La ludopatía y el derecho penal español

El DSM-5 es la quinta edición del Manual diagnóstico y estadístico de los trastornos mentales de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría (por sus siglas en inglés, Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders), y actualmente opera como un referente mundial en la clasificación y descripción de trastornos mentales.  El DSM-5 incorporó por primera vez el juego patológico o ludopatía (F63.0) como un trastorno adictivo, diferenciando entre los trastornos adictivos relacionados con sustancias y los no relacionados con sustancias, siendo la ludopatía el único trastorno de esta última categoría (312.31). Hasta la publicación del referido DSM-V (el 18 de mayo de 2013), el DSM-IV-TR lo incluía como un trastorno por falta de control de los impulsos (F63.0), en la misma categoría que otros trastornos como la cleptomanía o la piromanía.

Este cambio de clasificación, va a resultar muy interesante a efectos penales, tal y como concretaremos más adelante en este artículo. Ello se debe a que, como el propio DSM-V explica,  el reconocimiento de la ludopatía como un trastorno adictivo “refleja la prueba de que los comportamientos del juego activan sistemas de recompensa similares a los activados por las drogas, pues producen algunos síntomas comportamentales similares a los trastornos relacionados con el consumo de sustancias”.

El DSM-5 recoge nueve criterios, de los cuales deben concurrir al menos cuatro durante un periodo continuado de doce meses. En el caso de que se cumplan 4 o 5 criterios, el trastorno se considerará leve; si se cumplen 6-7 criterios, moderado; y si se cumplen 8-9 criterios, grave. Estos criterios, de forma resumida son: (1) la necesidad de apostar cantidades cada vez mayores; (2) nerviosismo cuando se intenta reducir o abandonar el juego; (3) esfuerzos infructuosos para reducir o abandonar el juego; (4) las apuestas ocupan gran parte del tiempo en su pensamiento; (5) sentimiento de desasosiego como impulsor para apostar; (6) impulso de intentar recuperar las apuestas perdidas; (7) mentiras para ocultar a terceros su grado de implicación en el juego; (8) puesta en peligro de una relación o un empleo a causa del juego; (9) cuenta con los demás para que le den dinero para aliviar la situación financiera provocada por el juego.

En el Informe sobre Adicciones Comportamentales de 2020 del Observatorio Español de las Drogas y las Adicciones del Ministerio de Sanidad, se ha estimado que el 2,2% de la población presenta un trastorno del juego (Tabla nº 26), por tanto una cifra que se acerca al millón de personas de nuestro país.

La ludopatía como circunstancia modificativa de la responsabilidad

Para el presente estudio jurisprudencial, traeremos a colación tres sentencias de la Excma. Sala Segunda del Tribunal Supremo y una sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

La resolución más reciente del Excmo. Tribunal Supremo en la que se examina la cuestión de la ludopatía en el marco de la comisión de un hecho delictivo, es la STS nº 311/2021 de 13 de abril. En este caso, el recurrente intentaba que se reconociese su adicción al juego (tragaperras) y una consiguiente atenuación de la pena impuesta, pretensión analizada en el Fundamento Jurídico 7º.

Indica el Alto Tribunal que para la atenuación de la pena por adicción (art. 21.2 del Código Penal) hacen falta dos requisitos: el primero de ellos, que la adicción sea calificada como grave; y el segundo, que la actividad delictiva esté al servicio de esa adicción.

Respecto al primer requisito, la defensa había aportado informes que efectivamente constataban la existencia de una adicción al juego (así como al consumo de sustancias estupefacientes). El Alto Tribunal expresó que, “con una extremada generosidad”, podría llegar a calificarse la adicción como grave.

Sin embargo, el recurrente no alcanzó la exigencia necesaria para cumplir con el segundo requisito: debió probarse que la actividad delictiva fue un instrumento para aplacar la adicción, es decir, que nos encontrábamos ante un supuesto de “delincuencia funcional”.

La incidencia de la ludopatía en la pena

En el caso examinado en la STS nº 78/2017 de 9 de febrero, la cuestión de la incidencia de la ludopatía en la pena se valoró en el Fundamento Jurídico Cuarto.

El requisito que falló en esa ocasión fue el primero (acreditar una adicción al juego que además se califique como grave). El Alto Tribunal consideró que no existía una prueba fehaciente del grado de afectación de la ludopatía del condenado, debido a que no se había presentado un informe pericial, ni informes médicos que acreditasen el diagnóstico o tratamiento seguido precisamente en el tiempo de comisión del delito (que fue un delito de apropiación indebida continuado, cometido durante tres años).

Consideró necesario que se hubiesen acreditado “las circunstancias concretas del acusado durante ese tiempo, tales como lugares, tiempos, modos de juego, preexistencia de deudas de juego, o constancia de que el destino del producto del delito haya sido, exclusivamente, la obtención de recursos para el juego”.

Por ello, el Alto Tribunal concluyó que el vacío probatorio en este sentido era total, siendo por tanto improcedente apreciar cualquier atenuación de la pena en base al art. 21.2 CP.

La relación entre ludopatía y Derecho penal

En la STS 932/2013 de 4 de diciembre, en su Fundamento Jurírico Primero, recogió de manera sistematizada las bases generales sobre la relación entre la ludopatía y el Derecho penal.

Señala en primer lugar, que la ludopatía no afecta al discernimiento sino a la voluntad del individuo, y tal afectación que se bifurca en dos vertientes: por un lado, “la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se le presenta y domina su voluntad”; y por otro, actúa “en otros actos más lejanos, como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego”. Si bien, en una sentencia anterior (STS 659/2003, de 9 de mayo), se realiza la precisión de que la acreditación de esa segunda vertiente por sí sola, no permite apreciar la eventual eximente completa o incompleta.

En segundo lugar, recuerda que en el marco de la Teoría del Delito, la ludopatía afecta a la capacidad de culpabilidad, anulando o disminuyendo la imputabilidad y traduciéndose en eximente completa, eximente incompleta o atenuante ordinaria.

En tercer lugar, incide en la necesaria prueba sobre la relación de causalidad entre el trastorno y la comisión del delito, que se conoce como “delincuencia funcional”. No basta con probar la realidad del trastorno en el momento de comisión del delito, sino que además, debe constatarse la existencia de una relación de dependencia entre ambos elementos; es decir, que el trastorno ha tenido relevancia o incidencia en el hecho.

Y en último lugar, realiza al lector la advertencia de que “la jurisprudencia de esta Sala suele ser muy restrictiva en la apreciación de esta neurosis de ludopatía”, lo cual hemos podido corroborar en las sentencias examinadas en los apartados 2.-A y 2.-B de este estudio.

Por su parte, la Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid en la Sentencia nº 230/2020 de 30 de marzo, es un gran ejemplo de esa la línea restrictiva que propone el Tribunal Supremo.

El médico-forense adscrito había expuesto que la conducta del acusado se vio condicionada parcialmente por su adicción al juego, al igual que el perito de parte traído por la defensa; pero la Sección concluye que no se probó que dicha patología condicionase su comportamiento en el caso concreto.

Esto se debe a que la defensa cometió un grave error: afirmó en su recurso que “el objetivo final de sus actos en aquél momento (…) era el de solucionar las consecuencias del juego, es decir, ganar alguna apuesta para intentar paliar las cuantiosas pérdidas que había sufrido” en anteriores apuestas. Recordemos que esa conducta, es precisamente la que se recoge como criterio 6 para el diagnóstico de la ludopatía en el DSM-V. Sin embargo, a efectos penales, el criterio relevante era distinto: se requería que la conducta tuviese como finalidad proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía, no otra diferente como es la de tratar de paliar pérdidas anteriores.

De lege ferenda: suspensión extraordinaria por adicción

Explicábamos en el primer punto de este estudio, que en el año 2013 con la publicación del DSM-V se reconoció por los expertos de la Asociación Estadounidense de Psiquiatría que la ludopatía tiene mucho más en común con la adicción a sustancias estupefacientes, que con otros trastornos de falta de control de impulsos como la piromanía o la cleptomanía, realizando en consecuencia un cambio en la clasificación de este trastorno. Se insiste por dichos expertos en que los comportamientos de juego patológico provocan comportamientos muy similares a los relacionados con el consumo de sustancias estupefacientes, caracterizados por el “sistema de recompensa”.

Nuestro legislador no fue ajeno a la particularidad que supone cometer un delito a causa de la drogadicción, y por ello el artículo 80.5 del Código Penal contempla para tales casos, la suspensión extraordinaria de las penas hasta cinco años de privación de libertad. Sin embargo, deja fuera aquellos casos en que la comisión del delito se realiza a consecuencia de conductas adictivas no relacionadas con sustancias estupefacientes.

En la Sentencia del Excmo. Tribunal Constitucional nº 110/2003 de 16 de junio, al FJ 4º, se reseña cuál es la finalidad de la suspensión extraordinaria por drogadicción: “propiciar que quienes han cometido un delito no grave por motivo de su adicción a las drogas -caso habitual del llamado traficante/consumidor- reciban un tratamiento que les permita emanciparse de dicha adicción con carácter preferente a un ingreso en prisión que, lejos de favorecer su rehabilitación, pudiera resultar contraproducente para ella. Esa y no otra fue la razón por la que, ya en el anterior Código penal de 1973, se introdujo una norma especial (el art. 93 bis) en la que se contemplaba específicamente este supuesto.” Esa misma finalidad, podría amparar la existencia de una suspensión por adicción, no solo por drogadicción.

Como propuesta de lege ferenda, el legislador penal debería reconocer la autoridad de los expertos en Psiquiatría, quienes desde el año 2013, ya han asimilado el juego patológico a las conductas adictivas relacionadas con sustancias estupefacientes. Si la prioridad en el art. 80.5 CP es rehabilitar al delincuente que actuó por su adicción a las drogas, propiciando que no ingrese en prisión en favor de que reciba un tratamiento, ¿no debería ser también prioritario evitar el ingreso en prisión del ludópata que cometió un delito por su adicción al juego, para asegurar su deshabituación?

