La sentencia de la manada y el veredicto social.

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Trescientas setenta y una páginas tiene la sentencia de la manada. Se han estado unos cuantos meses para decidir. Han condenado a los acusados a nueve años. Parece que hay un voto particular de un magistrado, que era partidario de la absolución. Pero da igual, una buena parte del “pueblo” se ha lanzado a criticar la sentencia, profiriendo tremendas acusaciones contra los jueces.

Claro que si los que opinan son perfiles anónimos en tuiter, se da por descontado el desahogo. Es la triste realidad de las redes. Ahora bien, la cosa es distinta si quienes opinan son líderes políticos. Pablo Iglesias que, en tuiter o fuera de tuiter, dice: “La condena a La Manada sólo por abuso es una pésima noticia ¿Cómo que no hubo intimidación? Parece que se estuviera diciendo a las víctimas que si no te enfrentas a 5 matones que te doblan en tamaño, arriesgando la vida, no te están violando. Vergüenza y asco”. O partidos como el PSPV que dice: “Confirmada la sospecha. La sentencia a La Manada no recoge lo que sí ha hecho el veredicto social. Contra la violencia machista y el cuestionamiento de las víctimas #HermanaYoSiTeCreo y exigimos que @marianorajoy @DolorsMM cumplan el Pacto de Estado contra la #ViolenciaDeGénero”. Susana Díaz ni comprende ni entiende la sentencia nada más salir, y ha sido duramente replicada por el padre de Marta del Castillo. Y hay muchos más ejemplos.

Creo que es una deslealtad institucional refrendar los “veredictos sociales” sin saber cuáles son los hechos probados y por qué unos jueces han dicho lo que han dicho. Esto es muy grave porque supone prescindir del Estado de Derecho y apelar a la opinión pública, a la masa, como medio para dirimir los conflictos. Significa proscribir la razón y apelar al sentimiento, sobre todo cuando piensas que ese sentimiento te conviene para apretar las filas. Implica usar la brocha gorda y alejar la técnica jurídica, el matiz, la reflexión. También significa menospreciar a la Justicia en general  y a las personas concretas que han emitido un veredicto técnico, sin duda difícil y probablemente disputado entre ellos. Supone igualmente despreciar el procedimiento e ignorar que el Derecho no es una ciencia, sino un arte que se va equilibrando con sus diversas fases y que, por ello, puede que sea recurrida y que al final el resultado sea distinto del inicial. Implica también desconocer que los jueces no hacen necesariamente lo que sea Justo con Mayúsculas, lo que pueda ser más acorde a sus convicciones personales y menos a la opinión de la masa, sino que deben limitarse a aplicar la ley después de interpretarla, lo que harán restrictivamente si es en materia penal. Y que si queremos que el sistema funcione y que no se deslegitime el Parlamento, es bueno que sea así, porque este, como depositario de la soberanía nacional, es el que crea los límites de lo justo, dentro del que se mueven los jueces: cambiemos las leyes, no presionemos a los jueces.

Porque eso significa despreciar la profesionalidad como modo de vida: un puente no se puede construir a base de “me gustas” en Tuiter y una sentencia tampoco. Hay unos señores que han estudiado mucho y que llevan años trabajando, y otros antes que ellos que han creado jurisprudencia o elaborado conceptos matizados no siempre fácilmente aprehensibles, y no parece que podamos derribar eso con la primera idea que nos brote o que nos convenga que nos brote, porque coincide con la ideología propia.

Por supuesto, en este blog hemos criticado con profusión la politización de la justicia y con saña las sentencias que nos parecen técnicamente erróneas. Pero sabemos que juzgar no es fácil y también que los jueces son seres humanos con sesgos y carencias y que pueden errar. Además, somos institucionalistas y consideramos que los países funcionan mejor si sus instituciones son independientes, se equilibran las unas a las otras, rinden cuentas y son transparentes. Pero peor todavía es la imprudencia de unos líderes políticos que no dudan en socavar otros poderes del Estado por apuntarse un tanto, por seguir la corriente o por cargarse de razón.

No sé si la sentencia es justa porque no la he leído a fondo ni sé Derecho Penal. Algunos penalistas de verdad no la ven disparatada. Quizá sea una componenda, una solución salomónica o una injusticia. Se verá.

Pero lo que sí es disparatado sin lugar a dudas, y lo es ya, es que personas con responsabilidades públicas deslegitimen, ataquen y juzguen a otro poder del Estado y lo hagan sin elementos de juicio. Como lo sería que unos jueces se deslegitimaran al presidente del gobierno o al parlamento por una ley que no se hubieran leído.

Hay que tener cuidado con acudir a la Justicia del Pueblo porque el Pueblo es un ser indeterminado que no responde ante nadie ni se somete a ninguna regla. Y no hay autos de procesamiento ni procedimientos: la acusación y la sentencia son una misma cosa. Y el acusado puede ser cualquiera.

Una visión amable de las instituciones españolas: crítica del libro “La calidad de las instituciones en España” coordinado por Victor Lapuente

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El Círculo de Empresarios ha publicado un libro coordinado por Víctor Lapuente sobre la calidad de las instituciones españolas. Vaya por delante que he aprendido mucho con los libros de Lapuente, especialmente con Organizing Leviathan, que me resulta muy convincente, pese a la dificultad que tengo para aceptar algunos de sus ejercicios econométricos, y también que disfruto mucho con algunas de sus agudas columnas en El País. Por tanto, me declaro admirador de este joven profesor de la Universidad de Gotemburgo. Pero discrepo bastante del tono que ha querido dar a las conclusiones del libro sobre la calidad de las instituciones españolas, y eso que están basadas en los siete textos que ha reunido, no carentes de calidad en su mayoría y llenos de interesantes reflexiones. Hay dos mensajes que se reiteran (en la introducción y conclusiones, así como en la presentación que hizo del libro en las Cortes) con las que no puedo estar de acuerdo. El primero es que la elevada corrupción (relativa, claro) y la baja calidad del Estado de Derecho (también relativa) están más en las opiniones de los (¿cenizos?) españoles que en la realidad. La segunda que el pulso reformador se mantiene vivo en todos los frentes.

Para el primer mensaje se utilizan algunas estadísticas internacionales (The Economist Intelligence Unit, por ejemplo), en las que España aparece relativamente bien situada, y se comparan con las negativas percepciones que los españoles revelan al ser encuestados en otras. El Banco Mundial lleva publicando desde 1996 los Indicadores de Gobernanza (WBGI) que tienen dos ventajas: agrega mediante técnicas de estadística multivariante la información que proporcionan un gran número de fuentes (mucha información, por tanto)  y, además, se preocupan de que los indicadores resultantes tengan las convenientes propiedades de ordinalidad (los países se pueden ordenar por el valor del indicador estimado) y cardinalidad (los indicadores proporcionan información sobre la distancia entre un país y otro), que no tienen algunos indicadores internacionales. Pues bien, si nos centramos en los 24 países europeos miembros de la OCDE (me olvido de Luxemburgo y Turquía), en calidad democrática (Voice and accountability) España en 2016 está en el puesto 16 y en calidad del Estado de Derecho (Rule of Law) en el puesto 18 entre 24. En este último tiene un indicador que es la mitad del de Suiza y del de Holanda (para no abusar de la comparación con los países escandinavos, que aquí también están los primeros) y está por detrás de Estonia, Eslovenia y República Checa.

Respecto a la corrupción, se nos dice que la percepción de los españoles (que recoge por ejemplo el ranking de Transparency International) es muy negativa por el impacto de los grandes escándalos mediáticos. Siendo verdad que la pequeña corrupción (exigir una mordida) no está apenas extendida, tampoco se puede decir que en España solo hay alta corrupción. Villoria, en su interesante capitulo, apunta a que las pequeñas  ganancias en transparencia no ha mejorado nuestra posición en el Open Government Index.

El Quality of Government Expert Survey 2015 de la Universidad de Gotemburgo, interesante fuente con la que el profesor Lapuente tiene mucho que ver, muestra que a la hora de obtener en España licencias administrativas no es del todo infrecuente que los funcionarios favorezcan a las empresas con las que tienen algún tipo de relación personal: los expertos lo valoran con un 3,5 (en el punto medio del intervalo entre el 1 de apenas nunca y el 7 casi siempre). Con esta puntuación España ocupa el puesto 19 entre los 24 países que estoy considerando. Más grave resulta la valoración que recibe la Administración española en la frecuencia con que la voluntad de altos funcionarios es comprada en los procesos de contratación pública.  Los expertos la valoran en 4,5, claramente más cerca del casi siempre que del apenas nunca. España ocupa el puesto 19 entre los 24 países europeos. Esta última opinión de los 23 expertos contactados por la Universidad de Gotemburgo, coindice plenamente con el análisis de las miserias de la contratación pública  que lleva haciendo CIVIO hace tiempo. Y también es causa directa de los costes excesivos de la contratación pública que denunció la CNMC en 2015. Y, seguramente también, de no pocos casos de despilfarro público como los que repasaba yo en un post en este Blog el 04/07/2017. La nueva ley de Contratos del Sector Público puede ser un avance relevante, pero habrá que esperar a verla caminar.

El funcionamiento de la Justicia apenas mejora pese a la cantidad de medidas que se han intentado poner en marcha. La descripción de Marian Ahumada y Alicia González Alonso,en el capítulo correspondiente del libro, de los intentos y de sus fracasos es interesante y bastante contundente. Respecto a la lentitud, la mayoría de las fuentes muestran pocos avances: de Doing Business del Banco Mundial aprendemos que el tiempo medio para resolver un conflicto comercial es de 510 días (puesto 15 entre los 24 países de referencia y por encima de la mediana de esta muestra). Pero en 10 años solo se ha pasado de 515 días a 510. Las autoras de este capítulo citan los datos del EU Justice Scoreboard que sitúa a España en el puesto 17 de 25 y que muestra un aumento de los plazos en casos civiles y mercantiles. Y por último, el World Justice Project, sitúa a España en el puesto 13 entre 19 países europeos miembros de la OCDE en la calidad de la justicia civil (solo tiene por detrás a Italia, Grecia, Portugal y 3 países de Europa de Este). Los motivos de esa relativamente baja calidad son, según esta fuente, su lentitud y el deficiente enforcement de las sentencias. Por último, las autoras apuntan agudamente que además de mejorar el funcionamiento de los tribunales, para lo que una mejora de los datos resulta primordial, la litigiosidad se reduciría si la calidad de las leyes fuera mayor: más claras y más estables.

