Independencia e imparcialidad de la Justicia: de nuevo sobre el CGPJ y el GRECO

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Atrincherados en sus posiciones, ciertos políticos defienden con entusiasmo que una cosa es el Consejo General del Poder Judicial y otra muy diferente son los jueces, detentadores del poder judicial, que son absolutamente independientes.   ¿Realmente lo son?   Creo que con la ley en la mano no hay dudas.  El art. 117 de la Constitución y también el art. 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proclaman la independencia de jueces y magistrados.  Y es forzoso reconocer que el más arbitrario de los nombramientos judiciales, una vez producido, coloca al beneficiado en una posición inaccesible ley en mano para el poder político.    Por tanto, esa trinchera de ciertos políticos que de facto controlan las élites de la Justicia no puede ser atacada sobre la base de la falta de independencia de los jueces.   Los jueces –todos- son independientes, aunque en mi opinión el problema es otro.  La independencia de los jueces tiene como finalidad última el hecho de que el juez afronte la resolución de los asuntos desde una posición de imparcialidad.  Es decir, que no haya perturbaciones ajenas a su examen objetivo de los hechos y del derecho para resolver los conflictos.  Es la imparcialidad el alma de la justicia, el bien a preservar a través de la independencia de los jueces.  No puede haber imparcialidad sin independencia.  La imparcialidad del juez es la garantía última de que los ciudadanos somos iguales ante la ley, y también del estado de derecho y la independencia es a su vez el instrumento elegido para que los jueces sean imparciales.   La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha diferenciado entre la imparcialidad subjetiva, que garantiza que el juez no ha mantenido relaciones indebidas con las partes, y la imparcialidad objetiva, es decir, la referida al objeto del proceso, por la que se asegura que el Juez o Tribunal se acerca al objeto del mismo sin prevenciones en su ánimo (STC 47/1982, de 12 de julio) o sin haber tomado postura en relación a él (STS 47/2011, de 12 de abril).

A través del sistema creado desde el año 1985 con la reforma del sistema de elección de vocales del Consejo General del Poder Judicial, se ha conseguido que en la cúpula del Poder Judicial, estando protegidos por las garantías de la independencia judicial, se sienten algunos Jueces y Magistrados que en muchos casos resultan objetivamente no imparciales.   La politización del CGPJ –generada a través de la designación de quienes han de gobernar el Poder Judicial entre personas de lealtad política probada- ha colocado a algunos “políticos togados” en puestos claves de la Justicia española.   Porque se eligen para esos puestos importantes a personas cuyos méritos están a veces relacionados con la afinidad política, con un pasado inequívocamente político, con una actitud claramente de complicidad con los partidos que posibilitan su elección o incluso con amistad personal con jefes del Poder Judicial con lealtad partidista.   Este sistema ha permitido la emergencia de ciertos jueces y magistrados con perfil mucho más político que profesional.  Como efecto colateral, se ha pervertido  la naturaleza profesional de algunas de las asociaciones de jueces.

Todo ello se ha hecho sutilmente, de una manera que resulta muy difícil de combatir y de neutralizar, ya que detrás de cada elección política de un juez está la propia integridad y honor de ese juez.   Y este tema delicadísimo hay que enfocarlo caso a caso, ya que generalizar supone cometer la abominación de defender que todos los elegidos por el poder político a través del CGPJ  están manchados en su imparcialidad y eso es falso.  Pero eso no impide que el resultado global indique que el sistema les funciona, ya que al centrar en factores políticos los elementos decisivos de la elección en puestos claves de magistrados, poco a poco, en unos casos si y en otros no, la cúpula de la Justicia -conservando su independencia- aparece progresivamente alejada de la imparcialidad que se exige en un juez en aquellos asuntos específicos que afectan al poder que nombra.   Es verdad que este proceso de colocación de afines en los puestos claves es una labor no exenta de obstáculos: la opinión pública vigila; la inmensa mayoría de los jueces están en contra de ese sistema y con frecuencia lo denuncian; incluso a veces concursan jueces ejemplares de imbatible trayectoria a los que resulta muy difícil rechazar una y otra vez.   Pero el Poder no abandona su intención y se resiste a cambiar las reglas del CGPJ.

En casos extremos, cuando realmente hay que poner a prueba la imparcialidad de esos electos, el instituto de la recusación puede operar.   Pero es muy difícil articular una recusación simplemente por el modo en que un juez ha sido elegido, aunque detrás de su nombramiento no se distingan otras razones diferenciales que las ya apuntadas.   La cuestión aparecerá ligada a la clase de asunto de que se trate, pero la realidad es que muchos de los favorecidos no han tenido una carrera profesional desarrollada a lomos de un partido político.  Sus perfiles pueden ser de afinidad, pero la sospecha no permite la recusación por las causas genéricas de “interés directo o indirecto en el pleito o causa” (art. 219 LOPJ), aunque ese pleito o causa si afecte directa o indirectamente a quienes posibilitaron su nombramiento.   La STC 69/2001, de 17 de marzo, con cita de otras muchas resoluciones, decía lo siguiente: «Es importante tener presente en este aspecto que, para que, en garantía de la imparcialidad, un Juez pueda ser apartado del conocimiento concreto de un asunto, es siempre preciso que existan sospechas objetivamente justificadas, es decir, exteriorizadas y apoyadas en datos objetivos…».  Añadiendo que, «por más que hayamos reconocido que en este ámbito las apariencias son importantes, porque lo que está en juego es la confianza que, en una sociedad democrática, los Tribunales deben inspirar al acusado y al resto de los ciudadanos, no basta para apartar a un determinado Juez del conocimiento de un asunto que las sospechas o dudas sobre su imparcialidad surjan en la mente de quien recusa, sino que es preciso determinar, caso a caso, más allá de la simple opinión del acusado, si las mismas alcanzan una consistencia tal que permita afirmar que se hallan objetiva y legítimamente justificadas».   De esta manera, en no pocos casos, la sensación de desconfianza ante la Justicia, por la sensación de falta de imparcialidad objetiva del juez cuya recusación no prosperará salvo que la causa tenga una gran consistencia,  solo se desvanece si se gana el pleito, que es lo contrario de lo que debe sentirse respecto de la Justicia.

