¡Flash Derecho! Nombramientos: crónica de una decepción anunciada

Hace unas semanas los editores del blog publicábamos un editorial en el que poníamos de manifiesto la poca credibilidad que los partidos mayoritarios en relación a sus promesas sobre el control de las instituciones, a la vista de su trayectoria. El PSOE fue pionero en la politización del CGPJ, pero el PP no le quedó a la zaga y, en cuanto le tocó el turno, se apresuró a desdecirse de sus promesas, aventadas antes con alharaca y estrépito.

La tensión de los últimos tiempos entre ambos partidos sobre si procedía reforma o renovación en el CGPJ, parecía –parecía, digo- encaminarnos hacia una ventana de oportunidad para la vuelta a una independencia del CGPJ perdida. La presión europea y del propio colectivo judicial y de una parte de la sociedad civil  hacía vislumbrar una posibilidad. Aunque en ese editorial ya decíamos: “Si hemos de atenernos a la historia particular de este tema, no resulta descabellado pensar que el PP no quiere perder la mayoría que tiene ahora y dificulta en la medida de lo posible cualquiera cambio a la espera de alcanzar el poder, momento en el que puede procrastinar lo que ahora ve tan necesario”.

No nos equivocamos: la estrategia de despolitizar las instituciones era, según parece, a más largo plazo. Repentinamente se ha precipitado un pacto que abarca relevos en el Tribunal Constitucional, el Defensor del Pueblo, la Agencia de Protección de Datos y el Tribunal de Cuentas. Y todos los nombramientos de un cariz absolutamente político, en su peor versión, esa que esconde su politización en una supuesta capacidad técnica. Hoy en El Mundo se dice de Ramón Sáez, nombrado para el Constitucional que las opiniones sobre él se resumen en dos: “que tienen una altísima categoría jurídica y que a menudo sus resoluciones rezuman una fortísima ideológica”. De Espejel (escribí de ella con motivo de la recusación en el caso Gürtel), también nombrada para el Constitucional, y de cuya capacidad y buena fe tampoco dudo, sólo se puede decir que es un buen ejemplo de quienes han comprendido que la única forma de ascender en la hoy en la Judicatura es seguir el cursus honorum de la política: que te nombre un partido para el CGPJ, que éste te nombre a su vez para un cargo relevante y de poder en la Judicatura y de ahí se ascienda a las alturas. Perfecto Andrés Ibáñez, magistrado del Supremo, hablaba del «gusanillo» que la dinámica de la promoción inoculan al juez, empujándole a la subalternidad y minando su capacidad de autonomía en el juicio, de tal modo que ni siquiera él se da cuenta porque las «indicaciones o sugerencias» -cuya existencia se rechaza airadamente- en realidad ya están impresas en el mismo complejo organizativo y su dinámica, por lo que preactúan a la política de nombramientos, haciendo innecesarias las ordenes explícitas. De Enrique Arnaldo e Inmaculada Montalbán, puedo decir poco, salvo que su curriculum parece de la misma naturaleza.

En definitiva, si esa alta pericia va a servir no para aplicar correctamente la ley sino para hacer una justicia material definida por una corriente ideológica concreta, quizá es preferible convertir al Constitucional en una tercera Cámara, tras el Congreso y Senado, votada por el pueblo Soberano, como decía esta mañana Torreblanca en la televisión. Esto supondría, claro, renunciar a la ley como modo de control del más fuerte y someternos a lo que piensen las mayorías en cada momento.

¿Y por qué ese pacto ahora? Pues porque en junio de 2022 se debe llevar a cabo una renovación del TC, momento en que el equilibrio político se alteraría porque al gobierno le corresponde nombrar dos magistrados y al CGPJ otros dos. Pero la renovación ha de hacerse por terceras partes y el gobierno no puede  designar a los dos magistrados si antes no se ha renovado el CGPJ, porque la renovación ha de hacerse de manera paralela.  Lio, por cierto,  en que se ha metido el propio gobierno al reformar la LOPJ para evitar que el CGPJ en funciones hiciera nombramientos. Es cierto que el pacto no altera hoy la correlación de fuerzas, pero sí saca del TC algunos de los magistrados nombrados por el PP le habían salido “ranas”, entre ellos el propio presidente. A cambio, el PSOE obtiene otros nombramientos como el de Gabilondo o purgar el Tribunal de Cuentas.

¿Y qué pasará con el CGPJ? Es cierto que los nombramientos no deberían ser políticos, sino técnicos, pero es verdad que están hechos dentro de la ley. El problema del CGPJ es otro: su forma de nombramiento está en contra de una interpretación recta que incluso el politizado Constitucional mantuvo. No sabemos lo que pasará, pero la realidad es que al PP no le interesa cambiar ahora la composición conservadora de este órgano, de la que depende también la del Tribunal Constitucional. ¿Quiere eso decir que se va a reformar la ley para lograr la independencia judicial? No, quiere decir que se hará reforma o renovación en función de que se logre un acuerdo sobre la adecuada politización del órgano, como el reciente pacto sobre otros órganos evidencia. Es una decepción anunciada porque, recordemos, “todos somos iguales ante la ley, pero no ante los encargados de aplicarla”, como dijo el escritor –polaco- Stanislav Jerzy Lec.

La sentencia del TC de 5 de octubre o el fin de la doctrina de los actos propios: sobre la suspensión de los plazos por la mesa del congreso en el primer estado de alarma.

La Mesa del Congreso de los Diputados acordó, el 19 de marzo de 2020, la suspensión del computo de los plazos reglamentarios de las iniciativas en tramitación. Con esta decisión, parece evidente, el órgano rector de la Cámara perseguía reducir, sin eliminar, la actividad parlamentaria pues España, aquellos días, comenzaba a hacer frente a una severísima crisis sanitaria que monopolizaría la agenda política, económica y social durante los próximos meses.

Cinco días antes, el 14 de aquel mes, el Gobierno de España había decretado el confinamiento domiciliario de todos los ciudadanos en un marco, en primer lugar, de absoluto desconocimiento científico sobre la transmisibilidad del virus, segundo, de carestía evidente de los equipos de protección más básicos para la ciudadanía y, por último, de colapso incipiente de todos los centros hospitalarios del país. Aunque es por todos conocido, no quiero dejar de subrayar el contexto en el que se produce el Acuerdo de la Mesa del Congreso de 19 de marzo, porque creo que es relevante.

Tampoco está de más tener presente que, durante aquellos días, en otras instituciones del Estado, se adoptaron decisiones semejantes. Es el caso, por ejemplo, del propio Tribunal Constitucional que, por Acuerdo del Pleno de 16 de marzo de 2020, dejó en suspensión los plazos procesales y administrativos sin que ello fuese óbice, como indica el propio acuerdo, para que dicha suspensión no afectase al funcionamiento de la institución. El Tribunal, tras la suspensión, pudo continuar dictando aquellas “resoluciones y medidas cautelares necesarias […] en garantía del sistema constitucional y de los derechos fundamentales y libertades públicas”. No cabe duda, por lo tanto, de que la excepcionalidad propia de la situación vivida obligó a las instituciones públicas a adoptar medidas inéditas sin que ello comportase, en principio, su paralización. Tan solo quedaba modulada su actuación atendiendo a las circunstancias.

El período de máxima hibernación de la vida parlamentaria fue breve, y se inició la semana previa a la declaración del estado de alarma. El 10 de marzo, la Mesa del Congreso acordó la suspensión de la actividad por un periodo de dos semanas. Lo hizo, y tampoco está de más recordarlo, a propuesta de la diputada Olona, del Grupo Parlamentario VOX, quien solicitó la suspensión atendiendo al positivo por coronavirus que había dado un compañero de Grupo, y al multitudinario acto que la formación política había realizado el domingo anterior -que podía haber sido, potencialmente, un foco de contagio-.

En todo caso, se mantuvieron durante este periodo de tiempo las reuniones de la Mesa y de la Junta de Portavoces. El 18 de marzo, incluso, el presidente del Gobierno compareció ante el Pleno de la Cámara, en composición reducida, para cumplir con lo previsto en el artículo 165 RCD, que obliga a someter al Pleno la simple declaración del estado de alarma -no con efectos convalidantes, sino de mero control-. El 25 de marzo se celebró un nuevo Pleno, para convalidar varios decretos-leyes y prorrogar, por vez primera de muchas, el estado de alarma. El 26 de marzo, y el 2 de abril, compareció en Comisión el Ministro de Sanidad. Y el día 7 se acordó el levantamiento de la suspensión de los plazos impuesta el 19 del mes anterior, ganando pulso de nuevo la vida parlamentaria.

Tiempo después, causó sorpresa la noticia de que los miembros del Grupo Parlamentario VOX habían interpuesto un recurso de amparo contra el Acuerdo de la Mesa de 19 de marzo, pues la decisión de suspender determinadas actuaciones parlamentarias el día 10 de marzo se había producido, precisamente, a instancias de los diputados de esa formación política. Sin embargo, la sorpresa se agravó cuando hace alguna semana se dio noticia de la parte dispositiva de la Sentencia, en la que, como es sobradamente conocido, el Tribunal, en contra de todo pronóstico, declaró la nulidad del Acuerdo de 19 de marzo. Y decimos en contra de todo pronóstico porque el propio Tribunal había acordado la suspensión de sus plazos sin que ello afectase, en principio y en palabras de su propio Pleno, al funcionamiento de la institución. E inevitablemente resulta asombroso que la suspensión de los plazos no afecte al funcionamiento del Tribunal, pero sí al del Congreso, por mucho que la posición institucional de ambos órganos sea indudablemente distinta (FJ 4 de la Sentencia comentada). La errática conducta de los recurrentes, y del Tribunal, parecerían estar haciendo tambalearse a la vieja doctrina civilista de los actos propios.

El Tribunal Constitucional considera que en una situación excepcional la exigencia de responsabilidad al Gobierno debe de ser, si cabe, de mayor “intensidad y fuerza” que en la normalidad (FJ 3). Y razón no le falta al Tribunal, pero precisamente durante el breve periodo de tiempo que la actividad parlamentaria se mantuvo bajo mínimos, este control reforzado de la actuación gubernamental fue, precisamente, el que tuvo lugar. En concreto, y como ya apuntábamos, en el Pleno del día 25 al autorizar la prórroga de la alarma. El control ordinario, además, también tuvo virtualidad práctica. En este caso, se sustanció en Comisión con la comparecencia del ministro que, si bien se produjo en ambos casos a su propia iniciativa, permitió a los Diputados realizar las consideraciones que estimaron pertinentes.

Pasados los días, sin embargo, algunos parlamentarios entendieron que no habían podido controlar al Gobierno suficientemente y, en consecuencia, se había visto vulnerado su ius in officium. Es decir, los recurrentes consideraron que no habían podido realizar un control adecuado de la actuación gubernamental. Y que dicha inadecuación equivalía a una ausencia total de control.