El capítulo de Gerard Llobet sobre regulación y supervisión de la competencia es muy bueno. Revela que se ha producido una involución en el ámbito de la regulación, al haberse visto forzada la CNMC  (en contra de Directivas europeas, por cierto) a ceder parte de sus atribuciones a los Ministerios. Y, por otro lado, apunta Llobet, “la sala de regulación se ha impuesto a la sala de la competencia”. También se ha reducido la transparencia al limitar la información sobre el funcionamiento de los mercados regulados.

El capítulo que más me ha decepcionado es el correspondiente a la Administración Pública. Es difícil aceptar la calificación de CORA como el proceso más intenso de reforma de las administraciones públicas. CORA se inscribe en la serie de reformas fallidas que se han emprendido desde 1984. Algunas, como la contenida en la Ley 30/1984, tuvo la consecuencia de alejarnos aún más del modelo de administración más eficiente en el que, como Lapuente argumentó tan convincentemente,  haya una separación clara entre políticos y funcionarios. Este alejamiento del modelo se confirma con el Estatuto básico del empleo público (2007) en el que se perdió la oportunidad de profesionalizar la cabeza de las Administraciones Públicas. Las otras reformas, algunas bienintencionadas,apenas han dejado huella en la Administración ni, lo que es peor, en los administrados. CORA es de estas últimas (una revisión crítica de CORA puede encontrarse en http://calidadinstitucional.org/novedades). El parecido formal con el Plan de Modernización de la Administración del Estado de 1992, que tuvo muy escasa repercusión, es notable. Aquel tenía un listado de 204 medidas concretas, algunas como la mejora de la señalización interna del Ministro de Agricultura y la confección de videos didácticos en el museo Reina Sofía. Y CORA tiene 222, como la eliminación de la obligatoriedad de inscripción en más de un registro taurino y como la coordinación del Coro de RTVE con otros coros, que están puestas en el mismo nivel que la codificación legislativa (realmente siete RD Legislativos que refunden legislación) y la promulgación de dos leyes sobre el régimen jurídico de las AA.PP., acciones de muy escaso impacto sobre los administrados, pero de una mayor pretensión que las dos primeras que he citado.

Cuando la OCDE dice en su informe que se han alcanzado el 76% de las 222 propuestas, se está limitando a reproducir un informe OPERA (Oficina con 5 funcionarios y 2 administrativos, en su momento más álgido, que seguían la marcha de la reforma). Si hubieran utilizado el último informe OPERA, el del segundo trimestre de 2016 (¡a partir de esa fecha desaparecieron), hubiera dicho que se han alcanzado el 89% de las 222 propuestas. Seguro que los españoles no tienen ya que inscribirse en más de un registro taurino, y probablemente los coros de RTVE se han coordinado con otros coros. Más dudoso es dar por cumplido el objetivo de establecer una estrategia nacional de calidad de la enseñanza universitaria, medida supuestamente implantada, pero que no ha tenido ninguna incidencia sobre la comunidad universitaria, o dar por conseguidas numerosas“mejoras” (de coordinación, de la eficacia, de procesos de planificación, etc.) que se dan por implantadas sin más. En general, se considera alcanzado un objetivo porque, en el mejor de los casos, ha habido una norma de cualquier rango que así lo define, sin comprobar sus consecuencias reales. CORA se sitúa dentro de un mal endémico en la acción de gobierno en España: la práctica de identificar la consecución de un fin concreto  con la promulgación de una nueva norma, sin ningún seguimiento y valoración ex post de la misma.

La eliminación de duplicidades, uno de los objetivos CORA, se plantea desde la óptica casi  exclusiva de la AGE, lo que puede ser insuficiente para alcanzar el objetivo. Por ejemplo, clarificar si órganos estatales pueden realizar funciones que venían ejerciendo otros autonómicos, en lo que se insiste, no llegará muy lejos sin reconocer que esta acción puede no llevarse a cabo, o morir en la playa del Tribunal Constitucional , sin la participación de las CCAA. En general el grave problema de coordinación con las administraciones territoriales apenas está abordado. OPERA lista un número elevado de convenios y acuerdos, pero algunos no pueden incluirse en CORA, pues son anteriores a julio de 2013, otros son renovaciones de convenios ya existentes y en general la adscripción de una parte de estos convenios al objetivo de racionalización de CORA genera dudas. Pero por encima de éstas, la mayoría de estos convenios se refieren a cuestiones menores y prácticamente ninguno son suscritos por el conjunto de todas las CC.AA, sino por un número limitado de ellas. Solamente lo es con todas las Comunidades el alcanzado para la unificación de registros oficiales de licitadores y empresas calificadas, que permite un único Portal de Contratación, uno de los pocos logros importantes de CORA.

Respecto a los objetivos de ahorro, más que de aumento de eficiencia, las valoraciones que presenta los informes OPERA son de dudosa credibilidad. Deberían haber encargado a un organismo independiente y técnicamente competente como la AIREF, esas estimaciones. En la referencia anterior  (una revisión mía de CORA y sus logros  http://calidadinstitucional.org/novedades) se expresan dudas sobre cómo se han estimado muchos ahorros, y no solo porque muchos de ellos no sean recurrentes,sino también por su dudosa naturaleza, tanto en los gastos de personal (¿reducir los días de libre disposición es un ahorro?) como en los supuestamente logrados por eliminación de organismos: la extinción del Organismo Autónomo “Cría Caballar de las Fuerzas Armadas”, cuyas funciones y competencias son asumidas por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa, seguro que no habrá supuesto apenas una reducción neta de personal (¡pobres caballos, no se habrán quedado sin cuidadores!).

CORA no entra las carreras de los funcionarios ni en la necesidad de separarlas claramente de la de los políticos. No se plantea, por ejemplo,discutir y aprender de la experiencia chilena (no de la de países escandinavos, ni de Nueva Zelanda, de Chile), que bajo la Presidencia de Lagos crea un sistema de Alta Dirección Pública que consigue la profesionalización de los puestos directivos inmediatamente por debajo de los cargos políticos. Hay un interesante informe de la experiencia, de su logros y de  su fallos que se pueden enmendar, en el que, por cierto, participa el profesor Francisco Longo del ESADE.

Y mientras tanto, los empresarios españoles siguen suspendiendo claramente, con un 2,8 sobre 7, las cargas burocráticas de la regulación de la Administración, uno de los aspectos que recibe una calificación más baja de entre los 86 que la encuesta del WEF les ofrece calificar.

En otros aspectos de la modernización de la Administración, las mejoras en eficiencia en organismos autónomos por la introducción de nuevos métodos de gestión, ciertas en Correos y algún otro caso, hay que interpretarlas con cuidado. No se puede decir que la Administración Tributaria ha mejorado su eficiencia porque gestiona a muchos más contribuyentes, cuando la realidad es que ha reducido la recaudación y ha aumentado la litigiosidad. Y no es por falta de análisis y de propuestas. El informe Ferreiro de hace 13 años analizaba la situación que se estaba deteriorando y hacía propuestas en línea con cambios introducidos  en otros países. En 2014, diez años más tarde, un informe del Colegio de Gestores administrativos de Cataluña, constata que, después de no haber hecho nada de lo que se proponía, la litigiosidad ha aumentado y la recaudación ha caído – un dato: el 40% de las impugnaciones son ganadas por los contribuyentes lo que redunda en una merma de recaudación. ¡Que Administración más eficaz! Ha faltado, como tantas veces, voluntad política de reformar.

En otros casos, la introducción de nuevas técnicas de gestión,cuando lo son en un contexto de mala gobernanza, no evita un deterioro de la gestión pública y un despilfarro de recursos. Un ejemplo claro es el de Puertos del Estado, respecto el que por dos veces en 2017 este blog (Rodrigo Tena y Carlota Tarin) ha albergado fundadas denuncias.

No vemos, por tanto, que se pueda sostener que el pulso reformador continúa. La impresión es que en varios aspectos institucionales se ha producido más una regresión que un avance.

Estoy de acuerdo con el principio de Lapuente de reforma gradualista. Pero, por un lado,  hay que ser riguroso en la evaluación de las medidas y ésta debe ser continua. Y, por otro, hay medidas que no funcionarán si se introducen en un sistema en el que la asunción de responsabilidades (individuales) está ausente. Si no tiene coste personal incumplir leyes ni gestionar mal, ¿a dónde llevarán nuevas normas y nuevos métodos de gestión? El presidente de Puertos del Estado ahí sigue, tras el demoledor informe del Tribunal de Cuentas que revela que se han cometido todo tipo de irregularidades e incumplido varias normas. Si la designación de los directivos públicos siguiera el procedimiento chileno, este señor no hubiera sido reelegido y, probablemente, previamente, su conducta hubiera sido otra.

 

 

 

Apuntes sobre el Comité de Derechos Humanos de la ONU: a propósito de las quejas de Puigdemont y Sánchez

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A raíz de las quejas presentadas por Carles Puigdemont y Jordi Sánchez al Comité de Derechos Humanos de la ONU muchos os habeis interrogado sobre la naturaleza y competencias de este órgano. Me permito aquí responder a algunos de esos interrogantes desde la perspectiva que me ofrece el haber trabajado durante años como abogada en su secretaría.

