¿Puede Rajoy parar la moción de censura con su dimisión?

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En las últimas horas ha circulado el rumor de que el Presidente Rajoy, ante el riesgo real de perder la moción de censura y que el Sr. Sánchez asuma de inmediato la presidencia, está meditando dimitir con la finalidad de dejar sin efecto la moción y continuar como Presidente en funciones hasta que el Rey encargue formar Gobierno a otra persona (o a él mismo, ¿por qué no?).

¿Es tal cosa posible?

Al respecto disponemos de dos artículos de la Constitución que no aclaran mucho la cosa: el 114.2, que dice que “si el Congreso adopta una moción de censura, el Gobierno presentará su dimisión al Rey y el candidato incluido en aquélla se entenderá investido de la confianza de la Cámara a los efectos previstos en el artículo 99. El Rey le nombrará Presidente del Gobierno”; y el 115.2, que señala que “la propuesta de disolución [de las Cortes] no podrá presentarse cuando esté en trámite una moción de censura.”

El objetivo de este último artículo, según explican todos los comentaristas, es evitar la práctica decimonónica de disolver las Cortes cuando el Gobierno intuía que iba a perder la moción. ¿Puede conseguirse un objetivo parecido (o casi peor) a través de la dimisión del Presidente?

Eduardo Virgala defiende que indudablemente sí. Desde el momento en que con la dimisión del Presidente cesa todo el Gobierno, se abre el procedimiento de investidura con las consultas al Rey. Y ello porque no se puede censurar a un Gobierno que ha cesado y está en funciones, “dado que el objetivo de derribar al Gobierno ya se ha conseguido”.

Sin embargo, este argumento presenta dos puntos débiles. En primer lugar no se está censurando a un Gobierno que ha cesado, porque cuando se presenta la moción el Gobierno no está en funciones. Pero este primer punto tiene que verse en conexión con el siguiente, más importante aún, y es que el objetivo de la moción no es simplemente derribar al Gobierno, sino colocar inmediatamente a otro Presidente sin pasar por las consultas del Rey. Es decir, sustituirlo de manera inmediata por mayoría absoluta del Congreso. La moción española es constructiva, pero lo será para lo malo y para lo bueno, digo yo.

La postura contraria a la de Virgala la defiende Tsevan Rabtan. Considera que presentada la moción se produce “una especie de perpetuatio iurisdictionis que se retrotrae al momento en que se registra. Desde ese momento, ha de considerarse fraudulenta cualquier maniobra que impida a aquel que se presenta como candidato no obtener una votación en el Congreso.”

En mi opinión esta postura parece algo más fundamentada. Dimitido el Presidente la moción ya presentada continua, y solo si fracasa es cuando tiene sentido abrir el periodo de consultas. Pero obviamente debería dejarse al Parlamento resolver la cuestión de manera inmediata por mayoría absoluta, sin que la intervención del Rey, buscada de propósito con la dimisión para alargar el proceso, tenga ningún sentido si la solución puede ofrecerla el mismo Parlamento de manera mucho más rápida.

Partícipe a título lucrativo en la sentencia Gürtel

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El art. 122 del Código Penal establece que “el que por título lucrativo hubiere participado en los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación”.   También el art. 615 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene una referencia al partícipe a título lucrativo de los efectos del delito a fin de serle exigida fianza.   En realidad, esta no es una responsabilidad propiamente ex delicto, en la medida en que su causa no es la comisión de un hecho delictivo sino el enriquecimiento producido como consecuencia de una acción delictiva cometida por otro.   El presupuesto para que se aplique este artículo es que el agente no haya intervenido en el delito porque en ese caso su responsabilidad derivaría de la obligación del delincuente de resarcir civilmente a los perjudicados.  Es decir, en definitiva estamos ante un supuesto de enriquecimiento con causa ilícita, que se acostumbra a denominar “receptación civil”, en el que se permite por la ley penal que la acción civil se ejercite junto con la penal en el proceso penal.

La casuística ofrece muchos ejemplos, desde los más sencillos en los que el responsable de un delito da salida a los efectos del mismo haciendo algún regalo a alguna persona cercana, hasta situaciones realmente complejas en las que está claro el enriquecimiento proveniente del delito a título gratuito, pero no es posible dilucidar si en el beneficiario había o no algún tipo de participación en la comisión misma del delito.   La exigencia de que se trate de un enriquecimiento “a título gratuito” supone en la práctica un par de cosas: por un lado, que quedan excluidos aquellos supuestos en los cuales ha habido algún tipo de contraprestación por parte del beneficiario, por lo que no son extraños los casos en los que hay un auténtico esfuerzo por parte del beneficiario en justificar que las cantidades recibidas del delincuente obedecieron en realidad a un pago, una contraprestación que justificara la percepción de los bienes del delito.   Por otro lado, la carga de la prueba en estos casos corresponde al beneficiario.   Es él quien deberá acreditar que no fue un regalo, una donación lo que recibió, sino que percibió las cantidades a título oneroso del autor del delito, sin que ello obviamente haya de suponer en principio ningún tipo de relación con el delito que trae causa de los bienes recibidos.  A veces, con dinero sustraído, se hacen pagos a terceras personas que no aparecen ligados a causa alguna, quizá porque la causa es ilegal o al menos inconfesable.  En esos supuestos se aplica el artículo 122 del Código Penal.  Por supuesto, en el caso de que se acreditara que el receptor de los fondos sabía que provenían del delito estaríamos ante la posibilidad de diversas opciones delictivas, tales como blanqueo, receptación o encubrimiento. La responsabilidad civil es solidaria con los condenados penales, pero siempre con el límite del enriquecimiento.

La reciente sentencia en el caso Gürtel –durísima contra el Partido Popular al entender acreditada la existencia de la caja B, y frente a las pruebas de la acusación no conferir credibilidad frente a las pruebas de la acusación a quienes la negaron, incluido el mismo Presidente del partido y del Gobierno- entiende también que el PP, como persona jurídica, ha de ser responsable civil debido a la percepción de ciertas cantidades de dinero para satisfacción de gastos electorales en la campaña electoral municipal de las localidades Pozuelo y Majadahonda del año 2003.   Ese dinero provenía de entregas en metálico de responsables de la organización del Sr. Correa o por trabajos y servicios realizados para el Partido Popular que se abonaron por la organización (folios 1507 y siguientes de la sentencia) y que en último lugar provenían de sobreprecios por contratación en los mencionados municipios.    La responsabilidad por tanto ha de ser satisfecha a los Ayuntamientos de Pozuelo (111.864 euros) y Majadahonda (133.628 euros).

No es este el primer caso en que se condena como responsable civil por la vía del enriquecimiento con causa ilícita a un partido político.  También Unió Democrática de Catalunya fue en su día condenada a la devolución de las cantidades entregadas por el acusado Sr. Pallerols en virtud de que no se acreditó el conocimiento de los responsables del partido del origen ilegal de los fondos.

La sentencia Gürtel valora la prueba practicada en relación con la responsabilidad de que hablamos, señalando que “los responsables del Partido Popular sabían cómo se financiaban las elecciones y en nuestro caso las de Majadahonda y Pozuelo; negarlo es ir no sólo contra las evidencias puestas de manifiesto sino en contra de toda lógica”.  El voto particular disidente sostiene por el contrario que hay datos que evidencian cierta autonomía financiera del Partido en las localidades anteriores y que por tanto no debía haber sido condenado el PP a pagar esas cantidades.     Frente a esa tesis, la mayoría hacen constar que el anterior alcalde de Majadahonda, Ricardo Romero de Tejada señaló que “era el Partido Popular quien debía sufragar los gastos, y no el grupo municipal”, indicando que el NIF del PP es único  y que otros testigos importantes señalaron que las cuentas había que rendirlas ante el PP en Génova.

Ni que decir tiene que la condena penal del partido era imposible en atención a la fecha de comisión de los hechos.  La responsabilidad penal de las personas jurídicas no se introduce en nuestro Código Penal hasta el año 2010, y la ampliación del ámbito subjetivo de la responsabilidad penal a los partidos políticos tuvo lugar por LO 7/2012, que entró en vigor el día 17 de enero de 2013.  No cabe por tanto responsabilidad penal del partido político –ni ninguna acusación la pretendió-, estando esa cuestión clara en la propia sentencia.