Debemos de preguntarnos, no obstante, qué es un control de calidad. Y todo apunta a que difícilmente puede serlo el planteamiento de una infinidad de preguntas e interpelaciones en un momento en el que los trabajadores del Parlamento estaban centrados en su digitalización, y los Ministerios en el diseño e implementación de medidas excepcionales para superar una situación extraordinaria. “When a Member puts 60 questions down, that is not helpful to anybody or to this country”, afirmó acertadamente el Speaker de la Cámara de los Comunes, en aquellos difíciles momentos, animando a los parlamentarios británicos a ejercitar responsablemente la función de control gubernamental. Teniendo ello en consideración, creo que es posible sostener que pudo haber un mayor control durante esos días, pero no es tan sencillo asegurar que dicho control pudo ser mejor, pues el margen incremental de mejora era necesariamente reducido si se atiende al contexto.

En contra de lo sostenido por el Tribunal Constitucional, las últimas semanas de marzo de 2020, y primeras de abril, el Congreso funcionó, cumpliendo el mandato exigido por el artículo 116.5 CE. Es cierto que la Cámara no actuó con normalidad, pero la normalidad no es un atributo exigido ni por la Constitución, ni por la LOAES. Por ello, el Tribunal debería haber discutido si las limitaciones al normal funcionamiento de la Cámara fueron proporcionales o no -atendiendo a las circunstancias en las cuales se estaban desarrollando los hechos-. Y, en consecuencia, si dichas limitaciones podían equipararse a una ausencia total de funcionamiento.

La Sentencia, por el contrario, renuncia a realizar el test de proporcionalidad por entender, de plano, que el derecho de participación política de los recurrentes no subsistió durante el periodo analizado. Sin embargo, tal afirmación difícilmente se sostiene tras realizar un repaso de los Diarios de Sesiones de los días 25 y 26 de marzo, y 2 de abril. En este punto resulta muy esclarecedora la lectura de los votos particulares que se formulan a la Sentencia que, creo con acierto, y en contra del parecer de la mayoría, entran a enjuiciar la antedicha proporcionalidad. Y concluyen, creo que con acierto también, que la suspensión de los plazos acordada por la Mesa el día 19 de marzo limitó de manera proporcionada, sin suprimirlo, el ius in officium de los Diputados.

La Sentencia, dictada más de un año después de los hechos que la provocan, no resuelve ningún problema y, a futuro, siendo que la excepción es por naturaleza imprevisible, sienta una jurisprudencia discutible que poco aporta más que confusión.

Sobre la posibilidad de reclamar daños por el estado de alarma (II): resarcimiento de las aseguradoras

La primera parte de este artículo puede leerse aquí.

Las consecuencias de la pandemia en España se reflejan en números, un PIB que cayó un 11% en 2020, destacando especialmente el segundo semestre, con una caída del 17´8%. Todo lo que no fuese esencial fue obligado a cerrar por Decreto, posteriormente de forma parcial declarado inconstitucional por la sentencia del TC 148/2021, de 14 de julio de 2021. La paralización obligada de negocios durante meses, sin precedentes, que ha llevado a situaciones económicas al límite cuando no a la ruina y cierre definitivo, plantea al sector afectado si a través de las pólizas de seguro de negocio contratadas, y en concreto, a las coberturas de Lucro Cesante en sus varias modalidades (interrupción de actividad, pérdida de explotación o pérdida de beneficios),  quedaría amparado el resarcimiento del perjuicio. La voz de alarma para el mundo asegurador saltaba con la sentencia de la AP Girona 59/21 de 3 de febrero de 2021, (condenatoria para la aseguradora). Después han venido otras en distintos sentidos, lo que ha provocado desde Unespa una estrategia general de defensa.

La representación del mundo asegurador en España se acoge a distintos criterios de defensa, el primero y contundente el económico: la compensación de la interrupción de negocios por pandemia en este país a cargo de las aseguradoras necesitaría una acumulación de recursos financieros de más de 150 años para constituir el fondo que las cubriera. Criterio de peso que es un arma de presión a Tribunales y administraciones, no así a los afectados que buscan la tutela judicial efectiva desde un ámbito puramente jurídico y sin planteamientos genéricos o de quiebra del sistema.

Pero hay otros argumentos, la literalidad de la norma (arts. 63 y 66 de la Ley de Contrato de Seguro, Ley 50/1980, de 8 de octubre) que proclama la vinculación del lucro cesante a la existencia de un siniestro previsto en el contrato, y por tanto dentro de los límites pactados en el contrato (art. 1 LCS), en el que no estaría una pandemia (no prevista). Le sigue otro argumento de peso, “la pandemia no es asegurable” al ser un “riesgo sistémico” y no individualizado conforme a los métodos tradicionales de confección del seguro y determinación y cálculo de primas. Los seguros tradicionales están previstos para situaciones o riesgos que no se materializan en todas partes a la vez y en un mismo momento. La pandemia no es un siniestro predecible con unos límites concretos sobre los que valorar el riesgo o la diversificación del riesgo. Acuden también las aseguradoras a argumentos de derecho comparado que le son favorables, y a la inexistencia de planteamientos resarcitorios con los mismos parámetros que las sentencias aquí acogidas, en países como Inglaterra, Irlanda, Francia o Alemania en donde no se han cuestionado coberturas al margen de que la paralización de un negocio esté vinculado a un siniestro y a un daño material .Y el fundamento de menos peso está referido a los documentos de información precontractual de un producto previo a la contratación de un seguro en donde se informa de forma simple a futuros contratantes sobre lo contratado y lo excluido.

Para el usuario, por el contrario, existen muchos y diversos argumentos que deslegitiman el argumentario de Unespa. El contrato de seguro es un contrato de adhesión, y por tanto, al margen de la individualidad prevista para actividad y límites cuantitativos del riesgo asegurado, el resto de clausulado viene impuesto por la aseguradora, sin posibilidad de modificación por el contratante, entre ellos el relativo a la vinculación del lucro cesante a un daño material y no a otras circunstancias posibles que son excluidas, como el decretado imperativamente por una resolución gubernamental. Como parte débil de la contratación cualquier interpretación sobre cláusulas del contrato debe hacerse, habiendo oscuridad, a favor del consumidor, del asegurado. La ley de consumidores y usuarios plasmada en el principio general de in dubio pro asegurado, principio que parte del código civil, que en su artículo 1288 establece que la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato (cualquier contrato) no deberán favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad, es decir, al autor del redactado del contrato.

Íntimamente relacionado con el anterior motivo, las diversas sentencias que han fallado a favor del lucro cesante, parten del deber de información al asegurado, del deber de transparencia al consumidor, lo que deja mucho que desear en el ámbito asegurador pese a la pretendida individualización de cada riesgo. La mayoría de los seguros no contienen documento de información previa, no están firmados sus clausulados ni sus exclusiones expresamente, ni destacados de forma visible y sin lugar a dudas en negrita, es más en muchos de los casos el asegurado no posee ni el condicionado general. Si la póliza cubre en su condicionado particular la pérdida de beneficios por lucro cesante, es decir, por cualquier causa, la exclusión en el condicionado general de las causas no vinculadas a un siniestro de daños materiales será irremediablemente una “limitación de derechos” no una definición del riesgo, lo que conllevará analizar si la cláusula excluyente cumple lo previsto en el art. 3 de la LCS, es decir, la información transparente y aceptada por el asegurado, (sentencia 166/21 de Instancia 14 de Granada, de 21-7-2021), de tal forma que de no ser así se abre la vía al resarcimiento al ser nula la clausula y estar cubierta la pérdida de negocio por paralización por un Decreto de Gobierno.

Aunque cada póliza debe analizarse individualmente, hay rasgos comunes, pues deben interpretarse observando el resto de coberturas y exclusiones, y la previsibilidad de situaciones extremas como la pandemia sí está prevista en algunos condicionados en otro orden de garantías o incluso sobre ésta. Es significativa la citada sentencia de Granada que va más lejos al condenar a la aseguradora considerando que la pandemia no es algo ajeno al mundo asegurador ni por tanto imprevisible, y no lo considera fuerza mayor (art. 1105 del CCivil), aludiendo a estudios monográficos previos.-

Queda toda una labor interpretativa de los Tribunales, y ante la disparidad de sentencias, un pronunciamiento del Tribunal Supremo que unifique, si es posible, quién pagará los efectos de la pandemia en el marco del seguro y si existen recursos para ello ante la falta de previsibilidad de esta situación pandémica por la administración (generadora de responsabilidad o no), la falta de inclusión de la pandemia como riesgo extraordinario en el Reglamento de Riesgos Extraordinarios (RRE – Real Decreto 300/2004 publicado en el BOE de 20 de febrero de 2004), la consideración de “siniestro”  a la pandemia de la Covid 19,etc.

La pretendida falta de cobertura de lucro cesante desvinculada de un siniestro con daños materiales es lo que ha llevado al mundo asegurador a proponer la creación de un modelo de resarcimiento satisfactorio público-privado con recursos económicos que acorten el periodo de acumulación de fondos y dar soluciones a cubrir los riesgos futuros por pandemia. Iniciativa muy loable y necesaria pero tardía para los millones de negocios ya afectados por la situación que ven únicamente en la reparación económica de las aseguradoras la mitigación económica del cierre pandémico.

Necesidad de impulsar la verdadera colaboración público-privada

No es mi intención realizar un análisis en profundidad sobre toda la problemática que plantea la colaboración público-privada (conocida, por sus siglas, CPP) sobre lo cual hay magníficos estudios (1). La importancia y trascendencia de la CPPP viene de muy atrás, pero adquiere especial relevancia al ser expresamente aludida en la regulación de los Fondos europeos “Next Generation” y en las normas españolas relativas a la distribución de estos Fondos. Porque, al margen de los supuestos de “asignación directa” de tales fondos a las instituciones públicas españolas que presenten proyectos acordes con los objetivos europeos, debe tenerse muy en cuenta que, gran parte de estos, deberían tener por destinatarios a “socios privados” (bien sea como ayudas públicas, bien mediante contratos públicos que den satisfacción a ese objetivo público).

Y es que el concepto mismo de la CPP parece ser un concepto difuso sobre el que no existe acuerdo unánime sobre su contenido y significado. Porque, para comenzar, la CPP no equivale a privatización alguna ni cambio de titularidad de lo público a lo privado. Pero tampoco alude al esquema basado en una Administración que se limita a licitar y pagar a un contratista que cobra para realizar una determinada obra pública o cualquier otro tipo de prestación. De hecho, la propia Comisión Europea ha indicado inequívocamente que «en un momento en que la actual crisis económica y financiera está afectando a la capacidad de la Hacienda pública para obtener los fondos necesarios y asignar recursos a proyectos específicos y a políticas importantes, resulta esencial desarrollar el instrumento de la colaboración público-privada«. Porque la colaboración público-privada aporta a la Administración la ventaja que supone que, empresas especializadas en gestión de obras y servicios públicos y con capacidad de inversión, aporten conocimiento y medios que complementen la capacidad pública con nuevas orientaciones en la oferta de equipamientos e infraestructuras.