El Comité de Derechos Humanos es uno de los ocho Comités establecidos en tratados de derechos humanos de las Naciones Unidas con competencia para, entre otros, examinar quejas individuales. Establecido por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no es un órgano judicial, sino de expertos independientes cuyo nombramiento es el resultado de una votación en la que participan los Estados partes en el Pacto, 170 en la actualidad. De éstos, 116 han aceptado voluntariamente la competencia del Comité en materia de quejas individuales, regulada no en el Pacto mismo sino en el primer Protocolo Facultativo a aquel. España es parte en ambos. La principal función del Comité no es, sin embargo, el examen de quejas individuales sino el examen de informes periódicos que cada Estado parte debe presentar y mediante los cuales el Comité evalúa públicamente y de manera general, sin vinculación a casos concretos, el grado de implementación por el Estado de las obligaciones que emanan del Pacto en materia de protección de los derechos civiles y políticos, obligaciones plasmadas a través de políticas públicas y prácticas de los distintos poderes del Estado en sentido amplio. Esta función se encuentra regulada en el Pacto mismo.

El Comité y su jurisprudencia son objeto de estudio -cada vez más- en el mundo académico y de los derechos humanos. Pero sin perjuicio de que en el futuro me pueda enfocar en otros aspectos que sean de interés para nuestros lectores me parece oportuno desgranar hoy los mecanismos dirigidos a garantizar la independencia de sus expertos. Por cierto, estos mecanismos no son exclusivos de este Comité sino de todos los que componen el complejo entramado conocido como sistema de protección convencional de los derechos humanos de la ONU.

Comenzamos por el sistema de elección que apunté arriba. Los expertos, una vez elegidos, no actúan como delegados de los Estados -no lo son- ni deben seguir instrucciones de sus gobiernos u otros poderes estatales. Sin embargo, sólo los Estados pueden presentar candidatos a la reunión de Estados que se celebra cada dos años en Nueva York para renovar la mitad de los 18 miembros del Comité. En la práctica, no todos los Estados presentan candidatos pues  tampoco tienen obligación de hacerlo. A modo de ejemplo, para el Comité de Derechos Humanos es habitual que se presenten entre 15 y 20 candidatos para la renovación de nueve puestos. El Estado que decide presentar un candidato debe desplegar  una actividad diplomática intensa de campaña para asegurar la mayor cantidad de votos posible para su candidato, en un esfuerzo de concertación y negociación típicas de la diplomacia multilateral.

Ahora bien, cuestión distinta es determinar los mecanismos a través de los cuales un Estado identifica quien va a ser su candidato. El Pacto nada dice al respecto y los Estados tienen libertad de acción en esta materia. Sin pecar de demasiado optimismo observo que las prácticas han ido evolucionando a mejor. Poco a poco hemos pasado de una situación en la que era frecuente la presencia en los Comités de embajadores, incluso en activo, o de personas afines al gobierno de turno en su país para los que estar en la ONU era un premio por servicios prestados, a otra situación en la que estos casos son cada vez más raros por estar mal vistos. A esta evolución ha contribuido el esfuerzo conjunto realizado por los propios Comités, quienes incluso han elaborado directrices en materia de independencia, y también la mirada atenta de la sociedad civil, usuario principal e indispensable del sistema de protección que tanto ha costado crear y de donde proceden las denuncias. Aún así, no estamos todavía en condiciones de bajar la guardia. Los Estados, incluidos los de nuestro entorno y el nuestro en particular, aún tienen un camino por recorrer en el establecimiento de procedimientos internos transparentes que aseguren la designación de candidatos esencialmente en base a su experiencia y experticia en derechos humanos. Añado aquí que el Comité de Derechos Humanos, contrariamente a otros, no tiene ni ha tenido en el pasado miembros españoles. ¿Cuestión de prioridades en el seno de nuestra cancillería?

Otro elemento que conviene aclarar es que los expertos de Comités no tienen ningún vínculo funcionarial con la ONU y, por lo tanto, no están sujetos a instrucciones que puedan emanar de la Secretaría. De ésta reciben imprescindible apoyo técnico pero se rechaza cualquier tipo de interferencia sustantiva. Durante el período de duración de su mandato (cuatro años renovable), no ejercen sus funciones de manera exclusiva ni reciben emolumentos. La ONU no cubre más gastos que los derivados de sus viajes para acudir a los períodos de sesiones en Ginebra o algún otro evento oficial de interés para el mandato. Les aseguro que los viáticos que reciben mientras están sesionando que no dan para alojarse en hoteles de cinco estrellas en Ginebra, y el tiempo invertido individualmente para preparar los períodos de sesiones no es remunerable en modo alguno.

En cuanto a su metodología de trabajo interna es importante señalar que, contrariamente a la práctica en el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los expertos de los Comités onusianos no participan en debates ni asuntos que tengan que ver con el país de su nacionalidad u otro con el que puedan tener vínculos estrechos, por ejemplo de residencia. No pueden, de esta manera, participar en el examen de los informes periódicos del Estado en cuestión o de quejas individuales presentadas contra éste. LLegan incluso a abandonar la sala de reuniones, aplicándose a sí mismos el principio recogido en su propia jurisprudencia de que los miembros de órganos judiciales no sólo deben ser independientes sino que, además, deben parecerlo.

Mi  última observación por el momento tiene que ver con el carácter multicultural y multidisciplinario y las variadas tradiciones legales y judiciales en presencia que son propios de los Comités onusianos. En el Comité de Derechos Humanos hay 18 nacionalidades, tantas como expertos. Hay africanos, asiáticos, europeos del este y del oeste y americanos del norte y del sur, un microcosmos de personas con antecedentes, preocupaciones e intereses sumamente distintos y, sin embargo, llamadas a entenderse y a adoptar decisiones preferentemente por consenso sobre cuestiones muy serias que la opinión pública va a mirar con lupa. En un marco así la capacidad de los Estados o de los denunciantes en una queja individual de ejercer influencia bajo cuerda sobre los expertos, movidos por intereses que van más allá de la protección estricta de los derechos garantizados en el Pacto, no vamos a decir que desaparece por completo pero sí que se diluye sustancialmente.

¿Pueden anularse las fianzas de particulares por abusivas?

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La cuestión de la posible abusividad de las fianzas y avales prestados por personas físicas ha obtenido mucha menos atención que otras -cláusulas suelo, gastos hipotecarios, etc…-. Sin embargo, tiene una enorme trascendencia. Por una parte porque existen en la gran mayoría de los préstamos a PYMEs y no son infrecuentes en préstamos hipotecarios. Por otra porque al comprometer todo el patrimonio de personas ajenas al préstamo, pueden provocar graves problemas sociales y familiares, como señaló Fernando Gomá aquí. Recientemente, algunas resoluciones judiciales (Sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Bilbao de 5/4/2018 y Auto del Juzgado de 1ª Instancia nº5 de San Sebastián de 10/4/2018) se han convertido en titulares sobre la anulación por abusividad de las fianzas, por lo que conviene analizar si esto es realmente posible y en qué casos.

Un primer requisito para entrar a analizar su abusividad es que el fiador o avalista tenga la condición de consumidor. En el caso de los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda por personas físicas, no cabe duda que tienen ese carácter tanto los prestatarios como los que los avalan. En los prestados a empresarios o sociedades, la STJUE (Sala Cuarta) de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14, ha establecido que la fianza es un contrato distinto al de préstamo y “Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza” (pfo 26). En consecuencia. la protección a los consumidores “puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones de una sociedad … cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad”. La STS de 5 de abril de 2017 señala que el TJUE “objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante”. En consecuencia se aplicará la normativa de consumidores cuando el garante no esté vinculado a la actividad, pero solo cuando entre “el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador”). En el caso de varios avalistas, esto se aplicará de forma individualizada para cada uno de ellos (ATJUE de 19 de noviembre de 2015 asunto C-74/15 , Tarcãu). El TS entendió que existe esa vinculación en el administrador – y  en ese caso también en su cónyuge apoyándose en la interpretación de los artículos 6 y 7 del Código de Comercio-. Otras sentencias han considerado que los padres del administrador sí tenían condición de consumidores (SAP Madrid 9/2/18), pero en general se rechaza cuando los garantes son administradores o tienen un interés económico relevante en la actividad de la sociedad prestataria.

Una segunda cuestión es si la fianza puede considerarse como una cláusula accesoria del préstamo susceptible, en consecuencia, de ser declarada nula como condición general de la contratación. De la  doctrina anterior del TJUE resulta que para los fiadores la fianza es un contrato diferenciado, ya que es su único vínculo contractual con la entidad acreedora. Tampoco puede considerarse una cláusula predispuesta añadida al crédito pues se establece de manera especial respecto de cada avalista solo en determinados préstamos. En consecuencia, la fianza ha de considerarse el elemento principal de ese contrato y no puede ser objeto de examen abusividad. Sí parece que estará sujeta al control de transparencia, pero como los fiadores actúan exclusivamente en ese concepto y el concepto de fianza o aval es perfectamente comprensible por la generalidad de las personas, parece difícil que se pueda dar este supuesto fuera de los casos de error.

Cuestión distinta es la de la nulidad de las renuncias a las a los beneficios de excusión y división que de manera absolutamente generalizada se establecen en las fianzas bancarias. Esta renuncia sí que puede considerarse una clausula accesoria al contrato principal de fianza y por tanto ser objeto de examen de abusividad. El Auto de San Sebastián concluye que la renuncia es abusiva porque implica una garantía desproporcionada (art. 88.1 LCU) y por suponer una renuncia a los derechos contraria al art 86.7 LCU. También señala que no se acreditó que se proporcionara información sobre los efectos de la renuncia al beneficio de excusión, lo que supondría la nulidad por falta de transparencia. Existen sin embargo otras resoluciones (SAP Girona 12/3/18) que entiende que la fianza solidaria ha de considerarse transparente y no constituye un abuso.