Así que el discurso de ciertos políticos de que “como mucho puede haber apariencia de politización, pero los jueces son independientes”, siendo cierto, esconde una perversión que hay que denunciar.   La cuestión no es la independencia judicial, sino la imparcialidad objetiva de los jueces, es decir, la percepción que su posición de imparcialidad produce en los ciudadanos.   Un juez sectario no perdería en ningún caso su independencia.  Podrían esos togados sustraerse a la influencia de los políticos que les eligen y actuar de manera totalmente imparcial en asuntos que afecten a quienes les nombraron; pueden hacerlo en cualquier momento.  Quienes eligen suponen  que eso estadísticamente ocurrirá poco y por eso el sistema se mantiene politizado.   Podríamos interrogarnos sobre las razones por las que el poder político quiere a jueces afines y eso nos llevaría quizá al debate de la relación entre la justicia y la corrupción política.  Pero ahora me interesa resaltar que la falta de imparcialidad objetiva de algunos jueces de la cúpula judicial hace un daño enorme a la credibilidad de nuestra justicia.  La promoción de magistrados por el CGPJ dominado por las fuerzas políticas de gobierno, muchas veces sin otro mérito respecto de otros colegas que esas afinidades ideológicas o partidistas, es desoladora.  Eso permite hablar de sectores progresistas o conservadores en la judicatura.   O de jueces o magistrados promocionados por su “proximidad” a tal o a cual gerifalte de la Justicia.  Lo curioso en esos casos es que la independencia judicial, ese atributo que sirve a jueces y magistrados para proteger su imparcialidad, se convierte en esos casos particulares en protector de la parcialidad objetiva de ciertos jueces.  Los políticos que han pervertido el sistema pueden todavía defender la integridad aparente de la fortaleza, cuando en realidad han colocado un buen número de centinelas afines.

Detrás de esas consideraciones están las razones de algunas recusaciones que se han producido en la Audiencia Nacional, de jueces independientes, claro, pero objetivamente no imparciales.   Al haber prosperado algunas recusaciones en el inmediato pasado, la sensación que perturba cualquier cambio de Magistrados en la Audiencia Nacional es la de si no se irán poco a poco consiguiendo nuevas mayorías –elegidas por el CGPJ- que no vieran como  recusables a jueces por falta de imparcialidad objetiva por las razones que otros compañeros vieron recusables en el pasado.    Ya digo que el camino de la politización de la Justicia no es fácil y está sembrado de obstáculos que el Poder tiene que ir solventando para seguir manteniendo la situación, al menos en ciertos Tribunales muy específicos.   Si eso llegara a producirse algún día, el desprestigio de la Justicia española no podría contenerse en nuestras fronteras.

Resulta devastador para la Justicia el sistema de las puertas giratorias con la política, el sistema de los nombramientos de jueces (y fiscales) en puestos políticos, o incluso, la asunción de cargos de responsabilidad parlamentaria de jueces o magistrados.   Es terrible que jueces que “se pasaron a la política” sean promocionados poco tiempo después a los puestos más altos de la jurisdicción.   También lo es el sistema de aforamientos que permite que ciertos investigados sean enjuiciados por Tribunales superiores, precisamente aquellos sobre los que mayores sospechas de politización se acumulan.   Pero lo peor, por ser el instrumento imprescindible para todo lo anterior, es el sistema de nombramientos íntegro de vocales del CGPJ por los partidos políticos desde hace 33 años.

Los males de un CGPJ corporativo, es decir elegido en su mayoría por jueces, son prima facie evitables a través de un sistema de elección (por ejemplo, un juez, un voto a un solo candidato) que impida el dominio de las asociaciones en el mismo.   Sin duda aparecerían otros problemas que habría que ir afrontando.   Pero hoy –tras tres décadas de perforación política de la Justicia- lo que urge es quitar a los partidos influencia política en la Justicia a través de la designación de jueces con apariencia de afinidad ideológica.  Es decir, despolitizar nuestra Justicia: posibilitar que los nombramientos de jueces además de estar protegidos por la independencia judicial recaigan en magistrados objetivamente imparciales, en todo caso.  Y que su promoción se determine por su mejor capacidad profesional, no por sus afinidades o lealtades políticas ni asociativas.   Ello conllevaría que incluso los jueces seleccionados durante décadas por el poder político a través del CGPJ comprendieran que de la política ya no iba a llegar ninguna mejora profesional.   En mi opinión, ese es el Poder Judicial propio de una democracia.

 

Los consumidores pueden reclamar el dinero que han perdido con las obligaciones subordinadas del Banco Popular

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La resolución del Banco Popular por las autoridades europeas en colaboración con el FROB –Fondo de Reestructuración y Ordenación Bancaria- ha sido uno de los hitos financieros más sonados del 2017 no sólo por tratarse del primer Banco en la Unión Europa sometido a este novedoso sistema de resolución bancaria sino también porque se trataba del quinto banco español por volumen de activos.

La resolución del Banco Popular y su posterior entrega por 1€ al Banco Santander ha tenido muchas víctimas: trabajadores, accionistas, tenedores de deuda, etc. De esta forma, los accionistas y aquellos que adquirieron obligaciones subordinadas perdieron el 100% de su inversión aquel fatídico 7 de junio de 2017. Los accionistas, a día de hoy, lo van a tener muy difícil para recuperar su dinero porque su suerte está unida al desarrollo de los acontecimientos tras los distintos recursos interpuestos contra la decisión de resolver el Banco. Sin embargo, los consumidores que habían comprado deuda subordinada (obligaciones subordinadas) lo tienen mucho más fácil no sólo porque pueden reclamar su dinero desde ya sino que además porque los Juzgados y Audiencias Provinciales les están dando la razón.

Nos referimos a aquellos consumidores que, asesorados por los trabajadores de su oficina del Banco Popular, adquirieron las denominadas obligaciones subordinadas. La amplia mayoría de los que compraron esos productos lo hicieron bajo la creencia de que se trataba de productos a tipo fijo muy seguros con los que poder sacar algo de rentabilidad. Sin embargo, se trataba de productos complejos con un alto riesgo habida cuenta de las dificultades financieras que atravesaba el Banco Popular y que le llevaron a acometer varias ampliaciones de capital con el objeto de reforzar sus requisitos de capital. El caso es que la CNMV define estas obligaciones subordinadas como productos complejos y, que por tanto, han de ser explicados convenientemente al consumidor. Asimismo, su comercialización comporta una serie de obligaciones como la realización del test de equivalencia o idoneidad, la entrega del tríptico informativo y demás requisitos cuya valoración ha de hacerse para el caso concreto.

De esta forma, aquellos que hayan perdido su inversión pueden acudir a los Tribunales para recuperar su dinero. Así, correspondería interponer una demanda en las que se ejercite la acción de nulidad/anulabilidad por vicios en el consentimiento puesto que el consumidor cuando adquirió el producto creyó que compraba un producto seguro y no un producto con un riesgo tan brutal que pudiese comportar la pérdida total de la inversión, entre otra razones. Estas demandas se pueden complementar con la acción de incumplimiento contractual por la falta de diligencia del banco al no suministrar la información suficiente al cliente sobre la evolución de la inversión. De esta forma, si la información hubiese fluido correctamente, es probable que algunos inversores hubieron liquidado su inversión aun con pérdidas antes de perder el 100% tras la resolución del Banco.

