Un modelo de gobierno profesional para RTVE

El modo en que se ha producido el reciente cambio en la presidencia interina de RTVE (Concepción Cascajosa por Elena Sánchez) y la contratación de David Broncano constituyen la enésima evidencia de que la colonización, ya sea gubernamental o partidista, de los medios públicos no hace más que degradarlos y dar argumentos a quienes abogan por su supresión.

El politólogo británico Peter Humphreys elaboró una tipología de sistemas de gobierno de los medios públicos atendiendo a los criterios que priman a la hora de designar a los miembros de sus principales órganos de decisión. Se trata de los modelos gubernamental (cuando los nombramientos se realizan desde el Poder Ejecutivo), parlamentario (cuando dependen de las cámaras legislativas), profesional (cuando se priman los méritos curriculares) y cívico o corporativo (cuando intervienen en los procesos de designación partidos, sindicatos y otros colectivos sociales o profesionales). 

En España, RTVE, desde la aprobación del Estatuto de 1980, ha contado con un modelo gubernamental hasta 2006 (el entonces director general de nuestra radiotelevisión pública, dotado de amplios poderes, era nombrado por el Gobierno por un periodo que coincidía con la legislatura); un modelo parlamentario, de 2006 a 2012 (la reforma impulsada por el Ejecutivo de Zapatero estableció una mayoría cualificada de 2/3 para la elección del Consejo de Administración y el Presidente, y un mandato para ambos de seis años); un modelo que implica un giro regubernamentalizador, de 2012 a 2017 (el Ejecutivo de Rajoy reformó por decreto-ley el sistema de gobierno anterior, permitiendo la elección de los referidos cargos por mayoría absoluta en segunda votación); y finalmente, un modelo que combinaba elementos del profesional y el parlamentario, al contemplar un concurso público seguido del nombramiento de los consejeros y el presidente de RTVE por una mayoría cualificada de Congreso y Senado (previsto en la Ley 5/2017, que contó con un amplísimo apoyo parlamentario, en buena parte por la presión de Podemos y Ciudadanos).

Muchos acogimos con entusiasmo esta última reforma, que parecía recuperar el acierto de apelar a los grandes consensos parlamentarios (incorporado en la Ley 17/2006, a partir de las recomendaciones del denominado Comité de Sabios, y que dio lugar al periodo más exitoso de RTVE), añadiéndole un componente de mérito y capacidad, de modo que no serían los partidos políticos los que seleccionasen directamente (en función de su peso parlamentario) a los consejeros y al presidente, sino que su poder decisorio quedaría limitado por un concurso público al que concurrirían espontáneamente los candidatos que, reuniendo los requisitos, tuvieran interés en implicarse en el gobierno de la radiotelevisión pública nacional.

Tuve el privilegio de formar parte del Comité de Expertos para el concurso público para la selección de los miembros del Consejo de Administración de la Corporación RTVE y de su Presidente, designado por la Comisión Mixta de Control Parlamentario de la Corporación RTVE y sus Sociedades, en julio de 2018. El Comité evaluó durante aproximadamente cinco meses el currículum y el proyecto de gestión de 95 candidatos, librando al Parlamento, en diciembre, un listado con los 20 mejor puntuados para que, tal como establecía la referida Ley 5/2017, las cámaras procediesen a nombrar, entre ellos, a los 10 consejeros (seis el Congreso y cuatro el Senado) y, a continuación, entre esos 10, al presidente. 

El proceso se dilató inexplicablemente más de dos años, desentendiéndose finalmente los grupos parlamentarios (aunque no todos) del trabajo de un Comité de Expertos nombrado por ellos mismos y cuyas evaluaciones siguieron los criterios fijados también por ellos mismos. El argumento utilizado fue que, con los candidatos preseleccionados (ya 19 por el fallecimiento de Alicia Gómez Montano, que había obtenido la calificación más alta), no se podía garantizar la paridad de género, al quedar solo tres mujeres. Una paridad que en absoluto se respetó al configurar el Comité de Expertos (siendo entonces igualmente exigible y mucho más fácil de articular) y que tiene muy mal encaje con el concurso público, como bien deberían saber los legisladores.

Así las cosas, la referida Comisión Mixta de Control de RTVE optó por convocar ante las comisiones de nombramientos de Congreso y Senado a los 95 candidatos, filtrándose a los medios, ¡antes de que se realizasen las comparecencias en el Senado!, el acuerdo entre PSOE, PP, Unidas Podemos y PNV por el que se repartían, con el tradicional sistema de cuotas, las sillas del Consejo de Administración (incluida la del Presidente). Entre los elegidos (ya en marzo de 2021), solo tres de los 20 seleccionados por el Comité de Expertos y un candidato con cero puntos en su proyecto de gestión.

Transcurrido un año y medio, en septiembre de 2022, dimitía el presidente, José Manuel Pérez Tornero, siendo nombrada presidenta interina, por el propio Consejo de Administración, la consejera Elena Sánchez (cuota PSOE en el citado acuerdo). Inmediatamente después, el Gobierno, por acuerdo del Consejo de Ministros de 4 de octubre, modificó los Estatutos Sociales de RTVE para ampliar las competencias de la Presidenta interina, algo que contrasta llamativamente con lo ocurrido con los vocales (en funciones) del Consejo General del Poder Judicial.

Ahora, Elena Sánchez ha sido cesada por el mismo Consejo de Administración que, en su lugar, ha nombrado a Concepción Cascajosa, también cuota PSOE y declarada militante del partido. La nueva Presidenta interina, pese a su meritoria trayectoria académica, ocupó el puesto 86 en la evaluación de los expertos, siendo curiosamente la mujer con menos puntuación de todas las candidatas que concurrieron.

Nos encontramos, pues, con un Consejo de Administración de nueve miembros (por la dimisión de Pérez Tornero) del que sigue formando parte (aunque no asista a las reuniones) Elena Sánchez y que cuenta ya con cinco consejeros en funciones, pues este organismo se ha de renovar por mitades cada tres años. Y lo que es peor, con una imagen pública de foro de batallas partidistas, como lo muestra el alineamiento (salvo en el caso de la Presidenta cesada) de los consejeros propuestos por los partidos que dan apoyo al Gobierno para la designación de Cascajosa.

Para desencallar esta situación, desaparecido el concurso público (recogido en una transitoria de la reforma realizada en 2017 de la Ley 7/2006), se requiere una mayoría de dos tercios de Congreso y Senado, que se vislumbra imposible de alcanzar en el corto plazo. ¡Solo nos faltaría una modificación por decreto-ley que redujese las mayorías requeridas para cubrir las seis vacantes existentes por el momento y para ratificar a la Presienta interina! 

En este contexto, soy claramente partidaria de recuperar el concurso público, corrigiendo, eso sí, las múltiples fallas del anterior. Urge implementar un sistema de gobierno que descanse sobre la cualificación profesional y que prevea un mecanismo (por ejemplo, el sorteo) para evitar bloqueos como el que vivimos

El drama es que esa apremiante reforma debería ser aprobada por quienes tanto han faltado al respeto a candidatos y expertos y, tras todo lo ocurrido, siguen hablando sin ningún rubor de la imprescindible independencia de los medios públicos. No deja de ser paradójico que el mencionado reparto de sillas del Consejo de Administración de RTVE sea uno de los pocos asuntos en los que se recuerda un entendimiento entre los que se presuponen dos grandes partidos de Estado.

El divorcio entre el derecho civil y el derecho fiscal. A propósito de la «expropiatoria» regulación de la extinción del derecho de usufructo

El Derecho de sucesiones facilita la existencia de usufructos vitalicios. La legítima del cónyuge viudo es en usufructo y no es infrecuente que en matrimonios bien avenidos se establezca en testamento usufructo universal a favor del cónyuge (la denominada Cautela Socini).  El objetivo es que el cónyuge sobreviviente mantenga el mismo nivel de vida del que gozaba viviendo el fallecido.

Si esto sucede, los hijos del matrimonio -si los hay- como legitimarios adquieren la nuda propiedad de los bienes del progenitor fallecido y sólo cuando muere el segundo, adquieren la propiedad plena de los bienes del que primero falleció. Así, por ejemplo, si el padre muere en el año 2000, la esposa adquiere el usufructo y los hijos la nuda propiedad. Si la madre fallece, por ejemplo, en el año 2024, los hijos consolidarán el usufructo en esa fecha y se convertirán en propietarios plenos de los bienes que adquirieron tras la muerte de su padre, al extinguirse el usufructo de la madre con su fallecimiento. Y, por supuesto, adquirirán también los bienes propios que, en su caso, les correspondan por la sucesión de su madre. Por lo tanto, con el fallecimiento de la madre se producen consecuencias en dos sucesiones: se abre la sucesión de la madre y se produce la extinción del usufructo de los bienes de la sucesión del padre. Hasta aquí el Derecho civil.

Pues bien, tal situación – bastante cotidiana en la práctica-, tiene implicaciones fiscales. Cuando falleció el padre los hijos debieron tributar por impuesto de sucesiones por la nuda propiedad de los bienes y la esposa y madre tributó por la adquisición del usufructo de los bienes de su esposo. Hasta aquí todo correcto. Los problemas surgen cuando fallece la madre. En tal caso, es claro que los hijos tributarán por impuesto de sucesiones los bienes que adquieran de su madre. Pero, a su vez, al extinguirse por muerte el usufructo de la esposa sobre los bienes del esposo fallecido, los hijos deberán tributar por la extinción del usufructo de los bienes de la sucesión de su padre y es aquí donde aparecen los problemas.

La consolidación del usufructo por muerte del usufructuario no tributa por el impuesto sobre la renta de las personas físicas (IRPF), sino que lo hace por el impuesto de sucesiones. El apartado c) del art. 26 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre del Impuesto de sucesiones y donaciones (en adelante, LSD) dispone que “en la extinción del usufructo se exigirá el impuesto según el título de constitución, aplicando el tipo medio efectivo de gravamen correspondiente a la desmembración del dominio”.

Como se puede apreciar, aunque la consolidación del usufructo se produzca en 2024, la norma pareceestablecer una retroacción a fecha de “desmembración del dominio”, es decir, a la fecha del fallecimiento del testador que dio lugar al nacimiento del usufructo.

Fiscalmente se parte de la idea de que quien adquiere primero la nuda propiedad y más tarde consolida el dominio por extinción del usufructo no realiza una primera adquisición y, posteriormente, una segunda cuando recupera la facultad de uso y disfrute, sino que realiza una sola adquisición tomando como referencia la fecha de fallecimiento del testador que generó el usufructo.  La operación está gravada fiscalmente en dos fases distintas: se paga por impuesto de sucesiones cuando se adquiere la nuda propiedad y se paga de nuevo por impuesto de sucesiones cuando se consolida el dominio.