El legislador contempla en el art. 83.1.7º CP la posibilidad de condicionar la suspensión de penas inferiores a dos años de prisión a la participación en programas de deshabituación “de otros comportamientos adictivos”, si bien recordemos que el juego patológico es la única conducta adictiva no relacionada con sustancias que reconoce el DSM-V. No obstante, debido a la íntima similitud entre los trastornos de adicción a sustancias y de adicción al juego, entendemos que no está justificado que los drogadictos puedan ver suspendidas penas de hasta cinco años y los ludópatas solo de hasta dos años. El ludópata que delinque por su adicción al juego, debería poder tener acceso a la suspensión extraordinaria del art. 80.5 CP de penas de hasta cinco años de privación de libertad, vinculando siempre por supuesto tal suspensión a un tratamiento deshabituador.

El tenor literal de dicho artículo, obviamente, no da cabida la suspensión por una adicción no relacionada con el consumo de sustancias. Sería por tanto necesario realizar en nuestro Código Penal una actualización paralela a la realizada en el DSM-V, contemplando la posibilidad de que aquellas personas que cometen conductas delictivas a consecuencia de una adicción (ya sea a estupefacientes o al juego), puedan acceder a la suspensión extraordinaria de penas de hasta cinco años de prisión.

 

El fracaso de la justicia mediática

Dos llamativas noticias del ámbito judicial han sacudido recientemente la opinión pública de las Islas Baleares, trascendiendo también a las televisiones y diarios de ámbito nacional.

La primera se produjo el pasado mes de diciembre, y fue la absolución por la Audiencia de Palma de todos los acusados por el llamado “Caso Cursach”, un macroproceso de corrupción que afectaba al principal empresario de la noche en Baleares, y en el que estaban también involucrados políticos, policías locales de Palma y un buen número de otros profesionales y empresarios.

La instrucción del caso, retransmitida en los medios de comunicación desde el minuto uno, produjo múltiples detenidos y encarcelados (el propio Bartolomé Cursach fue enviado en régimen de aislamiento a una prisión de máxima seguridad) y una demoledora condena pública de todos los acusados, con un constante protagonismo mediático del grupo de investigadores.

Pero la cosa se empezó a torcer cuando el diario mallorquín “Última Hora” comenzó a publicar las conversaciones de un grupo de whats app creado en 2016 por el Instructor, el Fiscal y algunos Policías, en las que insultaban gravemente a los investigados, se confabulaban para teledirigir declaraciones de testigos falsos, acordaban detenciones de familiares para presionar a los acusados, o exigían a otros implicados -bajo amenazas de cárcel- la delación de conocidos políticos.

Tras conocer dichas publicaciones, las defensas pidieron al Tribunal que proyectara en la sala el vídeo de algunas declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, en las que se ponían de manifiesto las amenazas reiteradas sufridas por parte de algunos Policías, se relataban las innumerables mentiras relatadas por testigos cuyas falsedades ya se estaban desmontando -y a los que el Juez y el Fiscal dieron plena credibilidad, teledirigiendo incluso por mensajes sus declaraciones- y se terminaba acusando al Juez de “estar contaminado”.

A raíz de todo lo que fue aflorando durante el juicio, se fueron desmontando las declaraciones de los testigos y los argumentos de las acusaciones, hasta el punto de que el informe final del Fiscal Tomás Herranz acabó con un emotivo alegato -entre aplausos de los presentes- poniendo de manifiesto el “fracaso absoluto de la Justicia”. Aunque hizo también mucho más. Por un lado, pedir que se investigaran las irregularidades cometidas por el Magistrado Manuel Penalva y el Fiscal Anticorrupción Miguel Ángel Subirán, junto a algunos Policías Nacionales del Grupo de Blanqueo de Capitales de Palma. Y por otro, condenar de forma contundente las constantes filtraciones a la prensa que generaron un relato atroz contra los acusados, quienes fueron “calumniados, humillados y pisoteados”. Dijo literalmente Herranz: “no sé si lo peor, pero cerca de lo peor, es que todo esto se publicara continuada e inmediatamente. Y no se hiciera nada para impedirlo si no es que se alentara. Con ello se consiguió la muerte civil de los acusados”. El proceso acabó con la absolución de todos los enjuiciados.

La segunda importante noticia acaba de aparecer en los medios, y es la consecuencia lógica de todo lo anterior. El diario “El País” del pasado 16 de enero publicaba que la Fiscalía reclama en total casi 600 años de prisión para el Magistrado Manuel Penalva, el Fiscal Anticorrupción Miguel Ángel Subirán, y cuatro Policías Nacionales del Grupo de Blanqueo de Capitales palmesano por los presuntos delitos de revelación de secretos, detención ilegal, obstrucción a la Justicia y prevaricación judicial cometidos durante la instrucción del ”Caso Cursach”. El escrito de acusación está firmado por los Fiscales Tomás Herranz y Fernando Bermejo, designados por la Fiscalía General del Estado para dirigir la investigación sobre su ex colega y el resto de investigadores. Mientras tanto, Penalva y Subirán fueron convenientemente “prejubilados” hace unos meses por el Ministerio de Justicia, y hoy se encuentran a la espera de juicio en el Tribunal Superior de Justicia de Baleares.

Pero en un post con espíritu Hay Derecho no podemos sólo quedarnos en el relato de lo anterior. Siendo absolutamente encomiable que la Justicia sancione las irregularidades -incluso penales- cometidas por sus funcionarios, incurriríamos en un grave error considerando esta película de terror como una esporádica anomalía en el sistema. La lucha contra la corrupción en Baleares, que ofreció en su momento resultados espectaculares como la condena de un ex Presidente autonómico o de un miembro de la Familia Real, se ha basado durante demasiado tiempo en una anormal connivencia con algún medio de comunicación, cuya simbiosis de muchos años con funcionarios encargados de investigaciones (filtrando informaciones sesgadas y haciéndoles de caja de resonancia social -sin contrastar con las versiones de los imputados ni aplicar ninguna lógica elemental-) consiguió trasladar a la opinión pública infinidad de acusaciones falsas o de imposible credibilidad.

Encarcelar a políticos o empresarios corruptos comenzó siendo en Baleares una medida higiénica y esperada de regeneración pública, pero pronto se fue convirtiendo -para sus protagonistas con menos escrúpulos- en una peculiar manera de obtener notoriedad y promoción profesional. Todos esperamos que una previsible condena acabe con un método que dura ya dos décadas, y ha sembrado el camino de víctimas inocentes. Porque mucho más grave que la delincuencia particular -elemento consustancial a la especie humana- es la infracción de la Ley ejercida con reiteración por alguna Autoridad pública, en especial si pertenece al mundo judicial, fiscal o policial. Ya que la primera se corrige castigándola, pero la segunda socava la confianza que los ciudadanos tienen que sentir hacia las instituciones que deben protegerles.

 

Polvareda institucional

En un contexto general proceloso, donde en lo particular concurren circunstancias poco favorables para la estabilidad debido al sesgo de esta XIV legislatura en nuestro país, en un escenario de polarización política creciente, donde se cuenta con un gobierno sostenido por una de las mayorías más entecas de nuestra historia constitucional reciente, asistimos a una nueva prueba que somete a escrutinio las instituciones y pulsa la entereza del Estado de Derecho en España.

Por ello dedicaré unas líneas al concreto asunto de la escandalera institucional montada al hilo del reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) sobre frenar la tramitación en el Senado de la votación de la reforma aprobada en el Congreso el pasado 15 de diciembre de 2022. Reforma que venía precedida de prisas, tensión, acusaciones cruzadas y que, quizá por ello, se pretendía operar por sus promotores de forma –digamos- precipitada.

Como el asunto tiene su enjundia, me limitaré hoy a marcar solo las encrucijadas de esta polémica que -desde mi óptica- no es tal, si no fuera por los muchos interesados en levantar polvareda entorno a lo acontecido. Diré desde ya que no nos detendremos en el contenido de la reforma, en si es o no constitucional, que de eso ya habrá tiempo cuando se tramite como manda el procedimiento legislativo. Por ahora nos quedaremos con los trazos procesuales a los que el TC ha puesto coto al concluir que se estaba incurriendo en yerro, pues los diputados recurrentes en amparo (recurso de amparo, insisto, no recurso de inconstitucionalidad) alegan vulneración de su derecho a ejercer el cargo representativo que ostentan conforme a la ley, y en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos por medio de sus representantes del art. 23.1 y 2 de la Constitución, ni más ni menos; y ello como consecuencia de la introducción de enmiendas por parte de la mayoría parlamentaria propulsora de la referida Proposición de Ley Orgánica, que no guardan conexión de homogeneidad con el texto enmendado.

De manera que el Pleno del Tribunal de garantías, en la decisión comentada, acordó el lunes 19 de diciembre admitir a trámite el amparo planteado por diputados del PP, recurso frente a dos enmiendas que introducían reformas a la Ley Orgánica del TC y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, relativas a la designación de los magistrados del propio TC, incorporadas a la Proposición de Ley Orgánica de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea (sedición y malversación), y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso. Es decir, en la reforma se mezclan no ya churras con merinas, sino abejas con avispas.

El estruendo no lo levanta el TC, que no hace otra cosa que su trabajo (nos haga más o menos gracia lo que decida), sino quienes no encajan su decisión, aunque dicen acatarla. La polvareda surge entre aquellos que por distintos motivos entienden que no hubo vulneración de derechos fundamentales, o sea, los contrarios a la verosimilitud del recurso de amparo planteado.

En este asunto el TC ha considerado que la cuestión planteada por los recurrentes tiene especial trascendencia constitucional. Tanto es así que estima que el tema suscitado trasciende del caso concreto porque suscita una cuestión jurídica de “relevante y general repercusión social”, que, además, tiene “unas consecuencias políticas generales” y, del mismo modo, el TC estima la solicitud de medidas cautelarísimas formulada por los recurrentes. En consecuencia, se acordó suspender la tramitación parlamentaria de esa precipitada reforma que –de rondón- modifica dos leyes orgánicas (del TC y del PJ), en sendas reformas introducidas en la referida Proposición de Ley Orgánica y que derivan de las dos enmiendas presentadas por los grupos parlamentarios Socialista y Confederal de Unidas Podemos-En Comú Podem-Galicia en Común, e incorporadas -como quien no quiere la cosa- al texto de la Proposición de Ley Orgánica original, propuesta que resultó aprobada por el Pleno del Congreso en sesión del día 15 de diciembre.