Dicho de otra forma, se pone todo el conocimiento del mercado del sector privado al servicio de los objetivos públicos lo cual es una nueva forma de entender la contratación pública (en sentido amplio de la expresión). En el nuevo modelo (la CPP), la iniciativa privada “codiseña” con la Administración, tanto los objetivos como los medios para alcanzarlos, sin que eso vaya en detrimento de la concurrencia competitiva. Una asociación público-privada no tiene que instrumentarse, necesariamente, mediante una sociedad (empresa) de capital público y privado o sociedad de economía mixta (como luego se indicará, se usa a veces, de forma no totalmente correcta, el término «sociedad mixta», que tiene un significado más amplio). Puede instrumentarse, también, (y esto es importante) mediante una concesión, un contrato de servicios, una encomienda de gestión u otras fórmulas que ofrece nuestra LCSP (2)

Sin embargo, y mientras nuestras Administraciones públicas y nuestro Gobierno no crean, de verdad, que el Sector Privado puede ser una auténtico y leal socio para el desarrollo de sus inversiones (como en el caso de las infraestructuras), la implementación de ciertas políticas (como la investigación y la innovación) e, incluso, para la prestación de los servicios públicos (como la educación y la sanidad), el modelo no funcionará (3). Lo cierto es que, hasta hace poco, las Administraciones Públicas sólo han recurrido al modelo concesional en aquellos casos en que carecían de capacidad de endeudamiento suficiente para financiar grandes proyectos de infraestructuras o cuando querían diferir la imputación en déficit de ciertas inversiones. Y a esta infrautilización de la colaboración público-privada seguramente han contribuido ciertas posiciones ideológicas que ven con recelo cualquier modelo que suponga cierta privatización de la actividad pública (4).

Pero, dicho todo lo anterior (a modo de “gigantesco” preámbulo), lo que ahora intento poner de manifiesto son las diferentes opciones que se le presentan a la iniciativa privada para poder tener acceso a los Fondos Europeos que son ciertamente escasas, dada la preponderancia que se concede a las entidades de Derecho público o a las sometidas al Derecho privado, pero con elevado componente público. Dejando ahora al margen la regulación específica de la UE (5), el Real Decreto Ley 36/2020 parece que se decanta por el uso de los Consorcios y las sociedades de economía mixta para la adjudicación de los PERTE (artículos 68 y 69 del mismo) (6).  Así, y por cuanto se refiere a los Consorcios, el artículo 68 establece lo siguiente:

  1. Para la ejecución o realización de proyectos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, la Comisión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia podrá autorizar la creación de consorcios previo informe favorable del Comité Técnico.
  2. Esta constitución no requerirá de la autorización legal prevista en el artículo 123.2.a) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
  3. El informe del Comité Técnico se emitirá a respecto de la creación de cada consorcio y relación con un proyecto concreto del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.
  4. En lo no previsto por este artículo, el régimen jurídico aplicable será el establecido en el capítulo VI del título II de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público y el resto de normas que le sean de aplicación.
  5. El personal al servicio de los consorcios regulados en este artículo podrá ser funcionario o laboral y habrá de proceder de las Administraciones Públicas participantes, conservando el régimen jurídico y retributivo de su Administración de origen.

No obstante, cuando ese personal no sea suficiente para atender las funciones atribuidas en el convenio de creación, se podrá contratar personal laboral, seleccionado mediante una convocatoria pública basada en las condiciones que autorice la administración pública competente.

La lectura del precepto pone de manifiesto un elevado componente público en esta figura (lo cual no es novedoso), así como la trasferencia de competencias para su constitución al Comité Técnico creado por el propio RDL 36/2020 (y en esto radica la novedad principal). Cabe recordar que su regulación general se sigue encontrando en la Ley 40/2015 de Régimen del Sector Público, en cuyo artículo 118 se establece lo que sigue:

Artículo 118. Definición y actividades propias.

«Los consorcios son entidades de derecho público, con personalidad jurídica propia y diferenciada, creadas por varias Administraciones Públicas o entidades integrantes del sector público institucional, entre sí o con participación de entidades privadas, para el desarrollo de actividades de interés común a todas ellas dentro del ámbito de sus competencias.

Los consorcios podrán realizar actividades de fomento, prestacionales o de gestión común de servicios públicos y cuantas otras estén previstas en las leyes”.

La no matización de la carencia de ánimo de lucro subsiste, y así se infiere del apartado 3 del artículo 120 en donde se afirma que: “En el supuesto de que participen en el consorcio entidades privadas, el consorcio no tendrá ánimo de lucro y estará adscrito a la Administración Pública que resulte de acuerdo con los criterios establecidos en el apartado anterior.”

En todo caso, esta opción no parece ser una alternativa real para la CPPP ya que carece de incentivos para la empresa privada (y su expectativa de beneficios). Y, desde esta perspectiva no puede hablarse de verdadera colaboración público-privada, sino de otra cosa, porque el propio “operador” es una persona de Derecho público (el Consorcio), sometida al mismo. No parece, por ello, que la opción al consorcio (en sentido estricto) vaya a ser el mejor instrumento para impulsar la gestión de los proyectos derivados de los fondos europeos Next Generation en España mediante fórmulas de colaboración público-privada.

Pero es que lo mismo cabe decir (“servata distantia”) de las denominadas “sociedades de economía mixta”, dado que el texto del artículo 69 del RDL 36/2020, mantiene la posibilidad de adjudicación directa de ayudas (mediante contratos de concesiones de obras o servicios), cuando la participación pública en la misma sea superior al 50 % del capital de la sociedad (7). Dicho de otro modo, se incentiva la mayoría de capital público (y, por tanto, la dirección pública de la empresa), en detrimento del socio privado, que parece asumir el “rol” de mero comparsa. Un incentivo en forma de adjudicación directa del contrato, aunque, luego, la elección del socio privado deba someterse a las reglas de publicidad y concurrencia establecidas en la LCSP. Esto es, esencialmente, lo que se dice en el artículo 69.1 del RDL 36/2020 que se pronuncia en los siguientes términos:

Artículo 69. Ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española a través de sociedades de economía mixta.

  1. La ejecución de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, cuando esté sujeto a regulación armonizada en el sentido definido por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre o sujeto al Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, relativo a un proyecto enmarcado en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española, podrá adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado; siempre que se cumplan las dos condiciones siguientes:

a) Que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público o en el Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, según proceda en cada caso, para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto.

b) Que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

Y no hay mucho más en el RDL 36/2020 (en relación con la CPP), salvo lo establecido en su artículo 56, relativo a los contratos de concesión de obras y servicios en donde se regulan de forma especial el período de recuperación de la inversión y la consiguiente tasa de descuento de los flujos de caja del concesionario en los siguientes términos:

En los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios que se financien con cargo a fondos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia el período de recuperación de la inversión a que se refiere el artículo 29 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, será calculado de acuerdo con lo previsto en dicho artículo así como con lo establecido en el Real Decreto 55/2017, de 3 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española, mediante el descuento de los flujos de caja esperados por el concesionario, si bien la tasa de descuento a aplicar en estos casos será el rendimiento medio en el mercado secundario de la deuda del estado a treinta años incrementado en un diferencial de hasta 300 puntos básicos.

El instrumento de deuda y el diferencial anteriores que sirven de base al cálculo de la tasa de descuento podrán ser modificados por Orden de la Ministra de Hacienda previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, para adaptarlo a los plazos y condiciones de riesgo y rentabilidad observadas en los contratos del sector público.

No entiendo, por tanto, que se relegue el modelo concesional, cuando este tipo de contratos trata de evitar o minimiza el empleo de Fondos públicos, ya que la financiación de la obra y la gestión de ésta (si el modelo se encuentra bien diseñado), correrá de cargo del concesionario, mediante el correspondiente “project finance” (8). Por otra parte, no debe perderse de vista que la CPP puede tener lugar, también, en la fase de gestación de los contratos, mediante las consultas preliminares de mercado, el diálogo competitivo, la asociación para la innovación o la iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad. Fórmulas, todas ellas, previstas en la LCSP pero que, dado el escaso incentivo que se ofrece a las empresas que proporcionan estas iniciativas, han determinado que su utilización no sea frecuente por las Administraciones Públicas.

Y, obvio es decir que la CPP también puede ser aplicada en la fase de ejecución de los contratos concesionales, haciendo que la Administración participe en el capital de la “sociedad vehículo” que va a ocuparse de gestionar y explotar la obra o el servicio (dependiendo del tipo de contrato). Aquí es donde debería haberse puesto el acento en la distribución de los Fondos europeos, en lugar de otorgar preferencia a las “sociedades de economía mixta” con participación mayoritaria del Sector público en su capital (9). Con ello se vuelve al mismo defecto de origen que venimos arrastrando desde hace muchos años, como es el hecho de dejar en manos de las Administraciones públicas la gestión de los servicios o la explotación de las obras, cuando el resto de Europa va en la dirección opuesta (10).

Esta dirección es la marcada por un incorrecto entendimiento de lo que es y significa la colaboración público-privada, que es lo que ha hecho el RDL 36/2020, al volver a dejar en mano del Sector público, no solo la designación de los objetivos (lo cual me parece lógico) sino, también, la determinación y gestión de los medios para alcanzarlos. Y así, al menos a mi juicio, no vamos a parte alguna, corriendo el grave riesgo de dilapidar los Fondos europeos en objetivos mal diseñados en cuanto al camino que debe seguirse para alcanzarlos.

De modo que, como suele decirse, lo anterior es tan solo mi opinión que someto a cualquier otra mejor fundada en el Derecho y en el sentido común (que suele escasear por desgracia).

 

NOTAS

(1) Entre estos estudios cabe destacar el realizado por Jose María Gimeno Feliu que puede leerse en el siguiente link: https://pixelware.com/los-fondos-next-generation-y-la-colaboracion-publico-privada/

(2) En nuestro país, normalmente es una UTE (Unión Temporal de Empresas) que se constituye para construir, desarrollar, mantener y operar el proyecto durante el periodo que el contrato establece. Cuando la Administración pública ha invertido directamente en los activos, obtiene (aunque no siempre) una cantidad de acciones en la empresa. En el sector de infraestructuras los complejos acuerdos y contratos que garantizan y aseguran el flujo de caja hacen a los “vehículos” de la CPP excelentes candidatas a la financiación de proyectos. Un ejemplo típico de CPPP lo tenemos en la construcción de un hospital por un empresario privado que luego es utilizado por la Sanidad Pública. Dicho en términos llanos, el empresario actúa como casero, proporcionando el mantenimiento general del edificio y otros servicios no médicos, mientras que los servicios médicos son proporcionados por la propia Administración.