Nada que objetar a que la consolidación del dominio por extinción del usufructo esté sujeta a pago de impuesto, pero sí es discutible que el legislador haya establecido esta retroacción de forma que el usufructuario cuando consolida el dominio tributa por impuesto de sucesiones teniendo en cuenta el valor del bien en el momento del desmembramiento del dominio por la constitución del usufructo sobre el porcentaje que no se liquidó en el momento de adquirirse la nuda propiedad por carecer de las facultades de uso y disfrute que se concedieron al usufructuario. Y todo ello de acuerdo con la normativa existente en el momento del fallecimiento del testador que genera el usufructo, es decir, con las bonificaciones y reducciones aplicables en dicho momento y no en el de la consolidación del dominio[1].

Esta retroacción puede producir efectos perniciosos y no es real desde el punto de vista del Derecho civilporque como he dicho, la consolidación se produce con la muerte de la esposa y madre de los nudos propietarios que, en nuestro ejemplo, se produce en 2024.

¿Qué consecuencias tiene el hecho de que la extinción del usufructo se retrotraiga fiscalmente a la muerte del testador cuya sucesión originó el usufructo?

Primera.- Si se tiene en cuenta la norma fiscal aplicable a la fecha del fallecimiento del testador y no a la fecha de fallecimiento del usufructuario que es el que provoca la consolidación del dominio, puede suceder que no se apliquen bonificaciones fiscales existentes en el momento de la consolidación y que no existían en el momento de la muerte del testador. Así, por ejemplo, en la Comunidad de Madrid no existía bonificación en el impuesto de sucesiones de padres a hijos en el año 2000. De tal forma que, aunque la consolidación se produzca en 2024, fecha en la que tales bonificaciones sí existen, los nudos propietarios no podrían verse beneficiados por las mismas.

Esto se ve claramente con un ejemplo. Imaginemos que en el año 2000 se produce la muerte del testador que constituye el usufructo. En tal año no existen bonificaciones en el impuesto de sucesiones y por tal usufructo habría que abonar, por ejemplo, 3.000 euros. Con fecha 2024 fallece el usufructuario y los nudos propietarios consolidan la propiedad plena. Es en esa fecha realmente cuando los nudos propietarios recuperan sus facultades de uso y disfrute. Si se tuviera en cuenta la fecha de consolidación (2024) la extinción del condominio supondría pagar 300 euros de impuesto de sucesiones porque en tal fecha existen bonificaciones en la sucesión de hijos a padres.

Pues bien, a pesar de que civilmente, la consolidación se produce en 2024, fiscalmente se entiende producida en el momento de la muerte del causante que genera el usufructo (año 2000), de manera que -injustamente- con esa ficción los nudos propietarios tributan por una facultad de uso y disfrute de la que NO han gozado en el momento de la muerte del testador. Se supone además que el usufructuario debe saber la valoración del bien en el momento de la muerte del testador, la normativa aplicable etc… Las posibilidades de error en una autoliquidación son importantes. El sistema no puede ser más demencial fruto de esta absurda separación que del Derecho civil se hace en el Derecho tributario convirtiéndolo en contraintuitivo y absurdamente complejo.

Segunda.- Retrotraer fiscalmente la fecha de extinción del usufructo a la fecha del fallecimiento del testador que origina el usufructo provoca una injusta doble imposición de la facultad de uso y disfrute, es decir,  se tributa dos veces por lo mismo.

Efectivamente, siguiendo nuestro ejemplo, fallecido el testador, la usufructuaria universal debe declarar y tributar por el usufructo en el impuesto de sucesiones. El propio art. 26 de la LSD establece cómo debe tributar el usufructuario[2] y parece lógico que así sea pues es el usufructuario el que va a disfrutar de los bienes. Por eso, fallecida la usufructuaria y consolidado el dominio por los nudos propietarios no tiene justificación ninguna que tributen retroactivamente desde la muerte del testador que dio origen al usufructo por una facultad de uso y disfrute que no han tenido.

Estas ficciones legales que prescinden del Derecho civil y generan inseguridad jurídica porque se aplica una normativa que puede no estar vigente cuando se produce la extinción del usufructo y ello al margen de que esa normativa nos sea o no más favorable. En el ejemplo que he puesto, aplicar la normativa fiscal vigente en el momento del fallecimiento del testador que genera el usufructo era más perjudicial porque en tal momento no había bonificaciones, pero puede suceder la situación inversa y es que la normativa sea más beneficiosa, tal y como sucedió en los hechos que enjuicia la sentencia del TS de 16 de febrero de 2024 a la que en breve me refiero.

Esta cuestión ha sido abordada recientemente por el  Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de febrero de 2024 (Sala de los contencioso administrativo, recurso 8674/2022) precisamente con ocasión con la normativa tributaria aplicable a la extinción del usufructo. El TS confirma la retroactividad al momento del fallecimiento del testador que origina el usufructo:

“La normativa tributaria aplicable en el momento en que el heredero adquiere la plena propiedad del bien por la extinción del derecho de usufructo que limitaba el dominio, es la aplicable al fallecimiento del causante, esto es, en el momento de la desmembración de la titularidad dominical, sin que los cambios normativos posteriores al momento del desmembramiento de la titularidad, referentes a las posibles bonificaciones o deducciones sobre la cuota tributarias por la consolidación del dominio, producida por el fallecimiento del usufructuario, deban ser tenidos en cuenta a la hora de la tributación definitiva de dicha consolidación del dominio. Por lo demás, la previsión que hace la LISD de aplicar el «tipo medio efectivo de gravamen correspondiente a la desmembración del dominio», no afecta a la aplicación de los beneficios fiscales aplicables a la cuota tributaria resultante”.

El usufructo no se transmite al fallecimiento del testador, sino que se extingue con la muerte de la usufructuaria. Por ello, no se puede decir que el nudo propietario adquiera la facultad de uso y disfrute retroactivamente desde la muerte del testador porque sencillamente no es verdad.

Tercera.- Particularmente curiosos son los supuestos en los que el contribuyente que adquirió la nuda propiedad al fallecimiento del causante, y que años después consolida el dominio, no hubiera presentado en aquel primer momento la declaración del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, habiendo prescrito el derecho de la Administración a regularizar su situación tributaria y a dictar liquidación por tal adquisición de la nuda propiedad (artículo 66.a, de la Ley 58/2003 General Tributaria).

Y es que teniendo en cuenta que en estos casos, como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia de 16-2-2024 referida, “ni hay dos hechos imponibles, ni hay dos devengos, sino un solo hecho imponible y un solo devengo”, podría pensarse que estando prescrita la obligación de tributar por la adquisición de la nuda propiedad, habría prescrito también la obligación de presentar autoliquidación por la extinción del condominio. Pues bien, eso no es así porque, aunque estemos ante un único devengo y hecho imponible, hay una parte de la deuda (la correspondiente al usufructo que se adquiere al fallecimiento del usufructuario) que queda diferida o aplazada hasta dicho momento. Y por ello no se puede considerar prescrita. En este punto, hay que tener en cuenta que la prescripción tributaria no pivota sobre el devengo del impuesto por la realización del hecho imponible (que según el Tribunal Supremo es único, y tuvo lugar con el fallecimiento del testador), sino sobre la exigibilidad del impuesto, que sólo se produce cuando se extingue el usufructo, se consolida el dominio, y se inicia el plazo para presentar la autoliquidación del impuesto.

Considerado lo anterior, la prescripción del derecho de la Administración a exigir la tributación por la consolidación del dominio sólo se iniciará una vez haya expirado el plazo para presentar tal autoliquidación por la consolidación del dominio.

Por otro lado,  la obligación de aplicar al que consolida el dominio la normativa que estaba vigente muchos años antes, cuando falleció el testador y se constituyó el usufructo, también afecta al principio de capacidad económica previsto en el artículo 31 de la Constitución. Y es que ello supone la imposición al contribuyente de una normativa vigente en un momento en el que no se había extinguido el usufructo ni se había consolidado el dominio, y en el que por tanto no había capacidad alguna a gravar. En paralelo, se niega al contribuyente el disfrute de los beneficios fiscales que sí están vigentes al tiempo en que se manifiesta dicha capacidad económica, que es cuando fallece el usufructuario y consolida el dominio.

Por ello, y aunque es lógico que, al constituir el usufructo (año 2000, según el ejemplo antes indicado), y existir por tanto capacidad económica, dicha capacidad se grave con la normativa vigente en ese momento, no lo es que esa misma normativa ya derogada se utilice para gravar una capacidad económica puesta de manifiesto en 2024 que es cuando se consolida el dominio. Se impide la aplicación de los beneficios fiscales que sí están vigentes en el momento en que se ha puesto de manifiesto dicha capacidad económica, y obligando al contribuyente a pagar una cuota superior a la procedente en el momento temporal en que se consolida el dominio.

En suma, se confirma el despropósito y el auténtico divorcio entre el Derecho civil y el fiscal que genera una injusta doble tributación de la facultad de uso y disfrute y también la vulneración del principio de capacidadeconómica al obligar al que consolida el dominio a prescindir de la normativa que existe en el momento de la consolidación.

Si bien en la sucesión mortis causa lo normal es la retroacción de efectos a la muerte del causante, cuando se ha adquirido un bien gravado con usufructo lo único que el heredero adquiere retroactivamente es la nuda propiedad. Y nos guste o no, por las razones apuntadas no parece razonable que el Derecho fiscal prescinda del civil a la hora de configurar el hecho imponible de la extinción del usufructo.

[1] Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos número V0655/2018 de la DGT, entre otras.

[2] En los usufructos vitalicios se estimará que el valor es igual al 70 por 100 del valor total de los bienes cuando el usufructuario cuente menos de veinte años, minorando a medida que aumenta la edad, en la proporción de un 1 por 100 menos por cada año más, con el límite mínimo del 10 por 100 del valor total.

 

Sobre la inadmisión a trámite en el Senado de la proposición de Ley Orgánica de Amnistía aprobada en el Congreso de los Diputados

En días pasados se ha debatido en torno a la posibilidad de que el Senado pudiera inadmitir a trámite el texto de Proposición de ley de amnistía votado en el Congreso de los Diputados. La cuestión ha presentado un doble interés: parlamentario y jurídico. Parlamentario, porque en un primer momento la intención de algunas formaciones políticas del Senado ha sido la de impedir toda vía que desemboque en el Tribunal Constitucional (TC), solicitando algo que ha obligado a intentar explorar las posibilidades de paralizar la tramitación de la proposición de Ley antes incluso de debatir y votar el texto en el Senado. En particular, se solicitaba a la Mesa del Senado no sólo la inadmisión a trámite de la Proposición de Ley Orgánica de amnistía para la normalización institucional, política y social en Cataluña, sino también el requerimiento al Congreso de los Diputados para que revoque la decisión de remitir esta proposición de ley al Senado para su tramitación y, en consecuencia, retire el texto debatido y votado por los/as Diputados/as. Se trata, a no dudarlo, de un requerimiento extravagante, por cuanto no previsto, pues supone retrotraer el procedimiento al Congreso e imponerle una obligación sin mediar voto alguno del mismo.

