitirá a las Cortes Generales un Proyecto de Ley que determine las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación.

Dicho Proyecto deberá prever la continuidad de la obligación de colegiación en aquellos casos y supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas.

Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes”.

De este último párrafo puede deducirse la subsistencia de las normas reguladoras de la colegiación obligatoria, con independencia del rango que posean, por cuanto la exigencia de ley estatal solo es predicable desde la reforma en 2009 de la LCP, pero no con anterioridad.

Y esta es precisamente la situación de un gran número de profesiones en nuestro país, como, por ejemplo, ocurre, entre otros muchos posibles supuestos, con los Aparejadores y Arquitectos Técnicos, cuya colegiación obligatoria prevé el artículo 32 del Real Decreto 1471/1977, de 13 de mayo, o con los Geólogos, conforme al artículo 13 del Real Decreto 1378/2001, de 7 de diciembre, por el que se aprueban los Estatutos del Colegio Oficial de Geólogos.

Y es también, singularmente, la situación de numerosas profesiones sanitarias.

La Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias (LOPS), no regulaba su colegiación obligatoria; y la reforma llevada a cabo tras las Leyes 17 y 25/2009 fue efectuada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que se limitó a introducir la siguiente previsión en su artículo 4:

8. Para el ejercicio de una profesión sanitaria será necesario cumplir las obligaciones y requisitos previstos en el ordenamiento jurídico vigente. En todo caso, para ejercer una profesión sanitaria, serán requisitos imprescindibles:

  1. a) Estar colegiado, cuando una ley estatal establezca esta obligación para el ejercicio de una profesión titulada o algunas actividades propias de ésta”.

Por consiguiente, la LOPS no es esa “ley estatal” que exigen su propio artículo 4.8 y el artículo 3.2 de la LCP, dejando la regulación de la cuestión, quizás, a la ley estatal que ha de dictarse en cumplimiento de la disposición transitoria cuarta de la Ley 25/2009. Sin duda, esa reforma de 2014 fue una gran ocasión perdida para las profesiones sanitarias que, en términos generales, puede considerarse que desarrollan (por emplear la terminología de la citada disposición transitoria cuarta) “actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física (…) de las personas físicas”.

En cualquier caso, precisamente por lo que dispone esta disposición transitoria cuarta en su párrafo tercero (“Hasta la entrada en vigor de la mencionada Ley se mantendrán las obligaciones de colegiación vigentes”), ha de entenderse que perviven todas las obligaciones de colegiación previas a la Ley 25/2009, aun cuando se contengan en normas de rango inferior a la ley.

Por ello, no ha habido afectación alguna de las obligaciones de colegiación de las profesiones médica (artículo 35 de los Estatutos generales de la Organización Médica Colegial y del Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos, aprobados por el Real Decreto 1018/1980, de 19 de mayo), enfermera (artículo 7 de los Estatutos de la Organización Colegial de A. T. S., aprobados por el Real Decreto 1856/1978, de 29 de junio, y artículo 7 de los Estatutos generales de la Organización Colegial de Enfermería de España, del Consejo General y de Ordenación de la actividad profesional de enfermería, aprobados por el Real Decreto 1231/2001, de 8 de noviembre), óptica-optométrica (artículo 3 de los Estatutos del Colegio Nacional de Ópticos, aprobado por el Real Decreto 2207/1979, de 13 de julio), o veterinaria (según la disposición transitoria tercera de los Estatutos Generales de la Organización Colegial Veterinaria Española, aprobados por el Real Decreto 126/2013, de 22 de febrero), entre otros posibles ejemplos.

Ahora bien, que no haya existido dicha afectación, no significa que no sea precisa la revisión general de la situación de las profesiones de colegiación obligatoria.

El anteproyecto de ley de servicios y colegios profesionales, decaído en 2014, fue otra gran oportunidad perdida con la que podían haberse corregido las indicadas deficiencias de la LOPS.

Y, como se ha apuntado, no solo las profesiones sanitarias precisan de la actualización de su régimen jurídico por medio de la reforma de la LOPS o la sustitución de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales, pues esa es una necesidad de las profesiones en general, exigida no solo por las reformas legales de 2009, sino también por las consecuencias de la jurisprudencia constitucional recaída en la materia desde 2013.

El tratamiento de esta cuestión, que viene obligado por lo establecido en la Ley 25/2009, es, sin duda, una tarea pendiente que el legislador estatal debería abordar a la mayor brevedad.

 

¿Ayudas a los deudores hipotecarios por la subida del Euribor?

La inflación y las subidas de tipos de interés están dando lugar a multitud de propuestas para ayudar a las familias en dificultades. Una de las últimas ha sido la de Unidas Podemos para limitar el diferencial en los préstamos variables, para amortiguar el aumento de las cuotas que está provocando la subida del euribor.