(3) Vid: https://www2.deloitte.com/es/es/pages/legal/articles/momento-de-colaboracion-publico-privada.html

(4) “La idea de que el Sector Privado actúa movido sólo para maximizar el beneficio por contraposición al Sector Público, que no toma en consideración variables económicas, debe considerarse, hoy más que nunca, obsoleta. En primer lugar, porque las Administraciones Públicas deben incorporar a su gestión indicadores de eficiencia en la asignación y gestión de recursos públicos, eficacia en el cumplimiento de objetivos y racionalización de sus actividades de gestión, principios todos ellos incorporados a nuestra normativa de Sector Público. Por otra parte, porque, en la actualidad, las empresas privadas asumen de manera proactiva un rol en la sociedad que va mucho más allá de la maximización del dividendo del accionista. Buena muestra de ello son las nuevas exigencias de responsabilidad corporativa y la introducción de requerimientos de sostenibilidad social y medioambiental en todos los sectores de la actividad económica. Por ello resulta difícil entender que cuando en otros ámbitos, como el cumplimiento normativo, las empresas sí son merecedoras de esa confianza que les permite colaborar con la Administración como garantes primeros de la aplicación y observancia de las normas, existan todavía ciertas reticencias a la hora de confiarles la ejecución de políticas públicas en modelos de colaboración público-privada. Adicionalmente a lo anterior, es evidente que la regulación de este tipo de modelos en nuestra legislación de contratos dista mucho de ser la adecuada para incentivar la iniciativa privada”. Vid el mismo link ya citado anteriormente

(5) Básicamente, contenida en el Reglamento (UE) 2021/1060 del Parlamento europeo y del Consejo de 24 de junio de 2021 por el que se establecen las disposiciones comunes relativas al Fondo Europeo de Desarrollo Regional, al Fondo Social Europeo Plus, al Fondo de Cohesión, al Fondo de Transición Justa y al Fondo Europeo Marítimo, de Pesca y de Acuicultura, así como las normas financieras para dichos Fondos y para el Fondo de Asilo, Migración e Integración, el Fondo de Seguridad Interior y el Instrumento de Apoyo Financiero a la Gestión de Fronteras y la Política de Visados

(6) Los PERTE, son una nueva figura que incorpora el Real Decreto Ley 36/2020 (por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia). Y son definidos por el artículo 8 del mismo en la siguiente forma:

Artículo 8. Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica.

  1. Podrán ser reconocidos como Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica (en lo sucesivo, «PERTE»), aquellos proyectos de carácter estratégico con gran capacidad de arrastre para el crecimiento económico, el empleo y la competitividad de la economía española.
  2. La declaración de un proyecto como PERTE se realizará por Acuerdo de Consejo de Ministros, a propuesta del titular o de los titulares del departamento o departamentos competente por razón de la materia, acompañada de una memoria explicativa en la que se describirá la planificación de medidas de apoyo y colaboración público-privada proyectadas y los requisitos para la identificación de los posibles interesados. En su caso, se describirá su encaje dentro del Plan de Transformación, Recuperación y Resiliencia de la Economía Española
  3. Los criterios a valorar para declarar a un proyecto como PERTE serán, entre otros, los siguientes:

a) Que represente una importante contribución al crecimiento económico, a la creación de empleo y a la competitividad de la industria y la economía española, habida cuenta de sus efectos de arrastre positivos en el mercado interior y la sociedad.

b) Que permita combinar conocimientos, experiencia, recursos financieros y actores económicos, con el fin de remediar importantes deficiencias del mercado o sistémicas y retos sociales a los que no se podría hacer frente de otra manera.

c) Que tenga un importante carácter innovador o aporte un importante valor añadido en términos de I+D+i, por ejemplo, posibilitando el desarrollo de nuevos productos, servicios o procesos de producción.

d) Que sea importante cuantitativa o cualitativamente, con un tamaño o un alcance particularmente grandes, o que suponga un nivel de riesgo tecnológico o financiero muy elevado.

e) Que favorezca la integración y el crecimiento de las pequeñas y medianas empresas, así como el impulso de entornos colaborativos.

f) Que, en su caso, contribuya de forma concreta, clara e identificable a uno o más objetivos del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia de la Economía Española, en particular en lo que se refiere a los objetivos marcados a nivel europeo en relación con el Instrumento Europeo de Recuperación.

     4. El PERTE podrá consistir en un proyecto único claramente definido en cuanto a sus objetivos y sus modalidades de ejecución, o bien              en un proyecto integrado, es decir, un grupo de proyectos insertados en una estructura, plan de trabajo o programa comunes que                  compartan el mismo objetivo y se basen en un enfoque sistémico coherente.

La ejecución de los PERTE se llevará a cabo a través de cuantos mecanismos estén previstos en el ordenamiento jurídico, salvo las especialidades contenidas en los artículos siguientes, que en todo caso respetarán los principios de igualdad y no discriminación, concurrencia, publicidad, transparencia y proporcionalidad.

  1. Los PERTE no deben distorsionar la competencia efectiva en los mercados. Los operadores que participen en un PERTE estarán plenamente sometidos a la normativa sobre competencia.

(7) Las sociedades de economía mixta se encuentran reguladas en la Adicional vigésimo segunda de la LCSP en los siguientes términos:

  1. Las concesiones de obras y de servicios podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra mayoritariamente capital público con capital privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado.

La modificación de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios que se adjudiquen directamente según lo establecido en el párrafo anterior, únicamente se podrá realizar de conformidad con lo establecido en la Subsección 4.ª de la Sección 3.ª del Capítulo I del Título I del Libro Segundo, relativa a la modificación de los contratos.

  1. En el caso en que la sociedad de economía mixta pretendiera acceder como concesionaria a otros contratos distintos de los referidos en el apartado 1 anterior, deberá concurrir al correspondiente procedimiento de licitación de conformidad con lo establecido en la presente Ley.

Sin perjuicio de la posibilidad de utilizar medios de financiación tales como emisión de obligaciones, empréstitos o créditos participativos, las sociedades de economía mixta constituidas para la ejecución de un contrato de concesión de obras o de concesión de servicios, podrán:

a) Acudir a ampliaciones de capital, siempre que la nueva estructura del mismo no modifique las condiciones esenciales de la adjudicación salvo que hubiera estado prevista en el contrato.

b) Titulizar los derechos de cobro que ostenten frente a la entidad adjudicadora del contrato cuya ejecución se le encomiende, previa autorización del órgano de contratación, cumpliendo los requisitos previstos en la normativa sobre mercado de valores.

(8) Cierto es que la Administración también asumirá el riesgo del fracaso, debido a la denominada RPA, pero, salvo casos excepcionales, este fracaso suele ser debido a una mala previsión y programación de la concesión (lo cual incumbe, hasta ahora, a la propia Administración)

(9) Quedan abiertas, no obstante, las opciones de las Uniones Temporales de Empresa y de la subcontratación, mediante las cuales tienen entrada las medianas y pequeñas empresas, aunque se debería haber flexibilizado la regulación de la LCSP en el propio RDL 36/2020 (y no se ha hecho). Cierto es que En la ejecución del contrato los artículos 215 a 217 LCSP prevén una nueva “práctica” de la subcontratación que pretende una mejor transparencia de quienes participan en la ejecución de un contrato público. Así, el pliego debe determinar el alcance la posible subcontratación (ya no por importe sino por unidades), lo cual es ya un avance, pero no debería haberse quedado ahí la reforma de esta figura.

(10) Cabe destacar, en el sentido indicado, lo que se dice en el art. 8 (Asociación y gobernanza en varios niveles) del Reglamento (UE) 2021/1060 del Parlamento europeo y del Consejo de 24 de junio de 2021, puesto que no parece que haya sido cumplido por el RDL 36/2020. El tenor literal de este precepto es el que sigue:

“1. Para el acuerdo de asociación y para cada uno de los programas, cada Estado miembro organizará y ejecutará una asociación global, de conformidad con su marco institucional y jurídico y teniendo en cuenta las especificidades de los Fondos. Dicha asociación constará, como mínimo, de los siguientes socios:

a) las autoridades regionales, locales, urbanas y otras autoridades públicas;

b) los socios económicos y sociales; 30.6.2021 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 231/185

c) los organismos pertinentes que representen a la sociedad civil, como los interlocutores medioambientales, las organizaciones no gubernamentales y los organismos responsables de promover la inclusión social, los derechos fundamentales, los derechos de las personas con discapacidad, la igualdad de género y la no discriminación;

d) en su caso, las organizaciones de investigación y universidades.

2. La asociación establecida de conformidad con el apartado 1 del presente artículo funcionará de conformidad con el principio de gobernanza en varios niveles y un enfoque ascendente. El Estado miembro implicará a los socios a los que se refiere el apartado 1 en la elaboración del acuerdo de asociación y a lo largo de la preparación, ejecución y evaluación de los programas, también mediante su participación en comités de seguimiento de conformidad con el artículo 39.

En este contexto, los Estados miembros, cuando sea pertinente, destinarán un porcentaje adecuado de los recursos de los Fondos al desarrollo de la capacidad administrativa de los interlocutores sociales y las organizaciones de la sociedad civil.

  1. En el caso de los programas Interreg, la asociación contará con socios procedentes de todos los Estados miembros participantes.
  2. La organización y la ejecución de la asociación se llevarán a cabo de conformidad con el Código de Conducta Europeo sobre las asociaciones establecido por el Reglamento Delegado (UE) n.o 240/2014.
  3. Una vez al año, como mínimo, la Comisión consultará a las organizaciones representativas de los socios a nivel de la Unión sobre la ejecución de los programas e informará de los resultados al Parlamento Europeo y al Consejo”.

El tipo mínimo de tributación del 15%. Mitos y realidades

La semana pasada, el Ministerio de Hacienda anticipaba que el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2022 (LPGE 2022) introducía un tipo mínimo de tributación para nuestras empresas igual al 15%, aplicable sobre la base imponible.  Según publicaba la página web de la AEAT el día 7 de octubre, se trata de una medida “en la que el Gobierno de España se convierte en vanguardia en el ámbito internacional, donde en todo caso ya hay consenso respaldado por 130 países de la OCDE respecto a la necesidad de adoptar esta política para evitar la erosión de las bases tributarias y poner freno a la competencia fiscal global que perjudica a todos los países porque merma los recursos de los que disponen para dotar servicios y políticas públicas”.  El anuncio de esta medida dio lugar a algunas cábalas, hasta que se conoció el contenido concreto de esta medida tributaria el 13 de octubre, día en el que finalmente se hizo público el articulado de la LPGE 2022.