En cuanto al aspecto jurídico, a pesar de que el art. 90 de la Constitución parece concluyente ordenando que, aprobado un proyecto o proposición de ley (esta última inexplicablemente no mencionada y por tanto desaparecida de dicho precepto) por el Congreso, ordena que su Presidente/a «dará inmediata cuenta del mismo al Presidente del Senado, el cual lo someterá a la deliberación de éste», se han evocado facultades reconocidas en principio a toda cámara parlamentaria, como son la calificación de la iniciativa y la denominada admisión a trámite (en realidad, la toma en consideración). Ahora bien, ambas facultades, intervienen con antelación a la tramitación de cualquier propuesta de iniciativa remitida a las cámaras, lo que quiere decir que solo se reconoce con carácter previo al inicio del procedimiento legislativo. Dicho de otro modo, a la que corresponde pronunciarse sobre si la propuesta de iniciativa legislativa se convierte en verdadera iniciativa (mediante el trámite de toma en consideración), es a la cámara que es primera depositaria de una propuesta de iniciativa. Así pues, parece claro que el Senado no puede ejercer una facultad cuya finalidad es iniciar el procedimiento ya en marcha (con la toma en consideración); ni tampoco reconsiderar la calificación del texto sometido ya realizada por el Congreso, llevando a cabo una suerte de recalificación sobre la calificación del Congreso.

En definitiva, es el trámite de la toma en consideración el que puede definirse como admisión a trámite de una propuesta de iniciativa (de la que está exento el Gobierno). Ello quiere decir que es dicho trámite y solo él el que funciona como presupuesto o habilita a las cámaras a proceder con los sucesivos trámites, o, lo que es lo mismo, la toma en consideración es el único requisito de procedibilidad, el único pronunciamiento que permite abrir el procedimiento legislativo. Ninguna de las cámaras puede por consiguiente reconsiderar la toma en consideración de aquellos textos propuestos por sus respectivos miembros. De hecho, la única referencia que encontramos en el Reglamento del Senado al trámite de toma en consideración se contempla solo para las iniciativas legislativas de los propios senadores (artículo 108). El Informe solicitado a los letrados del Senado es inapelable a este respecto al afirmar que acordar la inadmisión «no se ajustaría a la Constitución», ya que hay un «acto de continuidad que no se puede interrumpir entre la remisión del Congreso y el sometimiento de la iniciativa al Senado». Incluso, como apunta el informe, «se debería hablar incluso de un deber constitucional» de la Mesa de admitir a trámite las iniciativas remitidas por el Congreso.

Es cierto que en nada ayudan las deficiencias técnicas del Reglamento del Senado e incluso de la CE, por cuanto su redacción y su claridad presentan serias deficiencias. En concreto, una lectura aislada o no versada del artículo 36 del Reglamento del Senado puede inducir a confusión, ya que en dicho precepto podemos leer que «1. Corresponden a la Mesa [del Senado] las siguientes funciones: c) Calificar, con arreglo al Reglamento, los escritos y documentos de índole parlamentaria, así como decidir sobre su admisibilidad y tramitación». La admisión a trámite de escritos de índole parlamentaria a los que hace referencia el Reglamento del Senado, debe ser interpretada aquí, atendiendo al resto de dicho Reglamento, los procedentes de los senadores, habiendo empleado el término documentos de índole parlamentaria probablemente para diferenciarlos de los procedentes de las Comunidades Autónomas o de la iniciativa legislativa popular. Por su parte, el art. 90 CE es completado por el art. 104 del Reglamento del Senado, cuyo segundo párrafo con una inmediatez y automatismo expeditivos ordena que «La Mesa, en la primera sesión siguiente a su recepción, declarará la competencia de la Comisión que haya de conocer del proyecto o proposición de ley, y dispondrá la apertura del plazo de presentación de enmiendas», no condicionando a ningún otro trámite o juicio de apreciación de la Mesa la inmediata apertura de la presentación de enmiendas. 

Si, en consecuencia, la Mesa del Senado carece de la facultad de admisión a trámite ¿podría el Senado, aun así, inadmitir a trámite una iniciativa por una patente inconstitucionalidad de su contenido? Ya una primera respuesta es que bajo la actual Constitución nunca el Senado se ha pronunciado ni a favor ni en contra de una admisión a trámite de un texto recibido del Congreso. Aun así, ¿cabe argumentar que podría hacerlo de manera excepcional? El principio general según el TC es justamente el contrario, las Mesas de las cámaras «no deben, con carácter general, inadmitir propuestas o proposiciones a causa de la supuesta inconstitucionalidad» ya que ello supondría la violación del derecho fundamental de sus impulsores (art. 23.2 CE). No obstante, el TC abre una puerta a inadmitir propuestas de iniciativas de manera muy excepcional en casos de propuestas o proposiciones cuya inconstitucionalidad sean palmarias y evidentes. Pero lo más relevante es que, para el TC, no se vulnera la CE cuando se admitan a trámite propuestas de iniciativas inconstitucionales, porque, como explica el TC, no existe lo que se podría llamar un derecho fundamental de los miembros de las cámaras a la constitucionalidad de las iniciativas parlamentarias (STC 96/2019). Pero en este caso cabe negar la mayor, dado que el Senado, respecto a la propuesta de iniciativa con origen en Grupos del Congreso, carece de la facultad de pronunciarse sobre la admisión a trámite, es improcedente invocar la citada jurisprudencia del TC. Por añadidura, la inconstitucionalidad del texto puede ser corregida en su tramitación, y si dichas propuestas del Senado fueran rechazadas por el Congreso, un número de senadores puede interponer un recurso de inconstitucionalidad para todas aquellas normas con rango de ley. Incluso mientras se tramita la proposición de ley, el Senado puede plantear ante el TC, un conflicto de competencias entre órganos constitucionales (previsto en los artículos 73 a 75 LOTC), sin necesidad por tanto de esperar a la aprobación de la Ley.

Al final, la Mesa del Senado, siguiendo el criterio de un segundo informe de los letrados, ordenó mediante Acuerdo de 20 de marzo de 2024, admitir a trámite el texto sobre la ley de amnistía aprobado en el Congreso de los Diputados, acuerdo completamente innecesario, pues el Senado no tiene atribuida la competencia de admitir o inadmitir a trámite los textos procedentes del Congreso. Se trata de un acto debido y obligatorio para el Senado, por lo que, en el caso de la Proposición de ley de amnistía, la admisión a trámite acordada por la Mesa del Senado ha constituido a fin de cuentas un acto ineficaz y superfluo (un oxímoron como han sostenido algunos). Nada mejor que referirse al punto 1.1 de dicho Acuerdo de admisión a trámite del texto procedente del Congreso en el que la Mesa del Senado el 19 de Marzo de 2024  confiesa, cosa insólita, la innecesariedad de dicha admisión a trámite, reconociendo que, «la Mesa del Senado no podría adoptar un acuerdo de no admisión, a la vista de lo preceptuado en el artículo 90.1 de la Constitución, del cual se deduce que hay una obligación automática ex constitutione de someter el texto legislativo remitido por el Congreso de los Diputados a la deliberación del Senado». 

En este punto puede resultar muy clarificador traer a colación ejemplos de nuestro entorno, como el de Francia, donde el Senado no puede decidir sobre la admisión a trámite ni sobre la calificación de un texto recibido de la Asamblea Nacional (cámara de los diputados), dado que, como subrayan especialistas como Luchaire (La Constitution de la République française, sous la direction de F. LUCHAIRE, G. CONAC et X. PRÉTOT, 3ème édition, p. 1028), el Senado no debe pronunciarse sobre una propuesta de iniciativa ya consumada y admitida (tal y como ocurre en España con los textos ya aprobados por el Congreso de los Diputados), sino sobre la deliberación de la otra Cámara sobre una iniciativa legislativa. Así lo reconoce por demás el Informe firmado por la Secretaria General del Senado de 19 de marzo de 2024 quien, sin embargo, utiliza este argumento erróneamente para justificar la atribución de la admisión a trámite del Senado del texto del Congreso, considerando que ha de ser examinado «ex novo por el Senado en el trámite de calificación y admisión de la iniciativa, contando con su propio informe, dado que el informe inicial elaborado para la admisión a trámite en la Mesa del Congreso ha tenido un objeto diferente (la versión inicial de la iniciativa presentada como proposición de ley orgánica) y una finalidad distinta» (pág. 4).

Así pues, a la postre ha prevalecido finalmente, si bien de manera atípica e inédita, el respeto a los trámites del procedimiento legislativo. Si reflexionamos sobre la naturaleza de nuestro bicameralismo, respecto al procedimiento legislativo ordinario, hay que desterrar la idea de que una duplicidad de cámaras y de mayorías confrontadas, pueda dar lugar a buscar una especie de resolución de discrepancias sobre textos inconstitucionales. La explicación no es otra que la forma de gobierno sobre la que se asienta nuestro texto constitucional, que es la de un parlamentarismo monista, producto de una democracia mayoritaria o, lo que es lo mismo, solo la mayoría parlamentaria vencedora de unas elecciones es la única legitimada para la aprobación definitiva de las leyes. No son dos mayorías las que legislan, sino exclusivamente una, ubicada en la cámara de confianza del Gobierno (el Congreso de los Diputados). Nuestra Constitución, por ejemplo, no exige que los textos de ley hayan sido acordados entre las cámaras, como por ejemplo, se hace constar en la Constitución francesa de 1958 cuando en su artículo 45 exige que «toda proposición de ley debe ser debatida sucesivamente por las dos asambleas del Parlamento con miras a la adopción de un texto idéntico».

En consecuencia, el Senado en la CE 1978 se encuentra en sintonía con reformas muy recientes de otras constituciones europeas con sistema parlamentario (Alemania, Bélgica) que lo conciben no como cámara colegisladora, sino como una cámara de acompañamiento o de reenvío, en el sentido de una instancia de ampliación de las propuestas de vetos o enmiendas.