Aunque no conocemos los detalles porque aún no se ha presentado como Proposición de Ley, los datos fundamentales de la propuesta parecen ser los siguientes. El efecto de la medida sería establecer un diferencial del 0,1% sobre el euribor para los préstamos variables durante un año. Los requisitos para su aplicación serían:

  •  que la unidad familiar que solicite su aplicación no tenga ingresos superiores a 3 veces el IPREM, con posibilidades de ampliación en función del número y situación (discapacidad, etc… ) de los miembros de la unidad familiar. 
  • Que los gastos mensuales en vivienda (cuota hipotecaria más los pagos de suministros) superen el 30% de los ingresos familiares.

Dicen los proponentes que estos requisitos son semejantes a los exigidos para las moratorias que se establecieron para el COVID  (explicadas en este post), que fueron a mi juicio un gran éxito. A diferencia de lo que sucedió en la crisis del 2008, en la que tanto el Gobierno como los bancos tardaron años en tomar medidas para evitar los impagos y las ejecuciones hipotecarias, con un gravísimo daño social, económico y hasta político, en la pandemia todos reaccionaron rápidamente con las moratorias legales y convencionales, consiguiendo moderar los efectos de la crisis.

La cuestión es si esta medida es igual de razonable y útil. No está claro porque entre las dos leyes hay bastantes diferencias. 

Por una parte sus requisitos de aplicación son distintos. El máximo de renta de la unidad familiar es semejante pero el porcentaje de cuota más gastos sobre ingresos era el 35%, en lugar del 30% que se propone ahora. En la moratoria se exigían dos requisitos más: primero, que el deudor hubiera pasado a estar en paro, o si era autónomo que su facturación hubiera bajado en más del 40%; segundo, que el esfuerzo de acceso a la vivienda hubiera aumentado en más del 30%. Nada de esto se va a exigir en la nueva norma.

El efecto es también es distinto. En el caso de la moratoria se aplazaban las cuotas y se dejaban de devengar intereses durante 3 meses (que después se pudieron ampliar hasta un total de 12). En el caso actual se trataría de modificar el diferencial aplicable al 0,1% durante un año. 

Pero la principal diferencia se encuentra en el fundamento de las dos medidas. En el caso de la moratoria, la razón era la pandemia y sus consecuencias, en particular que muchas actividades tuvieron que parar por el confinamiento y por ello muchas personas perdieron el empleo o dejaron prácticamente de facturar. Se trataba además de un suceso extraordinario e imprevisible, no visto en más de 100 años. Se tomaron medidas temporales para una situación que se preveía también de corta duración. Es cierto que se prorrogó, pero su vigencia fue relativamente corta y relacionada con las restricciones impuestas por la pandemia.

Nada de esto sucede ahora. La razón de la medida actual es la subida de los tipos de interés, que es algo totalmente normal y previsible: por eso las hipotecas se denominan a tipo variable y todo el mundo sabe que varían, al alza o a la baja, mucho o poco, cada año. De hecho, cuando se firma una hipoteca de este tipo, la Ley impone que el banco entregue un documento especial con la simulación de cálculo de las cuotas con el interés mínimo, medio y máximo de los últimos 20 años, y el máximo es cerca del 5%, es decir mucho más del 2% actual. Ese documento se examina con el notario en el acta que ha de firmarse con carácter previo a la firma de la hipoteca. Los bancos, además, también están obligados a tener en cuenta esta variación al evaluar la solvencia del deudor. Esto hace que la racionalidad y oportunidad de la medida sea muy discutible.

Primero, porque supone beneficiar solo a los prestatarios que optaron por un interés variable, en lugar de uno fijo. Hace poco una prestataria vino a firmar su acta previa y tras una conversación conmigo sobre su préstamo, decidió no firmarlo y pedir otro a tipo fijo aunque fuera la cuota fuera inicialmente superior. La medida que se propone estaría creando un riesgo moral o moral hazard” porque favorece solo a los que optaron por la opción más arriesgada, y no ayuda a los muchos deudores que si bien pactaron un tipo fijo, pueden tener dificultades para pagar por razón de las subidas de la energía o por perder su empleo. 

La medida puede también crear disfunciones en el mercado, pues es probable que a partir de ahora los bancos eviten ofrecer préstamos a interés variable, reduciendo las opciones de los consumidores. 

Finalmente, no está claro que se trate de una situación provisional. Lo cierto es que los tipos de interés nunca han estado históricamente tan bajos en como en los últimos diez años, por lo que es probable que la reciente subida se mantenga. En ese caso ¿se tendría que prorrogar hasta que bajaran los intereses? ¿hasta que tipo?