Una vez conocida la redacción de la medida tributaria propuesta, es el momento de aclarar cuál es exactamente su alcance y, si como se nos anunció, constituye una medida alineada con la iniciativa que está siendo discutida por la OCDE acerca de la tributación global mínima, en relación con la cual España ha decidido ponerse en la cabeza del pelotón.

El marco internacional

El pasado 1 de julio, 132 países y jurisdicciones de la OCDE, acordaron suscribir una declaración relativa a un nuevo marco fiscal internacional.  El 8 de octubre, 4 países más se adhirieron a dicha declaración, que está basada en dos pilares.  El denominado Pilar I, que pretende asegurar una distribución más justa de la tributación en cada país de los beneficios obtenidos por las mayores empresas multinacionales del planeta; y el Pilar II, que pretende limitar la competición fiscal entre países a través del establecimiento de un impuesto sobre sociedades global mínimo.  Así, con objeto de que los países protejan sus bases imponibles, se establece una tributación global mínima del 15%, que debe ser apreciada jurisdicción por jurisdicción.  En concreto, se prevé que el país de residencia de una sociedad que participe en una entidad extranjera, sometida en una determinada jurisdicción a una tributación efectiva por las rentas obtenidas inferior al 15%, podrá optar a establecer una tributación adicional en la sociedad cabecera por tales rentas, o podrá denegar deducciones relativas a las rentas sometidas a una tributación inferior al 15%, en el caso de empresas con ingresos anuales superiores a 750 millones de euros.

Ahora bien, en ningún momento el Pilar II contempla un tipo mínimo de tributación efectiva en cuanto al Impuesto sobre sociedades aplicable en cada país.  El Pilar II tan sólo pretende establecer una tributación global mínima, en el caso de aquellas rentas sometidas a tributación en varios países, con objeto de mitigar así la deslocalización de actividades a países de baja tributación.  De esta forma, el Pilar II aspira a reducir la competencia fiscal entre países, que pretenden atraer la inversión de empresas multinacionales que realicen actividades fácilmente deslocalizables.  De momento, y a expensas de lo que finalmente se acuerde en el seno de la OCDE, se han excluido de esta propuesta de tributación global mínima a las entidades gubernamentales, organizaciones internacionales, ONG´s, fondos de pensiones y determinados fondos de inversión, y a las empresas dedicadas al transporte marítimo internacional. Quedan aún por perfilar numerosos aspectos técnicos, tales como la consideración o no de pérdidas fiscales a la hora de calcular el tipo efectivo, la inclusión o no de los impuestos diferidos, o las sociedades que, por su tipo de actividad, quedarían fuera del ámbito de este régimen de tributación mínima global.

Los países de la OCDE han acordado culminar las reglas definitivas del Pilar II en 2022, con objeto de que empiecen a ser efectivas a partir de 2023.

El verdadero alcance de la medida propuesta en la LPGE 2022

La medida introducida por la LPGE 2022 se limita a establecer una tributación mínima en el Impuesto sobre Sociedades (y, en su caso, en el Impuesto sobre la Renta de no Residentes), igual al 15% de la base imponible, para aquellos contribuyentes con un importe neto de la cifra de negocios igual o superior a veinte millones de euros, o que tributen en régimen de consolidación fiscal (en este caso, cualquiera que sea el importe de su cifra de negocios).  El tipo de tributación mínima será del 10% en las entidades de nueva creación, cuyo tipo es del 15%, y del 18% para las entidades de crédito y de exploración, investigación y explotación de yacimientos y almacenamientos subterráneos de hidrocarburos, cuyo tipo es del 30%.  En la práctica, esto supone que, como resultado de la aplicación de las deducciones previstas por la normativa tributaria, no se podrá rebajar la cuota líquida por debajo de dichos importes de tributación mínima.

En definitiva, la medida propuesta por el Gobierno tiene muy poco que ver con lo que se ha acordado en el Pilar II de la OCDE que, como hemos señalado, no pretende armonizar los tipos impositivos en cada país, sino establecer un suelo de tributación global, en caso de rentas sometidas a tributación en varios países.  Para que pudiera decirse que la propuesta incluida en nuestro Proyecto de Ley de Presupuestos se alinea con las iniciativas de la OCDE, debería haberse contemplado una suerte de tributación adicional en España, en el caso de rentas sometidas a tributación fuera de nuestro país a un tipo inferior al 15%.

Lo que realmente ha ocurrido es que nuestro Gobierno, aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid, ha anunciado a bombo y platillo que España se sitúa a la vanguardia de las iniciativas de la OCDE, cuando lo que realmente ha hecho es introducir un tipo de tributación mínima del 15% para las empresas españolas, realicen o no actividades en el exterior. Se colma así un viejo deseo de la actual coalición de Gobierno, dado que esta misma medida quiso ser introducida hace ya dos años, con motivo de la frustrada Ley de Presupuestos Generales del Estado que no llegó a ser aprobada, y que quedó en el limbo.  En definitiva, como país estamos hoy dando un pequeño paso más para penalizar la liquidez de nuestras empresas.  Pero no estamos dando paso alguno para luchar contra la competencia fiscal perjudicial existente en otros países, ni para mitigar los riesgos de deslocalización, a países de baja tributación, de las actividades realizadas en España.  En todo caso, adoptar ahora mismo las medidas contempladas en el Pilar II de la OCDE resultaría una temeridad, por los motivos que seguidamente se apuntan.

La compatibilidad del tipo de tributación mínima con el Derecho comunitario

La introducción de una medida en un país de la UE, en virtud de la cual se imponga una tributación adicional, similar a un régimen de transparencia fiscal internacional aplicable aun cuando no concurran esquemas de planificación fiscal artificiosos, sería difícilmente conciliable con el principio de libertad de establecimiento, de acuerdo con la jurisprudencia emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (asunto Cadbury Schweppes).  Así lo ha llegado a manifestar expresamente el propio Director General de Tributación y Aduanas de la UE (TAXUD), Gerassimos Thomas, según el cual una norma que adoptara unilateralmente el Pilar II de la OCDE, por parte de países de la UE, tendría un claro riesgo de que fuera considerada discriminatoria, en el marco de las libertades fundamentales contempladas por el Derecho de la Unión. Por tal motivo, la Comisión Europea propondrá en breve (probablemente, en el primer trimestre de 2022), una Directiva comunitaria para la transposición del contenido del Pilar II de la OCDE, en los países de la Unión Europea.  Sólo así podrá garantizarse la compatibilidad de estas medidas con el Derecho comunitario.

Es probablemente por este motivo por el cual el Gobierno no ha propuesto en la LPGE 2022 las medidas de tributación global mínima realmente contempladas en el Pilar II de la OCDE. Tales medidas deberán ser necesariamente transpuestas en el futuro, a la luz de la correspondiente Directiva comunitaria que resulte adoptada.

¿Hacia la deconstrucción de un mito?

Desde hace ya unos cuantos años, desde algunos foros se viene intentando construir un relato acerca de la reducidísima tributación de las empresas multinacionales españolas.  Relato alimentado, en parte, por los informes de recaudación publicados anualmente por la Agencia Tributaria, en los que, en un determinado apartado, se vienen incluyendo datos sobre los tipos impositivos de las empresas, partiendo de los resultados contables obtenidos de forma global, y comparando dichos resultados con los impuestos pagados exclusivamente en España.  Estos datos sobre tributación efectiva son realmente muy poco representativos, dado que los resultados obtenidos por los grupos multinacionales fuera de España habrán quedado sometidos a tributación en su país, y tales impuestos no son tenidos en cuenta a la hora de calcular el tipo efectivo correspondiente.  Pero lo cierto es que esta información ha servido para crear confusión y extender una cierta leyenda acerca de las generalizadas prácticas fiscales fraudulentas de nuestras grandes empresas.

La AEDAF ha venido demostrando, en sendos informes publicados en 2021 y en 2017, que el tipo medio de tributación efectiva de nuestras empresas, calculado a partir de la base imponible del impuesto y de los propios datos de la Agencia Tributaria, y siguiendo la metodología aceptada por la Dirección General de Tributos o la propia OCDE, es cercano al tipo nominal del Impuesto sobre Sociedades (en concreto, el 22,6%, en lo que respecta a 2018, último ejercicio con datos disponibles).   En la primera semana de octubre, en la que casualmente se anunció el acuerdo alcanzado en el seno del Gobierno para introducir un tipo mínimo de tributación del 15%, la Agencia Estatal de Administración Tributaria publicó una nota de prensa en la que, como titular a toda plana, se señalaba que el 16% de las multinacionales españolas declaran pagar por el impuesto sobre sociedades en el mundo una media del 1,9% de sus beneficios.   Ya en un segundo plano, en la nota de prensa se afirmaba que el conjunto de las multinacionales con facturación anual superior a 750 millones y matriz española declaran un tipo efectivo global del 18,3%, y del 16,9% para España.  Estos datos son extraídos, según la Agencia, de los informes reportados país por país, que están diseñados para identificar posibles situaciones tributarias anómalas, pero que parten de una metodología del todo inidónea para extraer conclusiones estadísticas, en la medida en que no se eliminan las operaciones intra-grupo en los grupos consolidados, no incluyen los impuestos diferidos, ni tampoco las pérdidas fiscales netas obtenidas en cada jurisdicción.  Es decir, es más que probable que, tras un análisis detallado, y después de los pertinentes intercambios de información entre las correspondientes Administraciones tributarias de los distintos países afectados, se llegara a explicar razonablemente la causa del aparentemente reducido tipo efectivo de tributación del 16% de las empresas multinacionales, que podría tener su origen en cualquiera de las razones anteriormente apuntadas. Por supuesto, no cabe descartar la existencia de situaciones anómalas de multinacionales que abusan de la norma o se benefician de regímenes de tributación potencialmente dañinos para la competencia. Pero no resulta difícil aventurar que el porcentaje de empresas encuadrables en tales situaciones “patológicas” debería ser bastante más reducido.

En cualquier caso, después de reiterados y denodados esfuerzos para construir un mito acerca de la agresividad fiscal de nuestras empresas, y de su reducidísima tributación, ahora se estima que la ansiada y cacareada medida relativa a la tributación mínima del 15% de nuestras empresas redundará en un ingreso anual estimado en 400 millones de euros.  Es decir, en algo así como el 0,035% del PIB anual español previsto para el año 2021.  Pues si es así, parece que finalmente España no va a ser un paraíso fiscal para nuestras empresas, como muchos proclamaban.  Tal vez la escasa recaudación que se derive de la introducción de este tipo mínimo de tributación resulte ser la mejor forma de deconstruir el mito de la reducida tributación de nuestras grandes empresas.  Como apuntaba Nicolás Gómez Dávila en uno de sus escolios, el tiempo es menos temible porque mata que porque desenmascara.