La ‘rule of law backsliding’ de este a oeste: el giro iliberal de España

El fenómeno de la rule of law backsliding se ha extendido de Este a Oeste, de los Estados de Europa centro-oriental, como Polonia, Hungría y Rumania ha llegado también a España. No obstante, respecto a la regresión en los Estados del Visegrado, hay dos importantes diferencias. En primer lugar, la especificidad del caso español consiste en que no estaríamos ante un sistema iliberal de derecha, sino más bien de izquierda, representando este un supuesto inédito en el panorama europeo. Esto hace mucho más difícil que la ciudadanía comprenda la gravedad de la situación, porque muchos no consiguen ver la realidad. Sin embargo, no se puede olvidar que no solo hay gobiernos de extrema derecha sino también de extrema izquierda, los cuales no destacan por el respeto de los principios democráticos básicos, sino todo lo contrario. Y ambos son criticables de la misma manera porque las técnicas usadas, los objetivos a alcanzar y los resultados son muy parecidos.

En segundo lugar, afortunadamente España no ha llegado todavía a los niveles de Hungría y Polonia, pero es evidente que es solo cuestión de tiempo. En este sentido, ya no se puede hablar de la existencia de simples tendencias que son expresión del «momento populista» actual, al que se suele imputar la culpa de todos los males de la sociedad; tampoco se trata de meros indicios puntuales, derivados de medidas o decisiones desafortunadas. Ya tenemos un cúmulo de actuaciones que nos indican la dirección hacia la que se está yendo.

La rule of law backsliding, que es la nueva categoría interpretativa del declive del Derecho constitucional europeo, es el proceso involutivo que produce el deterioro del Estado de derecho, de su estructura básica, como el principio de separación de poderes o la existencia de un sistema de protección de los derechos fundamentales, que permita a los ciudadanos acudir ante un juez independiente e imparcial para solicitar la tutela judicial efectiva y un sistema de administración pública que respete el principio de legalidad y no haga una aplicación selectiva de las normas, discriminando por razón de origen, sexo, por condiciones económicas, pertenencia a determinadas familias o afiliación a determinados partidos. Esta forma distinta de transición produce el deslizamiento hacia un modelo híbrido de Estado. Cuatro son las características principales de este proceso erosivo, a las que hay que añadir el componente dominó, puesto que es susceptible de extenderse a cada vez más Estados: la debilidad intrínseca, la progresividad, la contradicción entre forma y sustancia y la afectación a los elementos constitutivos del Estado de derecho.

Si se analiza la situación de España, se puede observar la presencia de todos estos indicadores. Ante todo, también el Estado español es intrínsecamente débil. Desde el punto de vista histórico, aunque se haya convertido en unas pocas décadas en una democracia avanzada y aparentemente inclusiva, no ha conseguido superar determinadas contradicciones y deficiencias estructurales internas, en primer lugar, la cuestión territorial derivada de las tendencias secesionistas, que lo hacen particularmente vulnerable. Después de un periodo de cuarenta años de estabilidad y de sustancial gobernabilidad (1982-2015), los acuerdos del Gobierno con partidos de corte populista y el auge de los nacionalismos han favorecido la adopción de una serie de medidas que han perjudicado el sistema democrático y sus institutos y principios fundamentales.

En algunos casos tales medidas han producido cambios silenciosos, progresivos, favorecidos por la falta de transparencia, cuya intensidad ha ido creciendo. Esto se observa de forma clara en la gestión de la cuestión catalana: se ha pasado de los indultos a los líderes del procés a la derogación del delito de sedición y la reforma de la malversación hasta la proposición de Ley Orgánica de amnistía, que ha culminado este proceso, mostrando de forma palpable cómo la erosión había conseguido afectar a las estructuras básicas del ordenamiento. Esta medida se puede resumir en una palabra: «ruptura». Rompe la Constitución porque no tiene encaje en España, siendo inconstitucional, rompe la convivencia porque no se observa ni arrepentimiento ni voluntad de dejar a un lado las tendencias secesionistas, sino que las refuerza, rompe el principio de separación de poderes y rompe el sistema de justicia porque es una ley injusta que crea una justicia selectiva y asegura impunidad.

En otros, se han adoptado reformas populistas, demagógicas y propagandísticas, supuestamente para favorecer a los colectivos especialmente vulnerables como por ejemplo las mujeres o las personas transexuales, las cuales en realidad están produciendo graves perjuicios no solo a estas personas sino a la sociedad en su conjunto. Es suficiente pensar en lo que ha ocurrido con la ley del solo sí es sí. En unos meses se han excarcelado a más de 121 violadores y pederastas y se han revisado más de 1.220 sentencias.

Y, por último, el tercer rasgo de la crisis del Estado de derecho, que es el más peligroso: la captura de las instituciones y de los órganos de control y denuncia de un ejercicio arbitrario del poder y la consiguiente fractura de los mecanismos de recíproco control, sirviéndose de los instrumentos típicos del Estado democrático para transformarlo desde dentro. Esta técnica produce una contradicción entre forma y sustancia, que afecta a los derechos fundamentales y los principios estructurales del ordenamiento. A tal fin, los gobiernos iliberales suelen poner en marcha una obra de «colonización», nombrando a familiares, a amigos y personas afines al partido para eliminar todo tipo de oposición. En todo esto el mérito se convierte en un concepto jurídico muy indeterminado. El Gobierno no ha conseguido secuestrar solo el poder judicial, que, a pesar del desgaste que ha sufrido por la no renovación del CGPJ, las consecuencias de la LO 4/2021, que ha reducido las funciones del Consejo ad interim, y los continuos ataques, se ha mantenido firme.

Si se analiza cómo este proceso se ha desarrollado, se puede observar que se ha producido lo que Teresa Freixes describe con la acertada imagen de «telaraña», la cual «socava» «las instituciones, entrando en ellas», con «ese veneno que, poco a poco, casi inadvertidamente, se va infiltrando por sus venas, realizándolas, cambiando su naturaleza, impidiendo que desempeñen su función». Este proceso erosivo ha llevado al contexto actual, en el que se han podido adoptar los acuerdos de investidura, que en una situación de normalidad hubieran sido impensables. Estamos ante un «golpe de Estado» solo hasta cierto punto «encubierto», porque, aunque hasta ahora no se haya usado la fuerza, se ha conseguido transformar el Estado y esto es muy peligroso.

¿Qué se puede hacer para enfrentarse a esta situación? Dos son los caminos, que hay que trabajar de forma simultánea. Por un lado, es necesaria más cultura y pedagogía constitucional, pues los ciudadanos tienen que darse cuenta de lo que está ocurriendo. Pero esto no es suficiente, porque además tenemos que ser conscientes de que los procesos involutivos de este tipo se manifiestan de forma evidente solo cuando ya han alcanzado un nivel de gravedad, una intensidad tan fuerte, que es muy difícil revertirlos. Y por otra parte es muy necesaria y urgente la intervención de la UE, que podría funcionar como límite. El Gobierno no quiere comprender que España se arriesga a ser señalada como el nuevo «Estado miembro rebelde» en términos constitucionales, lo cual es evidente que no beneficiaría en absoluto a la imagen de este país, sino que contribuiría a debilitarlo aún más, poniéndolo en una espiral de la que sería muy difícil salir.

Comprobaciones tributarias, anclas cognitivas e inteligencia artificial

El premio Nobel de Economía Richard Thaler, para ilustrar el impacto psicológico del denominado efecto anclaje en el comportamiento humano, hace referencia en su libro Nudge a un experimento en el que determinados alumnos, que eran preguntados por la fecha en que Atila saqueó Europa, daban respuestas con más de 300 años de diferencia por el mero hecho de que, anteriormente, hubieran anotado cifras altas o bajas de los últimos tres dígitos de su número de teléfono.

El también premio Nobel de Economía Daniel Kahneman menciona otro inquietante experimento en su libro Thinking Fast and Slow. Jueces alemanes, con una media de más de 50 años de experiencia, estimaron una pena de prisión mayor o menor para una mujer que había sido sorprendida robando, según el número de los dados (3 o 9) que habían sido echados previamente. Los que habían sacado un 9 decidieron que debería ser sentenciada, de media, a 8 meses. Mientras que los que sacaron un 3, la sentenciaron a 5 meses.

El establecimiento de una deuda de referencia o importe a regularizar en cada obligado tributario constituye una práctica extendida por nuestra Administración tributaria que puede pues condicionar el resultado final de cualquier comprobación fiscal, a modo de profecía autocumplida. Fundamentalmente porque una parte de la retribución de nuestros funcionarios públicos depende del importe de la deuda tributaria finalmente cobrada o regularizada, incluidas las sanciones impuestas, y porque la retribución final está ligada a tal deuda de referencia. El importe relativo del incentivo variable ligado a la consecución de objetivos no debería ser un dato relevante. Pequeños incentivos pueden sesgar el comportamiento humano, como han venido evidenciando los más eminentes psicólogos conductuales. Kahneman, por ejemplo, en su artículo Developments in the Measurement of Subjective Well-Being, citaba otro ensayo social en el que se pidió a los participantes que hicieran una copia de una hoja de papel en una fotocopiadora, pero se dispuso que la mitad de ellos encontrara una moneda de diez centavos en la propia fotocopiadora. Esos diez centavos demostraron ser suficientes para marcar una diferencia sustancial en lo satisfechas que las personas decían estar con sus vidas.

En definitiva, el establecimiento de deudas de referencia a recaudar por contribuyente puede llegar a sesgar a los funcionarios públicos, de forma consciente o inconsciente, a la hora de cumplir su obligación de servir con objetividad los intereses generales, por mandato del artículo 103.1 de nuestra Constitución.

La propia definición de perfiles de riesgo de los contribuyentes es un asunto delicado. En un Estado social y democrático de Derecho, el legítimo objetivo de la lucha contra el fraude debe ser adecuadamente ponderado en atención a otros derechos y libertades fundamentales. Al definir categorías de contribuyentes según su nivel de riesgo, la Administración debe garantizar que el método seguido evite arbitrariedades y discriminaciones injustificadas. Si añadimos al efecto anclaje derivado de las deudas de referencia establecidas ex ante, un modelo de perfilación de riesgos que parta fundamentalmente de regularizaciones tributarias históricas efectuadas a determinados contribuyentes, el efecto combinado puede desencadenar un círculo vicioso en el que las deudas exigidas en comprobaciones tributarias acabe recayendo, progresivamente, en un número de empresas cada vez más reducido, a pesar de que cumplan razonablemente con sus obligaciones tributarias. Este riesgo ha venido siendo advertido por Tomasz Mickievicz y por otros académicos.

Cada vez resulta más frecuente el uso de herramientas informáticas para establecer perfiles basados únicamente en el tratamiento automatizado de datos, supuestos en los que deben respetarse los principios de transparencia, proporcionalidad y protección y minimización de datos previstos por el Reglamento de la Unión Europea relativo a la protección de datos personales de las personas físicas.