La decisión del TC se adoptó en Pleno, en una votación muy ceñida de 6 votos a 5, fruto una vez más de la dinámica de bloques a la que las fuerzas políticas han abocado el funcionamiento institucional, y que evidentemente está produciendo un notable y persistente deterioro de nuestro Estado de Derecho, cuyas averías institucionales están afectando al correcto funcionamiento del mismo, como ha puesto de manifiesto el Primer Informe sobre la situación del Estado de Derecho en España 2018-2022 de la Fundación Hay Derecho, realizado bajo los auspicios de la Cátedra de Buen Gobierno e Integridad Pública de la Universidad de Murcia. Dinámica de bloques que considero perniciosa haciéndome eco del verso de Antonio Machado, en su poema LIII perteneciente a su obra Proverbios y cantares, sobre el tema de las dos Españas que helaban el corazón al gran poeta. Dinámica de bloques que, como digo, hace saltar las costuras del Estado de Derecho en España y quebranta a sus instituciones, algunas de ellas en paulatino declive debido a la necesidad de reformas estructurales. No en vano, como señala el Informe de Hay Derecho, la posición ocupada por España en los ránkings internacionales sobre calidad democrática en los últimos años ha descendido considerablemente, y pone de manifiesto que esa dinámica de bloques provoca serios perjuicios al marco jurídico constitucional que -dicho sea de paso-, postula abiertamente el control del poder mediante el sometimiento a la ley, la garantía de los derechos y libertades, la interdicción de la arbitrariedad y los abusos de poder, la rendición de cuentas y la separación de poderes.

De ahí la inquietud que cunde entre buena parte de la doctrina entorno al deterioro institucional, en esta ocasión generado por la indisimulada contienda entre el Poder Ejecutivo, el Legislativo y el TC, a propósito del Auto mediante el que se frenó la tramitación en el Senado de las dos enmiendas impulsados por el gobierno para facilitar la renovación del propio TC. En este sentido se han vertido groseros exabruptos sobre el Tribunal de garantías, descalificándolo bajo el alegato de que los magistrados del TC están “caducados”, como si de yogures se tratara. Sin aclarar que esa tacha no cabe de ningún modo, pues los mismos no solo no están “caducados”, sino que tienen prorrogado su mandato según lo dispuesto en el art. 17.2 de su propia Ley Orgánica, la del TC, es decir, que lejos de salir pitando del cargo cuando suena para ellos la sirena, están obligados a continuar en su puesto y no abandonar la función hasta tanto no hayan sido sustituidos en legal y debida forma. Prorroga obligatoria cuyo objeto es impedir que el TC quede paralizado por la desidia de los partidos que deben procurar la renovación del TC, como señala con acierto el profesor Flores Juberías (Universidad de Valencia); fórmula sin la cual, sencillamente, no habría TC si las formaciones políticas no quisieran que lo hubiera. De ahí que no quepa reproche a la actuación de los magistrados que, con o sin su anuencia, se ven prorrogados en el cargo y que, por cierto, tienen exactamente las mismas competencias y atribuciones que los demás, (en la actualidad no son dos, sino cuatro los prorrogados). Por eso no se entiende la recusación centrada solo en dos de ellos.

Al hilo de lo anterior, también se ha venido a poner mácula sobre la decisión que comentamos del TC, aduciendo que el TC debió admitir las recusaciones formuladas contra dos de ellos. Argumento que no tiene un pase, pues no es que se rechazaran las recusaciones, sino que el TC las inadmitió por falta de legitimación de quien planteaba la recusación dado que no eran parte procesal en el litigo. Partes en el pleito de amparo eran el Grupo Parlamentario Popular del Congreso y la Mesa del Congreso, de manera que solo ellos y no cualquiera que pasara por allí -por más interés que tuviera en el tema- podían recusar a nadie; insisto, por no ser parte en el litigio.

Y acabo con unas líneas sobre el argumento asaz tendencioso que se ha difundido sin pudor en distintos medios, que tacha al TC por haberse pronunciado sobre la constitucionalidad de la propuesta legislativa en trámite, cuando no hay tal, ya que los recurrentes lo son en amparo y no impugnan la inconstitucionalidad de su contenido, sino la validez constitucional del trámite seguido para impulsarla, trámite que entendían los recurrentes que vulneraba los derechos de los diputados al ejercicio de su cometido. Lo que no es bagatela, tratándose estos de apoderados de la ciudadanía en virtud de un mandato representativo, y de ahí la relevancia social y repercusión general que aprecia el TC en este caso.

En conclusión, la pretensión de embarrar el asunto es –digamos- imaginativa, pues el TC no impide con su decisión que el parlamento legisle. Lo que impide es que legisle saltándose normas de relevancia constitucional y básica. Es decir, el TC pone límite a que el parlamento utilice un procedimiento irregular en su acción legislativa que lesiona los derechos de las minorías parlamentarias.

En definitiva, detrás de todo esto no hay más que la voluntad injustificada de levantar una tempestad, una pretensión de emponzoñar la ya irrespirable atmósfera institucional, pues no hay tal colisión entre jueces y legisladores, sino la constatación por parte del intérprete supremo de la Constitución, el TC, de que se había producido un ataque –uno más- de la mayoría parlamentaria a la minoría, y como dice el profesor Flores Juberías, el TC ha sido llamado a mediar, ya que el parlamento no puede hacer de su capa un sayo a conveniencia de quien gobierne, sino que también está sujeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.

El conflicto sobre la transparencia de las sanciones a residencias de personas mayores

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, acceso a la información pública y Buen gobierno (LTAIBG), establece (art. 15.1, párrafo segundo): «Si la información incluyese datos personales que hagan referencia al origen racial, a la salud o a la vida sexual, incluyese datos genéticos o biométricos o contuviera datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, el acceso solo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso del afectado o si aquel estuviera amparado por una norma con rango de ley». Criterio seguido por el art. 27 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD), si bien debe advertirse que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 (RGPD) no incluye los datos relativos a la comisión de infracciones administrativas dentro de las categorías especiales de datos personales (art. 9 RGPD).
En todo caso, a partir de este precepto de la LTAIBG, se entiende que ésta ha brindado a los datos sobre comisión de infracciones administrativas la misma protección que a los datos más sensibles, de modo que, en caso de solicitud de acceso a dichos datos, salvo que esté amparado en una norma con rango de ley (y ciertamente múltiples leyes sectoriales habilitan a la publicación de sanciones firmes graves o muy graves), será preciso el consentimiento expreso del titular de los datos.
Con todo, como es bien sabido, la noción misma de dato personal está referida a personas físicas (art. 4.1 RGPD). Así, la LOPD declara que tiene por objeto el derecho fundamental de las personas “físicas” a la protección de datos personales [art. 1.a)]. Lo que suscita la cuestión del acceso a sanciones impuestas a personas jurídicas. En tales casos, la cuestión se traslada al interés económico de la entidad (interés reputacional), que constituye ciertamente un límite a la transparencia previsto en la LTAIBG –art. 14.1.h)-. Pero, a diferencia de lo que sucede con el dato personal especialmente protegido, este otro límite sí está sujeto a la doble metodología del perjuicio al bien jurídico tutelado y de la ponderación de intereses –art. 14.2-.
A este respecto, la Comisión de Garantía del Derecho de acceso a la información pública de la Generalitat de Cataluña (GAIP) ha venido manteniendo un criterio favorable a la accesibilidad de la información en relación con las sanciones impuestas a entidades jurídicas titulares de residencias para personas mayores. Así, en la Resolución 140/2020, de 27 de febrero, en relación con una petición de información a la Generalitat de Catalunya sobre sanciones a residencias para personas mayores, formulada por un periodista, se señala:
«Si bien no puede negarse que la divulgación de la información pública solicitada causaría perjuicio en los intereses económicos y comerciales y en otros aspectos de la reputación de algunas de las residencias afectadas, y de rebote en las empresas y entidades titulares de las mismas, no es de recibo que similares perjuicios vayan a conectarse a todo el sector de las residencias geriátricas y que vayan a causar inquietud y desconfianza generalizada por parte de pacientes y demás personas interesadas. En pura lógica, más bien es de suponer todo lo contrario: que la existencia de sanciones a residencias geriátricas dé principalmente la idea de una Administración que controla efectivamente las prestaciones del sector garantizando los mínimos de calidad requeridos por el ordenamiento jurídico.
La difusión de las residencias sancionadas, si bien puede causar perjuicio en los intereses de las afectadas, sirve a los intereses de las personas usuarias de sus servicios e indirectamente a las residencias que funcionan correctamente, o que por lo menos no han sido sancionadas, lo que supone la mayoría de residencias, pues el número de residencias sancionadas en cuatro años, alrededor de doscientas, es una proporción ínfima en un sector que suma más de cincuenta mil centros».
Pero, además, la resolución manifiesta una innegable prudencia, al establecer que, debido a los efectos reputacionales de la comunicación de la información, «parece cuanto menos exigible que las sanciones de las que se informe la residencia afectada sean firmes, no mereciendo este calificativo desde luego las que hayan sido revocadas administrativa o judicialmente, ni tampoco las que son objeto de recursos administrativos o judiciales no resueltos y que, por lo tanto, son aún susceptibles de revocación». Prudencia que se refuerza en caso de cambio de titularidad de la residencia, pues según la Resolución, «parece desproporcionado que el nuevo titular deba sufrir las consecuencias negativas de una infracción en la que no tuvo responsabilidad alguna; en consecuencia, es pertinente que en estos casos la información solicitada se facilite sólo parcialmente, omitiendo el nombre de la residencia sancionada».
Con todo, la postura de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ha sido hasta la fecha contraria al criterio de la GAIP. Así, la sentencia 1438/2022, de 21 de abril, recurso n.º 111/2020 (Residencia Valle Hebron SL), anula la Resolución 140/2020 de la GAIP, aplicado a las solicitudes de datos relativos a residencias gestionadas por personas jurídicas la protección del indicado 15.1 LTAIBG. La Sala considera que, de la información relativa a la sanción impuesta a la entidad, «debe excluirse su identificación, es decir su nombre, la del establecimiento de que es titular y su ubicación geográfica».
Por su parte, la sentencia 1859/2022, de 18 de mayo, recurso n.º 114/2020, (Residencias Adara, S.L.U.), se sitúa en la misma línea, pero trata de fundamentar la no accesibilidad de la información en la protección de los intereses comerciales:
«En conclusió si, com es manté, l’interès informatiu es refereix en aquest cas a la comprovació de l’activitat de control de la Generalitat de Catalunya sobre aquest tipus d’establiments, no resulta indispensable divulgar la denominació de les residencies o la identitat del seu titular.
Per contra l’anterior divulgació afectaria de forma sensible els interessos empresarials, econòmics i a la pròpiaimatge de les entitats sancionades, sense que en aquest cas el citat dany resulti proporcional als beneficis ifinalitats inherents al principi de transparència.
Correspon en conseqüència estimar parcialment aquest recurs en els mateixos termes ja avançats en la interlocutòria de mides cautelars; això és, anul·lant la resolució en allò que es refereix al lliurament de la informació relativa al nom de la residència i a la identitat de la persona o entitat sancionades. En allò que es refereix a la ubicació geogràfica, caldrà proporcionar la informació amb un nivell de generalitat suficient pertal d’evitar la identificació indirecta de la residencia sancionada».
Lo cierto es que la sentencia 1438/2022 fue recurrida en casación por la Generalitat, y la Sala de los Contencioso del Tribunal Supremo, mediante Auto de 24 de noviembre de 2022, (procedimiento: 6098/2022), ha admitido el recurso, con objeto de determinar si es aplicable a las personas jurídicas la protección de datos personales relacionados con la comisión de infracciones administrativas que no conlleven amonestación pública al infractor en las solicitudes de acceso a la información pública.
Por nuestra parte, no podemos sino resaltar la importancia de la futura sentencia en casación del Supremo, pues la cuestión es de una enorme relevancia, al estar en juego diversos bienes jurídicos dignos de protección: la efectividad de los derechos más primarios (empezando por la dignidad y la integridad) de las personas altamente vulnerables (cuando no por completo desvalidas) que residen en este tipo de centros; la garantía de la calidad de las prestaciones públicas, pues gran parte de las plazas son concertadas y, por tanto, financiadas con dinero público; el derecho de los consumidores y usuarios a una elección de centro informada; así como la leal competencia en el sector, respecto a aquellos centros que sí cumplen con las prescripciones legales, con los consiguientes costes. Frente a todos estos derechos y bienes jurídicos se alza el interés económico de las entidades concernidas. Y, por muy legítimo que sea ese interés reputacional, el presupuesto del que se parte es la comisión de una infracción firme. A nuestro modo de ver, está claro cuál debería ser el resultado de la balanza. Con todo, nos tememos que no es de esperar que la Sala del Supremo se desvíe sustancialmente de las consideraciones del TSJ de Cataluña.