Sobre la posibilidad de reclamar daños por el estado de alarma (I): responsabilidad del Estado

Los efectos de la declaración del estado de alarma en España han arrasado con gran parte del entramado de negocios que componen nuestro tejido laboral y económico; baste de ejemplo que según el anuario hostelero 2020, la hostelería (bares, restaurantes, alojamientos), la 3ª industria nacional, ha sufrido una pérdida de 67.000 millones de euros en el 2020, 85.000 negocios cerrados, un 50% de facturación y 680.000 puestos de trabajo en el aire, a expensas de la prórroga de los Ertes. Al margen de medidas generales, ayudas, subvenciones, reducciones fiscales, etc., se plantea por el sector de negocio de éste país la posibilidad efectiva y jurídica de un resarcimiento individualizado al amparo de lo previsto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 de 1 de junio que regula los estados de alarma, excepción y sitio, que es la Ley aplicada por el Gobierno en Reales Decretos 463/2020 de 14 de marzo, y posterior 465/2020 de 27 de marzo y que a la postre ha supuesto el cierre de las actividades no esenciales y la gran pérdida económica del sector.

“Quienes como consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de acuerdo con lo dispuesto en las leyes”.

No son pocos los colectivos que ya han acudido a la vía administrativa, previa a la jurisdicción contenciosa, para reclamar el anunciado derecho a ser resarcidos contra la Administración Estatal, (también autonómicas, Decretos posteriores), en aplicación de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (arts. 65, 67, 81, 91, 92 y 96.4). Sin embargo, esta vía aparentemente cómoda, tiene escollos que salvar. Quienes se aferren al carácter objetivo y automático de la declaración del estado de alarma y la consecuencia indemnizatoria se ampararán en la responsabilidad patrimonial de configuración legal, autónoma y específica del precepto, desvinculándola de la RP general directamente pretendida en el art. 106.2 de la Constitución Española de responsabilidad de la administraciones públicas y 121 CE sobre errores judiciales, que excluyen literal y expresamente los supuestos de fuerza mayor, ente ellos la pandemia (1.1105 CCivil). Ser indemnizados conforme a lo dispuesto en las leyes implicaría que en casos de fuerza mayor (pandemia) no hubiese lugar al resarcimiento. De otra forma y en menor medida también buscarán sustento en resoluciones que ya han considerado que la pandemia no es una situación de fuerza mayor (sentencia n°60/2020, de 3 de junio de 2020, del Juzgado de lo Social Único de Teruel, FJ 4. 3º) (sentencia 166/21 de 21-7-2020 de Instancia 14 de Granada sobre aseguramiento del lucro cesante).

Resortes como el código napoleónico estarán presentes en estas reclamaciones, el Gobierno no es culpable de la pandemia, pero los negocios tampoco dado que si limita o quita una cosa ha de restituirla. Y así entroncamos con el principio y más sólido argumento del resarcimiento basado en que hay que indemnizar el “daño sacrificial”, admitido en distintas sentencias, (sobre declaración de libertad después de prisión, orden público, incendios o expropiaciones), como un daño de una minoría a favor del interés general, algo así como un daño consciente, previsto, necesario y resarcible, (STC 85/2019, de 19 de junio sobre el art. 294 de la LOPJ).

Profundizando en el carácter indemnizable de situaciones que se imponen por decreto a los ciudadanos para evitar males mayores y la búsqueda de soluciones que satisfagan la dimensión social de la Constitución (Estado Social y de Derecho) sin merma alguna de la consideración del individuo a través del equilibrio resarcitorio o coste del bien común. La base es evidente. De no ser objeto de resarcimiento ese sacrificio extraordinario o excepcional para una parte de la población, en nuestro sistema jurídico valdrían menos los derechos, -fundamentales o no-, y -las libertades públicas-, de los que sí han soportado un sacrificio especial en aras del interés general, que los derechos y libertades de los beneficiarios, del resto de ciudadanos. Es palmaria la reducción de contagios y el beneficio a la salud del decretado confinamiento (bien general y mayoritario), pero a costa de un sacrificial perjuicio evidente de sectores concretos (transportes, líneas aéreas, agencias de viajes, hostelería, ocio nocturno, comercio etc..). Los tribunales deberán pronunciarse. La obligación indemnizatoria no se buscará con fundamento en la culpa, -que rige casi todo el sistema restitutivo de nuestro ordenamiento jurídico-, sino en el “sacrificio”, y para ello es necesario que el perjudicado no haya contribuido con su conducta al daño (no habría sacrificio) y que además no haya sido compensado por las administraciones (a tener en cuenta en la valoración del lucro cesante ayudas, ertes, subvenciones, reducciones de impuestos, etc…).

Dejando al margen la culpabilidad o no de las entidades bancarias, ¿El rescate bancario español no fue la compensación económica del Estado a un daño sacrificial del sector bancario (arrastrados por la quiebra de Lehman Brothers) para el bien financiero común del país? ¿Vale menos el derecho de los comerciantes a ser indemnizados por el Estado a causa de la pandemia que el de los habitantes de la Palma afectados por la erupción del volcán Cumbre Vieja? ¿No son ambos una catástrofe?

En análisis no menos relevante para la Justicia, la Sentencia 148/2021, de 14 de julio de 2021 que declara la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaraba el estado de alarma, y la declaración expresa sobre la imposibilidad de resarcimientos individuales contra la administración con causa en esta inconstitucionalidad, es decir, con causa en la negligencia del ejecutivo en la gestión de la Covid19. Los Tribunales además tendrán que valorar si un desastre pandémico es una “catástrofe natural”, al amparo de la Ley 17/2015, de 9 de julio, del Sistema Nacional de Protección Civil que prevé la declaración de zonas catastróficas: -afectadas gravemente por una emergencia de protección civil-, por causas naturales, y si la pandemia es más natural o menos que un tsunami, una erupción volcánica, un terremoto o una inundación. ¿No debió constituir el gobierno un sistema reparador para las zonas más afectadas de una pandemia? Si los organismos competentes, esto es, Organización Mundial de la Salud, la Oficina de las Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos Humanitarios (OCHA), o el Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias del Ministerio de Sanidad en España (CCAES) tenían estudios sobre “previsibilidad” pandémica, y si además los Gobiernos han generado un orden de vida urbano y globalizado proclive a estas crisis sanitarias, no debieron actuar preventivamente?, y detrás de todo ello, la reflexión sobre si los propios estados debieran hacerse cargo de forma individualizada de los sacrificios de cada sector, al considerarse la pandemia asimismo una catástrofe. Es hora de que los tribunales se pronuncien. Es hora de una tutela judicial que se nos antoja difícil y complicada, pero que sí evidencia la falta de una estrategia administrativa resarcitoria para este tipo de situaciones.

Este artículo continúa en una parte II, pinchando aquí.

Reproducción de la tribuna en El Español: Decadencia institucional y reparto de cromos

Suenan las campanas mediáticas porque el PP y el PSOE (o para ser más exactos, Pedro Sánchez y Pablo Casado) se han puesto de acuerdo para renovar una serie de órganos constitucionales. Al mismo tiempo, empiezan a sonar con fuerza las quinielas de los agraciados, normalmente juristas más conocidos por su afinidad con los partidospolíticos en cuestión que por su trayectoria profesional. Nada nuevo bajo el sol, salvo la desfachatez con que se nos informa desde cuentas oficiales y medios de comunicación que por fin se va a cumplir con el mandato constitucional. Por eso conviene recordar, por ejemplo, qué es lo que dice exactamente la Constitución acerca de, por ejemplo, los nombramientos de los miembros del Tribunal Constitucional. Pero antes debemos aclarar que el Constitucional, pese a su nombre (como el Tribunal de Cuentas) no forma parte del Poder Judicial.

Es una institución de las llamadas de contrapeso, puesto que su función principal es velar por la constitucionalidad de las leyesque salen del Parlamento –porque puede ocurrir que nuestros representantes, vaya por Dios, aprueben leyes anticonstitucionales, como bien saben los lectores catalanes— y por los derechos fundamentales de los ciudadanos. Es decir, vela por el cumplimiento de la Constitución y para conseguir este objetivo tendrá que enfrentarse a los poderes públicos a los que sus decisiones no les van a hacer mucha gracia si les desautorizan y les pueden suponer un coste político. Se trata, por definición, de una institución que puede resultar incómoda para el poder, y de ahí que sea una pieza esencial en una democracia liberal representativa. No es casualidad que en democracias iliberales como la polaca sea esencial el control del Tribunal Constitucional por el partido político que gobierna (en su caso, el ultraconservador Ley y Justicia) que, como hemos visto recientemente, va dando sus frutos con la reciente sentencia en que se cuestiona la primacía del Derecho comunitario europeo sobre el nacional.

Lo mismo, en el ámbito de la fiscalización del gasto público, cabe decir del Tribunal de Cuentasy en mucha menor medida del Defensor del Pueblo, institución muy descafeinada ya que su labor de defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos se limita a tramitar sus quejas y supervisar la labor de la Administración Pública con muy escasa trascendencia práctica. No es de extrañar que los ciudadanos no sepamos muy bien quién es el Defensor del Pueblo ni para qué sirve exactamente y que quien ostenta el cargo (Francisco Fernández Marugán) esté en funciones nada menos que desde 2017, cuando cesó el mandato de la titular anterior (Soledad Becerril).

Pues bien, lo que la Constitución dice es que para que el Rey nombre a los 12 miembros del Tribunal Constitucional se exigen unas amplias mayorías: cuatro son nombrados a propuesta del Congreso por mayoría de tres quintos de sus miembros; cuatro a propuesta del Senado, con idéntica mayoría; dos a propuesta del Gobierno, y dos a propuesta del Consejo General del Poder Judicial. Los candidatos deben de ser nombrados entre magistrados y fiscales, profesores de universidad, funcionarios públicos y abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con más de 15 años de ejercicio profesional. Además, son designados por un período de nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres con la evidente intención de desvincular su renovación de los ciclos electorales. Como se desprende de lo anterior, la idea no era que se reunieran los líderes de los dos principales partidos, prescindiendo del Congreso, el Senado, el Gobierno y el CGPJ y se intercambiaran unos cuantos cromos, teniendo en cuenta además las otras instituciones a renovar para que la cosa dé más juego. Tampoco estaba previsto que los partidos jugaran con los plazos de renovación para adecuarlos a los ciclos electorales (de ahí que tarden tanto tiempo en hacerlo; el partido beneficiado en el anterior ciclo suele hacerse el remolón cuando el nuevo ciclo no le favorece). Ni mucho menos que los cromos a intercambiar ya no fueran solo los de una institución, sino que se metieran varias en el saco: Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas y Defensor del Pueblo y si me apuran alguna más que ande por ahí vacante. Así, dados los apoyos que necesita el Gobierno central por parte de los independentistas los cromos del Tribunal de Cuentas le pueden resultar particularmente interesantes y está claro que el PP no va a soltar fácilmente el Consejo General del Poder Judicial con la poderosa excusa de su despolitización previa, lógica que sin embargo no aplica en absoluto a las demás instituciones.