A mi juicio esta diferencia de criterios puede deberse a las circunstancias que concurren en cada caso. Si se trata de un préstamo hipotecario, en el cual existe una garantía real inmobiliaria basada en una tasación, puede considerarse contrario a la buena fe reclamar al garante sin tratar de realizar la garantía. Sin embargo, en el caso de préstamos a sociedades que no tienen casi patrimonio, la reclamación directa a los garantes quizás no sea abusiva, aunque en todo caso deberá poderse probar que se cumplieron las obligaciones de transparencia respecto no solo respecto de la existencia de la fianza sino del carácter solidario de la misma. En todo caso, el efecto de la declaración de abusividad será, como determina el Auto citado, la nulidad de esas renuncias pero no la de la fianza. Por eso parece que errónea la argumentación de la Sentencia del Juzgado de Bilbao: entiende que existe falta de transparencia material en cuanto a los efectos de la renuncia a la excusión pero no declara la nulidad de esa renuncia sino de la propia fianza.

Resumiendo podemos concluir que la fianza no puede considerarse como una cláusula del contrato de préstamo sino como un contrato en sí mismo, y que en consecuencia parece muy difícil que se anulen por abusividad o falta de transparencia. Esto no implica que no quepa su anulación por otras causas, como el error o incluso la falta de causa, como sostiene Fernando Gomá para el supuesto de los avales cruzados que se dieron en algunas operaciones inmobiliarias. También es posible que en algunos casos se declare la nulidad de la renuncia a los beneficios de excusión y división, bien por falta de transparencia o por abusividad cuando exista una situación de sobregarantía.

De cara a evitar estos problemas en el futuro,  creo que los Bancos deben asegurarse de que se cumpla su obligación de lealtad en dos ámbitos.

Por una parte, tiene que cumplir los requisitos de la transparencia material con la notificación con la antelación suficiente de la garantía y de los efectos de la solidaridad de esta en su caso.

Por otra, las operaciones han de tener un diseño lógico. No pueden admitirse los avales cruzados entre desconocidos son ilícitos, pero tampoco incluir como deudor en la operación a quien en realidad no recibe el préstamo. Además y en general, en la financiación a sociedades solo se deberían solicitar avales de las personas que las controlan (administradores o socios mayoritarios). Finalmente y en el caso de fianzas en préstamos hipotecarios, no parece conforme a la buena fe la solidaridad total ni reclamar al deudor antes de ejecutar la vivienda.

El Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario a examen. Conclusiones

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El pasado día 21 de febrero se celebró la jornada sobre el Proyecto de Ley de Crédito inmobiliario, organizada por la Fundación Hay Derecho. Como tantas veces hemos contado en este blog, la tremenda crisis financiera de 2008 ha tenido mucho que ver con el préstamo hipotecario irresponsable. También hemos comprobado cómo nuevos partidos políticos han llegado al parlamento precisamente por haber “empatizado” con todos esos ciudadanos que lo han perdido todo en esta crisis y, sobre todo, algo muy importante: su vivienda habitual. Poco hablan ahora esos políticos de este tema crucial, lo cual resulta bastante curioso cuando se está tramitando una norma tan relevante.

La iniciativa de la reforma en la concesión de préstamos hipotecarios la tomó la Unión Europea con la Directiva 2014/17, de 4 de febrerosobre los contratos de crédito celebrados con consumidores (en adelante, DCH). El Proyecto de Ley reguladora de los contratos de crédito inmobiliario de 17 de noviembre (en adelante, PLCI), con evidente retraso, pretende transponer la norma europea en el Derecho español.

Ahora que ha comenzado su debate parlamentario, es cuando hay que discutir y proponer y por eso nos pareció oportuno hacerlo representantes de los sectores afectados por esta reforma, para valorar sus virtudes y sus defectos y, en su caso, realizar propuestas que puedan ser tenidas en cuenta para la mejora del texto legal.

Evidentemente no pudimos tratar todos y cada uno de los problemas que plantea la norma, pero sí nos centramos en algunos que consideramos relevantes: los límites a los intereses de demora, hipotecas multidivisa, si hay o no cambios en materia de evaluación de la solvencia de los consumidores, el papel de los notarios en la contratación bancaria.

La mesa fue moderada por el editor y Presidente de la Fundación Hay Derecho, don Ignacio Gomá, quien hizo al inicio del acto un breve repaso sobre los distintos cambios que ha sufrido la legislación hipotecaria y su papel en la crisis financiera. Posteriormente se plantearon una serie de cuestiones que sucesivamente fueron respondidas por cada uno de los ponentes, lo cual dio mucho dinamismo al debate y pudimos ver las distintas opiniones de los ponentes en relación con las cuestiones planteadas.

Don Alejandro Rubio, Secretario General Técnico del Ministerio de Economía y Competitividadjustificó por qué es una transposición parcial de la Directiva. Desde el punto de la transposición, introducir medidas adicionales en la transposición de una directiva armonizadora del Mercado Interior, puede comprometer la eficacia del objetivo perseguido por la Unión por lo que debe hacerse con prudencia.  Describió las líneas generales del proyecto. Destacó la capacidad de los notarios para asesorar en materia de contratación hipotecaria. Para el Gobierno los notarios son una garantía para cumplir esa función.

Aclaró por qué se hace una transposición parcial, remitiendo varias cuestiones a desarrollo reglamentario. A su juicio, se pretende dar flexibilidad a las reformas sin tener que pasar por el trámite parlamentario.

La primera cuestión que se planteó fue el análisis de las novedades en materia de préstamo responsable y evaluación de la solvencia.

La profesora Matilde Cuena, Catedrática (acreditada) de Derecho civil y patrona de la Fundación Hay Derecho,  se centró en este tema criticando la falta de transposición de la Directiva en este extremo.

Hasta la fecha en España la regulación del préstamo responsable se ha hecho desde la normativa prudencial y de supervisión de las entidades financieras, de forma que el incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia tenía sanciones administrativas impuestas por el supervisor. La DCH traslada la regulación del préstamo responsable al ámbito de la protección del consumidor. Nada de esto se hace en el PLCI. No se desarrolla el art. 18 de la Directiva y se reproducen las mismas vaguedades de la norma comunitaria, haciéndose caso omiso del mandato de transposición.  Se mantiene el mismo sistema que se ha demostrado que ha fracasado: en el PLCI el incumplimiento de evaluación de evaluar la solvencia tiene sanciones administrativas.

No se aclara qué pasa si el banco concede el préstamo ante un test de solvencia negativo, la obligación de consultar bases de datos de solvencia patrimonial, no se establecen sanciones de Derecho privado para el caso de incumplimiento de la obligación de evaluar la solvencia. No se sigue el criterio adoptado en otros ordenamientos que establecen la pérdida del derecho a los intereses moratorios y remuneratorios o la subordinación del crédito en el procedimiento concursal, cuando el deudor es insolvente por consecuencia de una excesiva concesión de préstamos. En definitiva, no se avanza en un tema clave y se deja todo en manos de un supervisor que ya sabemos que puede no hacer su trabajo.  Todo sigue igual y no hay límites eficientes al préstamo de alto riesgo. El control de la evaluación de la solvencia debe ser también valorado por los jueces cuando el acreedor reclama el cumplimiento del contrato y oponible por excepción cuando se pretende ejecutar la vivienda. Las entidades deben entregar un documento a los clientes donde se acrediten los extremos tenidos en cuenta a la hora de conceder el préstamo. Así el cliente tendrá una prueba documental y el juez podrá valorar. El coste de los préstamos irresponsables debe soportarlo el prestamista, no el cliente.

Sobre esta cuestión se pronunció también Don Javier Rodríguez Pellitero. Secretario General. Asociación Española de la Banca,quien alegó que la regulación de la evaluación de la solvencia ya se encuentra en el art. 18 de la Orden de Transparencia de los Servicios bancarios, donde considera que están regulados todos los extremos que tiene que tener en cuenta la entidad financiera para valorar el riesgo crediticio. El banco no tiene interés en conceder créditos que no se van a devolver.Es un mal negocio para el banco.

Doña Patricia Gabeiras, Doctora en Derecho y Abogada, señaló que la normativa comunitaria no entra, ni valora si hay o no intencionalidad de crear el daño. Muy al contrario, la ley ha de definir los estándares objetivos de información y, si no se cumplen, establecer la obligación de asumir la responsabilidad.

Lo relevante a efectos de la normativa comunitaria no es pues si hubo intencionalidad o no, sino si a través de una cadena de incumplimientos de las obligaciones de información y de irresponsabilidades individuales se comercializaron en masa productos de riesgo. Pues fue de ese modo que se generó el riesgo sistémico.

Desde 2006 hasta 2008 se han concedido más de 30.000 hipotecas multidivisas en España. Durante esos años las previsiones en los mercados de futuros y derivados en divisas eran de clara revalorización de las divisas yen y franco suizo respecto del euro. El batacazo estaba anunciado y era previsible y probable. ¿Por qué esta información no fue trasladada a los prestatarios? La razón o la intención es irrelevante, aunque se pueda presumir o sea éticamente reprochable. Lo determinante a efectos jurídicos y de la normativa comunitaria es que no se hizo y que se permitió que los ciudadanos adoptasen una posición en contra del mercado, jugándose así sus viviendas y su capacidad de pago futura.

La cuestión está pues en quién tiene que asumir el daño causado. Y en este sentido el TJUE ha sido claro. Si había previsiones que podía conocer la entidad y que podían afectar negativamente al comportamiento futuro del préstamo, el daño lo ha de asumir la entidad.

El PLCI, sin embargo, no garantiza la transparencia material en la contratación de las hipotecas. Además ignora la existencia de las hipotecas multidivisas que incorporan no ya la posibilidad de volver al euro, sino una herramienta especulativa, como es la opción multidivisa, que permite ir cambiando de una divisa a otra a lo largo de la vida del producto y que, como también nos ha dicho el Tribunal Supremo, exige de la entidad que facilite una información constante durante toda la ejecución del contrato.