La reforma del delito de malversación de caudales públicos y el nuevo delito de enriquecimiento ilícito

El pasado 22 de diciembre de 2022 se publicó en el BOE la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.

Tal y como su propio nombre indica, esta Ley Orgánica reforma numerosos aspectos del Código Penal. Sin embargo, en adelante trataremos únicamente la reforma del delito de malversación de caudales públicos y la introducción del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (artículos 432 a 438 del Código Penal).

La clave de la presente reforma reside en que el delito de malversación de caudales públicos deja de remitir en su redacción al artículo 252 del Código Penal –al delito de administración desleal, también modificado a través de la presente reforma−, para configurarse ahora en cascada y de forma autónoma según se trate de conductas de apropiación del patrimonio público o de desviación para usos privados o públicos.

Así, en su primer escalón, las penas se mantienen para los casos en los que la autoridad o funcionario público se apropie, o consienta que un tercero lo haga, del patrimonio que tenga a su cargo (2 a 6 años de prisión e inhabilitación especial para cargo o empleo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo de 6 a 10 años).

De la misma forma, se mantienen las penas agravadas para los casos de causación de daño o entorpecimiento graves al servicio público, cuando el valor del perjuicio causado o del patrimonio apropiado supere los 50.000 euros o en el caso de que las cosas malversadas fueran de valor artístico, histórico, cultural o científico, así como si se trate de efectos destinados a aliviar alguna calamidad pública. Las penas son las de prisión de 4 a 8 años e inhabilitación absoluta de 10 a 20 años.

También permanece el tipo superagravado para los casos donde el patrimonio apropiado o el perjuicio causado supere los 250.000 euros. En estos casos se impondrá la pena de prisión en su mitad superior pudiéndose llegar hasta la superior en grado. Es decir, de 6 a 12 años de prisión.

Además, se mantiene el tipo atenuado para los casos en los que el valor del perjuicio causado o del patrimonio público apropiado sea inferior a 4.000 euros. Su pena es de 1 a 2 años de prisión, multa de 3 meses y un día a 12 meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público y del derecho de sufragio pasivo por tiempo de 1 a 5 años.

El segundo de los escalones consistirá en el destino o desvío para usos privados del patrimonio público que la autoridad o cargo público tiene a su administración. En este caso, las penas serán de prisión de 6 meses a 3 años y suspensión de empleo o cargo público de 1 a 4 años si reintegra los efectos al erario público en los 10 días siguientes a la incoación del proceso.

Esta modalidad de malversación se separa de la malversación general que desde 2015 englobaba todos los casos de apropiación indebida o administración desleal del patrimonio público.

El legislador justifica en la Exposición de Motivos este desgaje del desvío para usos privados del patrimonio público aludiendo a la regulación en Derecho comparado de casos similares. La misma diferenciación se contiene en las legislaciones penales de Francia, Italia y Portugal. No así en Alemania donde, aun no diferenciando ambos supuestos, la pena máxima es de 5 años de prisión.

El tercer escalón de la nueva regulación consiste en el desvío para usos públicos del patrimonio público administrado. En esencia, se trata del delito de desviación de fondos a otros intereses públicos recogido en el artículo 397 del Código Penal de 1973 y que desde 1995 resultaba impune.

Consiste en la aplicación a usos públicos distintos de los determinados legalmente del patrimonio público que la autoridad o cargo público tiene a su cargo y se le anuda una pena inferior debido a que el patrimonio público en cuestión se sigue destinando a fines o usos públicos, aunque no sean los que la ley determine. Sus penas son las de prisión de 1 a 4 años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de 2 a 6 años siempre que resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que dicho patrimonio estuviere consignado; o únicamente de inhabilitación de 1 a 3 años y multa de 3 a 12 meses si no se produjera dicho perjuicio.

Esta nueva regulación ha sido objeto de diversas críticas. La primera de ellas se refiere a la oportunidad de la reforma. A nadie escapa que esta se ha realizado con el objetivo de rebajar las penas que por la comisión de los delitos de malversación fueron impuestas a los condenados por el Procés. Todas las condenas por este delito se referían a una administración desleal del patrimonio público –sin apropiación del mismo−, por lo que como mínimo sus penas deberán rebajarse hasta las determinadas para el desvío de fondos públicos para usos privados.

No obstante, esta rebaja de penas no solo afectará a los condenados por el Procés, sino que se aplicará a todos y cada uno de los casos donde se perpetró la malversación en su modalidad de administración desleal, esto es, sin ánimo apropiatorio. Ello, tal y como ha recordado la Asociación de Fiscales en un comunicado, conllevará una masiva revisión de condenas.

La segunda de las críticas que contra esta reforma se han vertido se focaliza en el bien jurídico protegido en el delito de malversación de caudales públicos. Al tratarse de un delito contenido dentro del Título XIX –delitos contra la Administración Pública− su bien jurídico protegido es el deber de fidelidad que tiene el funcionario o autoridad para con la Administración a la que sirve, y más concretamente la fidelidad en la administración y preservación del patrimonio público.

Atendiendo a ello, muchos críticos no entienden que se efectúe una diferenciación de penas. Tanto si el cargo público se apropia del patrimonio como si lo utiliza para fines diferentes a los previstos, el daño al patrimonio público es el mismo, por lo que estos entienden que las penas deberían ser iguales.

Frente a ello, el legislador aduce la mayor sensibilidad social frente a las conductas de apropiación dado el ánimo de lucro que conllevan. Sin negar este punto, lo cierto es que el daño al bien jurídico protegido, siempre que no se devuelvan los efectos públicos malversados, es el mismo.

La tercera de las críticas se refiere a que con esta rebaja de penas se estaría favoreciendo la corrupción. La esencia de la misma radica en que a menores penas, más predisposición a la comisión del delito. No nos detendremos en este punto dado que este argumento podría esconder una opción de política criminal más que una existente y comprobada relación causal.

Y finalmente, la última de las críticas se refiere a la inclusión del nuevo delito de enriquecimiento ilícito (artículo 438 bis). Este tipo penal sanciona a quien haya aumentado su patrimonio en 250.000 euros durante el ejercicio de su cargo o en los 5 años siguientes y se negare a justificar su procedencia ante el requerimiento para ello de la Administración correspondiente.

El legislador justifica la inclusión de este nuevo tipo en las recomendaciones que a España se le habían venido haciendo desde las Naciones Unidas y la Unión Europea. No obstante, lo que omite el legislador es que estas recomendaciones hacían siempre referencia a que la redacción del mismo debe de respetar la Constitución Española y los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico (véase el artículo 20 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, también llamada “Convención de Mérida”). Principios fundamentales que, aun haciendo referencia a que se trata de un delito de desobediencia –al exigir la existencia de un requerimiento previo de justificación de dichos ingresos− no se ven respetados. Cabe destacar que ya en 2011 España se negó a incluir este nuevo tipo penal por considerarlo contrario a la presunción de inocencia. Presunción de inocencia que han declarado vulnerada como consecuencia de este delito los tribunales de algunos países como Italia o Portugal a los que el legislador hace reiterada referencia en la Exposición de Motivos de la presente reforma

El incierto futuro del Tribunal Constitucional (reproducción tribuna en El Mundo)

Con el nombramiento de Cándido Conde-Pumpido como nuevo Presidente culmina el proceso de politización del Tribunal Constitucional iniciado hace muchos años, y que había consagrado en la práctica (por parte de los partidos y de los medios de comunicación) la extraña noción de que el órgano de garantías constitucionales es una especie de tercera cámara en la que hay que reproducir las mayorías existentes en el Parlamento, a través del desastroso sistema de cuotas partidistas que está destruyendo todas y cada una de nuestras instituciones de contrapeso y que, conviene insistir, no es el que está establecido en la Constitución.