Con esta forma de proceder no hay que insistir en que no es nada probable que se elijan –como pretendía el legislador constituyente y ocurrió al principio de la Transición— a los mejores juristas y a los más independientes. Lo que ha venido pasando estos años, y seguirá pasando cada vez más, es que los cromos elegidos son cada vez menos juristas y más políticos o, dicho de otra manera, juristas que llevan muchos años jugando a la política de partido y cuya imparcialidad, por no hablar de otros méritos profesionales, suele ser más que dudosa. Entre otras cosas porque el procedimiento de selección no puede ser más humillante, dado que todo funciona a nivel de pasillo y de intercambio de favores. Es más que dudoso que un jurista con prestigio de verdad como tal se preste a este chalaneo, para qué nos vamos a engañar. Lo siguiente es etiquetar a los elegidos como al ganado: conservadores o progresistas, aunque más bien deberíamos decir del PSOE o del PP ya que son estos los partidos que se reparten los cromos, aunque de vez en cuando suelten alguna migaja a otros. Que lo siguiente sea el desprestigio de la institución y el cuestionamiento de todas sus decisiones no debería extrañar a nadie sensato. Ya está pasando a la vista, ciencia y paciencia de todos.

Así que no: no deberíamos alegrarnos de esta triste deriva institucional que nos va situando, nos guste o no, a la altura de democracias como la polaca. Y luego se sorprenderán nuestros partidos de la desafección ciudadana y de la falta de confianza en las instituciones. El último eurobarómetro muestra que solo el 7% de los españoles confía en los partidos políticos, muy por debajo de la media europea, que ya es baja. Pero ellos, a lo suyo.

 

Por la universalización de los cuidados paliativos y la atención final de vida

(Artículo elaborado conjuntamente por  Juan Pablo Leiva, presidente de la Sociedad Española de Cuidados Paliativos y Antón Pérez Panizo, presidente de Trascendere)

 

La estructura actual de cuidados y la atención a personas que se encuentran afrontando el final de vida son insuficientes para atender sus necesidades. Esta situación, que se ha visto agravada por los protocolos de intervención impuestos por la crisis causada por el coronavirus SARS-CoV-2, no contempla todas las dimensiones esenciales del ser humano, primordiales en los cuidados de la fase final de la vida. En este contexto, toman una especial relevancia los cuidados paliativos, que celebran su día mundial el segundo sábado de este mes y todo el mes de octubre se entiende como el mes de los Cuidados Paliativos.

Los cuidados paliativos mejoran la calidad de vida de las personas con enfermedades avanzadas, priorizando las necesidades y deseos de cada paciente a través de un enfoque integral y un trabajo en equipo interdisciplinar. A pesar de la evidencia sobre sus beneficios, más de 80.000 enfermos mueren cada año en nuestro país sin poder acceder a unos cuidados paliativos de calidad acorde a los estándares internacionales. Este déficit se ha visto acentuado durante la pandemia por coronavirus, estando la soledad y sufrimiento tan presentes en el final de la vida.

El Ministerio de Sanidad asumió en el año 2005 el proyecto de elaborar la Estrategia en Cuidados Paliativos, elaborada dos años después, para el conjunto del Sistema Nacional de Salud. La última actualización realizada fue en el año 2010, publicando “la nueva estrategia para el periodo 2010-2014”, sin que haya sido retomada desde entonces.

En este contexto, se ha iniciado una campaña en la plataforma change.org (ver aquí) con el objetivo de sensibilizar y hacer visible la realidad y la necesidad de cambios que mejoren el cuidado y atención de las personas que se encuentran afrontando las situaciones al final de la vida. En ella se pide que el Gobierno retome la Estrategia en Cuidados Paliativos y promulgue una Ley de atención, garantías y cuidados al final de la vida que garantice la dignidad de las personas en el proceso de morir, considerando indispensable el reconocimiento de los Cuidados Paliativos como una “superespecialidad” dentro del Sistema Nacional de Salud. La campaña, que estará activa todo el mes de octubre, está liderada por la Sociedad Española de Cuidados Paliativos (SECPAL) y ha sumado más de 50.000 firmas en menos de dos semanas.

La Sociedad Española de Cuidados Paliativos (SECPAL), junto a otras nueve sociedades científicas, han decidido recientemente unirse y, al amparo de la propuesta del Real Decreto 07/04/2021 (aún en fase de consultas) por el que se regula la formación transversal en Ciencias de la Salud, las Áreas de Capacitación Específica y el procedimiento de creación de títulos de especialista en Ciencias de la Salud, ha elevado de manera conjunta y por unanimidad a la Comisión Nacional de Especialidades en Ciencias de la Salud (CNECS) la solicitud de creación del Área de Capacitación Específica (ACE) en Medicina Paliativa. Esto representa un paso clave en la calidad de la atención al final de la vida de pacientes con enfermedades degenerativas, progresivas y avanzadas sin opción a tratamiento curativo.

Los cuidados paliativos están en vía de ser administrativamente reconocidos bajo un Diploma de Acreditación, hecho que rechaza la SECPAL ya que considera que esta fórmula no da respuesta “a las complejas y estructurales necesidades de atención paliativa” que existen en España y podría aumentar la inequidad actual en la prestación de cuidados.

Entre las principales diferencias de ser reconocido bajo un Diploma Acreditativo DA o como Área de Capacitación Específica (ACE), se encuentra que, en el primer caso:

  • No estaría vinculada con especialidades sanitarias, sin pertenecer a un programa oficial, sino vinculado a formación continuada.
  • Estaría estructurada en competencias generales y no propias y específicas del ACE.
  • Estaría otorgado por la CC.AA. y no reconocida en todo el territorio.
  • Carecería de la aprobación de un presupuesto de la administración sanitaria, así como de número limitado de alumnado que puedan tener acceso a la formación.
  • La validez de la titulación sería temporal y no permanente.

Es necesario un cambio en el modelo de atención sanitaria que favorezca el bienestar físico, emocional, social y espiritual de la persona enferma. Cambios que fomenten su participación en las decisiones sobre su atención y que facilite a sus familiares el cuidado y acompañamiento mediante las ayudas necesarias y en el proceso de dar vida en el final de ésta, pasa por la universalización de los cuidados paliativos.

Por lo expuesto, os animamos a apoyar la campaña por una Ley de atención, garantías y cuidados al final de la vida que garantice la dignidad de las personas en el proceso de morir y el reconocimiento de los Cuidados Paliativos al final de la vida (ver aquí).

 

La vida de los otros

“La vida de los otros” es el título de un inquietante largometraje alemán estrenado en 2006, que obtuvo en el año 2007 el Oscar a la mejor película de habla no inglesa. Su trama se desarrolla en Alemania Oriental, y transcurre en los últimos años de existencia de la entonces llamada República Democrática Alemana, mostrando como el Estado, a través de la Stasi -su policía política- controlaba y espiaba la vida de todos sus ciudadanos para evitar desviaciones ideológicas, especialmente en los círculos intelectuales que podían poner en peligro al liberticida régimen comunista.

La película está ambientada en el Berlín de 1984, ciudad entonces dividida en dos por un muro con alambradas y ametralladoras en su parte Este, cuyo fin no era evitar que los del Oeste entraran al “paraíso” (como en el triste caso del construido por Donald Trump en la frontera USA con México), sino que los del Este pudieran escapar del infierno, hasta el punto de ametrallar a todos los infelices que lo intentaron, buscando una vida mejor. Porque ese es el resultado práctico de las repúblicas “democráticas” que los comunistas aún tienen las narices de vender. En los 28 años que duró construido el famoso muro de Berlín, 79 personas murieron intentando cruzarlo, y más de 100 resultaron heridas de bala. Y unos 4000 individuos lograron traspasarlo con éxito, todos hacia occidente, huyendo de ese siniestro régimen totalitario que la película retrata de forma magistral. Nadie lo cruzó nunca hacia el lado oriental.

Desprovistos todavía de ese dramatismo -porque aún no estamos ametrallando a nadie- en España hemos levantado desde hace décadas nuestro particular “muro de Berlín”. Que existe entre Cataluña y el resto de España. En un brillante artículo reciente, Jorge Bustos recordaba lo que fue Barcelona en otros tiempos, y cómo su modernidad y la libertad de épocas pasadas se han trasladado a Madrid. Decía que los madrileños de los 80 “crecimos con el hábito de la real gana, de los planes infinitos y de los amigos sin número y sin cuna. Y para cuando pudimos elegir dónde gastarnos la vida, Cataluña ya estaba enferma de control. Nada podía atraernos de allí”. Y remataba describiendo la curiosa situación de que “a las tres semanas de llegar (a Madrid) Rufián aquí ya era tomado por un prócer: madrileñísimo caso de movilidad social. A un madrileño en el Parlament ¿qué futuro le aguarda que no sea el escrache cotidiano? Para regresar a la Ilustración, la izquierda deberá descataluñizarse a fondo y madrileñizarse minuciosamente, sacudirse ese pánico reaccionario a la competencia por el que abraza las aduanas lingüísticas, culturales y hasta raciales del nacionalismo”.

En Cataluña hoy no se puede discrepar del credo dominante, ni pensar diferente al gran rebaño identitario, ni expresar tus ideas en público si no coinciden con las del nacionalismo oficial. Porque -si lo haces- te amenazan, te escrachan o te agreden las furiosas hordas del “apreteu”. Los estudiantes castellanoparlantes tienen que hablar su lengua materna a escondidas, porque hasta les delatan en el patio y los incluyen en las listas de desertores oficiales poco adictos al régimen. La Stasi de la vieja RDA vive hoy implantada en las aulas catalanas, cambiando los besos en la boca de Honecker por la devoción al procés y a las esteladas. Y sin admitir librepensantes ni disidentes.

A esto le llaman -con dos bemoles- “autodeterminación” y “derecho a decidir”. Y también “fascistas” a los apedreados y “demócratas” a los agresores, o “patriotas” a los violentos y “botiflers” a los pacíficos, en un juego lingüístico perverso que parece el eco de una lejana distopía orwelliana. Vivir en la Cataluña en el siglo XXI se asemeja -cada vez más- a pasar unas vacaciones en la parte alambrada del antiguo muro de Berlín. No te falta ni un grito, ni una amenaza, ni una piedra, ni una púa. La mitad de los ciudadanos catalanes vive cada día en sus carnes el opresivo argumento de “La vida de los otros”. Pero no en Netflix, sino en la calle, en su trabajo, en sus familias y en las escuelas de sus hijos.