Una cuestión sobre la que el Tribunal no se pone de acuerdo –y por tanto hay un voto particular- es que la mayoría tiene por “confeso” al representante del PP que en la vista se negó a declarar sobre las cuestiones anteriores. Lo cierto es que se trata de un argumento “a mayor abundamiento”, porque la fundamentación de la sentencia contiene las razones y las pruebas sobre las cuales se alcanza la convicción para condenar civilmente al PP.   El art. 307 de la LECivil señala la posibilidad de entender por confesa a aquella parte llamada de declarar que se negare a hacerlo o diera respuestas evasivas o inconcluyentes.   El Magistrado discrepante señala que la citación del representante del PP para declarar se hizo a instancia del propio Tribunal, sin que ninguna parte lo hubiera solicitado.  Y señala que el letrado del partido político en su declaración señaló que desconocía absolutamente los hechos de la imputación.   Sobre esos argumentos, considera que la mayoría no explica suficientemente porque los responsables del PP en Génova fueran conocedores de lo que se hiciera en las agrupaciones de Majadahonda y Pozuelo; y cuestiona además que fuera el PP y no los alcaldes mismos (Sres. Ortega y Sepúlveda, condenados por múltiples delitos) quienes tuvieron el beneficio efectivo de la donación percibida en línea con la alegación de la defensa del partido que considera que habría que haber estimado.

Nace “Sociedad Civil Balear”

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Sociedad Civil Balear (SCB) nace como Asociación con plena vocación de ser un movimiento transversal que cuente con todos los ciudadanos, de cualquier ideología, que crean en las Islas Baleares como una comunidad defensora de sus lenguas y su cultura, e integrada en una España unida, plural y solidaria. Sentimos que era un imperativo actuar desde la base de la sociedad, ante las luces y sombras que está generado el régimen constitucional nacido en la Transición y las insuficientes respuestas que nos ofrecen a día de hoy los partidos políticos, desembocando en un presente que no recoge las necesidades de todos aquellos ciudadanos que se sienten más alejados de cualquier extremo.

El manifiesto fundacional de SCB responde a “la necesidad de una movilización de amplio espectro para combatir las tesis ideológicas del separatismo balear, que se van imponiendo en todas las esferas públicas sin que ningún partido político no nacionalista haya sido capaz de construir un relato alternativo a su tiranía lingüística, cultural y educativa”. Ante la imposición, discriminación y exclusión del separatismo, SCB apuesta por la tolerancia y la convivencia pacífica que tradicionalmente define a nuestra sociedad. De la misma manera, defendemos “el bilingüismo espontáneo, el que se da en la calle, donde nunca se ha dado un problema de entendimiento entre las personas, como algunos políticos de la izquierda nacionalista se empeñan en hacernos creer”.

El compromiso de SCB es contribuir a “divulgar la mejor comprensión de la identidad balear en España, en Europa y en el mundo” y “promover el conocimiento de nuestra historia real, de la que no queremos renunciar”. En relación a la lengua, las modalidades de cada isla, y el castellano, el manifiesto señala: “No debe ser motivo de segregación, ni de discriminación, ni una barrera laboral”. Se defiende “el derecho de las personas a la riqueza lingüística propia de estas islas, sin complejos, desde hace tiempo amenazada por la imposición de un catalán estándar con el que no nos sentimos identificados”. Entendemos en este sentido que solo SCB puede presionar “para revisar nuestro Estatuto de Autonomía y dignificar las modalidades lingüísticas de forma efectiva”. En cuanto a la educación no universitaria, SCB entiende prioritario “fomentar el respeto del derecho constitucional de las familias a la hora de elegir poder estudiar en cualquiera de las dos lenguas cooficiales de nuestra Comunidad Autónoma, así como la neutralidad ideológica en las aulas, combatiendo el intento de adoctrinamiento y propaganda política”. En definitiva, SCB se define como movimiento transversal que pretende contar con todos los ciudadanos, de cualquier ideología, que crean en una comunidad defensora de sus modalidades lingüísticas y de su cultura, integrada en una España unida, plural y solidaria.

En los últimos cuatro años, coincidiendo con la progresiva radicalización de los partidos nacionalistas, han ido surgiendo surgido en los territorios afectados por la imposición de ideologías identitarias excluyentes una serie de plataformas ciudadanas, de naturaleza transversal, con vocación de ser corrientes de opinión, crítica y positiva al margen de los partidos y con renuncia expresa a recibir cualquier ayuda pública. En el año 2014, ante el convencimiento de que “el éxito o el fracaso de una sociedad depende, en última instancia, de su gente” nació Sociedad Civil Catalana consciente de que “el liderazgo de Cataluña responde a una realidad histórica y social incuestionable, y que el progreso junto al resto de españoles ha sido gracias a la unión de esfuerzos, el diálogo, la democracia y el respeto a la pluralidad”. Un año después, en 2015, aparecía Sociedad Civil Navarra, que reivindica en su manifiesto fundacional “una Comunidad Foral donde las diferentes visiones sumen, donde se respete la libertad individual y no se coaccione verbal o físicamente al que piensa diferente”, al tiempo que se proponía “que la sociedad civil recupere el papel protagonista que le corresponde”. En el mes de marzo de 2018 aparecía Sociedad Civil Valenciana al objeto de defender “la identidad valenciana, parte inseparable de la española y de la europea”, y como consecuencia, en “contra de los nacionalismos radicales y los independentismos, contra la manipulación y el adoctrinamiento”.

Ahora se suma Sociedad Civil Balear inspirándose en la idea de promover, difundir, defender y fomentar los principios constitucionales, impulsando cualquier iniciativa dirigida a promover la unidad en la diversidad política y social. En su manifiesto, SCB recuerda que “ha llegado el momento de vehicular, de una forma diferente, de abajo arriba y no de arriba hacia abajo”, la verdadera opinión de la mayoría silenciosa, y en este sentido “fomentando una movilización del amplio espectro de ciudadanos, que se mueve en posturas alejadas de los extremos, al objeto de que pueda sentirse cómodo, reconocido y, sobre todo, acompañado”.

Los graves acontecimientos de los últimos meses en Cataluña, y la actitud cómplice de una parte importante de la clase política balear, hace necesario que SCB, tal y como se recoge en su manifiesto, “fomente un relato alternativo positivo, transversal y plenamente respetuoso con la Constitución de 1978”. Es importante subrayar la absoluta independencia y autonomía de cada uno de estos movimientos ciudadanos, que surgen en la periferia como respuesta cívica a las imposiciones que pretenden implantar un nacionalismo excluyente, del todo incompatible con un proyecto de convivencia inspirado en la vertebración de España.  La falta de constancia de los partidos constitucionalistas para hacer frente al radicalismo excluyente es lo que ha llevado a la sociedad civil a tomar la iniciativa allí donde el desafío resulta especialmente conflictivo.

SCB quiere contar con los que creen en unas Baleares integradas en una España plural y solidaria y, en consecuencia, se muestran plenamente respetuosos con la Constitución de 1978 y con el actual marco institucional de la España de las Autonomías. SCB no está vinculada a ningún partido político, y quienes participen en ella lo hacen a título personal. Esta nueva Asociación se ha presentado públicamente en rueda de prensa celebrada el lunes 28 de mayo de 2018 en el Auditórium de Palma de Mallorca, y aspira desde hoy mismo a tener un amplio respaldo social lo más transversal posible, no sólo de los ciudadanos de las Islas Baleares sino de todos los que defienden una idea integradora y no excluyente de convivencia pacífica bajo nuestro régimen constitucional, aprobado por una amplísima mayoría del pueblo español. Para todos los interesados en conocer algo más sobre esta nueva Asociación, aquí está el enlace a la web: www.societatcivilbalear.es. En ella encontrarán el manifiesto fundacional, una breve panorámica explicativa del origen de este nuevo movimiento social, la composición de la primera Junta Directiva y un documento de adscripción como colaborador. Les esperamos a todos. Es la hora de la SOCIEDAD CIVIL.

 

ÁLVARO DELGADO TRUYOLS

Colaborador de hayderecho.com y Vicepresidente de SCB

 

Remuneración de administradores. ¿Qué hay que acordar en Junta tras las STS de 26 de febrero de 2018?