El problema, es que lo que hasta ahora era un secreto de pasillo, nunca mejor dicho, se convierte en público y notorio: hay un bloque “progresista” y uno “conservador” (me niego a abandonar estas comillas) que votan de forma absolutamente previsible atendiendo a los intereses políticos de sus respectivos mandantes, es decir, los partidos políticos de turno. Ha ocurrido con el reciente auto del Tribunal Constitucional suspendiendo la tramitación de dos enmiendas en el Senado y, mucho me temo, va a ser el pan nuestro de cada día a partir de ahora. No es que no haya sido así muchas veces en el pasado; pero ha habido casos, algunos muy sonados, en que los magistrados del Tribunal Constitucional han llegado a acuerdos transversales o incluso han votado en contra de su “bloque” por razones estrictamente técnico-jurídicas. Creo que esa época ha quedado atrás y que veremos un Tribunal Constitucional impecablemente dividido en bloques y con un montón de votos particulares. Y, por tanto, un Tribunal constitucional que no va a poder cumplir una función efectiva de contrapeso.

Los motivos para vaticinar que esto va a ser así son varios, pero me limitaré a señalar tres, todos muy preocupantes: el primero, que sostener en el debate público que el Tribunal Constitucional tiene que atender a las mayorías parlamentarias ya no se considera algo descabellado o propio de populistas o/e ignorantes –que suelen coincidir, por cierto- sino que ahora se defiende con naturalidad y, como ahora toca que la mayoría sea progresista, hasta como una esencial garantía democrática por el Gobierno y sus socios. Unos por desconocimiento y otros por interés están defendiendo una idea radicalmente incompatible con la democracia liberal representativa que recoge nuestra Constitución. Porque con este razonamiento desaparece, precisamente, una de las principales garantías de una democracia: que un órgano contramayoritario y técnicamente especializado y neutral pueda declarar inconstitucionales las leyes que dicte la mayoría de turno, además de salvaguardar los derechos fundamentales de los ciudadanos frente a los Poderes públicos. Es así en todos los países de nuestro entorno, en particular en los países con una tradición de Derecho Constitucional que es a la que pertenecemos. Por supuesto, nadie piensa que cuando haya una mayoría diferente un órgano de estas características pueda echarse de menos precisamente por los que hoy consideran fundamental ese alineamiento.  La historia reciente de este país, después de lo ocurrido en Cataluña en 2017 aconsejaría ser mucho más prudente.

El segundo motivo es el perfil de los magistrados del Tribunal Constitucional. Desde hace años se lleva produciendo un deterioro progresivo en la composición del Tribunal, en la medida en que los magistrados con prestigio profesional acreditado –que, no por casualidad, suelen coincidir con magistrados más independientes y menos sensibles a argumentarios y consignas partidistas- han ido siendo sustituidos por meros juristas de partido. Es importante subrayar que quien tiene prestigio profesional previo suele ser más reacio a poner en riesgo su reputación sosteniendo en un debate técnico que no deja de ser público posturas que técnicamente no son defendibles. Lógicamente quienes no lo tienen, y llegan a magistrados del Tribunal Constitucional como recompensa a los servicios previos prestados como juristas de partido no tienen una reputación que perder y pueden actuar con total desenvoltura como los políticos que son. De manera que puede suceder que el derecho y las consideraciones técnicas sean lo de menos: como botón de muestra, las sorprendentes declaraciones de la magistrada Maria Luisa Balaguer (luego matizadas) en torno a la necesidad de que el Tribunal Constitucional pueda “superar la ley” o “ir más allá de la ley”. Nada más lejos de la teoría y práctica de lo que debe de ser un Tribunal Constitucional, precisamente configurado como un “legislador negativo”, es decir, como el órgano que debe de garantizar sencillamente que las leyes aprobadas por un Parlamento democrático sean conformes a la Constitución. Es decir, el fin justifica los medios.

El tercer motivo se refiere al perfil del nuevo Presidente, Cándido Conde Pumpido y en los amplísimos poderes que tiene el Presidente del Tribunal Constitucional. Porque, otra deriva muy preocupante de nuestras instituciones, es la del caudillismo. Ocurrió con el CGPJ de Lesmes y es más que probable que suceda ahora también en una institución en la que el Presidente goza de amplios poderes discrecionales. Tiene que ver, inevitablemente, con el empeoramiento del nivel técnico y profesional de los otros magistrados: él, a diferencia de algunos otros, es un buen jurista. Pero no oculta, sino todo lo contrario, que es un jurista comprometido con una causa, de ahí su famosa frase sobre los jueces que se manchaban las togas con el polvo del camino. Falta por ver si esa causa es la de la de la Constitución española que el Tribunal que preside tiene que defender o es la del Gobierno o la mayoría “progresista”. Porque puede suceder que no coincidan. Y para eso, justamente, está un Tribunal Constitucional digno de tal nombre.

Transición energética y buena regulación

En el ámbito del sector energético llevamos semanas oyendo hablar de la posible caducidad de multitud de permisos de acceso y conexión otorgados a proyectos de instalaciones de generación renovable de energía eléctrica. Ya no se trata de especulaciones; el día 25 de enero se ha cumplido el hito administrativo que podría implicar la caducidad de muchos de estos permisos con la aparente frustración de los proyectos renovables que ello conlleva.
Esta coyuntura tiene su origen en la aprobación del Real Decreto-ley 23/2020, de 23 de junio, por el que se aprueban medidas en materia de energía y en otros ámbitos para la reactivación económica. Con el fin de combatir comportamientos de carácter especulativo en la compraventa de los permisos y evitar que proyectos poco maduros absorbieran la capacidad de evacuación de la red —perjudicando así a los proyectos solventes—, el RD-ley 23/2020 introdujo una serie de “hitos” administrativos, que han de llevarse a efecto en un plazo determinado, cuyo incumplimiento supone la consiguiente caducidad de los permisos, liberando dicha capacidad. Estos hitos son (i) la presentación y admisión de la autorización administrativa previa (AAP); (ii) la obtención de la declaración de impacto ambiental favorable (DIA); (iii) la obtención de la AAP; (iv) la obtención de la autorización administrativa de construcción (AAC) y, por último, (v) la obtención de la autorización administrativa de explotación definitiva (AAE).
Ahora bien, pese a los buenos propósitos de esta medida regulatoria, su puesta en funcionamiento ha derivado en una patente situación de inseguridad jurídica.
Ya a finales del año 2021, se comprobó que los plazos fijados en un principio resultaban manifiestamente insuficientes para que las Administraciones tramitaran a tiempo la enorme cantidad de solicitudes formuladas por los promotores de los proyectos. Finalmente, el legislador, consciente del “cuello de botella” provocado con el establecimiento de un calendario de hitos para el que los recursos de las Administraciones Públicas resultaban claramente insuficientes, procedió a ampliar dichos plazos mediante el Real Decreto-ley 29/2021, de 21 de diciembre, por el que se adoptan medidas urgentes en el ámbito energético para el fomento de la movilidad eléctrica, el autoconsumo y el despliegue de energías renovables (extendiendo por un plazo adicional de nueve meses las fechas previstas en el RD-ley 23/2020 para los hitos intermedios).
La exposición de motivos del RD-ley 29/2021 es bien expresiva de esta problemática al indicar que “debido al elevado volumen de proyectos que en la actualidad se encuentran en tramitación, podría suceder que proyectos potencialmente viables y que han demostrado su voluntad de construir las plantas de generación proyectadas no puedan llevar a cabo sus inversiones” (Apartado V).
Sin embargo, a pesar de esta ampliación para los hitos intermedios operada con el RD-ley 29/2021 y del sprint final llevado a cabo por la mayoría de Administraciones implicadas, no son pocos los proyectos que, llegada la fecha del 25 de enero de 2023, no están en disposición de una DIA favorable por causa imputable a la Administración, al no haberse resuelto las solicitudes dentro de los plazos establecidos (el 25 de enero de 2023 constituye “el día D” para la caducidad de aquellos permisos de AyC otorgados entre el 1 de enero de 2018 y el 24 de junio de 2020 que no hayan cumplido con la obtención de la DIA).
La situación de incertidumbre (y, por tanto, inseguridad jurídica) en la que se ha situado durante meses a los promotores de los proyectos afectados alcanza cotas difícilmente imaginables teniendo en cuenta la cantidad de megavatios implicados (se estima que unos 60.000 MW), la envergadura económica de las inversiones proyectadas y la acuciante necesidad de incrementar la potencia renovable instalada en un contexto de crisis energética como el que vivimos hoy en día (con la imprescindible necesidad de minorar la dependencia de combustibles fósiles)(1).
La suerte seguida por los proyectos en su tramitación ha dependido de factores como la competencia para resolver en función de la potencia proyectada o la Comunidad Autónoma en que se ubican las instalaciones. Así, desde el Ministerio de Transición Ecológica se aseguró que los proyectos dependientes de la Administración General del Estado (aquellos con potencia eléctrica instalada superior a 50 MW eléctricos) obtendrían en todo caso una declaración (favorable o desfavorable) en plazo . Por su parte, aquellas instalaciones proyectadas cuya autorización dependía de las Comunidades Autónomas han corrido distinta fortuna en función de la Comunidad competente. Según parece, al tiempo que las solicitudes para proyectos localizados en suelo extremeño o andaluz han sido resueltas en plazo, otras solicitudes referidas a instalaciones proyectadas en Galicia, Cataluña o Comunidad Valenciana no han llegado a tiempo.
Es decir, frente a lo que debería ser la expectativa razonable de los promotores con respecto a resolución de sus solicitudes (rigor en el cumplimiento de las instalaciones proyectadas con los requisitos legalmente exigibles), la realidad es que la resolución en plazo ha dependido, en última instancia, de una auténtica “carrera” por dictar resolución con antelación al día 25 de enero.
Esta situación, a su vez, ha dado lugar a la generación de dos problemáticas derivadas.
La primera, los interrogantes jurídicos suscitados en el caso de las solicitudes que no han contado con resolución en el plazo indicado. A este respecto, la ley establece con claridad que la no acreditación del cumplimiento de los hitos administrativos en tiempo y forma supondrá la caducidad automática de los permisos de AyC concedidos.
De ahí que una de las opciones de los promotores afectados pase por la eventual articulación de acciones de responsabilidad patrimonial de la Administración. No obstante, de nuevo, son numerosas las dudas que se suscitan en este punto. De entre ellas sobresale la cuestión de la cuantificación del daño; ¿daño emergente, lucro cesante?, ¿puede tomarse en cuenta para realizar el cálculo toda la vida útil de la instalación renovable no construida?, ¿sería posible reclamar gastos e intereses por las garantías prestadas?
Asimismo, cabe preguntarse qué sucedería en el caso de que la Administración, en cumplimiento del artículo 21.1 LPACAP, emitiera una DIA extemporánea. ¿Qué consecuencias tendría que su sentido fuese desfavorable?, ¿debería continuarse por la vía de la RPA (de haberse iniciado) o recurrir la resolución en cuestión? En caso de ser favorable, ¿cabría solicitar la anulación de la declaración de caducidad de los permisos de AyC a fin de ser sustituida por la emisión de la DIA favorable dictada con carácter retroactivo (ex art. 39.3 LPACP ) (2)?
La segunda problemática, consiste en la sospecha de que esa “carrera” de las Administraciones implicadas por llegar a tiempo en el dictado de las resoluciones ha derivado en una relajación de las evaluaciones de impacto ambiental. En este sentido, cabe cuestionarse cómo Administraciones que hasta la fecha habían resuelto escasos expedientes durante meses debido a la falta de medios hayan sido capaces de aprobar resoluciones en un elevado número de expedientes contando con los mismos recursos y cumpliendo con las garantías necesarias.
En las próximas semanas podremos comprobar cuáles son las consecuencias derivadas de tales problemáticas.
En definitiva, si bien el escenario energético actual se caracteriza por la necesidad de adaptación permanente, lo cual deriva en una constante actividad legislativa (vgr. REpowerEU)(3), consideramos que las múltiples problemáticas descritas en el presente artículo podrían haberse evitado ―en buena medida― acudiendo a los principios de buena regulación. Es decir, mediante una aplicación efectiva de los mismos (especialmente, en el diseño de la iniciativa legislativa de que se trate) que vaya más allá de su invocación meramente ornamental en los preámbulos o exposiciones de motivos de las normas.
El sector renovable ya vivió hace una década una situación de inseguridad jurídica y riesgo regulatorio cuyos ecos todavía perduran. Por ello, en un momento tan crucial como el actual, resulta más necesario que nunca generar un marco normativo “estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas” como se preconiza en el artículo 129.4 de nuestra ley procedimental.