La Administración tributaria española es un referente internacional en materia de software avanzado dirigido a luchar contra el fraude, y en el que se utiliza inteligencia artificial. No obstante, las fuentes y los tipos de datos utilizados, así como los algoritmos definidos en el modelo para clasificar a los obligados tributarios por su nivel de riesgo, es hoy una caja negra para los ciudadanos. Una caja negra probablemente similar a la del sistema algorítmico «Syri», desarrollado por la Administración holandesa, que definía una escala de riesgos fiscales atribuibles a contribuyentes sobre la base de datos masivos encriptados. El tribunal de distrito de La Haya resolvió el 5 de febrero de 2020 que la normativa reguladora de «Syri» resultaba incompatible con el derecho al respeto de la vida privada y familiar previsto en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Y ello en la medida en que el Gobierno holandés no hizo pública información objetiva y verificable alguna acerca de este sistema algorítmico, que permitiera a los ciudadanos adaptar su conducta adecuadamente. Y porque no se aclaraba qué datos e indicadores de riesgos eran utilizados por «Syri», ni cómo adoptaba decisiones que fueran plausibles.

El pasado 13 de marzo de 2024 el Parlamento de la Unión Europea acordó adoptar una propuesta de Reglamento que contempla normas armonizadas en materia de inteligencia artificial, que resultarán de directa aplicación en los Estados miembros de la Unión Europea. Esta norma establece un estricto escrutinio de sistemas de inteligencia artificial calificados como de alto riesgo debido a su posible perjuicio para nuestros derechos fundamentales, la democracia y el Estado de derecho. En la propuesta de Reglamento se señala que los sistemas de inteligencia artificial inadecuados pueden impedir el derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, así como los derechos de defensa y de presunción de inocencia y el derecho a una buena administración. 

Entre los sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo se incluyen los orientados a predecir la comisión o reiteración de un delito real o potencial mediante la elaboración de perfiles de personas físicas, así como los sistemas orientados a evaluar comportamientos delictivos pasados de personas físicas o grupos, o a elaborar perfiles durante la detección, investigación o el enjuiciamiento de infracciones penales (como los delitos contra la Hacienda Pública). Se exige que los sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo vayan acompañados de la documentación e instrucciones de uso oportunas, y que se incluya información clara y concisa sobre los posibles riesgos para los derechos fundamentales y los riesgos de discriminación para las personas potencialmente afectadas. Podrá solicitarse la adopción de medidas adecuadas para evitar los riesgos correspondientes o para retirar tales sistemas del mercado.

No se considerarán como sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo los destinados a procesos administrativos propios de las autoridades fiscales y aduaneras que lleven a cabo tareas administrativas de análisis de información, de conformidad con la legislación de la Unión para luchar contra el blanqueo de capitales. Los Estados miembros deberán aquí limitarse a facilitar la elaboración de códigos de conducta destinados a fomentar la aplicación voluntaria de los requisitos previstos para los sistemas de inteligencia artificial de alto riesgo. 

Es de esperar que la Administración tributaria española acabe adoptando tales códigos de conducta al definir perfiles de riesgos de obligados tributarios. Si se aspira a fomentar buenas prácticas y comportamientos éticos entre los ciudadanos, con mayor motivo cabe exigir buenas prácticas a las Administraciones públicas que sirven a aquéllos. Por otra parte, de acuerdo con diversos estudios académicos realizados por Olsen, Barkworth y Murphy, o Gomes y Martins, cuando el sistema tributario es percibido como equitativo por los contribuyentes se incrementa la probabilidad de que tanto la moral tributaria colectiva como el cumplimiento tributario voluntario sea alto. El establecimiento de unas reglas del juego claras, transparentes y justas debería redundar en una mayor confianza ciudadana y, por ende, en un aumento de la recaudación tributaria.

Las Administraciones públicas: un laberinto de ineficiencia

En los recovecos de la Administración, se esconde un fenómeno que contrasta con sus principios de actuación que se proclaman en la Constitución y la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público: la ineficiencia. Un funcionamiento desorganizado que no solo consume recursos, sino que también frustra a los empleados públicos y, en última instancia, perjudica a los ciudadanos

El enigma de los órganos administrativos estancos

En el corazón de este laberinto administrativo, donde los diferentes órganos administrativos se multiplican, se esconde un enigma: estos operan como islas aisladas, desconectadas del flujo de conocimiento. Aunque existe comunicación, esta no facilita el reaprovechamiento de la información y en muchos casos se limita a correos electrónicos o reuniones. ¿Acaso hemos vuelto a los tiempos del año 2000? Sí, en ocasiones se usan aplicaciones de mensajería instantánea o de reuniones a distancia, pero la dinámica de trabajo continúa siendo la misma.

Imaginemos a un funcionario público de una subdirección cualquiera que resuelve un problema complejo. Ese conocimiento podría ser valioso para otros, pero queda atrapado en la isla. La falta de interacción y colaboración perpetúa esta desconexión. Este aislamiento conlleva un despilfarro de esfuerzos y una pérdida de conocimiento. Las sinergias, que podrían surgir de compartir buenas prácticas y evitar errores repetidos, se desvanecen en el aire.

Sorprende que, en 2024, cuando un funcionario público se dispone, por ejemplo, a elaborar la convocatoria de una subvención o redactar un convenio, en ocasiones recurra a modelos predeterminados, que sirven a modo de guía mínima, cuando no se limita simplemente a copiar y pegar documentos similares realizados por sus compañeros.

La resistencia al cambio: desafíos y avances en la Administración General del Estado

En lugar de avanzar hacia la innovación, la realidad es que las Administraciones Públicas, salvo excepciones puntuales, parece que continúan ancladas en prácticas arcaicas. La Administración General del Estado (AGE) se asemeja, en numerosas ocasiones, a cientos de PYMES que, con mérito, buscan cumplir con sus responsabilidades en beneficio del ciudadano.

Efectivamente, existen desde hace años los Servicios Comunes, los cuales incluso se mencionan en la Ley 40/2015 de hace ya casi 9 años. Estos facilitan el trabajo en actividades muy concretas como control horario de los empleados públicos, gestión de nóminas, de registro etc. 

Igualmente, la AGE emprende actuaciones como el Servicio de Automatización Inteligente (SAI) cuyo objetivo es mejorar la eficiencia de los servicios y procesos de gestión administrativa mediante el uso de tecnologías de automatización inteligente generando sinergias, reduciendo tiempos de tramitación y ahorrando costes de desarrollo y operación. Este servicio se ofrece a los diversos organismos mediante una plataforma de tecnología RPA (Automatización Robótica de Procesos) que abarca todas las etapas de los proyectos, desde la identificación de procesos hasta su implementación y mantenimiento. Todo ello impulsado por la licitación en 2022 del contrato de prestación de servicios de apoyo para el Centro de Excelencia de la Secretaría General de la Administración Digital encargado de la gestión, desarrollo y operación del SAI.

Por otra parte, existen herramientas destinadas a proporcionar publicidad de los diferentes instrumentos jurídicos que adopta la Administración General del Estado como pueden ser la Base de Datos Nacional de Subvenciones, con sus propias limitaciones o la Plataforma de Contratación del Sector Público que también sirve de mecanismo de comunicación con los licitadores y que en el marco de la Estrategia Nacional de Contratación Pública (ENCP) y el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR) se prevé mejorar.

Sin lugar a duda existe un esfuerzo de la AGE en revertir esta situación a través de diferentes políticas públicas como el Plan de Digitalización de las Administraciones Públicas 2021-2025 o incluso por medio de las inversiones en el marco del PRTR. El componente 11 «Modernización de las Administraciones Públicas», recoge un conjunto de actuaciones en el ámbito de la administración digital.

Entre sus retos se incluye el de la digitalización de la Administración y procesos señalando que «Este componente debe permitir dar un paso más allá en la mejora, maximizando la automatización de la gestión e impulsando la cooperación entre los distintos niveles administrativos mediante la digitalización, liberando con ello a los empleados públicos de tareas de bajo valor añadido, para poder dedicar ese tiempo a actividades de mayor valor añadido, desarrollar mejores políticas y prestar un mejor servicio a la ciudadanía.» 

Y entre sus objetivos el 161 «Adjudicación de proyectos de apoyo a la transformación digital de la Administración General del Estado» que comprende la publicación en el BOE o en la Plataforma de Contratación Pública de la adjudicación de al menos 960 millones de euros en proyectos que abarquen los siguientes ámbitos: Transformación digital en términos de proactividad, movilidad, experiencia del usuario; transformación digital en términos de automatización y Administración Pública centrada en los datos; transformación digital en términos de infraestructuras físicas y lógicas y programas informáticos; transformación digital en términos de ciberseguridad.

Sin embargo, la realidad es que, a pesar de estos esfuerzos, a la fecha actual, en el trabajo diario de la AGE, aún persisten métodos más propios de una pequeña empresa al momento de elaborar diversos documentos requeridos para las distintas actuaciones (tales como convenios, pliegos de contratos, convocatorias de subvenciones, entre otros).

En plena era digital, resulta desconcertante persistir en el uso de procedimientos y herramientas obsoletas, lo cual conduce a la repetición de tareas en distintas unidades una y otra vez, desperdiciando así recursos y conocimientos valiosos. 

La resistencia al cambio y la falta de visión estratégica en el pasado ha mantenido esta situación de ineficiencia, mientras las promesas eternas de transformación de las Administraciones Públicas, de momento, al menos, se han desvanecido con el tiempo. 

La llave para desbloquear el laberinto

Para desentrañar este enigma, se necesita construir mecanismos para compartir y usar la información de una manera eficiente. Y uno de los cimientos fundamentales es la creación de repositorios de conocimiento. ¿Qué implica esto?

La creación de espacios dinámicos y actualizados de la diferente documentación generada por la Administración.

Y esta clave podría residir en el desarrollo de un data lakehouse. Una arquitectura de datos que crea una plataforma mediante la combinación de los beneficios clave de los data lakes (grandes repositorios de datos sin procesar en su forma original) y los almacenes de datos (conjuntos organizados de datos estructurados).

Estas tecnologías son cruciales en proyectos que involucran conjuntos enormes de datos flexibles facilitando la identificación de patrones y relaciones difíciles de detectar.

Aquí es donde la Inteligencia Artificial (IA) revela su potencial transformador. Su introducción no solo representa una oportunidad única, sino también un catalizador para la eficiencia y la innovación. La IA posibilita el desarrollo de un sistema de data lakehouse capaz de aprender de experiencias previas y optimizar el uso de los datos disponibles.

Por ejemplo, cuando un funcionario público se embarque en la elaboración del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares de un contrato administrativo, podrá hacer uso de este data lakehouse y la IA como asistentes. Estos recursos le proporcionarán apoyo durante todo el proceso, basándose en actuaciones similares anteriores e incluso extrayendo información relevante de resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y jurisprudencia aplicable. Este avance tecnológico permite una mayor eficiencia y precisión en las tareas administrativas, ofreciendo un enfoque más informado y ágil para la gestión y toma de decisiones.