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La sentencia de 26 de febrero de 2018 -que como dice Alfaro aquí ha puesto patas arriba el derecho societario nacional-, ya fue comentada en este post por nuestro coeditor Matías González Corona.
Por ello resumo muy brevemente el problema que plantea: tras la reforma por Ley 30/ 2014, la mayoría de la doctrina y la DGRN (ver esta resolución) consideraban que la retribución de los consejeros ejecutivos quedaba sujeta a los requisitos del art. 249 LSC, pero no a la reserva estatutaria ni al control por la Junta del art. 217, aplicables solo a la retribución de los administradores en general. Ahora, el TS dice que ambos artículos se aplican cumulativamente a las retribuciones de los ejecutivos, lo que puede plantear dudas sobre la validez -y deducibilidad fiscal- de estas retribuciones si no se prevén en los estatutos o su importe global no ha sido aprobado por la Junta.
Por ello, de cara a las inminentes Juntas Generales de las sociedades, hay una gran inquietud sobre qué se debe acordar sobre esta cuestión.
En primer lugar, la STS no impone ningún cambio en las sociedades cotizadas. Se refiere únicamente a las no cotizadas y parece entender que no hay razón para la aplicación cumulativa pues en este caso existe una clara diferenciación entre las retribuciones de los dos tipos de administradores (art. 529.17 y 529.18) y un sistema (política e informe de retribuciones, comité de retribuciones, etc…) que asegura la transparencia y el control por los socios.
En segundo lugar, tampoco es necesario que se tome ningún acuerdo especial en las sociedades que no tengan Consejo de Administración. Esto es obvio cuando este sistema no está previsto en estatutos, pero entiendo que lo mismo sucede cuando los estatutos lo prevean pero no se utilice. Aunque la cláusula estatutaria no fuera estrictamente conforme con la nueva doctrina del TS, no parece necesario cambiarla pues quizás antes de que se utilice (cosa muy poco frecuente en pequeñas sociedades) haya cambiado la jurisprudencia o la legislación sobre esta cuestión.
Cuando la sociedad tenga en la actualidad un Consejo de Administración, tampoco se planteará ningún problema si los Consejeros Ejecutivos no cobran cantidades por esas funciones.
En el caso de que los consejeros ejecutivos estén cobrando por esas funciones, los socios han de plantearse dos cuestiones distintas.
En primer lugar, la necesidad o no de modificar los estatutos. Creo que hay que distinguir varios supuestos.
En el caso de que los estatutos simplemente prevean que el cargo de los administradores es gratuito, sin prever nada más respecto del cobro de los consejeros ejecutivos, entiendo que es necesario modificarlos. No hace falta estar de acuerdo con la nueva doctrina del Tribunal Supremo para entender que en este caso la retribución puede considerarse sorpresiva para los socios, o incluso que estos pudieran defender la aplicación de la presunción de gratuidad del 217.1.
Distinto del caso anterior – y más frecuente en estatutos adoptados con posterioridad a la Ley 31/2014-, es que se prevea el carácter gratuito de los administradores en su condición de tales y la retribución de los ejecutivos conforme al artículo 249, sin especificar los conceptos de retribución de estos. La STS considera que esto no es conforme a la LSC, y por tanto cabría pensar que es necesario modificarlos, pues sino se corre el riesgo que algún socio impugne las retribuciones o que Hacienda considere que no es deducible esa retribución.
A mi juicio no está nada claro que eso vaya a ser así. Por una parte porque la sentencia aún no es jurisprudencia (una sola sentencia no de pleno), y su doctrina es muy discutible y discutida (ver Alfaro y Paz Ares). El TS se ha pronunciado por la no inscribibilidad de una cláusula específica, pero no quiere está claro que hubiera declarado la nulidad de retribuciones pagadas conforme a los estatutos inscritos y a la doctrina dominante y la posición reiterada de la DGRN.
No obstante, si no existen problemas para conseguir el acuerdo, no cabe duda que la postura más prudente es modificar los estatutos.
¿En que sentido? Entiendo que lo más adecuado es determinar la retribución diferenciando la de los administradores en general y la de los consejeros ejecutivos. Se puede establecer que los dos sean retribuidos o que solo lo sean los segundos.

En cuanto a los conceptos retributivos, se pueden establecer los mismos para todos o distinguir entre estos dos grupos. Cabe optar por varios cumulativamente (el art. 217 LSC habla de “uno o varios”) y pueden ser distintos de los que fija esa norma. A mi juicio también cabe optar por varios sistemas de forma alternativa. A pesar de la posición contraria de la DGRN hasta ahora, la STS parece admitirlo cuando señala que el contrato del art. 149 “permite concretar los distintos conceptos retributivos” y que “la determinación de todos los conceptos.. ha de realizarse mediante el contrato”. En este mismo sentido dice que la necesidad de constancia estatutaria ha de ser “interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este Tribunal Supremo” (Fundamento de Derecho 6, pf 23). Si, como dice más adelante, esta flexibilidad debe permitir “adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico económico en general”, la posibilidad de que se opte por un sistema u otro sin cambiar los estatutos habría considerarse el mínimo de esta flexibilidad.
En todo caso y para evitar calificaciones negativas, aconsejo no transcribir el artículo (“podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes”) sino optar por no hacer explícito el carácter alternativo. Podría redactarse por ejemplo así: “El cargo de administrador será retribuido. Los conceptos de retribución serán (…), correspondiendo a Junta General y al órgano de administración la concreción de los mismos conforme a lo establecido en la Ley“. Posteriormente la Junta General determinaría el máximo y dentro de ese máximo el Consejo precisaría la distribución (conforme a los arts. 217.3 y 249 LSC)
Una cuestión esencial que sería largo analizar en detalle es cual es la precisión exigible para cada concepto retributivo. En relación con la asignación fija, por ejemplo, no cabe duda de que basta expresarlo así, sin necesidad de fijar criterios para su determinación por la Junta. Para otros conceptos como las retribuciones variables se pueden plantear más dudas, pero creo que la flexibilidad predicada por la STS hace inexigible una precisión “milimétrica” de los conceptos.
La segunda cuestión es el contenido del acuerdo de la Junta en relación a la retribución. La STS señala que el importe máximo anual de retribuciones al que se refiere el art. 217.3 debe comprender el de los consejeros ejecutivos. Parece que es suficiente que se fije un máximo total y no por concepto. Fernández del Pozo dice que de lo que se trata es que se moneticen todas las retribuciones, incluidas las que son en especie, para que los socios tengan una visión completa de lo que se destina a remuneraciones. Sin embargo, la anualización de algunas retribuciones (indemnizaciones, variables, etc…) es muy difícil o imposible. En este caso lo que habrá que hacer es que la Junta apruebe los criterios generales de aplicación, pudiendo servir de orientación el contenido del art. 529.novodecies que regula la política de retribuciones de las sociedades cotizadas.

Se plantea también la conveniencia de que la Junta ratifique las remuneraciones que se hubieran pagado anteriormente a los consejeros sin la cobertura estatutaria y el acuerdo de Junta que ahora exige el TS. Aunque como he dicho no creo que puedan ser anuladas, creo que es lo más prudente. Teniendo en cuenta que el objetivo principal de la nueva doctrina es la transparencia y el control por los socios, la ratificación de las remuneraciones pasadas debería hacerse no de forma genérica sino con el detalle que permita a estos un conocimiento razonable de las mismas.
Finalmente, una posibilidad de evitar los efectos de la sentencia es que la Junta opte por que el Consejero Delegado deje de serlo y pase a ser un Director General no Consejero, actuando no por delegación sino con un poder amplio. En este caso queda claro que su remuneración queda al margen de las obligaciones de reserva estatutaria y aprobación por la Junta.
Esta última posibilidad revela las insuficiencias de la nueva doctrina del TS, que crea -de nuevo- una gran inseguridad jurídica sin asegurar la transparencia que pretende. A mi juicio, la solución es una reforma legislativa que otorgue a la Junta la posibilidad de control de las remuneraciones de todos los consejeros (y a falta de consejero delegado del director general), pero sin la rigidez y la incertidumbre que provoca la necesidad de la constancia estatutaria de los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos.