El Banco Santander (nuevo propietario del Banco Popular) y el Banco Popular son conscientes de la avalancha de demandas que algunos clientes minoristas pueden interponer por la verdadera ruina que han demostrado ser para sus finanzas personales las obligaciones subordinadas. Por eso ofrecieron ese bono perpetuo a un 1% de interés anual. Evidentemente éste no es un buen acuerdo para el consumidor y, por eso, lo razonable es acudir a los tribunales de justicia para recuperar la inversión fracasada. También aquéllos que aceptaron el bono del Banco Santander podrían acudir a los tribunales para recuperar su dinero por cuanto la jurisprudencia no ha visto con buenos ojos este tipo de acuerdos que tratan de imponer los bancos para que el consumidor renuncie a sus derechos.

Como habíamos señalado anteriormente, la acción preferencial a ejercitar para este tipo de procesos es la de nulidad con la cual se pretende que se restituyan las obligaciones a la situación original, esto es al momento de firma de la orden de valores (adquisición de las obligaciones subordinadas).

Así, como consecuencia de la declaración de nulidad de la adquisición de las subordinadas procede que se restituya al consumidor con la inversión inicialmente desembolsada descontando los cupones que ha venido devengando el consumidor durante los últimos años. A la cuantía reclamada habría que añadir el interés que se ha devengado desde el momento en el que se adquirió el producto, esto es el interés legal.

Efectivamente, la solución judicial es la única vía eficaz para que los consumidores que hayan perdido su inversión puedan recuperar su dinero. Descartamos, en consecuencia, la vía del acuerdo por el que el  Banco te entrega un bono y esto lo hacemos por tres razones: ese bono no supone recuperar el total de la inversión perdida, el bono es también deuda subordinada y, por tanto, de alto riesgo, y por último, el plazo para aceptar el bono llegó a fin el pasado mes de diciembre de 2017. Por todo ello, todo hace indicar que se abre un nuevo frente judicial para el Banco Popular.

 

 

El auto del juez Llarena con ocasión del viaje de Puigdemont a Dinamarca

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Afirmaba Maquiavelo, al analizar las causas de la pérdida de la república florentina, que lo que verdaderamente atribuye fortaleza a un Estado y lo convierte casi en invencible es la aplicación de sus leyes (sean buenas o malas) sine ira et estudio, sin acepción de personas, sin admitir excepción alguna por coyunturales motivos políticos, caiga quién caiga, perjudique a quien perjudique, sean estos aliados o enemigos. Y ello, principalmente, por el mensaje que se envía a la ciudadanía, pues si las leyes se ven como moldeables en función de las circunstancias del caso, nadie terminará respetándolas. Los partidarios de la “astucia” deberían leer más a Maquiavelo, ya sean políticos o jueces. Seguro que se iban a llevar una buena sorpresa.

Lo anterior viene a cuento del auto del juez Llarena de 22 de enero por el que  se decide “denegar la orden de detención internacional de D. Carles Puigdemont i Casamajó que se peticiona [por el Fiscal], posponiéndola, en su caso, a un momento en el que el orden constitucional y el normal funcionamiento parlamentario no puedan resultar afectados por su emisión (…).”

La denegación se basa en dos argumentos. Uno de ellos (el invocado en segundo lugar) es el ya esgrimido en su momento para revocar la euroorden (riesgo de que se denieguen parcialmente las órdenes de detención, lo que dificultaría tratar de manera homogénea a todos los encausados, con el consiguiente trato de favor para el huido). Ya criticamos en su momento ciertas incongruencias argumentativas de esta fundamentación (“Las decisiones del juez Llarena se contradicen”) por lo que a ese post me remito. Basta decir ahora que aunque el instructor utilizaba criterios de oportunidad que chirrían un poco al jurista, la cosa quedaba contenida dentro de los límites del decoro.

Sinceramente, en este último auto “danés” el juez debería haberse quedado ahí. Pero no. No se sabe por qué motivos ignotos hace descansar el peso fundamental de su decisión en una serie de consideraciones que desbordan los límites de la argumentación jurídica, para entrar en motivos de estrategia política cortoplacistas que el propio Maquiavelo hubiera considerado contraproducentes. El auto nos explica que Puigdemont buscaba su detención para facilitar su investidura como President, sorteando así los obstáculos levantados por los letrados del Parlament a la investidura telemática del que voluntariamente no quiere comparecer por el motivo que sea. El juez Llarena nos advierte de que no va a caer en la trampa preparada por el astuto Puigdemont para facilitar sus objetivos políticos. En definitiva, nos indica que prefiere dejarle libre ahora con la finalidad de perjudicar sus opciones políticas, para luego detenerle (si se vuelve a dar la oportunidad) cuando la ocasión política haya pasado

Sin duda interesa políticamente al Estado español y a Cataluña que este hombre no sea investido President, con la finalidad de evitar el daño reputacional que a todos nos iba a producir esa situación surrealista propia de La Codorniz, pero eso queda totalmente al margen de la competencia de un juez penal obligado a aplicar la ley al margen de sus consecuencia políticas. Si considera que el riesgo de reiteración y de fuga es suficientemente alto como para justificar su prisión provisional, debe ser congruente y ordenarla, con independencia de las estrategias políticas de los protagonistas del caso. Si Puigdemont es astuto, lo será también para no volver a ofrecer la ocasión de su detención viajando de nuevo a Dinamarca una vez que su oportunidad de investidura haya pasado. Políticamente quizás interese un Puigdemont libre pero no presidente, pero penalmente interesa un Puigdemont preso aunque sea presidente.

La actuación al margen de las repercusiones políticas de sus decisiones es lo que atribuye a la Judicatura de un Estado de Derecho su imponente autoridad, que traslada así de manera indirecta al propio Estado. Importa no solo su potestas, sino especialmente su auctoritas, como supo ver con su agudeza habitual Maquiavelo. El juez Llarena podía haber tomado la misma decisión apoyándose solo en el segundo argumento de su auto. Que haya decidido esgrimir el primero con esa contundencia, indica lo alejado que se está todavía de comprender en ciertas instancias dónde reside la esencia de un Estado de Derecho. Pero desgraciadamente, todo esto no pasa por casualidad (aquí). El informe GRECO, tampoco.

¿De verdad quieren el PSOE y Podemos profesionalizar y despolitizar la Administración Local? Analizamos las enmiendas a la Ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes

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Como es sabido actualmente se está tramitando en el Congreso de los Diputados la ley integral de lucha contra la corrupción y protección de los denunciantes.