 

(1) Las noticias de prensa a este respecto son innumerables. A simple modo de ejemplo: https://cincodias.elpais.com/cincodias/2023/01/24/companias/1674585558_744384.html

(2) Hay que advertir que, pese a que de la norma resulta el 25 de enero de 2023 como fecha límite para el cumplimiento del segundo hito administrativo, la caducidad de los permisos que dependan del mismo no se hará efectiva hasta el 25 de febrero de 2023. Ello se debe a que, aunque el texto del RD-ley 23/2020 prevé la caducidad automática de los permisos, el promotor dispone de un mes desde la finalización del plazo del hito en cuestión para acreditar ante el gestor de la red su cumplimiento. Consecuentemente, sería posible que aquellos proyectos que se hallen en un estado de suficiente madurez obtuvieran la DIA en plazo si la Administración competente decidiera —discrecionalmente (otra muestra más de inseguridad jurídica)— emitir la autorización durante ese plazo extra. Ello con efectos retroactivos, en virtud del artículo 39.3 LPACAP.

(3) En el contexto de la crisis energética iniciada a mediados de 2021 e incentivada por el conflicto bélico entre Rusia y Ucrania, la Unión Europea ha procedido a la aprobación de múltiples actos legislativos relativos a la reducción de demanda de gas (REGLAMENTO (UE) 2022/1369) o la aceleración del despliegue de las renovables (REGLAMENTO (UE) 2022/2577).

Directivos públicos (menos) profesionales

Lo cierto es que no está teniendo mucho arraigo normativo esa figura institucional que (mal) diseñó el Estatuto Básico del Empleado Público en 2007, y que obedece al enunciado de Directivo Público Profesional. La normativa autonómica aprobada hasta la fecha, con más sombras que luces, ha terminado configurando esa figura como un remedo aparentemente mejorado del sistema de libre designación, aunque con algunos requisitos previos más bien tibios o con los consabidos rodeos dialécticos que pretenden vender como profesional lo que sigue teniendo un alto grado de discrecionalidad en los nombramientos y, casi siempre, discrecionalidad absoluta en los ceses. Como ya he repetido hasta la saciedad, no puede haber dirección pública profesional donde el cese es discrecional, por mucho que endurezcamos en apariencia las condiciones de acceso a esa posición. Como ya advertí hace muchos años a un alto cargo presidencial de una república latinoamericana, que pretendía una gerencia pública en la que fuera muy difícil o exigente entrar y muy fácil o flexible salir, aquello no era ni por asomo un modelo de profesionalización de la dirección pública, sino un sistema de desvinculación libre.

El anteproyecto de Ley de Función Pública de la Administración General del Estado

Hace algunas semanas se ha hecho pública la enésima versión del Anteproyecto de Ley de Función Pública de la AGE, quince años después (casi dieciséis) desde la entrada en vigor del EBEP. No se está dando mucha prisa precisamente la Administración del Estado en hacer efectiva una reforma que pretendía homologar nuestra función pública con la de las democracias avanzadas. Aun estamos lejos de conseguirlo, cuando todavía se discuten cosas tan obvias como la evaluación del desempeño y la obligada remoción de aquellos funcionarios que no alcancen los objetivos marcados. La gestión de la diferencia, en esta república igualitaria sindicalmente llamada España, es y al parecer seguirá siendo un sueño inalcanzable.

En ese Anteproyecto, que aún debe ser objeto de innumerables informes y negociaciones antes de alcanzar el estadio de proyecto de Ley aprobado definitivamente por el Consejo de Ministros, y cuya tramitación parlamentaria se antoja casi imposible de cumplir en esta Legislatura (con lo que decaería), se halla regulado al fin la Dirección Pública Profesional (DPP). Habrá que esperar para ver cómo queda finalmente tal regulación, pero a bote pronto se pueden identificar una serie de rasgos distintivos, que serían los siguientes:

  • La regulación de la DPP se limita en su aplicación directa únicamente al nivel orgánico de Subdirecciones Generales y puestos asimilados, que ya son órganos directivos, pero que no tienen la condición del altos cargos. Pese a la sorpresa inicial para algunos, no están ni podían estar en esa categoría de DPP, al menos mientras se regule en una Ley de función pública, otros órganos directivos de la AGE como son las Direcciones Generales o las Secretarías Generales Técnicas, al menos mientras tengan el estatuto de alto cargo y no se modifique la regulación allí prevista, algo que el actual gobierno (y me temo que el próximo) nunca querrán hacer. El control político de los departamentos ministeriales pasa directamente por el libre nombramiento y cese, por criterios de clientela política, de tales cargos. Así ha sido desde siempre y así, me temo, lo seguirá siendo en este país. Esa normativa se extiende, en su aplicación supletoria, a las entidades del sector público de la AGE.
  • La única novedad frente a la regulación del TREBEP estriba en que su designación, no solo se debe realizar de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, así como de idoneidad, sino también de conformidad con el principio de igualdad (siguiendo la estela «formal» de la Ley 40/2015), lo que abre ciertamente la posibilidad de que la provisión de tales niveles directivos sea competitiva y se valoren los méritos profesionales, algo que podría ser un avance. Pero esa impresión se desvanece cuando se observa que el sistema de provisión continúa siendo la «libre designación», aunque se pueda acotar al cumplimiento de unas exigencias o requisitos. El diablo, como siempre, estará en el detalle; esto es, en lo que determine el reglamento que desarrolle esta figura, que fijará asimismo el sistema de evaluación. Aunque ese anteproyecto, como se decía, no pensamos que se pueda tramitar en esta Legislatura. Y luego veremos.
  • También es novedoso que el nombramiento se haga por un período de tiempo limitado (máximo por cinco años, prorrogales con determinadas exigencias) y, sobre todo, que su cese se aplicará solo por causas tasadas, entre ellas el no alcanzar los objetivos marcados. Sin embargo, el sistema se empaña con la cláusula final que prevé expresamente el cese discrecional, aunque lo revista con la expresión “de forma excepcional”. Sabemos perfectamente cómo lo excepcional se transforma en ordinario en este país, más aún cuando hay razones de poder por en medio. Así las cosas, lo que iba a ser una mejora cualitativa del actual sistema de nombramiento y cese de las Subdirecciones Generales, se oscurece por completo, hasta arruinar el intento.

La Ley del Empleo Público vasco

También recientemente el Parlamento Vasco aprobó la Ley 11/2022, del Empleo Público. Por fin, asimismo quince años después de la entrada en vigor del EBEP la Comunidad Autónoma desarrolla una Ley, que si mi memoria no me falla tuvo un primer anteproyecto en 2008, un proyecto en 2011 y otro la Legislatura pasada. Vamos, que ha dado más vueltas que un tiovivo. Y en estos casos ya se sabe: el legislador se marea y pierde el sentido de dónde está. Poco tiene que ver la sociedad de hace trece años u once, con la de ahora.

Esa Ley regula igualmente la DPP, con el atributo de que es norma vigente en estos casos. Ciertamente, el legislador vasco ha ido más al detalle, resolviendo acertadamente algunas cuestiones nucleares en las que el EBEP se equivocaba, como, por ejemplo, configurando que en las Administraciones Públicas los directivos públicos, independiente de su procedencia de origen, lo serán por nombramiento, mientras que en las entidades del sector público lo serán por nombramiento o por contrato de alta dirección, los que tengan vínculo laboral. Pero, el modelo de DPP vasco –que requiere una atención más detenida que en este formato no puede hacerse- tiene además algunos elementos singulares que desdibujan la cacareada profesionalización de tales estructuras, sobre todo si se parte de la situación presente, que no es otra que los niveles directivos generales de la función pública (Jefaturas de Servicio), hoy en día se proveen por concurso específico entre funcionarios del subgrupo de Clasificación A1.