La Gürtel, Rajoy y el principio de responsabilidad política

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Quizás el párrafo más revelador de los 1687 folios de la sentencia de la Audiencia Nacional sobre la trama Gürtel, se contiene en el folio 232, en el apartado de hechos probados:

“…que procedían de la descrita “Caja B” de dicho Partido, o contabilidad “extracontable”, que él [Bárcenas] llevaba, de acuerdo con el tesorero, al margen de la contabilidad oficial, y que se nutría en la forma que se ha indicado, en buena medida, a base de ingresos o aportaciones que incumplían la normativa sobre financiación de partidos políticos, efectuados por personas y/o empresas que resultaban beneficiarias de importantes adjudicaciones públicas, y como gratificación por ese trato de favor.”

Y un poco antes se indica (155-156):

“…se creó en paralelo un auténtico y eficaz sistema de corrupción institucional a través de mecanismos de manipulación de la contratación pública central, autonómica y local a través de su estrecha y continua relación con influyentes militantes de dicho partido, aquí enjuiciados, que tenían posibilidades de influir en los procedimientos de toma de decisión en la contratación pública (…). Mediante el inflado de precios que se cobraban de las distintas administraciones públicas afectadas, la finalidad buscada era la obtención ilícita de importantes beneficios económicos a costa del erario público, o bien comisiones cuando la adjudicataria eran terceras empresas, que luego se repartían entre el Grupo Correa y las autoridades o cargos públicos electos o designados corruptos (…).También otras cantidades sirvieron para directamente pagar gastos electorales o similares del Partido Popular, o fueron a parar como donaciones finalistas a la llamada “Caja B” del partido, consistente en una estructura financiera y contable paralela a la oficial, existente al menos desde el año 1989, cuyas partidas se anotaban informalmente, en ocasiones en simples hojas manuscritas como las correspondientes al acusado BARCENAS, en las que se hacían constar ingresos y gastos del partido o en otros casos cantidades entregadas a personas miembros relevantes del partido (…).”

En fin, en el folio 162, termina denominando a la colaboración concertada entre el “Grupo Correa” y los respectivos cargos públicos, como una “empresa criminal conjunta”. Cualquier nueva sentencia derivada de un recurso difícilmente va a alterar esta relación de hechos probados.

En realidad, lo previsible es que el caso Gürtel todavía dé más disgustos al PP, porque están pendientes de resolución otras piezas separadas, ente ellas una que afecta directamente a la caja B del PP y a la destrucción del ordenador de Bárcenas, en el que el partido está directamente procesado. No obstante, la anterior relación de hechos probados es suficiente para plantearnos ya mismo el tema de la responsabilidad (por el momento solo política) del Sr. Rajoy, y cómo liquidarla. Recordemos que durante esos años -la sentencia centra básicamente su investigación entre los años 1999-2005, extendiéndose a algunos hechos puntuales posteriores- Rajoy ya era Presidente del PP (concretamente secretario general en 2003 y Presidente en 2004), nombrando a Bárcenas como tesorero del partido en 2008 (dimitió en 2010) y pagándole un sueldo hasta diciembre de 2012. El “Luis, sé fuerte” es de enero de 2013.

La defensa oficial del Sr. Rajoy consiste en afirmar que él no sabía nada de nada, que nunca se ha ocupado de temas económicos y que lo único que ha podido ocurrir es que ciertas personas hayan abusado de su confianza. De ello deduce que no debe asumir ninguna especial responsabilidad política.

Considero desenfocado el intento de discutir esa alegación de ignorancia, insistiendo en la idea, también formulada en la sentencia, de que su testimonio no es creíble. Ese debate solo tiene sentido en un juicio penal a la hora de determinar/modular una responsabilidad jurídica de este tipo. Pero es algo completamente intrascendente desde el punto de vista de la responsabilidad política. Y ello obedece, no solo porque en el ámbito político no haya presunción de inocencia (y efectivamente no la hay ni debe haberla), sino básicamente porque la responsabilidad política es objetiva, no subjetiva.

La idea de que la responsabilidad (en general) es más objetiva que subjetiva, es una idea clave que se encuentra en el origen de nuestra civilización, pero que en los últimos siglos ha sufrido una peligrosísima erosión. Tanto en Grecia como en Roma, lo único que importa es el resultado, al margen completamente de la intención. El principio es tan omnipresente que se extiende incluso a la responsabilidad penal, castigando en su inicio con el mismo rigor el homicidio voluntario que el accidental. Desde luego, en el ámbito político no admite ninguna excepción, como demuestra trágicamente el Edipo Rey de Sófocles, forzado al exilio por un hecho en el que no había concurrido la más mínima culpa por su parte.

Pese a las presiones del agustinismo político y la influencia del pecado en todos los aspectos de la vida social, entendido como falta moral voluntaria, Santo Tomás todavía es capaz de mantener el principio clásico objetivo en el ámbito político (aunque muy suavizado al aproximarlo a la negligencia). En la Summa Theologica (IIª.-IIae, Qs.62, VII), precisamente al analizar la responsabilidad derivada del robo, defiende que esta alcanza al que es causa indirecta del hecho, a saber “cuando no se impide lo que se puede y debe impedir, ya omitiendo el mandato, que reprimiría el hurto; ya negando el auxilio, con el que podría evitarse; ya ocultando el hecho acaecido”. Por eso son responsables “los gobernantes, que están obligados a custodiar la justicia, si por su descuido se multiplican los ladrones (…); porque las asignaciones que disfrutan son como estipendios instituidos para que mantengan la justicia en la tierra”.

Pero lo que la secularización hereda no es precisamente esta visión escolástica, sino la contraria basada en la voluntariedad y la culpa. Para Kant, el resultado tiene una importancia completamente subordinada a la intención. Y este principio, dominante desde entonces en la moral y en el Derecho penal, se extendió paulatinamente a territorios donde su aplicación es completamente improcedente, como el ámbito jurídico-civil, empresarial, e incluso político. Hoy todavía vivimos en la confusión, fomentada por el interés de los que se ven beneficiados por ella (desde Marck Zuckerberg, alegando que desconocía la cesión de datos a CA, a Mariano Rajoy).

No obstante, en las últimas décadas se han hecho esfuerzos doctrinales por delimitar campos y reivindicar la línea objetiva en la mayoría de ellos. Desde el punto de vista de la filosofía general podemos citar a Lucas, Domenech o Jonas. En el ámbito más específico de la filosofía jurídica merecen destacarse los trabajos de Honoré (Responsibility and Fault) y de Cane (Responsibility in Law and Morality). Precisamente Honoré defiende la perspectiva objetiva desarrollando el concepto de “outcome responsibility”, un importante intento de desvincular la culpa de la responsabilidad. Existen determinadas situaciones que funcionan como fuentes generadoras de responsabilidad con absoluta independencia de la culpa e incluso de los simples actos, como son la creación de un riesgo, la percepción de un beneficio, estar mejor situado que otro, etc. Pero entre ellas destaca la de asumir un cargo. Puede ser el simple cargo de padre o madre, o de Presidente de un partido, o de Presidente del Gobierno, pero cuando se acepta el cargo se asume una garantía por el resultado (al estilo griego) y correlativamente una responsabilidad por el fracaso, completamente al margen de las buenas o malas intenciones.

La perversa voluntad de confundir planos ha llevado al PP, por el contrario, a defender la “doctrina del fusible”, que consiste en diseñar la organización para blindar al Presidente de cualquier conocimiento por lo realizado en el ámbito económico, de tal manera que si existen malas prácticas solo se queme el tesorero, alegando los demás completa ignorancia de lo actuado. No obstante, esa voluntad de no querer saber o de dejar hacer, no solo se aproxima mucho a la culpa, al menos en su variedad de negligencia al estilo tomista, sino que exacerba al máximo el principio de responsabilidad por los “outcomes”: como si negarse a asumir la responsabilidad de vigilancia connatural al cargo eximiese (en vez de multiplicar) de la responsabilidad por el resultado.

Como demuestra la relación de hechos probados (no vamos a repetirlos), el resultado es tenebroso y la responsabilidad política del Sr. Rajoy inconmensurable: por defraudación de dinero público, por percibir un beneficio ilegítimo, por trucar la competición electoral, por generar ineficiencias en la contratación pública, por defraudar al Fisco y, sobre todo, por deteriorar hasta el infinito el prestigio de nuestras instituciones, clave de bóveda de la convivencia democrática.  La cuestión ahora es cómo liquidarla.