Pues bien el grupo parlamentario de Ciudadanos, que es el que realizó la proposición de ley en el Congreso de los Diputados (origen de la ley que ahora se está tramitando) incluyó una serie de propuestas referidas a los funcionarios con habilitación de carácter nacional tendentes a  aumentar las garantías de que el trabajo que realizan estos funcionarios en las distintas Entidades Locales españolas; lo realizan de acuerdo con la legalidad vigente y sin condicionamientos políticos de ningún tipo.

En el momento actual, y de acuerdo con la normativa actual, estos funcionarios soportan numerosas persecuciones, mobbing laboral, presiones de todo tipo e índole, por parte de Alcaldes, Concejales y diversos comisarios políticos que existen a miles en los Ayuntamientos españoles. Los comisarios políticos a los que nos referimos son los cientos de miles de funcionarios locales y personal laboral, que de forma constante, entran a trabajar en los Ayuntamientos, en función de su carnet político, o en el mejor de los casos con una oposición regalada (que consiste en diga usted el tema que quiera). Y sufren diariamente estas persecuciones pues son los encargados de velar por la legalidad de la actuación de los Ayuntamientos, en su vertiente económica, financiera, presupuestaria, recaudatoria; además de importantes funciones de fe pública y asesoramiento legal preceptivo.

Estamos hablando de los Interventores, Secretarios y Tesoreros de los Ayuntamientos y Diputaciones Provinciales.

La proposición de ley del grupo parlamentario de Ciudadanos, estable una serie de medidas para garantizar el correcto desempeño del trabajo de estos funcionarios que son funcionarios que selecciona el Ministerio de Hacienda y que sin embargo están destinados en los Ayuntamientos españoles. Estas medidas consisten básicamente, en las siguientes:

1º- Suprimir los puestos de libre designación de estos funcionarios, puestos de libre designación que han aumentado en los últimos años exponencialmente, pues tanto al Partido Popular como al Partido Socialista les ha interesado tener mediatizados y coartados a estos funcionarios, que para ellos son tan molestos, en la inmensa mayoría de los casos.

La libre designación es un sistema por el cual, cuando los informes de estos funcionarios no gustan al Alcalde de turno al advertirle de ciertas ilegalidades el alcalde decide unilateralmente cesarlos. ¿Para qué? Pues muy sencillo para así poder continuar cometiendo ilegalidades y actuando para su interés particular, nunca en el interés de los vecinos. En los últimos años, todos los españoles hemos asistido al espectáculo, casi diario de la corrupción de los distintos partidos políticos, pero sobre todo del PP y del PSOE..

La libre designación se convierte en esta manera, en una forma descarada, de cargarse los principios constitucionales de mérito y capacidad, que deben aplicarse no sólo cuando se accede a la Función Pública, sino durante el desarrollo de la carrera profesional de estos servidores públicos.

Recordar también por otro lado, que la mayor parte de los casos de corrupción que ha habido en España, en los últimos años, han surgido en la Administración Autonómica y Local.

2º- Intentar evitar, que estos funcionarios que en realidad controlan a los políticos, puedan ser a su vez sancionados por aquellos políticos a los que controlan.

Aquí el grupo parlamentario de Ciudadanos se ha quedado corto en su propuestas para evitar que se perpetué la corrupción, y así en vez de proponer, que dado que estos funcionarios que  pertenecen a la Administración del Estado, puedan ser sólo sancionados por la Administración a la que pertenecen y no por las CCAA o por los Ayuntamientos como sucede ahora en función de la gravedad de las infracciones.

Pues bien, vamos a analizar aquí, brevemente, es como y sobre todo por qué, los Grupos parlamentarios del Partido Socialista, Podemos y el partido nacionalista vasco, han propuesto en sus enmiendas, que se suprima los artículos que van a contribuir a mejorar, la independencia de estos funcionarios.

En primer lugar es de destacar que las declaraciones públicas de nuestros representantes políticos se compagina mal con el contenido de estas enmiendas.

Así se puede observar en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, que se puede consultar en la web del Congreso de los Diputados, como el partido socialista, propone que se suprima el correspondiente artículo referido a los funcionarios con habilitación de carácter nacional (Interventores, Secretarios y Tesoreros de Ayuntamientos).

La ENMIENDA Nº 291, realizada por el P.S.O.E, reza así: “

ENMIENDA NÚM. 291

FIRMANTE:

Grupo Parlamentario Socialista

A la disposición final novena

De supresión.

Se propone la supresión de los apartados Uno, Dos, Tres y Cinco de la disposición final novena.

MOTIVACIÓN

En relación con el apartado Uno, la libre designación es uno de los procedimientos de provisión de puestos de trabajos que regula el Estatuto Básico del Empleado Público (cuyo texto refundido fue aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre). En consecuencia, cumple con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad y no parece justificado que se prive a las administraciones locales de la posibilidad de acudir a este procedimiento de provisión.

En cuanto a los apartados Dos y Tres, no parece justificado -además de los problemas competenciales que pudiese plantear esta modificación normativa- sustraer a las entidades locales la competencia para incoar expedientes sancionadores que cometiesen sus funcionarios con habilitación de carácter nacional para traspasárselas a las Comunidades Autónomas o al Estado, según los casos.

Finalmente, en relación con el apartado Cinco, es necesario señalar que la modificación de Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que se propone es poco respetuosa con la garantía institucional de la autonomía local que contemplan los artículos 137 y 140 de la Constitución, al no reconocer un mínimo margen de decisión de las entidades locales para fijar la cuantía de las retribuciones complementarias de todos los funcionarios a su servicio.

Pues bien analicemos los argumentos falaces y endebles de la propuesta del Partido Socialista.

1º- Se dice que la libre designación, es uno de los sistemas de provisión de puestos de trabajo, establecidos en el Estatuto básico del empleado público. Pues bien eso es cierto, pero se oculta parte de la verdad, con lo cual una verdad a medias, se convierte en una mentira.

El estatuto básico del empleado Público, en su artículo 79 instituye el sistema de concurso de méritos como el sistema normal de provisión de puestos de trabajo de los funcionarios, precisamente porque es el más compatible con los principios de mérito y capacidad, pues valora los méritos, capacidades y aptitudes por órganos colegiados de carácter técnico( es decir por funcionarios especialistas y no por políticos). Luego si el concurso de méritos es el sistema normal, entonces la libre designación es la excepción.

Mientras, la libre designación supone la apreciación de carácter discrecional, por el órgano competente ( órgano político, no técnico), de la idoneidad del candidato. Artículo 80 del Estatuto Básico del empleado público.