Eso no quiere decir que no se deban establecer medidas para los deudores en dificultades. De hecho, el  Real Decreto-ley 6/2012 contiene un Código de Buenas Prácticas que da derecho a deudores que cumplan determinados requisitos de vulnerabilidad a acceder a: 

  • Carencia en amortización de capital hasta 5 años
  • Ampliación del plazo hasta 40 desde la concesión del préstamo
  • Reducción del interés a euribor +0,25
  • Eliminación cláusula suelo
  • Si con estas medidas el pago siguiera siendo inviable se permite la dación del inmueble en pago de la deuda.

Esta norma ha dado lugar a más de 54.000 reestructuraciones y 8.000 daciones en pago desde su aprobación, como refleja este informe del Banco de España.

Esa norma va a tener que ser modificada pues la Directiva de crédito inmobiliario, tras su reforma exige la aplicación medidas para evitar la ejecución (como expliqué en este post). La manera más fácil de hacerlo sería convertir el Código de Buenas Prácticas en norma imperativa, lo que no afectaría al sistema en la práctica pues la casi totalidad de los bancos se han adherido (como pueden ver en la web del BdE

Esta modificación puede ser la ocasión de modificar los umbrales actuales, quizás excesivamente restrictivos. El RDL 6/2020 exige, por ejemplo, que la cuota (sin sumar los gastos) sea superior al 50%, lo que quizás podría reducirse. Se establecen también requisitos inadecuados y complejos de probar como que todos los miembros de la unidad familiar carezcan de cualesquiera otros bienes, o que el préstamo se haya concedido para la adquisición de la misma vivienda. Esta reforma protegería no solo a los deudores con préstamo a interés variable sino a todas las familias que de verdad lo necesiten. Hay que recordar también que a diferencia de lo que sucedía en la crisis del 2008, ahora sí existe un régimen de segunda oportunidad que permite que los deudores insolventes  puedan ser exonerados de sus deudas si son de buena fe.

Finalmente no podemos olvidar que la mejor protección para el consumidor es que exista un mercado transparente y competitivo.  La intervención del Estado modificando contratos firmados entre particulares produce inseguridad jurídica que tiene como efecto limitar la oferta y subir los precios. Por eso hay que ser cautos y limitar al máximo este tipo de intervenciones, porque a medio plazo el efecto será que quien más lo necesita no pueda acceder al crédito. 

 

El indulto prometido

Abrimos el curso electoral –creo que ya podemos usar esa expresión, dado que siempre hay unas elecciones a la vuelta de la esquina-, con el debate sobre el probable indulto a José Antonio Griñán, ex Presidente del PSOE de la Junta de Andalucía. No supone una sorpresa, dado que los gobiernos de todo signo suelen ser más sensibles a las solicitudes de indultos de políticos o ex políticos -o a funcionarios que les han servido fielmente- que al de los ciudadanos de a pie. Se trata de lo que algunos juristas denominan “autoindultos”. Ya sucedió con los políticos presos a consecuencia del juicio del Procés, si bien las razones entonces esgrimidas fueron muy diferentes y apelaron a la necesidad de restaurar la convivencia en Cataluña y a tender puentes y mirar hacia el futuro tras los graves sucesos de otoño de 2017. Aquellos indultos, en todo caso, fueron profundamente divisivos, en el sentido de que una parte muy importante de la sociedad española y de los partidos políticos estaban radicalmente en contra; por otra parte a nadie se le escapa el papel que jugaba la necesidad de los apoyos independentistas para la estabilidad del gobierno de coalición. Probablemente con otra aritmética parlamentaria estos indultos no se habrían concedido. En este caso, por el contrario, si juzgamos por algunos artículos de opinión y por las numerosas declaraciones en defensa de este indulto parece que hay un consenso mucho mayor, al menos entre la clase política y los medios de comunicación, incluidos políticos y periodistas no precisamente cercanos al PSOE.

Los argumentos son muy variados pero hay uno que destaca sobre todos los demás: el señor Griñán es una buena persona, se afirma con rotundidad, como si eso fuera incompatible con la comisión del tipo de delitos por los que se le ha condenado por sentencia firme. Recordemos que el Tribunal Supremo ha ratificado las condenas impuestas por la Audiencia Provincial de Sevilla a los expresidentes andaluces Manuel Chaves y José Antonio Griñán, al primero por un delito de prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas) y al segundo por un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos, ambos delitos contra la Administración Pública, dado que en nuestro Código Penal no existe como tal un delito de corrupción. Además hay otras muchas personas condenadas a penas de prisión entre ellos varios ex altos cargos de la Administración andaluza (ex consejeros, ex directores generales, etc) como parece inevitable cuando lo que se juzga es la existencia de una trama de corrupción institucional cuya finalidad era la desviación de ayudas procedentes del Fondo Social Europeo para otro tipo de fines. Esto es algo que, sencillamente, nadie puede hacer por su cuenta y sin la colaboración de otras personas.