La responsabilidad jurídica civil se ventila con la restitución. La penal se verá en su momento, en su caso. La moral queda para el ámbito personal. Pero “responsabilidad” viene de “respuesta”, y en el ámbito político, para la gravedad de estos hechos, no cabe otra respuesta que la dimisión. Sin que sea posible acudir al socorrido refugio de volver a presentarse a unas elecciones con la finalidad de que el baño electoral cure todos los pecados, interpretando de manera espuria el voto conservador que, con la pinza en la nariz, apoya una (supuesta) línea política, como medio para cancelar su responsabilidad personal. En ese caso, aunque hipotéticamente el PP sacase mayoría absoluta con Rajoy como candidato, la “respuesta” todavía quedaría pendiente. (Otro tema es la responsabilidad de los electores, pero eso queda para otra ocasión).

Pero si también para dimitir el Sr, Rajoy se mostrase nuevamente irresponsable, como parece,  entonces será responsabilidad de la clase política adoptar las medidas necesarias para que los ciudadanos podamos pronunciarnos de inmediato. En democracia, las graves crisis reputacionales que afectan al sistema solo se resuelven votando.

 

Tormenta política: las consecuencias de la sentencia del caso Gürtel

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La sentencia del caso Gürtel ha generado una tormenta política que abre un grave periodo de incertidumbre en la vida política española. La sentencia, contundente y detallada, establece con claridad las responsabilidades penales de una serie de  dirigentes del Partido Popular que alcanzan a la época en que el actual Presidente del Gobierno era el máximo responsable del partido. No solo eso, la sentencia considera que su testimonio (prestó declaración como testigo) no es creíble a la vista de los hechos probados.

Lo cierto es que en cualquier democracia el relato y las condenas contenidas en esta sentencia harían tambalearse a cualquier gobierno en la medida en que dañan la credibilidad y legitimidad del partido que lo sostiene y de forma muy destaca de su Presidente. Efectivamente, no se trata de “casos aislados” ni de unas cuantas  “manzanas podridas” sino de una trama de corrupción instalada en el corazón del  PP y con ramificaciones en las instituciones. En definitiva, se trata de una forma de hacer las cosas que ya no se considera tolerable en España en este momento lo cual, pese a todo, dice mucho del progreso democrático que hemos experimentado en estos años como sociedad.

Quizás eso explica el que pese a que los hechos apuntaban en esta dirección la ciudadanía en general y los partidos políticos de la oposición en particular hayan reaccionado con contundencia frente a una sentencia que describe de forma inequívoca una trama de corrupción institucional. Efectivamente , más allá de los concretos delitos por los que se haya condenado (el delito de corrupción como tal no existe en nuestro Código Penal y siempre es más fácil encontrar pruebas de delitos de fraude fiscal y de blanqueo que de cohecho por ejemplo) y de tecnicismos jurídicos más o menos complejos (como la participación a título lucrativo de Ana Mato o del propio PP, lo que quiere decir que sin ser responsables criminales han obtenido un beneficio o aprovechamiento ilícito derivado del delito cometido por otro) la sentencia es jurídica y políticamente demoledora.

El problema, además, es que el gobierno, además, se encuentra en minoría sostenido por un pacto de legislatura con Ciudadanos, su máximo rival y aspirante a sustituirle y que ya ha anunciado que le retira su apoyo. Las consecuencias por tanto son de enorme gravedad, máxime si se tiene en cuenta la situación en Cataluña y la actual composición del Parlamento, que dificulta la articulación de una alternativa viable de gobierno salvo quizás para una convocatoria inmediata de elecciones. Esto no altera el hecho de que será difícil aunar las distintas estrategias a corto plazo de partidos que son competidores electorales entre sí y que el esfuerzo que se va a exigir a la sociedad española y de sus representantes políticos para superar esta etapa va a ser muy importante.

Desde Hay Derecho una vez más queremos insistir en que la legitimidad y la estabilidad de cualquier gobierno democrático pasa, además de por los votos, por el respeto al Estado de Derecho. En ese sentido, pensamos que la sociedad española empieza a entender tanto en el caso del independentismo catalán como en el de la corrupción institucional que la democracia no es posible si los que tienen el poder no respetan las reglas del juego.

La externalización de las firmas de las operaciones hipotecarias: ¿Cui prodest?

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Lejos de aprender de los múltiples revolcones judiciales que se han llevado en los últimos años, la actividad hipotecaria de algunas entidades financieras sigue un camino desbocado mediante la incorporación de nuevas prácticas de muy discutible utilidad, escasa transparencia y bastante difícil justificación. Una de las más novedosas, y que además va extendiéndose como una mancha de aceite en tiempos recientes, es la externalización de las firmas ante notario de operaciones hipotecarias en ciertas gestorías, a las que el banco apodera para que le sustituyan incluso en la firma de la escritura, las cuales asumen un protagonismo absoluto de la operación, desapareciendo incluso físicamente de la misma los clásicos directores de oficina o apoderados bancarios. Ese nuevo papel de ciertas gestorías abarca desde la elaboración de la minuta de la escritura de préstamo (para cuya recepción tenemos frecuentemente que esperar horas en las notarías en presencia de los clientes), hasta el cálculo de la provisión de fondos a solicitar al cliente, la asistencia a la firma, la propia estampación de la firma en la escritura de préstamo hipotecario en representación de la entidad financiera y, finalmente, toda la tramitación documental posterior (pago de plusvalía municipal de la compraventa previa, pago de impuestos autonómicos de compraventa e hipoteca, e inscripción registral de ambas escrituras).

En el proceso de firma de una operación hipotecaria, aparte de la intervención obligatoria de dos funcionarios públicos cuya elección y control es (o debería ser) siempre ajeno al banco, como son el notario y el registrador de la propiedad, confluyen necesariamente tres entidades privadas diferentes: la empresa tasadora (entidad debidamente homologada que realiza previamente la valoración del inmueble a hipotecar, según exigencia legal), la propia entidad de crédito (que es la que concede el préstamo hipotecario), y la gestoría (que tramita tras la firma todos los documentos de la operación, y a la que se están atribuyendo cada vez más facultades relacionadas con la pre-firma y la propia firma). Dejando de lado los aranceles notariales y registrales, que representan un porcentaje realmente pequeño del coste total de la operación y que son fijados por el Estado, al intervenir necesariamente tres empresas distintas en cada firma existen tres diferentes áreas de negocio, ya que el fin de lucro es el lógico objetivo de cada una. Y el consumidor sólo puede elegir normalmente a una de ellas, que es el banco. La crisis económica de los últimos años y la reducción de los márgenes financieros de las operaciones hipotecarias ha hecho que muchos grandes bancos, siguiendo el ejemplo que hace unos veinte años iniciaron en España pequeñas financieras especializadas en el mercado hipotecario, estén intentando extender sus tentáculos hacia las otras dos empresas que intervienen en cada operación hipotecaria. Y así, mientras el banco se llevaba hace unos años sólo los rendimientos del propio préstamo hipotecario a través del cobro de intereses y de comisiones, en la actualidad, mediante la creación o la toma de posiciones de control -más o menos directo- en las empresas tasadoras y en ciertas gestorías, el propio banco o ciertas personas relacionadas con él están intentando llevarse los beneficios de las otras dos partes privadas que intervienen en el proceso.