Algunos de esos rasgos singulares son, al margen de los expuestos, los siguientes:

  • Al igual que en el Anteproyecto AGE, los altos cargos quedan fuera de esa regulación, pues como es lógico esta se proyecta solo sobre la función pública (aunque en este caso esta idea debe matizarse, por lo que se dice a continuación).
  • Se definen, también como hace el Anteproyecto AGE, cuáles son las funciones de tales niveles directivos, y asimismo el régimen jurídico de esa figura, con dos singularidades en nada menores: a los puestos de la Administración (no solo a los del sector público) podrá también acceder el personal laboral; asimismo, para ser DPP se requiere ser graduado universitario, lo que parece admitir que no solo podrán insertarse en tal figura los empleados públicos A1, sino también, excepcionalmente, los A2.
  • Pero lo singularidad más notable radica en que, cuando así lo prevea el instrumento de ordenación específico de la DPP, tales niveles directivos se podrán cubrir asimismo por personal que no tenga la condición de funcionario de carrera ni personal laboral fijo (o personal ajeno a las Administraciones Públicas que los convoquen), lo que abre de par en par la puerta para que no funcionarios entren en los niveles orgánicos más altos de la estructura de la función pública de la Administración. Ni que decir tiene que ello comporta un riesgo enorme de desprofesionalización de la alta función pública, dependiendo obviamente de si los criterios de designación discrecional son muy amplios, pues en este caso la profesionalización podría dejar paso a una politización más o menos disimulada. Una vez más, dependerá de cómo se regule esta materia en el reglamento de desarrollo.
  • Bien es verdad que, aunque con escasa claridad reguladora, la Ley incorpora la previsión de que el nombramiento del DPP será como mínimo de cinco años, previendo un sistema de evaluación, pero no hay ninguna consecuencia en el caso de que tal desempeño sea deficiente en cuanto que no se regulan las causas de cese, lo que deja intuir que el nombramiento es por el período establecido (¿también en el caso de evaluaciones negativas?). Tampoco se define claramente el sistema de designación, pero al no preverse en la Ley que sea la «libre designación» ello es muy discutible que se pueda incorporar reglamentariamente, pues vulneraría la reserva de ley implícita en materia de provisión de puestos de trabajo (STC 99/1987).
  • En cualquier caso, el perímetro de los niveles cubiertos por este sistema de DPP vendrá definido en su día por el reglamento de desarrollo y el instrumento de ordenación específico. Por lo que poco se puede especular en estos momentos, salvo que quedan fuera de la DPP, en principio, los niveles orgánicos de las Subdirecciones Generales, de las Direcciones de las Delegaciones territoriales (aunque ambos se pueden incorporar a la DPP según se prevea en los instrumentos de ordenación) y de aquellos puestos de responsabilidad que se determinen, con lo cual esos puestos de proveerán como regla general por el sistema de libre designación, como hasta ahora. Por tanto, la DPP podrá tener un perímetro estrecho, limitado a las jefaturas de servicio (y no a todas), así como, en su caso, a otras jefaturas que se determinen (que no pueden depender de las anteriores). Poco avance, por consiguiente, más bien retroceso.

Esas reglas son aplicables a la Administración de la Comunidad Autónoma y a las entidades de su sector público, las Administraciones forales se rigen por su normativa propia, así como para la Administración local, cuya normativa aplicable está en la Ley 2/2016, de instituciones locales de Euskadi, algunas de cuyas previsiones van más lejos (DPP por programas o proyectos) y otras tendrán difícil acomodo o plantearán dudas aplicativas (como algunas previsiones de régimen jurídico, que parten en algunos casos de un modelo distinto), siendo supletoria la Ley de Empleo Público Vasco.

En fin, en ambos casos, el camino hacia la institucionalización de la Dirección Pública, en su dimensión poética, está plagado aparentemente de buenas voluntades políticas y, asimismo, en su faceta más prosaica, empedrado de una letra normativa que desmiente una y otra vez tan enfáticas declaraciones de transformación o modernización de la alta función pública, una institución que ofrece síntomas serios de estancamiento, y algunos otros de evidente retroceso.

Foros, calderos y culebras

Circula estos días el escrito que mil profesores universitarios han firmado denunciando el atropello a la neutralidad de la Universidad que supondría la posibilidad de que los claustros adopten acuerdos de alto contenido político. Dicho de otra forma: decidir, como si estuvieran pronunciándose sobre la estructura orgánica de un Departamento, acerca de cuestiones que encienden pasiones y dividen a la comunidad universitaria como dividen a la sociedad en su conjunto.

La idea proviene de una enmienda presentada por partidos políticos separatistas deseosos de conseguir declaraciones altisonantes en favor de la independencia, la autodeterminación, la república … Es decir, de los mismos que pondrían el grito en el cielo, que clamarían para que les asistieran con las sales todos sus santos tutelares, si se presentaran propuestas encaminadas a lo contrario: verbigracia, a defender la unidad de España o la monarquía constitucional.

En la mitología clásica eran los dioses quienes cultivaban la imprevisibilidad, la tropelía y el desatino. En la España de nuestros días son mortales – con carné de identidad en regla- quienes se complacen en atizar despropósitos y feroces enfrentamientos, como fundadores de una insensata asociación llamada “Aventureros sin fronteras”. Lo malo es que en tal Asociación conviven conspicuos mandones que disponen del BOE.

Porque nadie dude de que la enmienda a la que aludo acabará figurando en sus páginas.

Traigo esta noticia, que está en casi todos los periódicos, porque hay otra, procedente del mundo judicial, que ha pasado prácticamente desapercibida.

Me refiero a la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 20 de septiembre de 2022 (me ocupé de ella en el Blog EsPublico, 2 de noviembre) donde se resuelve un asunto comprometido y emparentado con el universitario descrito.

Tuvo su origen en el Ayuntamiento de Reinosa, lugar donde un buen día se adoptaron acuerdos de  adhesión a la Resolución del Parlamento Europeo por la que se reconoce el Estado de Palestina; de solidaridad con la población de los territorios ocupados y de declaración del Municipio como Espacio Libre de Apartheid Israelí. Asimismo se comprometió el gobierno municipal a que en los procesos de contratación se incluyeran previsiones que impidieran contratar servicios o comprar productos a empresas cómplices de violaciones de derecho internacional y que no acataran el derecho de autodeterminación del pueblo palestino. Como guinda, se asumió el firme deseo de fomentar la cooperación con el movimiento “Boicot, desinversiones y sanciones” articulado por la Red Solidaria contra la Ocupación de Palestina.

Todo ello no tardó en ser impugnado por dos Asociaciones:  Acción y Comunicación sobre el Oriente Medio e Interpueblos.

El debate quedó centrado en la naturaleza política o administrativa de estas decisiones y en el alcance de la autonomía local. El Juzgado rechazó las causas de inadmisibilidad porque – argumentó- no son actos meramente políticos pues al instar al gobierno municipal a ejecutar lo acordado se convirtieron en actos administrativos impugnables.  Pero consideró el juez que excedían de las competencias municipales al inscribirse en el ámbito de las relaciones internacionales y además afectar a la legislación de contratos cuya competencia exclusiva corresponde al Estado.

En el recurso de apelación, los magistrados de la Sala de Cantabria coincidieron en la manifiesta falta de competencia municipal para adoptar las declaraciones realizadas (existe un voto particular parcialmente discrepante).

El Tribunal Supremo, al conocer el recurso de casación, decide establecer distingos.

Destaco algunas de las afirmaciones contenidas en la sentencia de su Sala Tercera.

A juicio de sus magistrados, “el hecho de que hubiere resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que puedan vincular al Reino de España, como miembro de Naciones Unidas, en principio no es óbice para que, dada la organización territorial del Estado … cada una de estas entidades territoriales gestione sus respectivos intereses y se atenga a las competencias establecidas en la Constitución. Mas también acabamos de señalar que, cuando el acto municipal carece de efectos prácticos directos, nada obsta a su permanencia si no viola derechos fundamentales o de terceros” (el subrayado es obviamente mío).

Y continúa: “a juicio de la Sala carecen de eficacia administrativa y entran en el ámbito de las declaraciones políticas que se agotan en sí mismas sin trascendencia de aquella naturaleza estos dos puntos del acuerdo: manifestar su adhesión y apoyo a la Resolución del Parlamento Europeo; mostrar la solidaridad con la población de los territorios ocupados… “.

Para la Sala “la adhesión municipal a un pronunciamiento del Parlamento europeo no quebranta las competencias municipales ni incurre en ilegalidad. La manifestación de la solidaridad con determinada población es una declaración que al carecer de efectos jurídicos vinculantes responde al carácter político de la autonomía municipal”.

Sin embargo, los magistrados no respaldan (y por tanto anulan) la declaración de Reinosa como Espacio Libre de Apartheid israelí porque implica discriminación de terceros y lesión de derechos fundamentales y lo mismo ocurre con las medidas acordadas en relación con la prohibición de contratos y convenios. Tampoco se acomoda a la legalidad patrocinar el fomento de la cooperación con el movimiento Boicot, Desinversión y Sanciones.

Es decir, que – aun con los matices expuestos- la sentencia abre la puerta a que los Plenos municipales (y los provinciales ¿por qué no?) se conviertan en foros políticos. Prácticamente lo contrario había dicho el mismo Tribunal cuando conoció de una declaración de independencia de Cataluña (sentencia de 28 de junio de 2019).

Y aquí es donde se inserta la reflexión de carácter general de la que quiero hacer partícipes a los lectores de esta publicación: en un Estado cuya frágil Constitución está en el punto de mira de unos partidos políticos que cuestionan sus principios básicos y que gozan de sólida influencia política al ser socios del Gobierno de España, lo único que falta es que desde la ley aprobada por las Cortes y desde el Tribunal Supremo se acepte la legalidad de este tipo de acuerdos y se abra así la puerta a que vengan otros, por carecer “de efectos jurídicos o prácticos”, sobre las delicadas cuestiones que se contienen por ejemplo en el Título Preliminar (forma de Estado, organización territorial, lengua, bandera, Ejército …).