Este apetecible modelo de convivencia se está trasladando sigilosamente a las Islas Baleares, bajo el pasotismo general. Especialmente a las escuelas e institutos de la part forana. Hoy nuestra Stasi profesoral ya se encarga de difundir la doctrina oficial, y de vigilar y delatar la disidencia. Y no deja de manifestar de forma ostentosa su odio y su desprecio cuando alguien pretende escapar de la alambrada, anhelando pensar libremente y expresar lo que le dé la gana, y además en el idioma que le pete. Para vivir, en definitiva, en democracia y en libertad. Si te vas, te señalan con el dedo. Sólo escasas y honrosas excepciones -unos pocos y escasos valientes, de entre todos los alumnos, padres y maestros- son capaces de mantener la dignidad y soportar la oprobiosa presión general.

Cuando uno ve “La vida de los otros” se apercibe rápidamente de la falta de libertades, de la angustia y del terror, generados por el omnipresente aparato represor del Estado. Los ambientes, la caracterización de los personajes y los decorados te introducen en una atmósfera asfixiante y opresiva. Nadie que vea la película es capaz de desear una existencia así. Pero lo que tan claro nos parece en la ficción no lo trasladamos luego a la vida real. Como en los años de plomo del País Vasco, en la Cataluña actual -y en bastantes lugares de nuestras islas- se masca una silenciosa opresión. Sin cables, sin micrófonos y sin policías, pero con idéntica intención totalitaria. Que la gente mimetiza en silencio, guardando sus opiniones -o incluso su lengua- para darles rienda suelta sólo en la intimidad.

De esta forma tan silente -y a la vez tan eficaz- se implantan hoy las tiranías y se laminan las libertades. Actualmente las revoluciones ya no precisan de tanques, misiles ni cañones, se consuman adoctrinando a la juventud mediante escuelas, medios de comunicación y redes sociales.

 

El Constitucional anula parte del decreto de cláusulas suelo de 2017

El Tribunal Constitucional (“TC”), en su sentencia dictada en fecha 19-9-2021, en el recurso de inconstitucionalidad nº 1960-2017, ha declarado inconstitucionales y nulos parcialmente dos artículos de la norma aprobada en su día por el Gobierno para articular un sistema de resolución de los conflictos derivados de las cláusulas suelo.

Como recordarán, en 2017, el Gobierno central (en aquel entonces presidido por Mariano Rajoy) ante la avalancha de procedimientos judiciales por las cláusulas suelo que se preveían a raíz de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) de 21-12-2016 (en la que se dictaminó que se debía restituir la totalidad del dinero abonado en base a una cláusula suelo declarada abusiva, y no solo desde 9 de mayo de 2013, corrigiendo lo que había dictaminado el Tribunal Supremo), aprobó el Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo (“RDL”). En la referida disposición, se acordaba, entre otras cosas, la obligatoria implantación de un sistema de reclamación previa por parte de las entidades financieras, además la regulación de las costas procesales del procedimiento judicial ulterior.

Pues bien, el indicado RDL fue impugnado ante el TC por los diputados de Podemos, entre otros motivos, por no concurrir los requisitos de extraordinaria y urgente necesidad que exige el art. 86.1 de la Constitución (“CE”), por incumplir las sentencias del TJUE en los asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, por infracción de los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE, por la vulneración del principio de igualdad ante la ley (art. 14 CE), de la tutela judicial efectiva (art. 24 CE) y del principio de pro consumatore (art. 51 CE), entre otros.

Como motivo previo, comienza el TC negando que la alusión que se hace en el recurso al incumplimiento del Derecho de la Unión Europea, y de las sentencias del TJUE, pueda ser motivo de inconstitucionalidad, puesto que las normas de derecho comunitario no han sido dotadas “de rango y fuerza constitucionales.

En cuanto al manido motivo de impugnación de los RDL, y que se vuelve a reiterar en el recurso, de vulneración de los límites del art. 86.1 CE (requisitos de extraordinaria y urgente necesidad), considera el TC que el Gobierno sí que cumplió con esos requisitos en la aprobación del texto normativo, al dar por bueno que el objetivo perseguido era dar una respuesta urgente al gran número de controversias que se iban a plantear ante los tribunales (se calculó que podrían llegar a duplicarse los procedimientos civiles en curso, suponiendo un coste total de las medidas de refuerzo en el sistema judicial de 38.453.200,62€) y facilitar una solución a los consumidores afectados.

También se cuestionó por los recurrentes la utilización de un RD para la modificación de una norma fiscal, por regular la fiscalidad de las cantidades percibidas de la devolución de las cláusulas suelo, modificando las leyes de los impuestos correspondientes (en especial, la Ley del IRPF), alegando que eso únicamente podía realizarse mediante ley.  Al respecto, el TC dispone que la reserva de ley del art. 31.3 CE, no supone per se un límite a la utilización del RD, puesto que ese instrumento normativo tiene rango de ley, siendo lo relevante dirimir si “dicha norma de urgencia ha afectado a alguno de los derechos, deberes o libertades regulados en el título I de la Constitución”, lo cual sí que no podrá realizarse utilizando ese recurso legislativo. Sentado lo anterior, determina el Constitucional que con la norma aprobada no se modifica de manera sustancial la posición en la que se encuentra el obligado tributario en relación con el IRPF, rechazándose el motivo, al negar que la norma haya “afectado a un deber constitucional en términos prohibidos por el art. 86.1 CE”.

Otro de los motivos de impugnación, se refería al ámbito de aplicación de la ley (artículo 2.2), denunciando que únicamente incluía como consumidores a las personas físicas que reuniesen los requisitos del art. 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores, sin incluirse a las personas jurídicas que actuasen fuera de un ámbito profesional, pudiendo ser discriminatorio. Dicho motivo es estimado por el TC, al considerar que la alusión del precepto a las personas físicas, “constituye una directa vulneración del principio de igualdad en la ley consagrado por el art. 14 CE, pues la diferencia de trato que se establece no obedece, como se ha visto, a ninguna razón objetivamente justificada”, declarándose la inconstitucionalidad del inciso “persona físicadel indicado art. 2.2.

En lo referente a la impugnación del art. 3 del RDL, que es el que regula el sistema de reclamación previa que debían implantar las entidades de crédito, el principal motivo de queja de los recurrentes es que se deja al arbitrio de los bancos dicho sistema, siendo los únicos que deciden si procede o no la devolución y su cuantía, sin la supervisión de un tercero ajeno al contrato, vulnerando los arts. 14, 24 y 51 CE, al obstaculizarse el acceso a los tribunales de los consumidores. El Constitucional rechaza este motivo del recurso, al establecer que no solo no se vulnera la protección de los consumidores, sino que se establece un “mecanismo simple para obtener la devolución por parte de las entidades financieras de las cantidades indebidamente satisfechas, de manera gratuita, y sin tener que acudir a un largo y costoso procedimiento judicial”, el cual finaliza con una propuesta del banco, que el consumidor es libre de aceptar, y que a juicio del TC no obstaculiza de ninguna manera la vía judicial.

Quizás, una de las partes más relevantes de la sentencia sea la referente a la impugnación del art. 4 del RDL, que es el que regula el sistema de costas procesales en este tipo de procedimientos judiciales, y que los recurrentes consideran que vulneraría también los arts. 14, 24 y 51 CE, así como los arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, al considerar que modifica el criterio del vencimiento objetivo fijado por los arts. 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”).

Recordamos que lo que se planteaba en el impugnado art. 4 del RDL es que sólo habrá condena de costas en el procedimiento judicial si: i) hubiera habido reclamación extrajudicial previa y la cantidad a la que fuera condenado el banco por el juzgado, fuera superior a la ofrecida por éste en el referido procedimiento extrajudicial; ii) no hubiera habido reclamación extrajudicial previa, el consumidor acuda directamente a la vía judicial, el banco no se allane a la demanda y sea condenado; iii) no hubiera habido reclamación previa, el consumidor acuda directamente a la vía judicial, el banco se allane parcialmente y el juzgado acabe condenándole por una cantidad superior a la allanada. Si no se ha presentado reclamación extrajudicial, y el banco se allanase totalmente tras recibir la demanda, establece el art. 4.2, que no se considerará que haya mala fe de la entidad de créditos, a los efectos previstos en el art. 395.1 LEC, y tampoco habrá condena en costas, supliendo la interpretación de la existencia de “mala fe” en los bancos, que correspondería a los tribunales.

Le parece al Tribunal perfectamente legal la regulación de las costas del art. 4.1 (que establece que solo habrá costas si en el pronunciamiento judicial se condena a la entidad bancaria a devolver una cantidad superior a la oferta realizada), puesto que “la alteración introducida respecto del régimen general de las costas mantiene un equilibrio en las posiciones de las partes, otorgando ventajas por igual a unas y otras, e incluso puede atisbarse que se está tratando de incentivar a las entidades de crédito para que formulen ofertas serias y bien fundadas”.

Sin embargo, sí que considera el TC que es inconstitucional lo establecido en relación con la imposición de costas en el caso de allanamiento, regulado el art. 4.2, por vulnerar los arts. 14, 24 y 51 CE, al favorecer a las entidades bancarias en el caso de que no se haya presentado la reclamación extrajudicial, y perjudicar a los consumidores, a los que “obligan” a acudir al procedimiento ad hoc implantado por la norma, unido a crear un efecto disuasorio inverso, puesto que “mientras los consumidores se verían disuadidos de instar procedimientos judiciales para obtener la devolución de las cantidades, por el contrario, no se disuadiría a dichas entidades de seguir insertando cláusulas abusivas en sus contratos, especialmente en los préstamos con garantía hipotecaria”.

La sentencia finaliza indicando que la inconstitucionalidad declarada por el TC del inciso “persona física” el art. 2.2 y del art. 4.2 del RDL, no afectara a las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en acuerdos definitivos firmados o las sentencias firmes.

En la sentencia existe un voto particular de la magistrada María Luisa Balaguer Callejón, en el que cuestiona que se haya declarado la constitucionalidad del procedimiento de reclamación previa del art. 3 del RDL, puesto que, según su opinión, resulta contrario al art. 51 CE, al otorgar una ventaja a los bancos respecto a los consumidores, colocados en una situación de inferioridad, además de beneficiarles con el régimen de costas del art. 4.

A mi juicio, se trató de una norma que, si bien, puede que sirviera para reducir el número de procedimientos judiciales, ya que muchos bancos se avinieron a hacer una oferta a sus clientes, no es menos cierto, que se volvió a dejar en manos de las entidades financieras todo el procedimiento de devolución, facultándoles para ofrecer la cantidad y los intereses que quisieran, así como la propuesta de acuerdo transaccional a firmar, sin que los consumidores tuvieran mucho margen de decisión. Si a ello, le unimos la instauración de un sistema de costas procesales que favorecía claramente a los bancos y que rozaba la inconstitucionalidad (como se ve en esta sentencia), nos encontramos con que fueron, precisamente, las mencionadas entidades financieras las más beneficiadas por este RDL.