La externalización de la pre-firma y de la propia firma en la gestoría que tramitará luego toda la documentación puede presentar ciertas ventajas, básicamente relacionadas con el ahorro de personal en algunas entidades financieras. He oído explicar a algunos directivos bancarios que sus directores de oficina están para otra cosa que para ir a las notarías a firmar, o sea para captar clientes en la calle, aunque difícilmente se me ocurre mejor lugar para su labor comercial que estar presentes en operaciones donde varias partes, alguna de las cuales no son clientes suyos, mueven miles o millones de euros. Aparte del enorme coste de imagen que comporta, en mi opinión, abandonar a su completa suerte a un cliente el primer día que se vincula por largo tiempo con su entidad a través de su nueva hipoteca. Por el contrario, sus inconvenientes son para mí mucho mayores (aunque es cierto que algunas gestorías funcionan mejor que otras): la redacción de la minuta del préstamo hipotecario se confía a personas que carecen a menudo de la suficiente formación y experiencia, y que además trabajan para un servicio centralizado que desconoce las peculiaridades legislativas y tributarias de las diferentes Comunidades Autónomas; en la firma el consumidor-cliente se encuentra realmente desamparado, ya que la entidad financiera con la que va a vincularse para un largo periodo de tiempo ni siquiera ha comparecido, y tiene además grandes dificultades de interlocución con un administrativo empleado de una gestoría que, pese a su buena voluntad, carece de cualquier facultad de decisión o de resolución de dudas o problemas importantes; cualquier incidencia registral o fiscal que pueda plantearse, normalmente debida al asesoramiento del notario -que conoce mejor las peculiaridades de la normativa aplicable al caso, las exigencias de los registradores de la propiedad de su territorio o las de las oficinas tributarias de su localidad- causa problemas casi irresolubles; se producen enormes periodos de espera hasta que los servicios centrales brindan alguna respuesta a las dudas o incidencias surgidas; y son habituales aplazamientos de firmas con la consiguiente pérdida de tiempo para todos los particulares y profesionales implicados.

En definitiva, y por todo lo expuesto, resulta muy complicado averiguar a quién beneficia este nuevo procedimiento habitual en las firmas hipotecarias, que poco a poco va imponiéndose en todas las grandes entidades de crédito. Algunas lo aplican solamente a las cancelaciones de hipoteca, generando grandes retrasos para cancelar cargas antiguas que permanecen largo tiempo en los Registros de la Propiedad -incluso cuando ya se ha inscrito la compra del nuevo propietario y el préstamo hipotecario de la nueva entidad financiera-, mientras que antes se cancelaban con inmediatez a la firma de la nueva hipoteca y sin problema alguno ante el mismo notario. Y otras lo extienden a toda la operación en sí (cancelación previa, compraventa y nuevo préstamo hipotecario), generando las graves disfunciones antes apuntadas, y otras cuya descripción excede de los límites razonables del presente post. La gran pregunta final, ante un sistema poco transparente y que funciona mucho peor que las firmas tradicionales, es la del viejo aforismo latino muy empleado por Séneca y Cicerón: ¿Cui prodest?

 

El riesgo político y los nuevos directivos globales

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La influencia es el arcano del poder. Tenemos claro el qué, pero no el cómo. Se define como la capacidad de modificar la percepción que tiene el gobierno, la opinión pública o la competencia sobre nuestra actividad en el mercado. Se influye porque se cambia el curso de una acción. A la capacidad de influencia se le pone precio, sobre todo, en los mercados regulados. En la medida en que una decisión afecta a la cuenta de resultados es natural que las empresas creen departamentos de relaciones institucionales, asuntos públicos, capital político, responsabilidad social, marketing social y otros mil nombres que recibe la estrategia de relación con los poderes públicos y privados para la generación de confianza, el incremento de la reputación y la gestión de las relaciones con los representantes políticos y sociales. Para estas competencias, tradicionalmente, las compañías fichaban antiguos políticos que mantenían esa “influencia” en la esfera política. Y parecía rentable. Sin embargo, la nueva coyuntura es muy diferente. En los últimos diez años, mucho se ha debatido sobre las puertas giratorias, como un mecanismo de devaluación de la actividad política en beneficio de la privada. En primer lugar, porque existe un riesgo reputacional. Se ha incrementado la demanda de información pública, rendición de cuentas y transparencia  y no se entiende que un ex alto cargo se incorpore a una empresa del sector sobre el que ha tenido capacidad de decisión. En segundo término, porque no se ha encontrado una relación directa entre la incorporación de antiguos políticos o funcionarios de primer nivel a los consejos de administración y la cuenta de resultados. Y, por último, porque la regulación multinivel ha diluido la capacidad efectiva de captura del sistema.

Por eso, son cada vez más las empresas que prefieren profesionalizar las relaciones con el gobierno de acuerdo con el nuevo entorno estratégico. Los intereses públicos y privados convergen en nuevos modelos de gestión (CPP, alianzas o la propia idea del Estado emprendedor) y ahí la influencia a través del BOE es limitada. La vieja influencia funcionaba bien en un sistema operativo regulado, previsible, con dimensiones normativas controlables. Si el sistema político es cerrado y estable, conviene contar con la experiencia previa de gobierno, el acceso a las fuentes de información y la cercanía con los funcionarios de primer nivel. Pero ya vivimos en ese planeta…

Los nuevos poderes no se limitan al Estado Nación como unidad básica de medida, sino que son transversales, digitales y volubles. En el plano urbano, el futuro de las ciudades, atravesado por el desarrollo tecnológico, las industrias móviles y los ciudadanos conectados es un desafío para las compañías. Además, se ha acelerado la globalización abierta (más tratados y rutas comerciales) y la cerrada (la crisis del TTP, el TTIP y el nacionalismo económico), se ha asentado el poder de las grandes corporaciones tecnológicas que controlan la privacidad y los big data y se han multiplicado los riesgos políticos. Los procesos políticos y los movimientos sociales se han convertido en start-ups políticas. En Marche, 5 Stelle, Podemos o el propio Donald Trump surgen de la periferia del orden político para ocupar el poder ejecutivo.

Se han abierto mercados, se han modificado las costumbres y se han globalizado las biografías. Ante tales transformaciones, las compañías tienen que dotarse de nuevos instrumentos para la gestión de riesgos, la sensibilización social, la agilidad ante la transformación digital o la relación con fondos institucionales de inversión y huir de la influencia de despachos, cada vez menos relevante. La influencia es pública y ha caído bajo el escrutinio de los medios de comunicación, la opinión pública y las redes sociales. Esta conceptualización de las relaciones con los poderes públicos y privados se entiende mejor en los sectores más regulados y en aquellos más expuestos a las decisiones políticas internacionales. Lo global no se controla desde Madrid, Lima o México DF, sino que hay que trabajar sobre el terreno con alianzas estables y transparentes.

El éxito de las compañías globales está inexorablemente asociado a la capacidad de sus directivos de desarrollar esta nueva inteligencia. La profesionalización del lobby, la comunicación estratégica y las relaciones institucionales es un proceso imparable en el mercado laboral internacional. En este entorno abierto, global, digital y transparente emplea las técnicas y los usos diplomáticos para la representación ante las grandes capitales políticas, la negociación de los intereses, la protección de las cadenas globales de suministros y la promoción de determinadas políticas públicas. La creación de esta suerte de servicio diplomático corporativo se entiende mejor cuando preguntamos en la empresa por su capacidad de análisis del riesgo político, la capacidad para crear coaliciones no comerciales sobre el terreno o bien la confianza que merece ante la opinión pública. La diplomacia corporativa es una actividad principal de la internacionalización de las instituciones de naturaleza privada, pero – al contrario de lo que sucede con la diplomacia convencional –  no cuenta con normas, reglamentos, costumbres y usos. Por eso, vivimos una etapa apasionante que creando una nueva profesión, abierta a unos pocos directivos anfibios que aprenden técnicas diplomáticas, conocen las relaciones internacionales y disfrutan de los ambientes culturales abiertos al cambio. Digamos adiós a las puertas giratorias y demos la bienvenida a los diplomáticos corporativos.

¿Entrarán Iglesias y Montero (y su chalet) por el ojo de la aguja?