Por eso, a la frase con la que los magistrados acotaron sus consideraciones, a saber,  “cuando el acto municipal carece de efectos prácticos directos, nada obsta a su permanencia si no viola derechos fundamentales o de terceros”, le falta añadir “o afecta a los principios básicos que vertebran nuestro ordenamiento constitucional”. Con este añadido quedaría restaurada la prudencia propia que debe administrar un tribunal de justicia.

Las Cortes, con la mayoría gubernamental, no rectificarán pese al escrito del profesorado universitario. Esperemos, sin embargo, que el Tribunal Supremo, si la ocasión se presenta, sí lo haga respecto del pleito Reinosa porque, de lo contrario, tendremos dos potentes altavoces para agitar un panorama político al que no le faltan precisamente estímulos en esa insensata dirección. A los que deben añadirse los  que ofrecen los Colegios Profesionales, los clubes de fútbol, las asociaciones de toda laya, los sindicatos …, todos ellos dispuestos, con pasión dionisíaca, a las más excitantes y osadas extravagancias.

¿O es que no sabemos que en España hay partidos políticos con sólida influencia en el Gobierno que quieren acabar con la Constitución sin pasar por su ordenada reforma? ¿Nadie se ha parado a pensar lo que significaría la adopción de acuerdos en Ayuntamientos y Universidades pidiendo la salida del Ejército, la Guardia civil o la instauración de la República? ¿Nadie advierte que estamos ante una maniobra perfectamente urdida para segar a don Felipe la hierba bajo sus pies?

¿Nadie recuerda tampoco que unas inocentes elecciones municipales cambiaron el régimen político de España?

¿No estamos echando en el caldero del guiso político demasiadas culebras venenosas?

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

¿Qué es la democracia?

Si planteásemos esta cuestión a un grupo aleatorio de transeúntes, la respuesta que más se repetiría sería, con toda probabilidad, “la voluntad de la mayoría”. Lo triste, me temo, es que el experimento obtendría idéntico resultado si fuera realizado entre los sujetos titulares de un escaño en el Congreso o el Senado.

Lo cierto es que esta concepción de la democracia -sin duda la más extendida en la conciencia popular, hasta un punto casi mitológico– es esencialmente incorrecta. Lo que caracteriza a la democracia, al menos tal y como se viene (o venía) entendiendo en la tradición occidental-liberal, es el respeto a las minorías. Esto es: la mayoría podrá hacer valer su voluntad siempre y cuando observe un escrupuloso respeto hacia los derechos del resto (y, por supuesto, hacia la última minoría: el individuo).

Dicho de otro modo, la democracia liberal supone una constricción de la democracia en su sentido más primitivo (o lo que a veces se ha denominado fundamentalismo democrático). ¿Qué pasaría si la mayoría decidiera acabar con la vida de todas las personas de una determinada raza que habitan en el Estado? ¿Sería esa una decisión democrática? Atendiendo a la concepción más primaria de democracia que enunciábamos al comienzo, sí. Observando un concepto más refinado y civilizado, esa decisión podrá ser calificada de mayoritaria, pero nunca de democrática, en la medida en que supondría una violación flagrante de las libertades individuales y los derechos humanos más básicos. Es lo que se ha venido llamando democracia de oposición garantizada: la voluntad de la mayoría está limitada para evitar la posibilidad de que ésta tiranice al resto por el simple hecho de contar con el apoyo de la mitad más uno.

¿Y dónde figuran, cómo se articulan, estos límites a la sacrosanta voluntad popular? Fundamentalmente, a través de la Constitución. Es ahí donde entra en juego el Tribunal Constitucional para garantizar que la mayoría, la que detenta el poder, no atropelle a la minoría. Y lo hace imponiendo la Constitución por encima de la ley emanada del Parlamento o dictada por el Ejecutivo.

Carmen Calvo, ex vicepresidenta del Gobierno y actual diputada, publicó este tuit el pasado sábado: “A copiar 500 veces y a mano, que se aprende mejor: todos los Poderes e Instituciones del Estado están por debajo de la soberanía del pueblo español, y éste se expresa de manera directa en el Congreso y en el Senado.” Este breve comentario es una síntesis cuasi perfecta de la democracia iliberal que asola a Occidente y que, parece, ha llegado para quedarse. El populismo se asienta en la idea de que la voluntad popular es irrestricta. Desde esa óptica, la interferencia de otro Poder (como el Judicial o el Constitucional) en la conformación e imposición de tal voluntad es de todo punto inadmisible: ¡estarían coartando la democracia!

La democracia iliberal, pues, no sería otra cosa que la democracia sin límites: aquella que se arroga la potestad de pisotear los derechos de las minorías en nombre del populus. Por ello gusta tanto a los políticos de este estilo, con representantes a izquierda y derecha, apelar a métodos de democracia primaria como el referéndum: ¿qué puede haber más democrático que dar la voz al pueblo? El procés catalán o el Brexit son un gran ejemplo de ello. Naturalmente, eso sí, la pregunta y las opciones a votar ya las determinan ellos, limitándose el ciudadano a rellenar la papeleta y a legitimar con su voto la opción ganadora en una fórmula binomial: sí o no, sin matices. Los problemas sociales, por desgracia, revisten una complejidad mucho mayor que la que puede albergar una pregunta corta y una respuesta monosílaba.

Pero añade Calvo un matiz francamente interesante, la guinda del pastel que hará las delicias de cualquier populista de nuestro tiempo: “el pueblo español se expresa de manera directa en el Congreso y el Senado”. No pierdan de vista ese adjetivo porque ahí radica el quid de la cuestión. Entre la expresión de la ex vicepresidenta y “L’État, c’est moi” (“El Estado soy yo”) del rey Luis XIV hay una distancia verdaderamente corta, y una coincidencia en lo esencial.

No, señora Calvo, el pueblo español no se pronuncia de manera directa en las Cortes Generales. Se pronuncia, de hecho, de manera indirecta. De ahí la denominación de democracia representativa, frente a la democracia directa que practicaban los antiguos griegos. Un representante, como es un diputado o un senador, es precisamente eso, un representante del pueblo, y no el pueblo mismo. Máxime si tenemos en cuenta que en nuestro ordenamiento jurídico está prohibido el mandato imperativo (art. 67.2 CE), esto es: los parlamentarios no están ligados por sus promesas electorales, sino que su actuación política se guiará por lo que estimen conveniente para el interés general en cada momento y en función de las circunstancias concurrentes.

Pensar que el pueblo se expresa de manera directa a través del Parlamento trae consigo una serie de consecuencias de importancia total. Dado que el Poder Constituyente, la soberanía, reside en el pueblo español, y éste (según la tesis de Calvo) se expresa directamente a través de las Cortes, éstas estarían facultadas para operar un cambio de régimen sin necesidad de mayor participación popular. Si acaso, un refrendo posterior mediante plebiscito, a modo de rúbrica y sello de la decisión adoptada por el Parlamento.

Que las Cortes se erijan como voz directa del Pueblo supone, también, que éstas gozan de una legitimidad indiscutible en el sistema democrático. Atacar o cuestionar a las Cortes sería, desde este punto de vista, equivalente a atacar o cuestionar al Pueblo: una actitud antidemocrática. Además, se ha de advertir que el resto de Poderes del Estado no gozan de esa legitimidad, por lo que han de agachar la cabeza ante lo que diga el Parlamento: ¿quiénes se han creído los Jueces para cuestionar la voluntad popular? A fin de cuentas, ¿quién ha elegido a esos señores? Los Poderes del Estado no actúan, pues, en pie de igualdad: el Judicial se ha de someter a lo que diga el Legislativo, porque éste último es más legítimo. Supone, desde luego, una curiosa revisión del principio de legalidad: yo, al menos, pensaba que significaba justo lo contrario.

No deja de llamarme la atención, sin embargo, el contraste entre el ensalzamiento de la institución parlamentaria al que venimos asistiendo durante los últimos días y la sustracción de funciones a la que este Gobierno ha sometido a las Cámaras (hasta el punto, de hecho, de llegar a cerrarlas con motivo -o excusa- de la pandemia). En efecto, la polémica que ha suscitado el tuit de Calvo radica en torno a esta misma cuestión: el recurso de amparo formulado por el PP ante el Constitucional plantea si es admisible tramitar como enmiendas dentro de otra ley reformas de calado sobre Leyes Orgánicas tan básicas para la estructura institucional de nuestro Estado como la L.O. del Poder Judicial o la del Tribunal Constitucional. Mediante esta artimaña, se priva al Parlamento (cuya etimología remite a hablar) de su función primigenia: debatir las leyes antes de su aprobación, compartir distintos pareces y posturas para reflexionar sobre ellas y buscar su mejora, en lugar de legislar a golpe de timón, sin pausa y con las vísceras. Si a eso le añadimos el hecho de que Pedro Sánchez es ya el Presidente que más Reales Decretos-Leyes ha firmado de la Historia constitucional española (132 en poco más de 4 años; por contextualizar, Felipe González aprobó 129 en 13 años y medio), podemos concluir que este Gobierno desprecia la democracia parlamentaria e intenta evitar sus mecanismos de control siempre que puede. Esta actitud, que concibe el paso por el Parlamento como un engorroso trámite que si pudieran se ahorrarían, se ve gráficamente reflejada en el hecho de que la bancada azul, la correspondiente a los miembros del Consejo de Ministros, se halle prácticamente vacía en las sesiones del Congreso: les da igual lo que tengan que decir el resto de Grupos, pese a que representen a un porcentaje nada desdeñable de la ciudadanía sobre la que recaerán sus decisiones. También registran las modificaciones legislativas como proposiciones de ley en lugar de como proyectos para sortear así los informes previos de otras instituciones del Estado, abusan del procedimiento de urgencia con descaro y colocan a afines en todos los puestos de la Administración que se les ofrecen. En definitiva, tratan de reducir a su mínima expresión los equilibrios institucionales que nuestro sistema prevé, lo que los anglosajones llaman checks and balances, achicando por el camino la calidad de nuestra democracia.

La duda ahora es si el sistema aguantará el envite autoritario, y si el deterioro cualitativo de las instituciones es ya irreversible, de modo que quien venga después haga idéntico uso de las trampas y atajos que este Ejecutivo ha ido labrando – afianzando así cada vez más la iliberalidad y la arbitrariedad en nuestro Estado, en lugar de emprender las reformas necesarias para revertir la situación. La tentación, ciertamente, es demasiado grande.