En definitiva, en relación con las hipotecas multidivisas, el texto únicamente pretende dar una apariencia formal de legalidad del producto, pero está muy lejos de garantizar la transparencia material, que no es sino informar de manera puntual de aquello que conoce el banco y que le es muy difícil conocer al prestatario.

Don Segismundo Álvarez,notario y editor del blog, declaró que las sanciones administrativas en materia de préstamo irresponsable son ineficientes. Las limitaciones al préstamo irresponsable no deben considerarse como limitaciones a los Bancos sino como estándares de conducta que benefician a los clientes, pero también a los Bancos, que por supuesto también son perjudicados cuando se produce el impago por un préstamo mal concedido.

En segundo lugar, se planteó de la función y conveniencia del acta notarial previa a la firma del préstamo hipotecario que prevé el proyecto.

Sobre este aspecto se pronunció con detalle Segismundo Álvarez. La actuación del notario para garantizar que el cliente recibe con la antelación suficiente la información necesaria y puede complementarla con el asesoramiento notarial es algo positivo. Favorece al cliente y también al Banco, pues supone un control externo de que cada oficina cumple con las obligaciones legales. Sin embargo, en ningún caso esa actuación es un escudo para el Banco que impida el examen de la transparencia material por los Tribunales. La remisión debe realizarse telemáticamente por el notario, y a partir de ese momento abrirse un canal de comunicación con el Banco y con el notario, al que el prestatario deberá acudir antes de la firma para recibir un asesoramiento personalizado.

Los préstamos para adquirir vivienda habitual no se deben conceder en divisas. El problema no es solo de comprensión de las consecuencias económicas de la variación del tipo de cambio sino de inadecuación del producto. El préstamo para la adquisición de vivienda compromete una parte muy importante de los ingresos del consumidor, por lo que es totalmente inadecuado que se contrate en una moneda en la que no recibe los ingresos y que varía con absoluta independencia de ellos.

Don Alejandro Rubiodestacó que la norma trata de resolver problemas generales y la ley confía en la tarea de asesoramiento de los notarios.

Don Javier Rodríguez Pelliterose muestra partidario con la opción adoptada por el proyecto de que la iniciativa de los notarios para explicar el contenido del contrato y garantizar la transparencia material. Los bancos tienen que tener claro lo que es la transparencia material y tener seguridad cuando conceden el préstamo. La colaboración de los notarios en este punto es esencial.

Se planteó también el problema de los intereses de demora ¿Podría ser contrario a la Directiva fijar un tipo de interés de demora fijo en lugar de un máximo?

Don Segismundo Álvarez no se muestra favorable al establecimiento del triple del interés legal porque es contrario a las resoluciones judiciales de los tribunales. Consideró que debe ser un máximo, en consonancia con lo dispuesto en la DCH que no los diseña como sanción, sino como compensación. La norma debe extenderse a todo tipo de contratos

Don Alejandro Rubioseñaló que hay que distinguir la imperatividad de la norma del concreto tipo de interés. Han manejado puertos seguros siguiendo la doctrina de los tribunales (Sentencia Barclays y sentencia Unicaja). Se trata de evitar la litigiosidad y que pueda ser declarada abusiva, cosa que sucede cuando se establecen máximos. No se vulnera el art. 28 DCH porque es una opción nacional, no es una armonización plena.

El importe tomado como referencia el art. 114.3 LH que fue un tipo que no se cuestionó su validez en el TJUE. Fue un puerto seguro.

No se resolvió el problema de los gastos hipotecarios dada la diversidad de regímenes vigentes y diversas resoluciones judiciales que se contradicen. Por eso una regulación invasiva no se consideró prudente.

También se abordó el problema de los datos de solvencia patrimonial necesarios para la evaluación de la solvencia. Matilde Cuena se mostró favorable al flujo de datos de solvencia positivos, a la necesidad de que las entidades financieras tengan obligación de compartir y consultar los datos de solvencia. No debe dejarse en manos del consumidor información relevante para la estabilidad del sistema financiero. El Proyecto de LOPD deja de exigir el consentimiento del afectado y parece que será el interés legítimo el título habilitante para el tratamiento de los datos. La presunción de interés legítimo debe operar no solo para los datos negativos, sino también para los positivos. Solo así podrá regularse de forma adecuada la obligación de evaluar la solvencia y que los bancos respondan por el préstamo de alto riesgo. De lo contrario, se escudarán en la información asimétrica y en la falta de datos o en el engaño del consumidor a la hora de aportar información para repetir lo abusos del pasado.

Don Javier Rodríguez Pelliteroseñaló que no hay oposición de los bancos al establecimiento de ficheros positivos. Que estarían encantados en poder acceder a más información. Sin embargo, la LOPD impone el consentimiento, y es razonable, a su juicio, que así sea. Con la CIRBE es suficiente. Negó que hubiera poca competencia bancaria en España.

En fin, el debate fue interesante y para los que no pudieron acudir, pueden seguirlo en este video https://www.youtube.com/watch?v=WxI2Ihqst4w

¿Ética judicial?

/en /por

Sed quia tepidus es et nec frigidus nec calidus incipiam te evomere ex ore meo.

(Apocalipsis, 3:16)

Recuerdo un chiste fácil que me contaba mi profesor de inglés cuando era yo adolescente, aquellos inocentes años en los que todavía ni soñaba con que un día llegaría a ser juez:

Why are judges so cold?

Because the are “just-ice”.

Querido, lector, si no sabes inglés, ni te molestes en que te lo traduzcan. Basta con retener que versa sobre el manido tópico de que los magistrados son seres fríos, distantes, al margen de la realidad, cuál extraterrestres togados. Acaso sea así en el Reino Unido, no sé. En España, desde luego, somos gente normal, con nuestra familia, inquietudes y a quienes, cuando vemos la corrupción genalizada, nos duele nuestro país como al que más.

De todas formas, me intriga esa obsesión por la vida privada del juez,  esa curiosidad por hurgar más allá de nuestra función jurisdiccional, esa manía  por si somos fríos o calientes, duros o blandos. Cuando estoy enfermo, quiero que me curen. Al médico le pido, mejor le exijo, que sea un excelente profesional. Sólo eso. Parece que con los jueces sea otra cosa.

Por tanto, no deja de ser inquietante la creación por el Consejo General del Poder Judicial de la llamada “comisión de ética judicial”,  cuyo alcance se extiende a toda la carrera. Me pregunto si no será un tribunal de honor encubierto. O peor, un artilugio para el control político de la justicia. Con todo, no es un invento suyo, sino que responde a la recomendación de organismos internacionales, entre ellos el GRECO (grupo de estados contra la corrupcion del Consejo de Europa).

Ahora que se celebran elecciones en la judicatura para cubrir los puestos de es comité, me reconcomía la duda ¿me presento o no? Y es que órganos como ese son más propios de sistemas jurídicos en que se estila el “derecho blando” (soft law), allí donde los límites entre el Derecho y la moral son borrosos. Entre nosotros, muy al contrario, se ha implantado un severísimo régimen disciplinario. Y nada blando. Duro como las tablas de la Ley. Si no se fían de mi palabra, échenle un vistazo a los articulos 417 a 419 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Sinceramente, ¿era necesario más?

Bueno, tal vez haya sido conveniente. Es una oportunidad para combatir la politización de la justicia. No deja de ser triste que, cuando es el Consejo el que tanto ha faltado a la ética (con sus intercambios de cromos, abuso del régimen disciplinario, reproducción mimética de las mayorías parlamentarias…), seamos nosotros, precisamente nosotros, los jueces de trinchera, los que ponemos sentencias, los que estamos aplastados por el trabajo, aquellos cuyo comportamiento se pretenda poner bajo el microscopio. El mundo al revés.

La clave es agarrar el toro por los cuernos, no esconderse como avestruces togadas. Pongamos la lupa sobre el propio Consejo para que los principios de la ética judicial se les apliquen, antes que a nadie, a los vocales de una institución que tanto ha degradado la imagen de la justicia. Pongamos la lupa para administrar el antiséptico sobre la zona infectada, sin confundir el tejido sano con el enfermo. El problema son ellos, no nosotros.

Al final varios compañeros nos hemos decidido por constituir una candidatura independiente para recordar que todavía hay sitio para la disidencia legítima. La componemos Diego Álvarez, Ramón Badiola, Cristina de Vicente y yo mismo. Nuestro objetivo es despolitizar la justicia a través de la ética, unidos en torno a un programa de 25 puntos que hemos ofrecido a la carrera judicial y a toda la ciudadanía ( el texto íntegro se contiene en el enlace pegado al final de este artículo). Insistimos, no sólo a los jueces sino también al resto de los españoles,  pues la regeneración de la justicia es tarea que compete a todo un pueblo.

Teniendo estas ideas claras, lo demás es superfluo. Y, bien pensado, mejor ser frío (o caliente) antes que resignarse a la  tibieza de los políticos togados, tributarios de la ambigüedad que impone la componenda politica.

 

La rendición por hambre del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

/en /por

Es fácil entender que la apuesta por un organismo y sus funciones, más allá de los discursos, se aprecia por la importancia que se le atribuye en términos de recursos. Pues bien, según estas noticias, el Gobierno ha recortado (por segundo año sucesivo) el presupuesto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, organismo estatal que vela por la aplicación de la Ley 19/2013  de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, una de las “joyas legislativas” de la anterior legislatura del PP, espejo de buenas prácticas y propósito de enmienda y regeneración según los políticos que la impulsaron. La realidad, como suele suceder, se parece bastante poco a la propaganda. Incluso con una ley no demasiado ambiciosa, como ya señalamos muchos en su momento, la Administración central del Estado y su sector público se encuentra bastante incómoda. No solo varios Ministerios y organismos públicos mantienen pleitos con el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (recurren sus resoluciones estimatorias de las solicitudes de información de los ciudadanos cuando no les gustan obligando al organismo a defenderse en los tribunales) sino que se le regatean los medios. A sabiendas de que para someter a un organismo independiente –y ciertamente el CTBG ha demostrado serlo- lo mejor es someterlo a lo que César Molinas ha denominado una especie de “rendición por hambre”. Si se le niegan los recursos materiales y humanos necesarios para desempeñar adecuadamente sus funciones por muy independiente que sea un organismo de estas características poco podrá hacer.