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El affaire chalet de Galapagar me ha recordado un viejo post mío que titulé “La coherencia, ¿vicio o virtud?”. De vez en cuando procede echar mano del fondo de armario que, a estas alturas ya empieza a estar bastante repleto. En ese post ponía de relieve que en la época contemporánea la coherencia había perdido la importancia que había tenido en otros tiempos porque la tendencia de la posmodernidad es evitar las reglas sólidas, uniformes y estandarizadas y dar paso a nuevos valores que apuntan al libre despliegue de la personalidad íntima y eso hace que ciertas virtudes antiguas puedan ser contrarias al fin del desarrollo personal y hasta contraproducentes pues, como decía R.W Emerson, “las coherencias tontas son la obsesión de las mentes ruines”. Quiero decir con ello que quizá lo más importante de la compra de un caro chalet en Galapagar por dos destacados líderes de un partido de izquierdas con toques anticapitalistas no sería precisamente la contradicción con declaraciones suyas anteriores en las que hacían votos por no abandonar nunca Vallecas, acusaban a gente de otros partidos de especular o se afirmaban en una actitud de moderación y solidaridad. Se podría estimar que el cambio de circunstancias objetivas podría justificar ciertas decisiones en su ámbito íntimo -de su personalidad o de su proyecto familiar– un tanto contradictorias con sus declaraciones pasadas. Aunque, claro, tendrán que aguantar un considerable y justificado choteo proveniente de otros partidos, que llegará al paroxismo al constatar el lujo del inmueble, burgués y un tanto hortera (son de traca las imágenes de la seta gigante del jardín que esconde en su interior un WC piscinero, no sé si de la piscina grande o la pequeña). Por supuesto, yo defiendo que un mínimo de coherencia es necesaria porque algún principio rector hemos de tener en nuestra vida y, si es así, es preciso vivir como piensas si no quieres acabar pensando como vives, tal y como decía Blaise Pascal; pero no me parece que la razón para condenar la compra del suntuoso chalet sea esa, porque la coherencia no es tan esencial como para frustrar proyectos vitales si no afecta a principios absolutamente esenciales . Como decía Ignatieff en una entrevista en El Pais Semanal del pasado fin de semana “la idea de que podemos ser moralmente congruentes al 100% me parece equivocada”, y estoy de acuerdo.

Tampoco me parece que el aburguesado lujo y el ornato ad pompam vel ostentationem del malhadado chalet sean razones intelectualmente suficientes para una crítica sólida, desde el punto de vista del interés general. No me parece que hoy en día la regla “izquierdas-pobres” y “derechas-ricos” sea una ecuación admisible. Es natural y humano que las personas con menos recursos sean proclives al cambio, la intervención en el mercado y la distribución de recursos para reducir la desigualdad, mientras que las más pudientes tenderán a no cambiar nada y a evitar toda distribución. Pero eso no significa que intelectualmente no pueda cualquier persona apreciar qué sea lo mejor para su país en un momento determinado y, sobre todo, no implica que los líderes de izquierda no puedan disfrutar de la vida y de los bienes materiales como cualquier ser humano ni que estén condenados por sus ideas a la escasez y a la limitación; aunque no deje de producir en el adversario político un grosero regocijo al constatar que quien ha rechazado abiertamente los valores burgueses, en cuanto tiene la mínima oportunidad encarnada en nutridos sueldos que el Sistema le proporciona (varios cientos de miles entre los dos que muchos burgueses ya querrían para sí), se acoge a ellos alegremente.

En cambio, sí me parece que hay algunas cuestiones que podrían ser de interés general en este asunto y sobre todo de interés concreto para aquellos que se sienten concernidos por el proyecto político de Podemos. Dentro de las primeras incluiría aquellas actuaciones que no puedan considerarse buenas prácticas para un dirigente político. Por ejemplo, destacaría la poca tolerancia ante la crítica por sus actuaciones. Les parece intolerable la crítica desmedida, amparándose en el derecho a la intimidad, y consideran que no se ha mantenido la misma actitud con otros representantes públicos, que se han sacado fotografías de su casa y se les persigue por los paparazzi yendo al notario o al ginecólogo. Me parece tener muy poca correa que quieran limitar así la libertad de expresión y de información, incluso sin apelar a virtud de la coherencia. Virtud que en este caso sí sería exigible, porque no es ya la congruencia personal ante situaciones diferentes, sino la que exigimos a otros. Y los representantes máximos de Podemos, el partido de la “gente” no debería criticar la opinión de esa gente; es más, cualquier reticencia a ello iría contra la doctrina de los actos propios, pues en su actuación anterior han legitimado escraches (entre otras la vivienda particular de la vicepresidenta), críticas a las viviendas de los “especuladores” (la de Guindos) o han defendido ampliamente la libertad de expresión hasta el nivel del insulto a instituciones del Estado, incluso habiendo sentencia condenatoria. Piel demasiado fina, que no han tenido con otros.

En segundo lugar, hay un detalle que me parece trascendente: al parecer, el préstamo se ha otorgado por una entidad con la que opera el partido Podemos y, también al parecer, las condiciones obtenidas por Iglesias y Montero son mejores de lo habitual, llegando incluso a decirse que técnicamente no les  podrían haber dado esa cantidad de dinero. Si tal cosa se confirma, sí me parecería una mala práctica “corporativa” aprovecharse de la circunstancia disponer de poder para elegir dónde van determinadas cantidades de dinero de la organización que diriges para obtener –tácita o expresamente, pero en todo caso presuntamente- un mejor trato individual. Sería tanto como recibir una cantidad de dinero por decidir donde ingresas las cantidades del Partido. Esta práctica no se diferenciaría tanto de otras clientelares de otros partidos que en este blog hemos denunciado; prácticas típicas de esa denostada Casta Partitocrática que obtiene beneficios personales por relaciones de lealtad o de amistad –clientelismo- o por intereses prácticos, o practica el nepotismo, al cual, por cierto, tampoco sería ajena la pareja si se entiende que en la designación de la portavoz parlamentario hubo elementos de preferencia sentimental y no de mérito; lo que no me consta, pero  hay que reconocer que es triste casualidad que no haya en Podemos nadie más capacitado para ese cargo que, precisamente, la pareja del líder.

Ninguna de estas dos críticas son buenas recomendaciones para un futuro líder político. Pero desde el punto de vista de los votantes de Podemos, me parece que hay dos elementos más discutibles, de carácter político. En primer lugar, el hecho de apelar a la democracia directa, a un plebiscito, para legitimarse y lavar la situación. Ya se sabe que los plebiscitos son a veces las armas de los autoritarios y, otras veces, siendo instrumentos democráticos no actúan en beneficio de los ciudadanos, sino de quienes los convocan. Como dice Alberto Penadés, en un sistema democrático las decisiones pasan por diversos niveles que equilibran el proceso y se contrapesan para lograr un resultado mejor; y el recurso a la democracia directa, máxime cuando la pregunta está redactada en los términos que interesan al convocante, tiende a evitar estos controles y pone al ciudadano en un dilema en que ninguna de las dos opciones le favorece. Es el caso de esta consulta a las bases de Podemos, en el que la decisión está en una dicotomía lose-lose en la que tienen que elegir entre descabezar totalmente tu formación política o consentir tácitamente una actuación que desapruebas. No cabe la posibilidad de renunciar a la compra, pedir perdón u otra solución intermedia.

Finalmente, está la cuestión de las formas. No es la coherencia y no será la opulencia, pero parece un error político de calado adoptar unas formas personales que suponen un claro menosprecio de los ciudadanos a los que representan, en cuyo hábitat natural no quieren ya morar y cuyos hábitos superan adoptando ahora los de otras capas sociales mucho más pudientes y que son representadas por partidos rechazados y denostados por quienes los han votado. Podían haberse gastado lo mismo comprándose un adosado en el propio Vallecas y probablemente no hubiera pasado nada. Hay una ética y hay una estética, también importante. Como decía hace poco aquí, las formas estandarizan la conducta, mandan un mensaje y tienen el sentido cívico dar valor especifico a cada situación vital y cuando, como es el caso, se pierden las formas lo que estamos diciendo es que no damos valor específico a quienes representamos, no queremos formar parte de ellos.

“Porque es más fácil pasar un camello por el ojo de una aguja, que entrar un rico en el reino de Dios”, dice Lucas (18:25) y es normal que a los dirigentes de Podemos les importe poco, porque no creen en ese cielo; pero sí deberían creer en las formas cívicas y en el respeto al ciudadano.

La orden europea de detención ya no es lo que era

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El desconcierto que ha provocado ver cómo un tribunal alemán lleva a cabo un control minucioso sobre la Orden Europea de Detención y Entrega (OEDE) recientemente emitida por nuestro Tribunal Supremo invita a una reflexión sobre la evolución de este mecanismo. No son pocos los que esperaban verla ejecutada automáticamente, sin dilación ni consideración alguna en torno a su contenido. Estas expectativas responden a un concepto idealizado y tópico, que no coincide fielmente con lo que es una OEDE en nuestros días. Pocos instrumentos jurídicos han sufrido una transformación tan relevante: ha pasado de ser la joya de la corona de la cooperación judicial en la Unión Europea y la piedra angular del futuro proceso penal europeo a ser vista con prevención y desconfianza por muchos juristas europeos.