En todo caso, es importante entender que sin la connivencia activa o pasiva de los máximos responsables de la Junta de Andalucía no es posible organizar un sistema que vacíe de contenido los controles preventivos existentes en las Administraciones Públicas precisamente para prevenir precisamente este tipo de delitos (controles como los que realizan los interventores o los letrados de la Junta, por ejemplo).  El hecho tan subrayado por nuestros políticos -en este y en otros casos similares- de que el ex Presidente no se ha haya llevado ni un euro público a su bolsillo si algo pone de relieve, precisamente, es la gravedad del asunto. Recordemos también que este mismo argumento fue utilizado por políticos del PP como Esperanza Aguirre que tuvo nada menos que a sus dos vicepresidentes encarcelados por tramas de corrupción desarrolladas mientras fue Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Efectivamente, en todos estos supuestos -puede citarse también la corrupción institucional valenciana durante la etapa del PP de Camps y Barberá- no se trata de unas pocas manzanas podridas, por usar la expresión del ex Presidente Rajoy en relación con la trama Gürtel, sino que es todo el cesto el que está podrido. En ese sentido, no es casualidad de que en este supuesto se haya hablado por las defensas de los acusados de “actuaciones aisladas” del fallecido ex Director General de Trabajo de la Junta de Andalucía. Todo lo contrario, lo que sucedió –si atendemos a los hechos probados y al demoledor informe de la Fiscalía del Tribunal Supremo- es que se organizó un sistema institucionalmente corrupto que permitía la desviación de los fondos públicos para fines diferentes de los previstos por la norma (en este caso, ayudas para la formación de los parados) lo que llevó a un descontrol generalizado del dinero público, lo que, de paso, permitió que acabase en los bolsillos de unos cuantos aprovechados, algunos de los cuales se jactaron de tener billetes para asar una vaca. Billetes de los contribuyentes.

En suma, la gravedad reside en la propia existencia de una trama institucional que corrompió y pervirtió el funcionamiento ordinario de de unos cuantos órganos administrativos, y las conductas de los empleados públicos y altos cargos involucrados. Por no mencionar los ataques a otras instituciones, como el Poder Judicial cuando se abrieron las investigaciones, con especial mención a la heroica instrucción de la juez Alaya, torpedeada desde el gobierno de la Junta y los medios afines. Nada que no hayamos visto, por otra parte, en la investigación de la trama Gürtel en tiempos del gobierno del PP. Y es que no es fácil investigar una trama de corrupción que afecta al partido del gobierno en el poder o incluso directamente a alguno de los gobernantes en activo. Dicho eso, no cabe duda de que tanto en uno como en otro caso el Poder Judicial cumplió con su función de última barrera del Estado de Derecho lo que es muy de agradecer.

En suma, y por expresarlo en los términos de la Audiencia Provincial de Sevilla, lo que ocurrió es que la cúpula del PSOE andaluz urdió un sistema fraudulento para repartir sin control alguno  a través de la Agencia IDEA unos 680 millones de euros a empresas en crisis para garantizar la “paz social” en el periodo de 2000 a 2009. Que esto se considere poco grave o poco relevante no ya desde el punto de vista político (si bien es cierto que se asumieron en su momento las responsabilidades políticas con las consiguientes dimisiones) sino desde el punto de vista penal pone de relieve la escasa cultura política que existe todavía en España con respecto a la importancia del Estado de Derecho y del buen funcionamiento institucional. Porque es indudable que en este momento si se propone y se apoya este indulto es porque se entiende que el coste electoral es irrelevante para el gobierno y para los partidos que lo apoyen, probablemente con razón. Tampoco pienso que la oposición salvo excepciones vaya a ser especialmente beligerante con una vía de escape que, con un poco de mala suerte, puede resultarle de utilidad.

Por este motivo, las argumentaciones y declaraciones leídas y escuchadas estos días a favor de este indulto resultan tan demoledoras desde el punto de vista de nuestro Estado democrático de Derecho. Si se considera que el delito de malversación pública sólo se puede cometer cuando desvías el dinero público a tu cuenta corriente, o que el máximo responsable de una Administración pública no puede incurrir en este tipo de conductas por mucho que florezcan las tramas institucionales de corrupción bajo su mandato tendríamos que modificar nuestro Código Penal en ese sentido. Por ahora, no es así.