Pues bien esto en la práctica supone que se elegirán, para el puesto a los funcionarios que han demostrado ser más dóciles con los políticos, a los que van a controlar, y no a los que más conocimientos( méritos) tengan y/o mayores capacidades. Esto se puede comprobar en los casos de muchos Interventores, que han sido cesados en sus puestos de libre designación, precisamente por hacer su trabajo de control de la legalidad.

Este sistema es especialmente peligroso en el caso de los Secretarios, Interventores y Tesoreros de los Ayuntamientos, pues estos a pesar de que son funcionarios del Estado, y tienen como misión el control de la legalidad en sus diversas formas de los Ayuntamientos, son retribuidos por aquellos mismos, a los que controlan.

Luego como conclusión, se puede argumentar, que está plenamente justificado, que se supriman las libres designaciones en los puestos de funcionarios correspondientes a  Interventores, Secretarios y Tesoreros de la Administración Local. Y ello porque la figura de la libre designación, se ha aprovechado, de forma reiterada, no sólo por el Psoe , sino por otros partidos, para cesar a aquellos funcionarios que únicamente hacían su trabajo de control de la legalidad, cosa que por lo que ya se va viendo hace decenas de años, es incompatible con los partidos políticos en España.

Por eso hay un nivel de corrupción y de incumplimiento sistemático y contumaz de todo tipo de leyes por los partidos políticos y esto solamente perjudica a la gran mayoría de ciudadanos y sólo beneficia a los bolsillos de los políticos.

2º- Se dice además, en la propuesta socialista, como se puede leer, en el segundo de sus párrafos, que no parece justificado sustraer a las Entidades Locales, de la posibilidad de sancionar a sus funcionarios habilitados nacionales.

Es de destacar, la expresión sus funcionarios habilitados nacionales. Los funcionarios con habilitación nacional no son funcionarios de las Entidades locales, sino que son funcionarios del Estado, pues los selecciona el Ministerio de Hacienda y Función Pública ,aunque luego desempeñan sus puestos de trabajo en las Entidades Locales. Luego es incompatible el ser a la vez funcionario del Estado y serlo de un Ayuntamiento.

A continuación, podemos analizar, la todavía más sorprendente si cabe, propuesta de ese partido llamado PODEMOS, que supuestamente había entrado en el escenario político español para intentar regenerar la democracia y la vida pública española.

Bien pasamos a continuación a reproducir la propuesta de PODEMOS:

Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea

A la disposición final novena

De supresión.

Se suprime la disposición final novena.

JUSTIFICACIÓN

La garantía de independencia de los puestos técnicos en la administración pública se vería mermada. Además, conviene abordar una reforma integral en pieza aparte de la Ley de Bases de Régimen Local.

Aquí ya más que un razonamiento o justificación lo que se señala produce es un contrasentido puesto que se dice que la garantía de independencia de los puestos técnicos se vería mermada.

En primer lugar decir que cuando este Grupo parlamentario se refiere a los “puestos técnicos”, hay que entender que se refiere a los puestos de los habilitados de carácter nacional, que es de lo que va la disposición adicional novena.

En segundo lugar, decir que se compromete la garantía de independencia, cuando la reforma pretende aumentar la independencia de estos importantísimos funcionarios, alejándolos y inmunizándolos, aunque de manera muy “ light”, de los órganos políticos, a los que tienen por ley que controlar.

En último lugar, ya para terminar, podemos intentar analizar la propuesta del PNV.

Pasamos a reproducir la enmienda del Grupo Parlamentario Vasco, tal y cómo viene en el Boletín Oficial de las Cortes.

ENMIENDA NÚM. 216

FIRMANTE:

Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV)

A la disposición final novena

De supresión.

Debe suprimirse la disposición final novena de la Proposición.

JUSTIFICACIÓN

Mejora técnica.

Bien pues aquí no se pueden hacer muchos comentarios ni análisis, pues el razonamiento no existe.

Todavía están a tiempo los partidos políticos de rectificar sus enmiendas y de aportar nuevas medidas, en el trámite parlamentario en el Senado.

Veremos quién se vuelve a retratar o quizás alguno rectifique.

 

 

La AEVAL: crónica de una muerte anunciada

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La Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios (AEVAL) se constituyó  el 1 de enero de 2007 (ley 28/2006, de 18 de julio) con el propósito de contribuir al buen gobierno y a la mejora de la acción pública mediante la institucionalización de la evaluación de las políticas públicas y el impulso de la calidad de los servicios públicos y respondiendo al nuevo modelo de gestión pública basada en los principios de responsabilidad, eficiencia y participación. Tenía una doble finalidad: política (rendición de cuentas, transparencia, calidad democrática) y económica (racionalización en el uso de los recursos, mejora de las decisiones basadas en la evidencia, impactos en la sociedad).

Se pretendía que la evaluación rigurosa y basada en la evidencia se convirtiera en una herramienta clave para la modernización de la administración española. Inicialmente, su ámbito se circunscribía a las políticas y programas públicos cuya gestión corresponde a la Administración General del Estado, aunque se establecía que podría evaluar políticas y programas públicos gestionados por las Comunidades Autónomas, previo convenio con éstas.

Nuestra percepción al analizar los informes anuales de la agencia es que se comenzó con una gran ilusión. La AEVAL se creyó la misión que le habían asignado. Pero poco a poco la agencia se fue apagando, y la ilusión con ella, posiblemente por graves deficiencias en su diseño institucional que vamos a analizar. Finalmente el Real Decreto 769/2017, de 28 de julio, estableció en su disposición adicional novena la disolución de la AEVAL, cuyas funciones serían asumidas por la Secretaría de Estado de Función Pública. Sin ninguna justificación.

Tanto la evolución del personal como de los presupuestos, muestra bien esa situación de ilusión inicial y el posterior declive (que por cierto llegó pronto).

El número máximo de personas se alcanzó en el 2009 (en torno a 60) y bajó hasta 39 en el 2014. Si analizamos el presupuesto se ve la misma tendencia, crecimiento hasta el 2009 y posterior declive.