No solo esto: desde el triste fallecimiento de su Presidenta, Esther Arizmendi hace unos meses su puesto se encuentra vacante, actuando en funciones su segundo, Javier Amorós. La excusa oficial es que conviene esperar para nombrar a un nuevo Presidente o Presidenta a que se apruebe la denominada “ley ómnibus anticorrupción” promovida por Ciudadanos, que contiene una importante modificación de la Ley de Transparencia. Por unas cosas o por otras, lo cierto es que esta ley está todavía pendiente en el Congreso una vez finalizado el plazo para presentación de enmiendas (se han recibido más de 400) y no hay una fecha clara para su aprobación. Además, los acuerdos que son necesarios para aprobarla no son fáciles, dada la fragmentación del actual Parlamento español y la resistencia numantina –aunque soterrada- del PP -y en parte también del PSOE- a aprobar leyes que supongan medidas efectivas de regeneración y de control del poder.

Para hacerse una idea de su actividad, aquí está la última memoria (ejercicio 2016) del CTBG.

En definitiva, apostar por la transparencia no consiste en organizar muchos eventos hablando de su importancia, sino dotar de recursos suficientes a quienes tienen la tarea de controlar que se cumplan los modestos estándares de nuestra norma legal. También ayudaría bastante no recurrir todas las resoluciones del CTBG que incomodan –normalmente, oh casualidad, las que tienen que ver con retribuciones de directivos, gastos difícilmente justificables y otros temas sensibles- por la sencilla razón de que se dispone de los medios (públicos) que se le niegan al Consejo de Transparencia. El día que entendamos eso, habremos empezado a cambiar de cultura. Hasta entonces podemos seguir siendo un poquito escépticos.

Violencia ¿ver para creer? A propósito de los autos de Llarena y el delito de rebelión

/en /por

Se dice que la mayoría de los juristas españoles no aprecian la existencia de la violencia típica del delito de rebelión en los hechos sucedidos en Cataluña. Debo pertenecer a la minoría porque la veo con claridad.

El tipo penal recogido en el art. 472 Código Penal español dice “Son reos del delito de rebelión los que se alzaren violenta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes: (…) 5.º Declarar la independencia de una parte del territorio nacional.”

El auto de 21 de marzo de 2018, recaído en la causa especial 20907/2017, seguida ante el Tribunal Supremo, fundamenta jurídicamente la violencia típica del delito de rebelión en los folios numerados como 56 y 57.

La resolución comienza señalando la distinción tradicional entre actuar con violencia y actuar violentamente, típica de los delitos contra el patrimonio, y llega a la parte nuclear de su razonamiento cuando afirma que lo sucedido el 20 de septiembre de 2017 ante la Consejería de Economía y Hacienda de Barcelona es relevante porque permitió que los procesados se representaran el riesgo de que pudieran estallar episodios de fuerte lesividad y daño en futuras movilizaciones.

Pero añade algo más. El presidente de la Generalidad, el vicepresidente y el consejero de interior, en una reunión de 28 de septiembre de 2017 fueron informados por los máximos responsables del Cuerpo de los Mossos d´Esquadra de que había gran cantidad de colectivos movilizados, entre ellos 42 CDR, estudiantes y bomberos que hacían prever una escalada de violencia con brotes de enfrentamiento. Así, la decisión de los procesados de no suspender la votación y de ordenar a los Mossos que no impidieran la celebración del referéndum el 1-0 y defendieran el recuento de la votación (hecho indiciario 30, folios 32 a 35) supuso no solo aceptar el riesgo de una violencia previsible -“representable”, dice-, sino, además, usar instrumentalmente la fuerza de cientos de miles de adeptos para desbordar al Estado, con la finalidad de que el Estado no pudiera contenerles el 1-O. Por eso, destaca la gran cantidad de lesionados que hubo entre los agentes de la Guardia Civil (folios 48 a 50) y de la Policía Nacional (folios 50 a 52).

Con este planteamiento, el auto de procesamiento podría quedarse corto o no haber atinado entre rebelión y sedición; sin embargo, en esta fase del procedimiento no debemos ser tan exigentes, porque el procesamiento es una decisión interina o provisional que no trata de analizar la prueba, sino la presencia de unos hechos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta calificada provisoriamente como criminal o delictiva.

Conscientes de esta dimensión apriorística del auto, de su condición de resolución de mero trámite, y pudiendo esperar que la sentencia que se dicte tras el juicio oral pueda exponernos una violencia mejor determinada, es necesario precisar que:

I.- El Tribunal Supremo tiene la obligación de establecer qué debemos entender por alzarse “violenta(mente)” en el delito de rebelión del art. 472 Código Penal, pues, aunque el precepto está vigente desde el año 1995, no se ha dictado sentencia alguna que aplique este tipo penal. La única sentencia del Tribunal Supremo sobre el delito de rebelión es la de 22 de abril de 1983, que resolvió los recursos de casación contra los condenados por el golpe de Estado del 23-F; además, es una sentencia de la Sala de lo Militar, que aplica el entonces vigente Código de Justicia Militar, el cual no exigía violencia.

II.- Después de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, tres autos interpretaron “violenta(mente)” como actitud activa de fuerza o estar dispuesto a su utilización. Se trata del auto de 1 de marzo de 2005 del TSJ del País Vasco, el auto de 27 de noviembre de 2007 del TSJ del País Vasco y el auto de 24 de marzo de 2014 del TSJ de Cataluña; pero los tres son resoluciones de sobreseimiento, y, por tanto, no juzgan los hechos. En cualquier caso, solo es fuente del derecho la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, según el art. 1.6 del Código Civil.

III.- La violencia del delito de rebelión puede ser ontológicamente diferente a la violencia del delito de robo con violencia, no solo porque son dos delitos que vulneran bienes jurídicos distintos, sino porque, además, semánticamente, el término lo permite.

El adverbio es una categoría de palabra que denota una circunstancia modal de la acción verbal. El significado del adverbio violentamente en el Diccionario de la Lengua Española (DLE) es `actuar de manera violenta´; y el significado del adjetivo calificativo violenta, en la cuarta acepción, que no se circunscribe solo a las personas, es el de aquella cualidad `Que implica el uso de la fuerza, física o moral´. Esto quiere decir que la acción típica de alzarse violenta(mente) debe entenderse en su sentido literal como alzarse de una manera que se caracteriza por el uso de la fuerza, ya sea física o moral.

Para terminar el análisis semántico, diremos que el sustantivo fuerza en su primera acepción del DLE significa `Vigor, robustez y capacidad para mover algo o a alguien que tenga peso o haga resistencia´; y el adjetivo moral `Perteneciente o relativo a las acciones de las personas, desde el punto de vista de su obrar en relación con el bien o el mal y en función de su vida individual y, sobre todo, colectiva´, de modo que fuerza moral es el poder o la capacidad para mover algo que ofrece resistencia, actuando el agente según la conciencia del bien y del mal, en el entendido de que la distinción entre el bien y el mal se establece al margen del orden jurídico, como se desprende de la cuarta aceptación de moral del DLE.

El contexto nos permite interpretar, desde un canon de interpretación explicativo, que alzarse “violenta(mente)” en el delito de rebelión significa alzarse de una manera que implique el uso de un poder con capacidad para vencer la resistencia del Estado, haciendo uso de la fuerza física o bien de la fuerza moral de quien está seguro de actuar bien al margen de lo que diga el ordenamiento.

La fuerza moral dirigida a forzar la resistencia de otro es muy semejante a la coacción. Si en los delitos de robo la violencia solo se compone de fuerza física, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido; en este delito, la violencia es la fuerza física pero también la fuerza moral capaz de vencer la resistencia del Estado, considerando la intangibilidad del bien jurídico protegido.

IV.- El auto de procesamiento de 21 de marzo de 2018 hace una larga exposición de hechos que indiciariamente considera dirigidos al fin rebelde de conseguir la independencia de una parte del territorio desde el folio 1 al 55; unos cometidos desde el Parlamento del que formaban parte algunos de los encausados, otros desde el Gobierno de la Generalidad y otros desde las entidades soberanistas ANC y Omnium Cultural.

Entre esos hechos se mencionan cinco Decretos de Presidencia (113/13, 129/14, 16/15, 139/17 y 140/17) y diez resoluciones del Parlamento, de las que seis son Resoluciones (5/X, 1/XI, 5/XI, 263/XI, 306/XI y 807/XI) y cinco son Leyes (10/14, 3/15, 4/17, 19/17 y 20/17), que contravinieron de forma tan directa la Constitución que fueron recurridos sin excepción ante el Tribunal Constitucional (TC) por la Abogacía del Estado. El auto destaca que la sentencia del TC 42/2014, de 25 de marzo, recaída respecto del primer decreto y resolución, declara inconstitucional la proclamación del carácter de sujeto político y jurídico soberano del pueblo de Cataluña, pero los procesados, en lugar de aceptar este estado de cosas, con los cuatro Decretos de Presidencia y las nueve Resoluciones y Leyes del Parlamento que les siguieron volvieron a contradecir la Constitución e hicieron caso omiso a esta sentencia del TC.

La insistencia de la Generalidad y del Parlamento catalán origina incliso que, tras la sentencia del TC 259/2015, de 2 de diciembre, que anula la Resolución 1/XI de 9 de noviembre de 2015 que anuncia el inicio de un proceso de creación del estado catalán independiente en forma de república, los autos del TC 14/16, 170/16 y 24/17 adviertan que no se está ejecutando la sentencia 259/15; y que el TC acuerde deducir testimonio al Ministerio Fiscal en los dos últimos.