Dicho lo anterior, el indulto parece difícilmente justificable en base a lo que establece la vetusta ley del indulto de 1870 –que son las únicas que permiten al Gobierno acordarlo, aunque es obvio que el precedente del indulto a los presos del procés por el delito de malversación de fondos públicos por razones de oportunidad política no ayuda- sino por obvias razones de respeto a la separación de poderes y hasta de ejemplaridad pública. ¿Qué mensaje se lanza a la ciudadanía cuando lo que se disculpa en un ex Presidente autonómico no se tolera en un ciudadano de a pie, en un funcionario o empleado público anónimo o incluso en el yerno de un rey. La impresión es que los políticos, al final, tienen garantizada la impunidad hagan lo que hagan, qué están por encima de la Ley y que forman parte de una casta diferente.  Con este material se fabrican los populismos.

Reconozco que para escribir estas reflexiones he tenido la gran ventaja de no conocer personalmente al ex Presidente de la Junta de Andalucía. Esto me permite realizar un análisis en en abstracto, que creo que es el que ha faltado en estos días, sobre lo que un indulto de estas características puede suponer desde el punto de vista institucionales. Porque las buenas personas también pueden cometer errores y hasta delitos muy graves, sobre todo cuando ocupan cargos de máxima responsabilidad y entienden que después de todo el fin justifica los medios. Porque si alguien podía no sólo haber evitado sino también haber desmontado esta trama corrupta era precisamente el ex Presidente de la Junta. Es más, eso era lo que prometió al jurar su cargo.

 

El artículo publicado en El Mundo

Renovación de cargos institucionales en España o el candor de la Comisión Europea ante la politización de las instituciones de control

“Los fallos institucionales -y la desconfianza que generan- son consecuencia de que una serie de personas no están a la altura de sus responsabilidades” (Heclo)

Sobre el injustificable incumplimiento de plazos para la renovación de los cargos públicos de las denominadas instituciones de control (categoría en la que entran una variopinta gama de órganos constitucionales y de creación legal, a las que ahora se suma el órgano de gobierno del poder juidical), es meridianamente obvio que supone -como se repite hasta la saciedad- un incumplimiento de la Constitución o de la normativa que prevé tales adecuaciones temporales en su composición. Es, en sí mismo, inaceptable.

El que ello se deba a un desencuentro entre las fuerzas políticas mayoritarias (PSOE/PP), que durante más de cuarenta años se han venido repartiendo por cuotas esos cargos institucionales de tales instituciones, sólo es la viva muestra de que la política ha entrado en un grado de descomposición y grosería intolerables más aún que antaño. Luego se lamentan del descrédito y de la multiplicación de la desconfianza ciudadana. Que arreen con las consecuencias de sus actos.

Quien está en el poder (ahora el PSOE/UP) empuja para que “se cumpla” la Constitución y meter, así, porque toca “a los suyos”, quienes están en la oposición (ahora el PP) bloquea injustificadamente (ejerciendo la vetocracia, como diría Fukuyama) algunos procesos o entra en el reparto del botín de forma descarada en determinadas instituciones para colocar también a sus fieles. Ello ha sido así con la penúltima renovación de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, que ha sido cubierta con perfiles “de estricta observancia” ya acreditada hacia los partidos que les propusieron (todos ellos ya habían hecho servicios al partido como vocales en el propio CGPJ) y en un caso con fidelización política descarada.

Otro tanto se produjo en la bochornosa renovación, anulada por el Tribunal Supremo, de la Agencia Española de Protección de Datos, donde también las dos fuerzas mayoritarias pretendieron repartirse burdamente los cargos pisoteando chabacanamente lo dispuesto en la Ley. Menos aireada, pero también plagada de perfiles de amigos políticos, fue la renovación in totum del Tribunal de Cuentas, un ejemplo más de órganos que con los procesos de renovación pierden su memoria institucional y en los que la intensa colonización partidista es la regla. Y, en fin, no menos escandalosos, por antiestético y falto de ética, fueron los nombramientos políticos evidentes del Defensor del Pueblo y de su Adjunta, un reparto de cromos entre dos responsables políticos que pasaron por arte de birlibirloque a ser de un día para otro rebautizados de imparciales e independientes. Ya había varios precedentes.