La AEVAL se adscribió al Ministerio de Administraciones Públicas. Posiblemente esa fue la primera decisión errónea que se tomó. Los programas y políticas evaluados se aprobaban por el Consejo de Ministros (segunda decisión errónea). Adicionalmente, la agencia debía presentar anualmente un Informe al Congreso de los Diputados, acerca de la actividad desplegada por las agencias estatales, y sus compromisos para mejorar la calidad de los servicios prestados a los ciudadanos. Así se hizo desde al año 2010 (informe del 2008) hasta el 2017 (informe del 2015). Curiosamente, no se incluía la obligación de informar al Congreso de las actividades de los propios Ministerios (aunque si hacía un informe de calidad sobre ellos). En cualquier caso, ha dado igual porque no hemos encontrado ninguna referencia a que se solicitará la comparecencia de la AEVAL en el Congreso para presentar las conclusiones de ninguno de sus informes o evaluaciones. Solo hemos encontrado una referencia indirecta a la AEVAL en las comparecencias del congreso y fue para solicitar la comparecencia de la DG de Desarrollo Rural y Política Forestal del Ministerio a raíz de una evaluación llevada a cabo por la agencia. Una única referencia (indirecta) a la institución en las comparecencias del Congreso cuando nosotros pensamos que ese debía haber sido el papel fundamental de la AEVAL: ser el perro guardián del poder legislativo y representación del pueblo (el Congreso) ante la ejecución de las políticas del poder Ejecutivo (el Gobierno). La escasa relación entre la agencia y el poder legislativo es, en nuestra opinión, el gran problema que ha tenido la AEVAL.

Pero vamos a ver con un poco más de detalle la historia de la AEVAL para entender y valorar lo ocurrido.

El estatuto de la agencia se aprobó por el Real Decreto 1418/2006, de 1 de diciembre. En su estatuto es establecía que la agencia de evaluación era un proyecto de largo recorrido, aunque finalmente el recorrido fue bastante corto. En el estatuto se fijaban como principales órganos de Gobierno el Presidente y el Consejo Rector. El Presidente era nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio de Administraciones Públicas. También el Consejo Rector estaba controlado por el poder ejecutivo. Si bien se proponían 3 miembros independientes de reconocido prestigio, la mayor parte de los miembros eran cargos políticos (o de nombramiento político para ser más exactos) de varios ministerios (6 con rango de, al menos, Director General). Adicionalmente había un representante de las CCAA y otro de los sindicatos. Quitando a los expertos, se diría que se pensó en una estructura más pensada para velar por los intereses del poder que por los intereses de los ciudadanos (poner al vigilado a vigilar al vigilante, el otro gran error). En el último Consejo Rector no se cumplían exactamente estas cuotas. Lo componían 2 Secretarios de Estado y la Subsecretaria del Ministerio de Hacienda y AAPP y el DG de relaciones con las Cortes, además de los 3 profesionales independientes.

En el año 2008 se aprobó el contrato de gestión de la agencia (orden PRE/2650/2008, de 4 de septiembre). Es el primero y único que se aprobó (a pesar de que su vigencia era cuatrienal). Tenía como objeto regular la actividad de la agencia, asignar los recursos presupuestarios y la dotación de personal y reglar las relaciones con los Ministerios de Administraciones Públicas (adscripción) y de Economía y Hacienda (financiación). En el contrato se establecían 4 ejes estratégicos: (1) El compromiso de «CREAR» Agencia; (2) La promoción de la cultura evaluadora; (3) La realización de evaluaciones con éxito y; (4) La mejora de la calidad en la gestión de las organizaciones públicas. Los Ministerios asumían un papel clave en el seguimiento del contrato. Se fijó un crecimiento del personal del 10% anual hasta alcanzar 79 en el 2009 (no se cumplió) y marcó como objetivo la realización de 7 evaluaciones en el 2008 y 9 en el 2009.

Podemos concluir que la agencia nació mermada en sus funciones y sobre todo en su independencia. En lugar de depender del (y responder al) poder legislativo se sometió totalmente (órganos de control, presupuestos y plan de trabajo) al poder ejecutivo, el mismo al que se suponía que debía evaluar. La AEVAL ya nació con las alas cortadas. Solo la buena voluntad de los evaluados hubiera permitido que la agencia desarrollará todo su potencial. Como era de esperar, al final no fue así. Si fue algo premeditado o no, lo desconocemos.

Demos un paso más y analicemos la estructura de la agencia y las principales actividades llevadas a cabo durante estos años. En la Agencia, había 2 grandes áreas de ejecución, una de evaluación y otra de calidad de los servicios, hasta ahí nada anormal.

Usando los propios informes de actividad de la agencia hemos podido analizar la composición del personal, y en particular la distribución del personal por estudios y por niveles. Para ello usamos datos del 2007 para los estudios y una media entre el 2007 y 2014 para los niveles.

 

Aunque nos parece que la proporción entre funcionarios de niveles superiores y auxiliares administrativos seguía siendo bajo para una organización como la AEVAL, es mejor que la media de la AGE (ver post), posiblemente por ser una administración más joven y construida a medida. La distribución de los titulados por rama de estudio tampoco está mal, quizá echamos de menos más perfiles especializados. En países sajones habría un número importante de “policy analists”, pero como ya comentamos en su día es una profesión que en nuestro país no existe (ver post).

Pero vayamos a lo que importa, qué es lo que ha hecho la AEVAL durante sus 11 años de vida. Las principales actividades que ha desarrollado la agencia se pueden dividir en 3 grandes áreas: evaluaciones, calidad y difusión.

Evaluaciones

Incluye las evaluaciones propiamente dichas y la elaboración de guías metodológicas. Llama la atención el bajo número de evaluaciones que se han llevado a cabo (46 en 11 años algo más de 4 por año de media), cuando esa era la función básica de la agencia. Además el número ha ido poco a poco descendiendo, mostrando ese deterioro paulatino de la agencia.

Se han evaluado todo tipo de políticas. Desde algunas de escasa relevancia, como el “Programa Aprendiendo a Exportar APEX” o los “Programas de Vacaciones para Personas Mayores y Termalismo Social” a otras de más transcendencia, como el “Plan Español de Energías Renovables” o “La participación de la Administración General del Estado en el sistema para la autonomía y atención a la dependencia”. Hay un poco de todo. Los criterios de elección de las políticas evaluadas no están del todo claros aunque tenemos la percepción de que la selección respondía más a criterios de oportunidad (el que se deje o el que nos dejen) que de estrategia. El contrato de gestión establecía evaluar 9 políticas contenidas en el Programa Nacional de Reformas de España durante los años 2008 y 2009 (5 y 4 respectivamente). Adicionalmente la agencia elaboraba un plan anual de trabajo que debía ser aprobado por el Consejo de Ministros. Nuevamente es el vigilado el que aprueba lo que le vigilan.

En cuanto a las evaluaciones en sí mismas, yo diría que son rigurosas y están bien trabajadas. Quizá se les podría criticar una tendencia hacia analizar más el procedimiento administrativo vinculado a la política (cómo se ejecuta) que los impactos en sí de la política (qué resultados provoca), algo típico de los modelos de evaluación continentales frente a los sajones (que por el contrario están más orientados a los resultados que al procedimiento). Pero, en cualquier caso, creemos que el problema de la AEVAL no ha sido de falta de calidad de sus trabajos de evaluación. Otra duda que nos surge es hasta qué punto estas evaluaciones han servido para modificar/rectificar las políticas evaluadas. De eso no hay información pero nos tememos que el impacto real no habrá sido muy alto.