A modo ilustrativo, también en el contexto del PRTR, específicamente en su componente 18, “Renovación y Ampliación de las Capacidades del Sistema Nacional de Salud”, la AGE colaborará estrechamente con las Comunidades Autónomas para establecer un repositorio centralizado de datos (Data Lake sanitario) en el ámbito de la salud. Este repositorio integrará información proveniente de los distintos sistemas de información sanitaria existentes, facilitando así el análisis y procesamiento exhaustivo de datos empleando algoritmos de inteligencia artificial. Como resultado, se espera una capacidad de respuesta en tiempo real que permita mejorar el diagnóstico y tratamiento, identificar factores de riesgo, analizar tendencias, detectar patrones, prever situaciones de riesgo sanitario y planificar recursos para su atención. La Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial es la responsable del proyecto y se llevará a cabo en colaboración con el Ministerio de Sanidad.

En cualquier caso, aunque la tecnología juega un papel crucial, la verdadera clave para desentrañar este complejo laberinto no reside únicamente en ella, sino en un cambio más profundo de mentalidad y enfoque. Se requiere fomentar la colaboración, derribar barreras y promover una cultura de intercambio de conocimientos. Es esencial que los empleados públicos se conviertan en agentes activos en esta transformación, asumiendo un papel principal en la implementación de soluciones innovadoras.

Una buena señal es el Real Decreto 210/2024, por el que se establece la estructura orgánica básica del recién creado Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública en el que se determina que la Secretaría General de Administración Digital estará bajo la dependencia de la Secretaría de Estado de Función Pública. La tecnología y la administración de los recursos humanos de la Administración deben ir de la mano.

Asimismo, el reciente documento marco «Consenso por una Administración Abierta», destaca que hay que «Preparar a las administraciones públicas para obtener el pleno potencial de la IA generativa a partir de la estructuración y ordenación de datos, la definición de un modelo de gobernanza orientado a generar sinergias».

Es momento de abandonar este laberinto y construir una Administración más eficiente, transparente y orientada al ciudadano, donde la tecnología y el compromiso humano se combinen para alcanzar un servicio público de calidad. La ineficiencia no es inevitable.

La irrelevancia de las instituciones

En España se habla desde hace mucho tiempo del declive institucional. En fechas recientes, Rafael Jiménez Asensio ha publicado un libro dedicado a las Instituciones rotas que refleja de manera breve, pero clara y contundente, algunas de las razones de ese declive institucional que llega hasta nuestros días. Sin duda, es una lectura de sumo interés.

Muchas de las preocupaciones que tenemos como ciudadanos se deben al deterioro de nuestro entramado institucional y a los ataques a la separación de poderes, como se ha puesto de manifiesto en este prestigioso blog. La relevancia de la lucha por el derecho que encarna la Fundación Hay Derecho se pone de manifiesto cuando el Tribunal Supremo, precisamente atendiendo a la ejecutoria de la Fundación, le reconoce en un hito histórico la legitimación en el recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto de nombramiento de la anterior Presidencia del Consejo de Estado con el resultado ya conocido para los lectores de este blog.

El ataque institucional también tiene lugar cuando personas sin la más mínima cualificación alcanzan no ya puestos políticos, para los que esa cualificación no se exige y depende de la libre voluntad de los ciudadanos libres e iguales en derechos, sino puestos técnicos para los que se presume la posesión de la cualificación que habría de ser acreditada ante las instancias competentes. Quizá que se produzca el acceso a determinados puestos directivos en empresas públicas por personas carentes de la formación adecuada, es por lo que desde hace tiempo se fantasea con la supresión del sistema de oposiciones como filtro de acceso a la Función Pública, basada en los principios constitucionales de mérito y capacidad.

Pero el deterioro institucional no se produce solamente en la esfera política y pública, en el sentido del entramado de los órganos constitucionales y las administraciones territoriales y entidades públicas a ellas vinculadas, sino también en tantos otros ámbitos de nuestra organización como comunidad política y como sociedad.

Un ejemplo reciente que puede pasar inadvertido para el común de los ciudadanos pero que no debería pasar desapercibido para la comunidad jurídica, es la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 de febrero de 2024, recurso 9/2019, por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Abogados de Vigo de 5 de marzo de 2019 por el cual se acordó imponer a una abogada una sanción de suspensión de un mes en el ejercicio de la abogacía como autora de una infracción grave del artículo 85.a) de los Estatutos Generales de la Abogacía Española, así como frente al acuerdo del mismo órgano de 2 de septiembre siguiente, que rechazó el requerimiento previo de anulación realizado por la CNMC, anulando los acuerdos colegiales.

En un alegato procesal que la Sala rechaza y que la doctrina cualificada califica de esperpéntico, el Colegio de Abogados de Vigo trató de «atraer» al recurso ante la Audiencia Nacional al Consejo General de la Abogacía, invocando como excepción procesal el litisconsorcio pasivo necesario, extraño a la jurisdicción contencioso-administrativa. El repaso de la Sala al Colegio de Abogados es digno de ser leído.

Pero lo llamativo no es solo ese intento desesperado sino, sobre todo, que pone de manifiesto que el Consejo de la Abogacía ni estaba ni se le esperaba en un pleito sobre la aplicación a la organización colegial de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado, asunto de indudable trascendencia para la actual conformación normativa y operativa de los colegios profesionales en España.

Lo que se dilucidaba en dicho pleito era si la obligación de correspondencia entre el Colegio de la Abogacía de primera incorporación a la profesión y el lugar de ubicación del despacho profesional, conforme a la regla del artículo 3.3 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios profesionales, ha de mantenerse a lo largo de la vida profesional y, por ello, en los sucesivos cambios de domicilio profesional que puedan producirse, de modo que el cambio de ubicación del despacho implica la del Colegio de residencia, con los consiguientes desembolsos económicos.

La cuestión no es baladí. De mantenerse en nuestro ordenamiento la solución adoptada de la CNMC confirmada por la Audiencia Nacional – porque la Sala Tercera del Tribunal Supremo no admite o no estima el presumible recurso de casación del Colegio de Vigo – se ven potencialmente afectados, entre otros, los artículos del Estatuto general de la Abogacía Española, aprobado por el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, relacionados con las clases de colegiados, los deberes de los colegiados, las cuotas que han de abonar y el régimen sancionador.

El impacto descrito, a buen entendedor, hubiera merecido un poco más de atención por parte de la institución que culmina la organización profesional de la Abogacía. Las consecuencias para ésta y el resto de organizaciones profesionales del indicado fallo son difíciles de calibrar en el momento actual. Pero no parece que las preocupaciones corporativas hayan estado bien encaminadas en los últimos años.

Aspectos constitucionales sobre la desregulación del arrendamiento de viviendas en Argentina

1. El derecho constitucional a la vivienda digna y un decreto de emergencia que deroga una ley

Al igual que la mayoría de los países, Argentina sufre desde hace años un grave problema de vivienda, habiéndose dictado diversas medidas para paliarlo en la línea de las que ahora se han aprobado en España. Basten estas líneas para reflejar la experiencia argentina en esta materia tan sensible.

Adelanto ya que se acaba de aprobar el Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 que ha derogado una de las leyes más cuestionadas de los últimos tiempos en la República Argentina: la ley de arrendamiento urbano. Y lo ha hecho precisamente por la emergencia en el sector arrendaticio urbano provocada por la casi total ausencia de oferta en el mercado de alquileres. La gravedad de la situación era tal que una de las primeras medidas del Poder Ejecutivo nacional del Gobierno asumido en diciembre de 2023 tiende a liberarlo y desregular las previsiones.

Se debe destacar que esta modificación no ha sido aislada, sino que se encuentra dentro de un conjunto de reformas que apuntan a la recuperación del principio de autonomía de la voluntad que, en términos de derecho constitucional, se traduce en la libertad de contratación.

Por otro lado, también merece subrayarse el hecho que la Constitución nacional argentina reconoce en derecho constitucional a la vivienda digna, conforme la literalidad de su artículo 14 bis. En esta línea, la jurisprudencia del máximo tribunal judicial argentino –particularmente en el precedente C. Q. c./ GCBA de abril de 2012- lo caracterizó como un derecho fundamental operativo y plenamente exigible, dado que «los derechos fundamentales que consagran obligaciones de hacer a cargo del Estado con operatividad derivada están sujetos al control de razonabilidad por parte del Poder Judicial».

Dicho esto, y para explicar la reciente transformación, veamos primeramente el panorama previo a este evento, para continuar seguidamente con las reformas que propicia y finalmente aproximar algunas conclusiones que se avizoran.

 

2. El panorama del mercado de arrendamiento urbano en Argentina

En el año 2020 y previo a la pandemia Covid19, el mercado de alquileres sufrió una importante paralización como consecuencia de la modificación de la ley de arrendamiento urbano y la inclusión de mayores exigencias para su contratación. Dentro de ellas se destacaron la ampliación del plazo mínimo arrendaticio y la restricción de exigencias que los arrendadores podían exigir a los arrendatarios.

Ante esto, el impacto en el derecho constitucional al acceso a la vivienda reconocido en el artículo 14 bis de la Constitución nacional argentina fue notorio, y conforme las estadísticas oficiales (Instituto Nacional de Estadísticas y Censos INDEC, índice de vivienda, Argentina repertorios 2020 a 2023) tuvo su punto más álgido hacia fines de 2023, donde se relevó una casi total ausencia de oferta de viviendas en el mercado de alquiler.

Veamos alguna de las previsiones que contenía la norma recientemente derogada:

En primer lugar, la anterior ley había ampliado el plazo mínimo de 2 a 3 años para los contratos de alquiler de inmueble cualquiera a sea su destino habitacional o comercial. 

La consecuencia de esto pesaba en perjuicio del arrendador, ya que si las partes hubieran establecido un plazo contractual menor –incluso por pedido o en beneficio del propio arrendatario-, éste se lo consideraría celebrado por el plazo mínimo legal.

En segundo lugar, la norma había ampliado la opción del sistema de fianzas y garantías en beneficio del arrendatario. En otras palabras, a propuesta del arrendatario, el arrendador estaba obligado a: 

  1. no exigir el pago de alquiler anticipado de más de un mes de arrendamiento;
  2. reintegrar las sumas de dinero dadas en depósito al momento de restituir el inmueble, con los respectivos intereses;
  3. abstenerse a exigir la firma de pagarés u otros documentos que eventualmente afiancen la locación.
  4. aceptar como garantía: avalista propietario de inmueble, aval bancario, seguro de caución, garantía de fianza o fiador solidario o garantía personal del locatario.