En realidad, no hay que sorprenderse tanto de lo que está pasando. Es lo mismo que ha venido sucediendo desde la transición política. Las diferencias estriban en que el peso de los partidos tradicionales de ese bipartidismo imperfecto ha ido decreciendo. La “nueva política” no ha mejorado las cosas, sin embargo. Y, conforme las instituciones se degradaban, los perfiles de las personas elegidas para tan altas misiones de control del poder (rectius, en su aplicación de la singularidad hispana, para desactivar el control amigo y activar, en su caso, el enemigo) se han ido haciendo sin rubor más partidistas e, incluso, rebajando su calidad técnica e imparcialidad de los designados hasta dimensiones nunca conocidas (el listado de nombramientos disparatados y carentes de cualificación profesional o ética, es numeroso). Además, la polarización política (no sólo propia de nuestro contexto, véase lo que sucede en el Tribunal Supremo estadounidense) ha envenenado más ese débil sistema de checks and balances o de control del poder que, entre nosotros seamos honestos, nunca ha funcionado realmente. Y los partidos, ya estén en el poder (gobernando) o en la oposición (esperando gobernar), no quieren que funcione. El poder en España siempre ha sido enemigo de los frenos institucionales. Montesquieu siempre fue mal leído y peor entendido entre nosotros.

Sorprende, así, que, como todo en este país, tenga que ser la Comisión Europea (cuando no el propio GRECO del Consejo de Europa) quienes reconvengan la actitud indolente del Gobierno y de los órganos constitucionales en lo que a la renovación de determinados cargos institucionales respecta, como está siendo el caso de renovación también in totum del Consejo General del Poder Judicial, un órgano constitucional desgraciado en su diseño constitucional/legal, que lleva tres años paralizada, por el bloqueo injustificable de unos y las resistencias numantinas de los otros a reformar su sistema de designación. Nadie explora terceras vías. A unos les interesa extender el bloqueo o el ejercicio particular de “su vetocracia”, a pesar de que se hayan mutilado las funciones del órgano de gobierno en tiempo de prórroga, pues ello prolonga artificialmente el control del órgano; mientras que los otros quieren renovar el órgano constitucional “como siempre se ha hecho”, esto es, repartiendo las poltronas entre jueces amigos de los dos partidos y dando migajas a otras fuerzas políticas para que obtengan una satisfacción equitativa a su peso parlamentario o de apoyo al gobierno de turno y coloquen o recoloquen a sus respectivos adláteres.

También sorprende el candor con que la Comisión Europea viene afrontando este tema. Hay, en efecto, un punto de ingenuidad en el modo de comprender el funcionamiento institucional de la (singular) democracia española, preñada de clientelismo y prácticas caciquiles hoy en día ejercidas con mano de hierro por los partidos y sus “baronías” territoriales. Dirigirse a las instituciones son mensajes que aquí nadie capta: en España son los partidos los señores de las instituciones, son “suyas”, no del Estado ni menos de la ciudadanía. Error de percepción. Y pretender que se modifique antes un partidista sistema de designación de vocales “togados”, dominado por el reparto de sillones en función de criterios políticos, es desconocer con qué país y con quiénes se juegan los cuartos. Retornar, pues así se empezó, a que los vocales togados los elijan los jueces, es una solución comparada aceptable, pero desconoce la enemiga política que despierta en el lado izquierdo de la escena política el peso del corporativismo judicial, que hunde sus raíces en la reforma (“progresista”) de 1870, se anquilosa en el sistema político de la Restauración y se multiplica en los largos períodos autoritarios del propio siglo XX.

Hoy en día la judicatura -se objetará- es otra cosa; pero no cabe olvidar que el sistema de reclutamiento, que determina el ADN de la institución y define l’esprit de corps, sigue siendo en grandes líneas el mismo. E, insisto, la opción mixta (selección por una comisión independiente a propuesta, en ese caso, de listados de candidatos por los jueces y designación ulterior de los vocales del CGPJ por las Cámaras) no tiene defensores, pues visto el fiasco del modelo en la RTVE o en la AEPD, el bastardeo español de los sistemas de concurso o acreditación (donde meten sus pezuñas los partidos para alterar el orden de los factores) es norma de la casa. El empate es, por tanto, infinito y la solución estructural imposible. Más aun cuando de esa renovación también pende, como es sabido, la del propio Tribunal Constitucional (y su futuro control o mayoría), en el pack del Gobierno/Consejo General del Poder Judicial, que se quiere fracturar mediante una singular interpretación del marco constitucional y normativo vigente. Más gasolina al incendio. Mientras tanto, parálisis.

España es, en teoría, una democracia constitucional. Sin embargo, un análisis objetivo detenido y serio del (mal) funcionamiento de sus instituciones de control del poder pueden llevar a concluir fácilmente que demasiadas prácticas iliberales se han acumulado a lo largo de estos más de cuarenta años, y hoy en día se manifiestan de forma más cruda conforme el poder se hace más disgregado y volátil, y quienes lo ejercen –y esto es muy grave- apenas acreditan cultura institucional, ni siquiera constitucional. Cumplir formalmente la Constitución exige pleno respeto a sus procedimientos y plazos, y no utilizar torticeramente vetos de bloqueo. Cumplirla materialmente (esto es, de forma efectiva de acuerdo con los estándares efectivos del Estado de Derecho y la garantía del principio de separación de poderes) requiere, además, nombrar como miembros de las instituciones y órganos de control a personas independientes, imparciales y profesionales consagrados, amén de íntegros, con la finalidad de que ejerzan cabalmente las funciones constitucionales asignadas.