También se echa de menos que la agencia no hubiera sido más activa en la realización de evaluaciones ex-ante (por ejemplo análisis de coste-beneficio) para analizar el coste e impacto socio-económico de nuevas propuestas legislativas y de políticas públicas para poder valorar su diseño y la conveniencia de llevarlas a cabo.

Calidad

Incluye la realización de los informes de seguimiento de las actuaciones de calidad llevadas a cabo por las agencias estatales (para informar al Congreso), los ministerios y los informes de percepción de la calidad de los servicios públicos (todos ellos anuales). También se incluyen guías específicas en materia de calidad. Y en esta área, una de las actividades más exitosas de la agencia ha sido la de certificar/acreditar en materia de calidad a otras administraciones públicas. No tenemos nada claro que esta actividad debe corresponder a una administración pública cuando existen un gran número de empresas que proporcionan este mismo servicio. Podemos asumir que una administración se siente más cómoda siendo certificada por otra administración y eso tiene un efecto positivo en el conjunto de administraciones que se animan a certificarse, pero no es nada evidente. Lo cierto es que la AEVAL ha sido muy activa en este ámbito y ha realizado un total de 281 certificaciones a diferentes organismos públicos usando 3 modelos: EFQM, CAF y EVAM:

Difusión y promoción

Creemos que esta área de actividad merece un apartado aparte. Ya en el contrato programa se establecía que una de las actividades de la agencia era la promoción de la actividad evaluadora, difusión de actividades, etc. Y aquí si hay que decir que la agencia cumplió con creces. Como ejemplo la agencia ha publicado 374 noticias en sus 10 años de existencia, ha constituido el premio a la Calidad e Innovación en la Gestión Pública y ha asistido a numerosos congresos y jornadas. Muchos de ellos en Latinoamérica.

Si bien pensamos que es importante hacer este tipo de actividades, da que pensar su importancia en comparación al escaso número de evaluaciones llevadas a cabo. De hecho, según iban disminuyendo las evaluaciones (que debería haber sido el núcleo de su actividad) iba aumentando su actividad de promoción y difusión.

Y para terminar podemos comparar lo que se hace en EEUU, un país muy acostumbrado a la “accountability” con nuestra extinta AEVAL. En EEUU hay 2 organismos dependientes directamente del Congreso (primera gran diferencia), la “Government Accountability Office” (GAO) y el “Congressional Budget Office” (CBO). Me podrán decir que el GAO es el equivalente a nuestro Tribunal de Cuentas. Pero hay una diferencia muy relevante. La GAO, es denominada por ellos mismos el “congressional watchdog”, el perro guardián del Congreso, y no se limita a controlar que la actividad económico financiera del sector público cumple con la legalidad vigente y con los principios de buena gestión financiera (como hace nuestro Tribunal de Cuentas) sino que va un paso más allá para informar sobre la medida en que los programas y políticas gubernamentales están cumpliendo sus objetivos y realizar análisis de políticas y esbozar opciones para la consideración del Congreso. Lo que debería haber hecho la AEVAL. El CBO se dedica más al análisis ex-ante y cada año produce docenas de informes y cientos de estimaciones de costos sobre las propuestas legislativas (algo que podría haber hecho también la AEVAL). También el CBO podría considerarse que tiene algunas funciones similares a nuestra reciente Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, aunque creemos que el CBO va bastante más allá en sus análisis (habrá que darle tiempo a la AIRF).

El diablo está en los detalles. Y es ahí donde salen a la luz las principales flaquezas de la AEVAL. Los responsables de la GAO testifican ante el Congreso unas 200 veces al año (frente a ninguna conocida la AEVAL). El máximo responsable de la GAO es nombrado para un mandato de 15 años por el Presidente de los EEUU entre una terna de candidatos propuestos por el Congreso (el Presidente de la AEVAL era nombrado por el Consejo de Ministros a propuesta del Ministerio y, obviamente, podía ser cesado en cualquier momento). En el caso del CBO, el Presidente de la Cámara de Representantes y el presidente pro tempore del Senado nombran conjuntamente al Director, después de considerar las recomendaciones de los dos Comités Presupuestarios. Los directores son nombrados por un período de 4 años. El 73 por ciento de las recomendaciones que la GAO hizo cuatro años antes (en el año fiscal 2012) han sido implementadas (en España solo obtener el dato es casi impensable). El presupuesto de la GAO (555.3 M$ en el 2016) es unas 100 veces mayor que los que tenía la AEVAL y el número de empleados unas 50 veces superior. Aun corrigiendo por PIB las diferencias son tremendas. El CBO es más pequeño (unas 235 personas). Y es muy relevante que ambas instituciones presumen del alto nivel y del perfil multidisciplinar de sus empleados, aunque ya hemos comentado que en eso, la AEVAL, no lo hizo del todo mal.

Como conclusión diríamos que la constitución de la AEVAL fue una buena noticia para España y debería haber contribuido a una notable mejora en el diseño de nuestras políticas públicas. Y en sus 11 años de historia hizo unas cuantas cosas bien. Pero se diseñó (¿intencionadamente?) para que su actividad pudiera estar celosamente controlada (y financiada) por los mismos que iban a ser evaluados. Y ello constituyó un lastre que la agencia no pudo sobrellevar y que le llevó a un decline sostenido hasta su desaparición. Puede que los gestores de la AEVAL no hayan sido lo suficientemente hábiles o ingeniosos para haber encontrado su hueco en ese entorno tan adverso, pero lo cierto es que el control y la dependencia a la que se vieron sometidos por un gobierno, que no se caracteriza por su transparencia y asunción de errores, no les facilitó en nada su actividad. Hasta su desaparición. Esperemos que en poco tiempo, España pueda tener una nueva y verdaderamente independiente AEVAL.

 

Guía técnica de evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y asesora

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En numerosas ocasiones encontramos que la contratación en los mercados financieros se encuentra presidida por el eje de la asimetría informativa que los caracteriza.

Consecuentemente ha sido objetivo prioritario del legislador, consciente del importante número de inversores que participan en los mercados financieros y la complejidad de la gama de servicios e instrumentos que encuentran, garantizar la protección del inversor.

Se analiza en el presente artículo una de las más recientes recomendaciones en la materia. Elaborada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV), y con entrada en vigor el próximo 1 de enero, la Guía Técnica 4/2017 para la evaluación de los conocimientos y competencias del personal que informa y asesora (en adelante, la Guía) viene a mejorar la protección del cliente de servicios de inversión a través de la formación de los empleados de las entidades.