Las consecuencias de esta restricción legal en términos de fianza de los contratos de arrendamiento, sumada a las demoras de los juicios de desahucios por impagos, impactaron en una retracción de la oferta locativa

El panorama se agravó hacia el mes de marzo de 2020 con el dictado de normativa de emergencia sanitaria como consecuencia de la pandemia Covid19. Mediante el decreto 320/20, el Poder Ejecutivo nacional suspendió los desahucios, prorrogó los contratos y congeló los valores locativos, con aplazamientos sucesivos hasta el mismo mes del 2021. 

Señalemos que las estadísticas oficiales de la República Argentina informaron una inflación anual del 37% para el año 2020 y 51% para el siguiente, por lo que la pérdida del valor adquisitivo de la renta de alquiler y su impacto en la parte arrendadora fue un elemento determinante para explicar el fenómeno descrito.

En tercer lugar, la ley derogada habilitaba a que el arrendatario pueda realizar las reparaciones urgentes cumplidas 24 horas de notificación al arrendador, a costa de él y deducible de los cánones locativos, a la vez que admitía que el arrendatario pudiera rescindir el contrato con anterioridad al cumplimiento del plazo pactado, reduciendo la cuantía del pago indemnizatorio fijado por la propia ley.

Finalmente, y en cuarto lugar –relevante en economías inflacionarias-, la ley derogada fijaba la prohibición de reajuste contractual de la renta arrendaticia, y la estipulaba de forma anual mediante la aplicación de un índice elaborado y publicado mensualmente por el Banco Central de la República Argentina. 

Sobre esto, los datos estadísticos subrayaron que este índice se encontró por debajo de la inflación real durante la totalidad de la vigencia de la citada ley 27.551.

Como se puede comprobar, se implantaron medidas proteccionistas que desequilibraban las posiciones de las partes restringiendo la libertad contractual y limitando los derechos de los arrendadores. 

Esta regulación ocasionó la emergencia habitacional urbana bloqueándose la oferta en mercado del alquiler y ante esto, estando el Congreso de la nación en receso, el Poder Ejecutivo nacional intervino el sector. 

Expliquemos algunas de las consideraciones que pueden ser trazadas.

 

3. El nuevo escenario contractual de arrendamiento urbano en Argentina

Con fue anticipado, el artículo 249 del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 derogó la ley 27.551 –modificada por la ley 27.737- que desde el año 2020 había modificado el Código Civil y Comercial y que en su versión anterior permitía la libre contratación de los arrendamientos de inmuebles destinados a vivienda urbana.

La nueva norma vuelve a la versión contractual clásica que prevalece la autonomía de la voluntad y permite a las partes pactar conforme sus necesidades. 

Garantiza, sin embargo, pautas mínimas de acceso a la vivienda por parte de la parte arrendataria orientadas a evitar abusos en la celebración del negocio contractual, exteriorizando el ejercicio del derecho constitucional a la vivienda digna.

En otras palabras, las partes pueden contratar el plazo, precio y condiciones que crean convenientes, pactando incluso en la moneda y con las modalidades que prefieran.

Por todo esto, la derogación de la ley por medio del Decreto de Necesidad y Urgencia 70/2023 del mes de diciembre pasado se augura con expectativa en términos de la recomposición del mercado arrendaticio y de la satisfacción de derecho de acceso a la vivienda y libertad contractual.

Este decreto, conforme las exigencias constitucionales (artículo 99 inciso 3), deberá aún superar el test de control político por parte del Congreso de la nación argentino que reinicia su actividad ordinaria en el mes de marzo conforme lo establece su Constitución nacional.

El futuro del derecho de acceso a la vivienda está abierto, y por el momento es promisorio.

Juego político vs. respeto institucional

Las instituciones garantizan la estabilidad de las democracias. Solo si la gran mayoría de la población confía en que las instituciones del Estado son «reflexivas e imparciales» (Pierre Rosanvallon) estarán dispuestos a obedecer las reglas que establezcan el Parlamento y el Gobierno. Para que una sociedad funcione, el poder político tiene que respetar esta neutralidad y profesionalidad de las instituciones. 

Los partidos políticos llevan años en España tratando de destruir esa imparcialidad a través de la ocupación de las instituciones por personas afectas. Como señala Jiménez Asensio en su libro Instituciones rotas, la ocupación guiada por el partidismo y el clientelismo se extiende no sólo a las instituciones representativas y gubernamentales, que es su espacio natural de despliegue, sino a los altos cargos judiciales y fiscales y de organismos independientes de control. Como si eso no fuera suficiente para su desprestigio, asistimos cada vez más a su instrumentalización en la lucha política, que es de lo que hablamos hoy.

En esa carrera descendente a la que no vemos fondo, señalamos dos ejemplos recientes. 

El primero es muy conocido. Se trata del comunicado de la Fiscalía de Madrid sobre las comunicaciones entre el abogado de Alberto Gonzalez (pareja de Ayuso) y el fiscal del caso, que incluía la cronología de las conversaciones e incluso textos entrecomillados. Esto ha provocado la reacción del Consejo General de la Abogacía en defensa del respeto del secreto de las comunicaciones, e incluso una denuncia del Colegio de Abogados de Madrid contra el Ministerio Fiscal por revelación de secretos. Las explicaciones ofrecidas por el fiscal General del Estado, que se ampara en que no se había publicado completa la concreta propuesta de conformidad, parecen más bien confirmar lo incorrecto de publicar parcialmente esas negociaciones. El problema es que no parece un error del Gabinete de prensa de la fiscalía, sino más bien que se utiliza la Fiscalía para la lucha política, en un momento en que interesa que en los medios se hable de la pareja de Ayuso, cuando colea el lamentable caso Koldo. La desafortunada intervención de la Ministra de Hacienda sobre el mismo tema, haciendo referencia a unas noticias que en realidad no se habían publicado aún, parece confirmar esta sospecha de utilización de las instituciones para crear noticias con finalidad política. El daño que esto supone para la confianza en instituciones básicas es enorme. En el caso de la Fiscalía, que tiene encomendada la defensa de la legalidad, la gravedad es extrema.

En el segundo caso, UGT pedía el cese inmediato de un Abogado del Estado por hacer su trabajo, es decir, defender al Estado. Tanto UGT como Yolanda Diaz consideran que es una «interferencia» que el Abogado del Estado, Agente del Reino de España ante el Comité Europeo de Derechos Sociales (órgano del Consejo de Europa), haya pedido la recusación de un miembro del Comité que ha de resolver la reclamación de UGT. Este sindicato considera que la indemnización por despido en España es incompatible con la Carta Social revisada en 2021, por ser automática en su cálculo. Los abogados del Estado pidieron, como se hace ante cualquier órgano judicial o parajudicial que resuelve controversias, que apartasen de conocer este caso a una persona que había mostrado públicamente su posición sobre la materia que se dirime ahora ante el Comité, antes de su nombramiento. El derecho fundamental de defensa consagrado en el artículo 24 de la CE incluye el derecho a un juez imparcial, y por eso la institución de la recusación es algo conocido y habitual. Nada extraño, por lo que la «interferencia» sería más bien las de UGT y la Vicepresidenta acusando a un funcionario por cumplir su función. De hecho, de lo que ha avanzado El País antes de que la resolución se haga pública, la recusacion fue aceptada por el Comité. 

Es perfectamente lícito que UGT defienda que la legislación española no cumple los estándares europeos, y es posible que su reclamación sea aceptada (El País también ha avanzado que así ha sido). Lo que no es lógico es que consideren una interferencia que el Estado utilice los medios ordinarios de defensa. Y lo que es inadmisible es que se pida el cese de un funcionario por hacer su trabajo. Más grave aún es que en la nota de prensa UGT acuse implícitamente al funcionario (con nombre y apellido) de defender intereses políticos porque fue nombrado para ese puesto (que es técnico, no político) por el PP. Parece que queremos volver a épocas pasadas, retratadas magistralmente por Galdós en la novela Miau, cuando todos los funcionarios cambiaban con cada Gobierno. Quizás les parecen pocos los puestos que ahora reparte la partitocracia y quieran extenderlos a funcionarios, con esa concepción patrimonial del poder que también ha denunciado Jiménez Asensio (gran especialista en Galdós, por cierto). 

Probablemente sea todo un juego para los medios. La resolución del Comité es meramente consultiva, es decir que no afecta a la legislación. Si UGT (sindicato del PSOE) y Sumar (su socio de Gobierno) querían cambiar la norma sobre indemnizaciones por despido, deberían pedir que el PSOE y sus socios la modifiquen. Pero en lugar de que cada cual asuma su responsabilidad, mejor echar la culpa al PP, atacando a un funcionario que no ha hecho más que seguir las instrucciones del Gobierno de defender al Estado. 

Este tipo de actuaciones son un paso más en la demolición del Estado de Derecho. Revelan la convicción de que el fin justifica los medios, y en concreto que no importa instrumentalizar a las instituciones ni atacar la profesionalidad e independencia de la administración si sirve para la lucha política. Recordemos que estas instituciones nos protegen a todos, y que si hoy, porque gobiernan «los nuestros», permitimos que se conviertan en meros instrumentos del poder, mañana quedaremos indefensos cuando gobiernen «los otros». 

La estructura y el funcionamiento de las instituciones deben ser democráticos excepto en el Ministerio Fiscal

En relación con lo sucedido el pasado jueves 29 de febrero de 2024, cuando se conoció el Auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, aprobado por unanimidad, que no sigue el criterio mantenido por la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo (quien sustituye en los casos previstos legalmente al Fiscal General del Estado) y que se ha separado del criterio mayoritario de la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo (once a cuatro) conviene meditar en cómo deben fijarse los criterios del Ministerio Público. Es conveniente recordar que la propia Constitución española (CE), en su artículo 124.2 señala: «El Ministerio Fiscal ejerce sus funciones por medio de órganos propios conforme a los principios de unidad de actuación y dependencia jerárquica y con sujeción, en todo caso, a los de legalidad e imparcialidad». Copiando a la propia constitución se repite la fórmula en el artículo 2 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF).