Pues bien, ya podemos decir que estos hechos pueden insertarse en el concepto de actuar “violenta(mente)”, como fuerza moral que los procesados desplegaron desde enero de 2013 utilizando las instituciones catalanas para vencer la resistencia del Gobierno de la nación a aceptar la independencia de forma negociada. El punto de inflexión se produjo el 1-0, cuando los procesados usaron la fuerza moral  de los ciudadanos movilizados.

El Libro Blanco de Transición Nacional presentado el 29 de septiembre de 2014 señalaba que, de no lograrse de forma negociada la creación del nuevo estado, se haría de forma unilateral y forzando al Gobierno a asumir la situación de hecho de la independencia. De ahí que en la fundamentación jurídica del auto se aluda a la existencia de un plan, pues desde el año 2014 ya se preveían estas dos fases (folios 58 y 59).

Pero el auto no acierta a expresar con claridad lo más relevante, que es que esta acción es violenta sin necesidad de lesionados. Primero desde las instituciones por la persistencia en la ilegalidad; y después desde la sociedad civil, cuando, suspendida cautelarmente la Ley 19/2017 de referéndum y el decreto de convocatoria mediante providencia del TC de 7 de septiembre de 2017 y ordenando el TSJ Cataluña en auto de 27/9/17 no permitir la votación el 1-O, los procesados movieron en la calle a miles de personas mediante las “cridas” (llamadas) de voluntarios para constituir las mesas dentro del dominio referéndum.cat (hecho 28; folio 29), ordenaron a los Mossos permitir la votación con la estratagema de avisar que no actuarían cuando los centros de votación estuvieran ocupados de personas antes de las 6:00 horas del 1-0 (hecho 30; folio 32 a 35) y convocan a millones de ciudadanos a votar para con su sola presencia forzar al Estado a aceptar lo que no quería, que era la celebración del referéndum.

El auto no llega a identificar la coacción como violencia porque se ciñe al concepto estrecho de violencia de los delitos patrimoniales, pero la relación de hechos indiciarios que hace, lo mismo que los introducidos en su día por la querella del Ministerio Fiscal –estos más precisos, si cabe- permiten calificar jurídicamente la forma de actuar de los procesados como violenta.

Solo queda añadir que el referéndum se celebró, por lo que la violencia logró vencer la resistencia del Estado a aceptar el referéndum de independencia. Incluso, puede destacarse que el día 6 de octubre de 2017 la sindicatura comunicó al Parlamento catalán el resultado de un “sí con 90´18% de los votos emitidos”, y el 10 de octubre el Presidente de la Generalidad suspendió los efectos de la declaración unilateral de independencia que este resultado suponía ope legis, según el art. 4.4 de la Ley de referéndum. Anulada la Ley de referéndum por sentencia del TC 114/2017, de 17 de octubre, pese a todo, el 27 de octubre el Parlamento catalán aprobó la resolución que declaraba la independencia de Cataluña e iniciaba el proceso constituyente de la nueva república, lo que se puede considerar un acto de agotamiento del delito ya consumado.

V.- Por último, es necesario aclarar que no nos encontramos ante un supuesto de analogía en la aplicación de la ley penal, pues el art. 472 Código Penal no contiene una laguna, es decir, no adolece de un vacío que se deba autointegrar mediante la extensión al caso de una regla o principio de otro caso semejante con el que guarde identidad de razón. La acción típica está perfectamente descrita y definida.

El Tribunal Supremo solo se enfrenta a una tarea de interpretación en la aplicación de esta norma a los hechos con la única singularidad de que es la primera vez que lo hará.

Por eso, frente a tanto sentimiento de inferioridad y tanta desconfianza hacia la fortaleza del Estado de Derecho español, solo espero del alto tribunal una cosa: que sepa encontrar una interpretación del concepto “violenta(mente)” que sea no solo la que se corresponde con el sentido que le quiso dar el legislador de 1995, su fuente legislativa, sino también la que deriva del sentido propio de las palabras usadas por la norma, en relación con el contexto, y la realidad social del tiempo en la que ha de ser aplicada, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de la norma, como señala el art. 3 del Código Civil.

La realidad social del tiempo que nos ha tocado vivir es muy diferente a la de hace treinta años. Nadie sacaría hoy los tanques a la calle ni haría disparos al aire para alzarse contra el Estado, pues la sociedad moderna y tecnológica puede alzarse sin heridos, ni daños ni explosiones mediante el control de los medios de comunicación, la educación y la propaganda, aunque no por ello su violencia sea menos intensa y peligrosa para el orden constitucional. ¿Tenemos que ver muertos en las calles para afirmar que hay violencia? Ver para creer.

 

 

 

El impuesto de sucesiones ¿en la picota?

/en /por

El próximo martes 24 la Fundación Hay Derecho convoca a un acto para debatir sobre el impuesto de sucesiones, que moderará un servidor y cuya convocatoria pueden ver aquí.

Nos ha parecido importante tratar este tema a la vista que desde hace algún tiempo existen importantes movilizaciones populares en contra del mismo (ver aquí y aquí), quizá alentadas por la especial dureza que este impuesto supone en tiempos de crisis (y fuera de ella) agravado porque de no haber efectivo en la herencia puede encontrarse el heredero en la tesitura de tener que vender bienes o pedir un crédito para pagar el impuesto en los seis meses de plazo. Y precisamente en un momento en el que, tras la muerte, quizá, de un progenitor, no está uno en las mejores condiciones. Es un impuesto en el que se aúnan una cierta sensación de expolio con un mal momento personal, en la mayoría de los casos.

Y probablemente esa sensación se acrecienta por el sentimiento de agravio comparativo que late en el hecho de que en algunas Comunidades Autónomas el impuesto sea irrelevante y en otras opresivo, debido a que al ser un impuesto cedido, cada región tiene la opción, si no de suprimirlo, sí de establecer exenciones hasta el punto de dejarlo prácticamente inoperante, como ocurre en Madrid, que tiene una bonificación del 99 por ciento. Al punto de que, por ejemplo, una sucesión de 800.000 euros supondría 1568 euros en Madrid, mientras que hasta hace poco en Andalucía podría representar 164.049 euros (ver aquí)

También las declaraciones de líderes políticos han contribuido a ella. Ciudadanos, por ejemplo, no ha mantenido una postura demasiado clara, pasando de abogar por la armonización entre las diversas Comunidades a pedir su supresión (aquí), defendiendo finalmente en Andalucía una importante reducción, al establecer mínimos exentos de hasta un millón de euros que dejarán a gran parte de la población fuera de la tributación.

Y es que, de alguna manera, la posición que se tenga frente a este impuesto tiene también un cierto componente ideológico, de actitud ante la vida. En la Fundación Hay Derecho, como es nuestra divisa, queremos debatir sobre el tema sin obviar la cuestión ideológica pero limitando su campo de actuación al poner el foco en los datos y en los hechos. Nos parece que en este tema hay varios puntos que han de ser debatidos, que voy a resaltar con algunos enlaces para que vayan ustedes preparados para el debate del martes:

Por un lado, el de su justicia o injusticia tributaria. Victorio Magariños, que participará en el debate, ha mantenido que este impuesto diezma el patrimonio hereditario, por el que el causante ya ha contribuido mediante otros impuestos, denuncia la progresividad y la diferencia entre descendientes, ascendientes y colaterales, y aboga por soluciones como las de Madrid (ver aquí y que reprodujimos en el blog). Otros, como la revista Libre Mercado, directamente lo tildan de injusto, innecesario y, sobre todo, inmoral

Pero no es este el único aspecto que interesa examinar. Por supuesto, relacionar la tributación con la justicia es un cierto voluntarismo dado que a nadie le gusta que le quiten dinero, y cualquier modalidad que se use acaba perjudicando a alguien. Quizá el mejor modo de relacionarlo con la justicia es ver el efecto que tal impuesto produce  en la sociedad. En este sentido, los investigadores relacionan este impuesto con la idea de reducción de la desigualdad y con la meritocracia. De hecho, pensadores como Branko Milanovic dice que es incompatible defender una sociedad meritocrática y estar en contra del impuesto de sucesiones. El impuesto de sucesiones tendría, así, una relación con el liberalismo progresista que pone énfasis en la igualdad de oportunidades y, lógicamente, una importante herencia que se recibe sin conexión alguna con tus méritos lo único que hace es perpetuar y acrecentar las desigualdades injustas, máxime cuando, conforme a la Ley de Engel las personas con mayores patrimonios ahorran más e invierten más, produciéndose un indeseado efecto multiplicador, dice aquí Lidia Brun en Agenda Pública.

Por supuesto, hay un aspecto no menos importante, que es el de la política fiscal concreta. Aunque teóricamente pueda paliar la desigualdad, de nada servirá más que para machacar a los contribuyentes si el peso de este impuesto es ínfimo o está mal planteado técnicamente. A tales efectos habría que plantearse si existen datos suficientes para realizar una evaluación clara del comportamiento del impuesto. Miguel Artola señala en este artículo que no es exagerado afirmar que el ISD es el impuesto directo más desconocido del sistema fiscal español, pues la Administración no publica datos útiles desde 1858. No obstante, todo invita a pensar –dice- que a partir de 1958 el número de adultos que dejaba una herencia creció de manera considerable; y también que la concentración de la riqueza descendió durante ese periodo, reduciéndose la desigualdad.

Además, parece claro que esta cuestión se relaciona también directamente con la financiación de las Comunidades Autónomas, la existencia de cierta carrera entre ellas hasta el punto de hablarse de un dumping fiscal y una falta de claridad en las responsabilidades fiscales que permite a las Comunidades Autónomas jugar con estas rebajas políticamente para luego quejarse ante el Ministerio de Hacienda pidiendo compensaciones por la recaudación perdida, cosa que no es difícil que ocurra cuando se desconectan las responsabilidades por las decisiones de las consecuencias económicas por los actos. De hecho, la Comisión de Expertos para la Financiación Autonómica advirtió que no debería suprimirse este impuesto, que tiene una capacidad recaudatoria no desdeñable (en torno a los 2.200 millones de euros en 2014) aunque sea necesario pactar un mínimo de tributación y eliminar los problemas técnicos de su descentralización (véase aquí el informe, particularmente su página 57, 63 del PDF).