Lo demás, es el cuento de la lechera, que ya nadie se cree, salvo los fieles seguidores de unos partidos políticos en absoluto declive y creciente desprestigio. Lo dijo magistralmente Pierre Rosanvallon (La legitimidad democrática Paidós, 2010, p. 224) , “una Corte Constitucional (o cualquier otro órgano de control) debe encarnar estructuralmente una capacidad de reflexividad y de imparcialidad que quedaría destruida por la inscripción en un orden partidario”. Esto último es justo lo que llevamos haciendo desde hace más de cuarenta años. Sin pestañear. Que se vayan enterando en Europa. Si es que no lo sabían.

En cualquier caso, como también recordaba el profesor Hugh Heclo, todo apunta, y más en este país llamado España, que “vivimos en una época en la que pensar en clave institucional se ha convertido en un acto contracultural” (Pensar institucionalmente, Paidós, 2010, p. 260). Ni siquiera quienes están en el poder o esperando alcanzarlo miman sus instituciones, sino que, por el contrario, con sus actitudes y deplorables comportamientos las desprecian. Solo quieren colonizarlas para mutilar su esencia. Que vivan exclusivamente en las formas, de escaparate institucional para cubrir las apariencias. Se prevalen de ellas para repartir púrpuras y prebendas entre sus acólitos, y hacer política rastrera. Y sin instituciones sólidas (recuérdese el ODS 16 de la Agenda 2030) ni hay Constitución, ni hay país, ni hay democracia, ni hay confianza ciudadana. Tampoco recuperación que valga. No hay nada. Poder desnudo. Eso es lo que quieren, unos y otros. Ya se sabe: quien siembra vientos, recoge tempestades.

La regulación de las profesiones sanitarias (II): Derecho de la Unión Europea y ejercicio profesional

A principios de verano el Blog Hay Derecho tuvo la amabilidad de publicar la primera entrega sobre la regulación de las profesiones sanitarias.

Entonces traté de poner de manifiesto cómo la regulación contenida en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, estaba anclada en un pasado nominal, en lo que a los títulos se refería, como si por ella no hubiera pasado el Plan Bolonia, ni la reforma de nuestra legislación relativa a los títulos universitarios.

Una sensación similar ofrece la relación entre dicha norma legal y el régimen de reconocimiento de cualificaciones profesionales, que procede de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, modificada por la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) no 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI»).

En síntesis, dicha Directiva 2005/36/CE establece un conjunto de mecanismos para tratar de articular el reconocimiento de cualificaciones profesionales entre los Estados miembros, a fin de garantizar las libertades de circulación. Entre dichos mecanismos, junto a un sistema general que se basa en el principio de confianza mutua, conforme al cual se supone que la persona cualificada para ejercer su profesión en el Estado miembro de origen también debe estarlo en el Estado miembro de acogida, se establece un sistema basado en la armonización y la coordinación de las condiciones mínimas de formación de los títulos conducentes al ejercicio de determinadas profesiones, de modo que los títulos de cada Estado miembro que cumpliesen tales condiciones pudieran figurar en una lista y, en consecuencia, su reconocimiento por los demás Estados miembros fuese automático. Ese sistema es el que se aplica a una reducida lista de profesiones, entre las que se encuentran las siguientes profesiones sanitarias: médico, médico especialista, enfermera responsable de cuidados generales, odontólogo, veterinario y farmacéutico.

La trasposición en España de la Directiva 2005/36/CE se efectuó por el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, en tanto que la de la Directiva 2013/55/UE se instrumentó a través del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio.

Durante la tramitación del correspondiente proyecto de real decreto se efectuaron numerosas críticas a su contenido, por entender que no se garantizaba la adecuada trasposición de la Directiva 2013/55/UE, en relación con las competencias de algunas profesiones –señaladamente, las de los enfermeros y los veterinarios-.