Los euroescépticos nunca la han apreciado, y los promotores del Brexit han cargado contra ella porque impide desplegar la protección que los británicos consideran parte de su ADN constitucional, de la Carta Magna al Bill of Rights; ONGs de prestigio (como Fair Trials International) la acusan de ser antesala de una prisión preventiva ayuna de toda justificación que vaya más allá del elemento de extranjería; el Parlamento Europeo ha pedido una revisión de la Decisión Marco (DM) que la regula, para incorporar el principio de proporcionalidad y asegurar la efectividad de la tutela judicial también en el país de ejecución… El pasado mes de marzo, en una decisión insólita, la High Court de Irlanda paralizó la ejecución de una orden de entrega emitida por un tribunal polaco, preguntando al Tribunal de Justicia de la Unión si las recientes reformas del sistema judicial de ese país no ponen en cuestión la confianza mutua, que es la base de la OEDE.

En términos generales, la cooperación jurídica internacional se fundamenta en dos ideas. Por un lado, el principio de soberanía, por el que se admiten salvaguardias que permiten al estado requerido denegar la cooperación cuando concurren diversas causas que al estado de ejecución corresponde apreciar. Por el otro, el principio de heterogeneidad de los ordenamientos jurídicos, que impone una desconfianza de partida respecto del derecho extranjero, al que se estima bien de difícil armonización con las reglas y prácticas internas, bien de distinto nivel en las garantías procesales y sustantivas. Sin embargo, en la UE se actúa sobre la base de la confianza mutua, que permite superar ambos principios, considerados incongruentes con sus objetivos y su acervo normativo. Inútil resulta supeditar la cooperación al examen de las garantías procesales y sustantivas cuando éstas, por definición, son equiparables.

Lo que ocurre ahora es que el optimismo del legislador europeo, como no podía ser de otro modo, ha terminando encontrándose con la realidad. Para muchos jueces, el grado de confianza elevado entre los Estados miembros –al que se refiere el considerando 10 de la DM- no aligera la carga que sobre sus hombros pesa de asegurar la efectividad de las garantías en cada caso concreto. En esta situación, conforme al sistema diseñado en los Tratados, ha sido el Tribunal de Justicia el llamado a dar explicaciones. Simplificando, los hitos del camino recorrido por la jurisprudencia son los siguientes.

En 2013, el Tribunal de Justicia dicta la sentencia en el caso Melloni[1], en la que, abundando en los fundamentos de su anterior sentencia en el caso Rade, niega taxativamente que existan motivos -ni siquiera fundados en la protección de los derechos fundamentales- que puedan completar el elenco cerrado de causas de inejecución contenidas en el articulado de la DM. Con lo que el señor Melloni, que no hubiera sido entregado conforme al standard de garantías procesales vigentes en España (se trata de una cuestión prejudicial -la primera- elevada por nuestro Tribunal Constitucional), tuvo que serlo por aplicación de la DM: en la práctica, la normativa europea rebajó el umbral de protección interna preexistente. Es fácil comprender que esta jibarización del papel del juez de ejecución removiera muchas conciencias.

El Tribunal de Justicia no tuvo que esperar más que dos años para toparse con la respuesta de los tribunales nacionales. En un asunto cuyos hechos eran sorprendentemente similares a los de Melloni, el Tribunal Constitucional Federal de Alemania declaró que el nivel de protección de los derechos del sujeto procesal de una OEDE, tal como aparece reconocido por el derecho alemán, puede impedir su ejecución. La sentencia alemana[2], sin cuestionar la aplicación preferente del derecho de la Unión, reivindica para sí, sin embargo, el control de la constitucionalidad del margen de discrecionalidad con el que opera el legislador nacional que traspone el derecho europeo. De modo que la «identidad constitucional» consagrada en la Ley Fundamental -que define un núcleo intangible no sólo para la integración europea, sino frente a la propia reforma constitucional-, puede alzarse como obstáculo a la ejecución de la OEDE. La Unión Europea no puede disponer de aquellas partes de la Ley Fundamental que ni siquiera el Estado alemán puede modificar. En otras palabras, el Tribunal Constitucional se reserva un control indirecto de la constitucionalidad de la normativa europea; y -lo que enciende las luces de alarma- sin advertir necesidad de elevar cuestión prejudicial alguna sobre la Decisión Marco.

Cuando, al año siguiente, el Tribunal de Justicia tuvo que decidir sobre dos reenvíos alemanes que volvían a suscitar el problema, la expectación era comprensible. Nuevamente, un tribunal nacional preguntaba si la superioridad del standard de protección del foro de ejecución podía oponerse a la entrega. Al parecer, la sombra de Karlsruhe es alargada, y llega hasta Luxemburgo; por lo que la sentencia -en los casos acumulados Aranyosi y Căldăraru[3]– admite que existen motivos para poner en suspenso el mecanismo de entrega de personas que no están en el elenco -hasta ahora exhaustivo- de los artículos 3 a 5 de la DM. Así, la violación grave y persistente por parte de uno de los Estados miembros de los principios contemplados en el artículo 2 TUE –por el procedimiento que establece el artículo 7 TUE– (considerando 10 de la DM). Y, también, la infracción de los derechos fundamentales tal como se hallan consagrados, en particular, en la Carta (artículo 1.3 de la DM). Recientemente, el Tribunal de Justicia ha confirmado[4] que la DM no contiene una lista exhaustiva de causas de denegación de la OEDE.

Es verdad que el Tribunal de Justicia se mantiene en el ámbito del ordenamiento de la Unión. Pero lo significativo es que renuncia a seguir sosteniendo la literosuficiencia de la parte dispositiva de la DM en cuanto a las causas de inejecución de las OEDE. Y, en la práctica, da entrada a la posible concurrencia del standard nacional de protección de los derechos en la definición de la legalidad de la entrega (lo que ya estaban haciendo tribunales de varios países, al negarse a ejecutar algunas OEDE, como consta, por ejemplo, en los informes de Fair Trials International). Con lo que emplaza al juez de ejecución a ir más allá de la simple comprobación de los requisitos formales del documento que transmite la decisión del juez de emisión, que es la versión de la OEDE que todavía está en la cabeza de muchos.

En el fondo, nos encontramos ante la constancia de lo que todos sabían y nadie quería decir: la confianza mutua es relativa, porque el nivel de protección no es equivalente. Esto no significa que la OEDE deba pasar al museo de la historia del derecho; todos los años se emiten y se ejecutan miles de OEDE, que facilitan considerablemente la vigencia del estado de derecho en un espacio supranacional sin fronteras. Lo que significa es que hay que reconocer que en ciertos casos, no pocos, este instrumento necesita una intervención más activa del órgano judicial de ejecución, si no se quiere poner en riesgo el propio estado de derecho. Los jueces no parecen dispuestos a dimitir de su misión como garantes de los derechos de quienes comparecen ante ellos, ni a suscribir una interpretación complaciente del principio de eficiencia del derecho de la Unión. Lo están haciendo con fuerza y argumentos capaces de reorientar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre aspectos del espacio de libertad, seguridad y justicia que parecían inmutables. Y provocando que la OEDE sufre una mutación relevante en su naturaleza y en su función, en el seno de una crisis de identidad cuya conclusión todavía no es posible vislumbrar, ni para este instrumento ni para el futuro de la cooperación judicial europea.

 

[1] Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 26 de febrero de 2013, Stefano Melloni, C‑399/11

[2]BVerfG, Beschluss des Zweiten Senats vom 15. Dezember 2015- 2 BvR 2735/14

[3]STJ (Gran Sala) de 5 de abril de 2016, petición de decisión prejudicial planteada por el Hanseatisches Oberlandesgericht de Bremen, Alemania, sobre la ejecución de órdenes de detención europeas emitidas contra Pál Aranyosi (C-404/15), y Robert Căldăraru (C-659/15 PPU)

[4]STJ (Sala Quinta) de 29 de junio de 2017, asunto C‑579/15, Daniel Adam Popławski