Algunos autores, como Clara Martínez-Toledano en Nada es Gratis, entienden que, como todo impuesto,  implica un “trade-off” (solución de compromiso) entre eficiencia y equidad y aboga por medidas concretas que equilibren la situación.

En fin, como pueden ver, hay mucho de que hablar. ¡Les esperamos el martes!

 

La obsolescencia programada. Estado de la cuestión.

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La obsolescencia programada[1]vuelve a ser un tema de actualidad y de comentarios habituales de sobremesa. Una conocida marca de teléfonos móviles ha hecho una gran contribución al tema, pero no son los únicos. Cada vez con mayor frecuencia, nos encontramos que los objetos de las más diversas índoles tienen un software más o menos complejo que regula su funcionamiento y esto va a más.

Los bienes que adquirimos ya no son sólo dependientes de un software interno en el objeto, sino que la tendencia es que dichos objetos adquieran información y actualizaciones para su funcionamiento, directamente de la red. Este fenómeno de interacción permanente y necesaria del objeto con datos externos a él es lo que se ha venido a llamar el “internet de las cosas”[2].

En este escenario la obsolescencia programada adquiere un especial protagonismo.

La obsolescencia programada no es un fenómeno nuevo, ni tan siquiera reciente. Como antecedente más lejano se suele poner el llamado “Cartel Phoebus” de 1924, por el que las principales empresas productoras de bombillas del mundo acordaron no fabricar bombillas de más de 1000 horas de duración cuando el estado de la técnica había permitido fabricar a gran escala bombillas de hasta 2500 horas por el mismo coste de fabricación.

Los ejemplos serían muchos y variados en función de los diferentes tipos de obsolescencia a las que nos refiramos. Podemos contemplar desde prever una duración de vida reducida del producto mediante la inclusión de un dispositivo interno para que el aparato llegue al final de su vida útil después de un cierto número de utilizaciones, como es el caso de ciertas impresoras que su software contempla un contador con un número límite de impresiones; hasta la  imposibilidad de reparar un producto por falta de repuestos o piezas de recambio adecuadas o por resultar imposible la reparación (por ejemplo, el caso de las baterías soldadas al aparato electrónico).

La obsolescencia de los productos no es un fenómeno que se puede calificar moralmente de bueno o malo. El desarrollo del estado de la técnica permite la producción de bienes más eficientes o con nuevas prestaciones por el mismo coste que los que venían cumpliendo la misma función hasta aquel momento. La investigación y desarrollo de productos en la empresa privada va unida a la obtención de mayores beneficios empresariales en forma de menores costes de producción o de generación de mayor valor añadido que sustenta una mejora del margen de beneficio.

La controversia se plantea sobre el ciclo de vida de los productos en relación a la sostenibilidad medioambiental de su producción. ¿Es sostenible el ritmo de consumo de materias primas en relación a la producción manufacturada?, ¿es sostenible la generación exponencial de residuos que necesitan larguísimos periodos de tiempo para  su completa desaparición?.

La manera de cómo deben convivir el desarrollo de la técnica y la sostenibilidad medioambiental será la clave del presente siglo.

En esta controversia Francia ha sido la primera en mover pieza a nivel legislativo y lo ha hecho desde la perspectiva del derecho de consumidores.

Al albur de la Conferencia del Clima de París (COP21)[3]en diciembre de 2015 se promulgó la Ley n° 2015-992, de 17 de agosto de 2015[4], relativa a la transición energética para el crecimiento verde. Dicha norma, en su artículo 99 introduce una modificación del Code de la consommation, por el que se introduce como infracción la obsolescencia programada[5]. Con ello, se establece la primera definición legal del concepto: “la obsolescencia programada se define por todas las técnicas mediante las cuales un comercializador busca reducir deliberadamente la vida útil de un producto para aumentar su tasa de reemplazo”. Para la legislación francesa, incurrir por parte del empresario en dicha conducta se considera una infracción que se castiga con dos años de prisión y multa de 300.000 € que puede aumentar hasta el 5% de las ventas anuales promedio, calculado sobre los últimos tres periodos anuales conocidos en el momento de los hechos.

No existe en nuestro cuerpo legislativo español una norma que sancione la conducta de reducir deliberadamente la vida útil de un producto. Por ello, siguiendo a Kelsen, si no está prohibido, está permitido.

Partiendo de la premisa que el fabricante en España puede reducir de forma intencionada la vida útil del producto, debemos analizar si existe algún límite a tal conducta y qué instrumentos nos ofrece nuestra legislación para combatir la obsolescencia programada.

Desde mi punto de vista si la conducta no está prohibida, lo que procede es en todo caso actuar con la máxima claridad y transparencia en la comercialización de dichos productos.

El consumidor ha de ser consciente, a la hora de adquirir el producto, que la vida útil del mismo se encuentra limitada de forma predeterminada por debajo del que el estado de la técnica permitiría producir con iguales costes de producción.

Se trata de enervar la creencia del consumidor (que ha adquirido con su propio bagaje personal en el consumo de bienes análogos) de que está adquiriendo un producto con una determinada expectativa de vida útil, cuando en realidad la vida útil está predeterminada a un plazo inferior.

Creo que es un derecho del consumidor conocer la vida útil del producto si está predeterminada.

Está claro que el bien puede estropearse antes de llegar al final planificado. En este supuesto, operarán las disposiciones sobre la garantía y la falta de conformidad previstas en el RDL 1/2007 de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias[6](en adelante TRLGDCU)sin perjuicio, claro está, de la incidencia que tendrá en relación al artículo 119 el hecho de que el bien tenga el fin de su vida útil planificado[7].

Asentadas las bases sobre esta necesidad informativa, podemos establecer una prohibición normativa específica y sancionable en el artículo 49.1 l) del TRLGDCU. Dicho precepto establece como infracción el uso de prácticas comerciales desleales.

La obsolescencia programada no informada al consumidor incurriría sin duda en una práctica comercial desleal. En este sentido el artículo 19 de la Ley de Competencia Desleal define como práctica comercial desleal los actos de engaño y las omisiones engañosas a consumidores recogidos en los artículos 5 y 7 de la misma norma. Y el artículo 7 señala que se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa.

Así pues, en nuestra legislación existe una clara infracción administrativa para los supuestos de obsolescencia programada no informada.

En cuanto al resarcimiento por la vulneración de la obligación de informar sobre la vida útil del producto la podemos abordar desde dos perspectivas.

La podemos abordar desde el derecho a ser indemnizados por los daños y perjuicios causados por la falta de información sobre la vida útil del producto adquirido. O bien, la podemos abordar desde la nulidad de la adquisición del bien por falta de transparencia en la determinación del precio por el que lo hemos adquirido.

Desde la perspectiva del resarcimiento del daño, la conducta, como he señalado, encaja en un comportamiento desleal por omisión engañosa que daría lugar a las acciones de cesación, remoción, rectificación y resarcimiento que se establecen en el artículo 32 de la Ley de Competencia Desleal.

Desde la perspectiva de la eventual nulidad de la adquisición del bien, debemos traer a colación toda la jurisprudencia emanada en materia bancaria sobre la transparencia en las cláusulas que definen el precio de los contratos[8]. De tal manera que si la cláusula que define el precio del contrato de compraventa no es transparente en cuanto a la carga económica y jurídica que representa (más allá de su comprensión puramente gramatical) puede ser declarada nula.

En este sentido, en la compraventa de un bien celebrado con un consumidor, la definición de un precio en el contrato debe ir acompañado de la información de los elementos esenciales que determinan la carga económica del negocio celebrado.

En este sentido la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo) señala en su apartado 51 que:

“Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular”.

Desde esta perspectiva, resulta fundamental que si el profesional ha determinado de antemano la vida útil del producto, ésta sea informada para que el consumidor pueda pagar un precio transparente con las condiciones del contrato.

No se trata en ningún caso de hacer un control de contenido del precio, se trata de que el consumidor pueda comparar precios en función de la vida útil del producto. Las cosas son caras o baratas en relación a otras de su misma especie y condición y el consumidor debe poder escoger teniendo ante sí una cláusula definitoria del precio en relación a las restantes condiciones principales del contrato, y la vida útil del producto lo es.

Con todo ello, podemos concluir que en los próximos años el legislador y las autoridades de consumo deberán prestar mayor atención a este fenómeno que se vislumbra como nueva fuente de controversias.

[1]                Ponencia expuesta en el 1er. Congreso de Consumo de la Abogacía organizado por el ICAB y el CICAC

[2]                Kevin Ashton, RFID Journal, “That ‘Internet of Things’ Thing”, 22 junio de 2009.

[3]                El 5 de octubre, la UE ratificó formalmente el Acuerdo de París, lo que permitió su entrada en vigor el 4 de noviembre de 2016.

[4]                https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000031044385&categorieLien=id

[5]                Actualmente se ubica en los artículos 441-2 y 454-6 tras la reordenación de contenidos del Code de la consommation por la Ordonnance n° 2016-301 del 14 de marzo de 2016.

[6]

[7]                El consumidor que tenga derecho a optar entre la reparación o la sustitución de un bien cuya vida útil tiene un final planificado, no estará constreñido a las limitaciones que impone el artículo 119, en relación a optar por la sustitución cuando se trate de un coste desproporcionado frente a la reparación del mismo, dado que deberá tenerse en cuenta el propio desvalor del producto cuyo plazo de vida útil ya se ha consumido en gran medida.

[8]          Conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y muchas otras posteriores (entre otras, sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre ), el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse «a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible». Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. De tal forma que, el control de transparencia como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del ‘error propio’ o ‘error vicio’, cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la ‘carga económica’ que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la ‘carga jurídica’ del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.