Así, en su dictamen número 87/2017, de 25 de mayo, el Consejo de Estado puso de manifiesto una diferencia entre lo establecido en el Real Decreto 1837/2008 y lo contemplado en el artículo 42.7 del Proyecto, en lo relativo al contenido competencial que se reconoce en los Estados miembros de la Unión Europea a la profesión enfermera. Como decía el dictamen, “esta aparente discrepancia se ha tratado de justificar por el Ministerio sobre la idea de que la Directiva 2013/55/UE y el Proyecto hacen referencia a las competencias que tienen que estar acreditadas como adquiridas en la formación, sin que se recojan en la Directiva las competencias profesionales a desarrollar por una determinada profesión, pues su determinación es competencia de los Estados miembros”, a lo que se añadía que “solo lo relativo a la formación recibida y la acreditación de las competencias en la formación son objeto de este artículo [artículo uno 23.g) de la Directiva y 43.7 del Proyecto], ya que determina el reconocimiento automático por formación armonizada”.

Pero a juicio del Consejo de Estado, la pretensión de separar, como compartimentos estancos, las competencias formativas de las competencias profesionales podía considerase artificioso, atendiendo a que el sistema entero de reconocimiento de cualificaciones tiene por objeto permitir el ejercicio de profesiones reguladas en un Estado miembro distinto a aquel en el que se obtuvo una determinada formación adquirida. A lo que añadía que “Si no existe equiparación entre formaciones, pierde sentido un régimen cada vez más automático de reconocimiento de títulos y capacidades como el que persigue la Directiva, es decir, se distorsiona el sistema diseñado y se incumple la finalidad que los Estados miembros están obligados a lograr. En efecto, habría títulos (en nuestro caso españoles) que podrían no alcanzar las exigencias establecidas por la legislación europea y que podrían eventualmente operar (de forma indebida) en el sistema general de reconocimiento europeo. Si se transpone la Directiva 2013/55/UE sin adaptar antes el régimen español de formación a las nuevas exigencias introducidas por esa directiva, no solo se distorsiona el sistema, sino que se induce a hacer creer que los títulos otorgados por España alcanzan los requisitos de formación que permiten su reconocimiento (en ocasiones automático) en el resto de Europa”.

Impugnado el Real Decreto 581/2017 (artículo 42.7) por el Consejo General de Enfermería, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 2019, Recurso nº 562/2017, declaró lo siguiente:

1. Que de los artículos 4 y 13 de la Directiva 2005/36/CE, interpretada a la luz de su considerando 3, resulta que incumbe al Estado miembro de acogida determinar las condiciones de ejercicio de una profesión regulada, respetando el Derecho de la Unión.

2. Que el deber del Estado miembro de acogida es permitir el acceso a la misma profesión que aquella para la que están cualificados los poseedores del título de formación en el Estado miembro de origen, y a su ejercicio, pero en las mismas condiciones que los nacionales de aquél.

3. Que las condiciones de ejercicio establecidas por aquel Estado no vulneran el Derecho de la Unión siempre que no sean discriminatorias y, además, estén justificadas objetivamente y sean proporcionadas.

4. Y, en fin, que corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel, reconociéndoles un margen de apreciación en ese ámbito”.

Sobre el punto 1 cabe indicar que el respeto al Derecho de la Unión incluye la determinación de las condiciones uniformes de formación que resultan de la Directiva 2005/36/Ce, en la versión de la Directiva 2013/55/UE, pues esas condiciones son la base del sistema de reconocimiento de cualificaciones profesionales para determinadas profesiones. Al no equiparar el sistema formativo español al diseñado por las mencionadas directivas, no puede considerarse garantizado dicho “respeto” por el ordenamiento interno.

Sobre el punto 2, que es obvio que el ejercicio de la profesión ha de ser en las mismas condiciones que las de los nacionales, pues el marco normativo interno no permite otra cosa.

Sobre el punto 3, que la falta de modificación del ordenamiento interno para adaptarlo al Derecho UE no puede considerarse una “justificación objetiva”.

Sobre el punto 4, que el margen de apreciación de los Estados miembros no pueden impedir el efecto útil de las Directivas (TJUE Sentencia de 18 de diciembre de 1997, asunto C-129/96, Inter-Environnement Wallonie ASBL contra Région wallonne).

En el fondo, por tanto, se ha mantenido en nuestro ordenamiento la situación preexistente a la aprobación de la Directiva 2013/55/UE, de modo que determinadas competencias reconocidas en dicha directiva como base del reconocimiento automático de cualificaciones profesionales siguen sin estar incorporadas al Derecho interno.

La cuestión, lejos de ser un mero apunte teórico, puede tener consecuencias para la libre circulación de trabajadores y el efecto útil de las directivas sobre reconocimiento de cualificaciones.

Unas y otras cuestiones están estrechamente vinculadas, como puede apreciarse. Y deberían ser atendidas por las autoridades competentes a fin de mejorar el vigente régimen jurídico de las profesiones sanitarias, elemento indispensable de nuestro Sistema Nacional de Salud.