En este sentido resulta conveniente señalar que el principio de unidad de actuación debe entenderse vinculado, servilmente, al de seguridad jurídica que garantiza el artículo 9.3 de la CE. Es decir, que al ciudadano se le ha de garantizar que la ley va a ser interpretada y aplicada, por los integrantes del Ministerio Fiscal, de la misma forma y en todo el territorio nacional. Para alcanzar esta unidad de actuación el Ministerio Público cuenta con herramientas muy útiles como son las Circulares, las Instrucciones y las Consultas emanada de la propia FGE elaboradas por la Secretaría Técnica y sometidas al dictamen de la Junta de Fiscales de Sala. La calidad técnica de estos instrumentos son sobradamente conocida. Pero no sólo se consigue la unidad de actuación mediante la utilización de estos documentos (de obligado cumplimiento por todos los integrantes de la Carrera Fiscal) sino que el artículo 24 del EOMF señala a los acuerdos adoptados en Juntas de Fiscales como otro instrumento para conseguir la unidad de actuación del Ministerio Fiscal. Este artículo, en su apartado 1 dice: «Para mantener la unidad de criterios, estudiar los asuntos de especial trascendencia o complejidad o fijar posiciones respecto a temas relativos a su función, cada Fiscalía celebrará periódicamente juntas de todos sus componentes. A las Juntas de las Fiscalías especiales podrán ser convocados sus Fiscales Delegados. Los acuerdos de la mayoría tendrán carácter de informe, prevaleciendo después del libre debate el criterio del Fiscal Jefe. Sin embargo, si esta opinión fuese contraria a la manifestada por la mayoría de los asistentes, deberá someter ambas a su superior jerárquico. Hasta que se produzca el acuerdo del superior jerárquico, de requerirlo el tema debatido, el criterio del Fiscal Jefe gozará de ejecutividad en los extremos estrictamente necesario».

El inciso segundo de este artículo es el que merece una reflexión pausada. Estamos en el ámbito de conseguir la unidad de actuación del Ministerio Fiscal y, en esa función, el EOMF de 1981 se decanta por otorgar prevalencia a la posición del Fiscal Jefe frente al criterio manifestado por la mayoría de integrantes de la Junta de Fiscales, cuyo valor lo relega a mero informe. Si mantenemos que el criterio de unidad de actuación está al servicio de la seguridad jurídica (artículo 9.3 CE) cabría preguntarse qué garantía tiene el ciudadano de que el criterio de una sola persona, fiscal jefe, sea más acertado – jurídicamente – que el mantenido por la mayoría de integrantes de esa Junta de Fiscales. 

Esto es lo que ha pasado con la exposición razonada que el Juez de Instrucción de la Audiencia Nacional ha elevado a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el conocido como caso Tsunami democrático y la presunta implicación del Sr. Puigdemont. Después de recibirla, la Sala la ha remitido para informe al Ministerio Fiscal. Se ha convocado y reunido la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo, han votado y el resultado ha sido de 11 a 4 entendiendo que, de la exposición razonada, se desprendían elementos suficientes para considerar los hechos encuadrables en delito de terrorismo así como para considerar que hay indicios de participación de la persona aforada. No obstante como uno de los dos Jefes de la Sección del Tribunal Supremo discrepaba del criterio mayoritario, haciendo uso del inciso segundo del artículo 24.1 EOMF, ya citado, el dictamen que el Ministerio Fiscal debe remitir a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, se ha trasladado al superior jerárquico del Fiscal de Sala Jefe de la Sección Penal. Tal responsabilidad, como todo el mundo conoce, ha recaído en la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo que, a mi juicio, no es el superior jerárquico del Fiscal de Sala Jefe de la Sección Penal del Tribunal Supremo. En efecto, el artículo 17 del EOMF señala las funciones del Teniente Fiscal del Tribunal Supremo y entre ellas no está la de ostentar la Jefatura de los Fiscales de Sala Jefes de las distintas secciones del Tribunal Supremo. Sólo en el caso de delegación del FGE podríamos entender que la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo ha actuado como superior jerárquico del Fiscal de Sala Jefe del Tribunal Supremo discrepante con el criterio de la mayoría de la Junta de Fiscales. Dicho de otro modo, en este caso, la discrepancia del Jefe con el criterio mayoritario de la Junta de Fiscales sólo lo podría haber resuelto el FGE como Jefe último de toda la institución, como señala el artículo 22 del EOMF.

Por tanto, con ocasión de lo que ha pasado, habiéndose constatado que el criterio de la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo era el correcto, habiendo sido revalidado por el Auto de 29 de febrero de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (reitero que por unanimidad) parece conveniente revisar el mencionado artículo 24 del EOMF a la luz de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la regulación establecida para los órganos colegiados en la Ley 40/2015 de 1 de octubre de régimen jurídico del sector público. La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 14 de noviembre de 2018 señala, entre otras cuestiones: «El carácter democrático de la Constitución requiere no sólo una organización constituida a partir del principio democrático como legitimador originario en la emanación de la Norma Fundamental, sino también la propia ordenación del Estado constitucional desde el principio democrático, de tal suerte que quede garantizada la libertad del soberano y sea efectivo el control del poder (…). El sometimiento de todos a la Constitución es «otra forma de sumisión a la voluntad popular, expresada esta vez como poder constituyente» [SSTC 108/1986, de 29 de julio, FJ 18, y 238/2012, de 13 de diciembre, FJ 6 b)]. En el Estado constitucional, el principio democrático no puede desvincularse de la primacía incondicional de la Constitución, que, como afirmó este Tribunal en la STC 42/2014, FJ 4 c), «requiere que toda decisión del poder quede, sin excepción, sujeta a la Constitución, sin que existan, para el poder público, espacios libres de la Constitución o ámbitos de inmunidad frente a ella» [STC 259/2015, FJ 4 b)». 

La propia Constitución señala en los artículos 6, 36 y 52 que los partidos políticos, los Colegios Profesionales y los Organismos Profesionales, respectivamente, en cuanto a su estructura y funcionamiento deberán ser democráticos. El artículo 1 de la Constitución señala que «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho». No parece que quepa ninguna duda que el principio de actuación democrático es un principio constitucional que es ineludible y que, por tanto, debe obligar a una revisión del funcionamiento del Ministerio Fiscal para que éste no quede fuera de lo imperativamente establecido por nuestra Carta Magna. 

Es más, la regulación de la formación de la voluntad de los órganos colegiado en el ámbito de la Administración y de los poderes públicos, viene recogido en los artículos 15 a 24 de la señalada Ley 40/2025 de 1 de octubre y, de forma expresa, en el artículo 17.5 señala que los acuerdos se adoptaran por mayoría, sin paliativos y sin que pueda prevalecer el criterio del Presidente del órgano.

Conviene señalar que, la seguridad jurídica, en el ámbito judicial, se consigue a través de los recursos, teniendo como función el Tribunal Supremo unificar la doctrina imponiéndose su criterio al de los órganos inferiores. Pues bien, en el ámbito penal, la Sala Segunda dicta Acuerdos no jurisdiccionales que, posteriormente, son recogidos por sentencias de esa Sala. Dichos acuerdos se adoptan por mayoría, sin que su Presidente pueda imponer su criterio al mayoritario del órgano. Las sentencia, en los órganos colegiados, se dictan por mayoría de sus miembros, facultando a la minoría la posibilidad de emitir voto particular. En los órganos jurisdiccionales con miembros pares (Tribunal Constitucional), caso de producirse empate, el Presidente tiene voto de calidad para deshacer el resultado. 

La estructura jerárquica del Ministerio Fiscal no es óbice para avanzar logrando un funcionamiento democrático de los órganos colegiados del Ministerio Público, encuadrándolo dentro del marco constitucional y, además, homologándolo al funcionamiento de los órganos colegiados del ámbito del sector público. Lo contrario, el mantenimiento del ordeno y mando, se ha revelado como método que no garantiza el acierto jurídico de la decisión adoptada por el Ministerio Fiscal. Al contrario, esta forma de actuar nos ha llevado a un dictamen no seguido por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que lo ha rechazado por unanimidad.

El Fiscal General del Estado: Rey Sol

La configuración del FGE en el EOMF artículo 22 y concordantes lo sitúa a la cúspide del Ministerio Fiscal, al que representa en todo el territorio nacional y dirige, pudiendo dar órdenes generales y concretas en todo tipo de asuntos y a cualquier Fiscal. Lo importante de esta función y su relevancia ha dado lugar a que el FGE sea, me atrevo a decir, el órgano mejor asesorado que existe en nuestra organización de cargos públicos. En efecto, el FGE cuenta con el asesoramiento interno, con la Secretaría Técnica, que la configura él mismo con la elección de los fiscales que considera más adecuados. Su función esencial es preparar las Circulares y Consultas de la Fiscalía General del Estado, así como, los estudios que le solicite el FGE. Cuenta, además, con la Unidad de Apoyo, dentro de la FGE y, en materia orgánica, con la Inspección Fiscal. 

Además, en la Fiscalía, se constituyen dos órganos colegiados para asesorar al FGE: el Consejo Fiscal (lo preside el FGE, lo componen, además, el/la Teniente Fiscal del Tribunal Supremo; el/la Fiscal Jefe de la Inspección y 9 Fiscales elegidos por sufragio directo por todos los Fiscales en activo), y la Junta de Fiscales de Sala, que igualmente es presidida por el FGE y la componen todos los Fiscales de Sala. 

Pues bien, a pesar de todo este asesoramiento, el FGE no tiene contrapeso alguno, contraviniendo el diseño democrático de las instituciones del Estado Social y Democrático de Derecho, como se señala en la sentencia, antes citada, del Pleno del TC, «[e]l carácter democrático de la Constitución requiere no sólo una organización constituida a partir del principio democrático como legitimador originario en la emanación de la Norma Fundamental, sino también la propia ordenación del Estado constitucional desde el principio democrático, de tal suerte que quede garantizada la libertad del soberano y sea efectivo el control del poder». 

Es decir, lo preceptivo, para el FGE, es someter a deliberación e incluso a votación, las materias que son competencia del Consejo Fiscal o de la Junta de Fiscales pero, una vez cumplido el trámite, lo decido por la mayoría no pasa de tener mero carácter de informe pudiendo, el FGE, adoptar la decisión que considere oportuna (pudiendo apartarse del criterio mayoritario). Por tanto, este comportamiento del FGE arrastra a toda la institución a niveles de extraordinaria excelencia jurídica o, como ha pasado en el caso resuelto por el Auto del Tribunal Supremo de 29 de febrero, lo degrada a un nivel, hasta ahora, no visto, al haber sido desautorizado, por unanimidad, por la Sala Segunda. Desde mi punto de vista, la ausencia de control o contrapeso en la Magistratura del FGE no se adecúa a la Constitución. El principio de dependencia jerárquica no es obstáculo para que la formación del criterio que debe mantener el Ministerio Fiscal, como institución, se realice con aplicación del principio democrático, con sometimiento, cuando se convoca y se oye a los órganos colegiados, al criterio de la mayoría. En el caso que ha provocado este artículo se ha acreditado, de forma palmaria, que el criterio jurídico acertado era el de la mayoría que votó en la Junta de Fiscales del Tribunal Supremo. Precisamente porque esta actuación del FGE no será la única que puede producirse en casos relevante, sobre todo cuando esté interesado de forma expresa o presunta el Gobierno, es necesaria una reflexión sobre el proceso para conseguir la unidad de actuación del Ministerio Fiscal que, como principio, debe seguir el criterio de la mayoría, el criterio democrático.