El objetivo pretendido por la Guía, tal como se expone expresamente en su introducción, es facilitar que los inversores comprendan los riesgos de los productos en los que invierten.

Se dedica el artículo primero a determinar el ámbito subjetivo de aplicación de la norma. Establece que será de aplicación a: entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, sociedades gestoras de institución de inversión colectiva, sociedades gestoras de entidades de inversión de tipo cerrado que presten servicios de inversión en España y personal relevante de las mismas.

El ámbito objetivo de aplicación de la Guía puede entenderse concretado en el artículo tercero de la Guía, que recoge disposiciones de índole general. Las disposiciones del texto que analizamos tienen por destinatarios al personal relevante que informe y asesore en materia de productos y servicios de inversión.

Estructuramos el análisis del contenido de la Guía como sigue: disposiciones generales, órgano de administración y funciones, criterios aplicables a la formación del personal que informa, criterios aplicables a la formación del personal que asesora y competencia para formar, títulos, registro y acreditación de dicha formación.

En cuanto a disposiciones generales se centra la autoridad competente en el establecimiento de la diferencia entre informar y asesorar, determinando que los conocimientos y competencias de quien asesora deben ser mayores que los de quienes únicamente proporcionen información sobre productos y servicios de inversión; deber de la entidad financiera de asegurar que el personal relevante posee los conocimientos y competencias necesarios para cumplir con los requisitos reglamentarios y normas de conducta que les sean de aplicación y se definen los estándares para evaluar la función de cumplimiento normativo. Es principio común a la aplicación de los preceptos que forman la Guía el principio de proporcionalidad.

El órgano de administración, o en el caso de entidades de tamaño relevante una comisión destinada al efecto, son competentes para establecer los criterios en materia de cualificación y experiencia y para determinar la unidad o unidades que serán responsables de su aplicación. Se entenderá como contenido mínimo de las funciones del órgano de administración: el establecimiento de las responsabilidades del personal, definiendo el alcance y características propias de los servicios de información y asesoramiento; la determinación de la política relativa a la cualificación del personal relevante y la propia cualificación del personal relevante (número de horas de formación, por ejemplo). Deberá establecer la equivalencia con las disposiciones de los artículos quinto y sexto de la Guía, que concretan los criterios sobre conocimientos y competencias para el personal que informa y el que asesora, respectivamente; instaurar procedimientos que aseguren la evaluación del personal relevante y cumplir la función de revisión anual, evolución y necesidades del personal relevante.

En cuanto al establecimiento de criterios y competencias del personal que informa se establece un mínimo de ochenta horas lectivas para el personal que solo facilita información, que deben incluir tanto formación teórica como práctica. Este número mínimo de horas puede flexibilizarse con base en el principio de proporcionalidad, atendiendo a la naturaleza y complejidad del servicio o instrumento sobre el que se informa. En todo caso, bajo la responsabilidad del órgano de administración. Proporcionada esta formación al personal relevante, se establece en el artículo quinto la obligación, para las entidades financieras, de asegurarse de que el personal cuenta con los conocimientos y competencias que se enumeran de forma exhaustiva.

Para el personal que asesora en la materia se establece un mínimo superior, de ciento cincuenta horas lectivas que, al igual que para el supuesto del personal que tan solo informa, deben incluir tanto formación teórica como práctica. Al amparo del principio de proporcionalidad que rige a lo largo de la Guía, podrá flexibilizarse la exigencia, bajo la responsabilidad del órgano de administración que lo haya acordado. Proporcionada esta formación al personal relevante, se establece en el artículo quinto la obligación, para las entidades financieras, de asegurarse de que el personal cuenta con los conocimientos y competencias que se enumeran, igualmente, de forma exhaustiva.

Es disposición común, tanto para el personal que informa como para el que asesora, la prohibición de prestar los servicios por el personal que no haya adquirido los conocimientos y competencias necesarios para ello. Inmediatamente se atenúa esta norma. El siguiente párrafo recoge la posibilidad de que los empleados que no hayan adquirido la cualificación o experiencia adecuada puedan prestar los servicios bajo supervisión. Se establecen límites a este precepto permisivo, no pudiendo desarrollarse la actividad en estas condiciones durante más de cuatro años. Asimismo, se determinan las funciones de la persona que se encargue de la supervisión.

La formación podrá ser impartida por las propias entidades financieras o mediante convenios con entidades formadoras, pudiendo ser presencial o a distancia. También para impartir la formación continuada están legitimadas tanto las propias entidades financieras como entidades externas.

La emisión de títulos podrá corresponder a universidades públicas, privadas o entidades certificadoras, impartan o no formación, siempre que cumplan con los requisitos establecidos.

Es obligación de las entidades financieras mantener un registro actualizado que recoja la acreditación de los conocimientos y competencias del personal relevante. Debe constar en él: acreditación de conocimientos adquiridos, de la experiencia y de la formación continua recibida.

Esta información debe estar a disposición de la CNMV, junto con la documentación acreditativa de las decisiones de los órganos de administración, criterios y procedimientos relacionados con la materia. La CNMV está autorizada para realizar pruebas sobre los conocimientos del personal relevante.

Teniendo en cuenta que nos encontramos en un momento previo a su entrada en vigor, el análisis de la Guía Técnica nos lleva a intuir que el fondo de la misma no debería ser, en principio, discutido por los agentes que intervienen en el mercado y que se ven afectados. La necesidad de acreditar la adecuada preparación y mantener formado al personal que proporciona de información y asesoramiento sobre productos y servicios financieros contribuye a prestar un servicio de calidad al inversor.

Nos encontramos ante un modelo muy flexible, con el que la CNMV ha pretendido conceder un amplio margen de maniobra a las entidades financieras.

Hagamos notar que la efectiva consecución de los objetivos marcados por la norma estará supeditada al interés que en ello tengan las propias entidades. En este sentido, deberían presidir sus decisiones y actuaciones los principios de proporcionalidad, eficiencia y utilidad.

 

 

¿Y si creamos “Palmarnia”?

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Entre las diferentes reacciones de todo tipo que ha suscitado el proceso separatista catalán, una de las más ocurrentes -porque pone a los separatistas frente al espejo de todas sus contradicciones- es la posible creación de “Tabarnia”, ese acrónimo que combina las antiguas localidades romanas de Tarraco y Barcino, y que se refiere a la segregación de la eventual Cataluña independiente de una zona costera, urbana y de mayoría no independentista, que agruparía parte de las actuales provincias de Barcelona y de Tarragona, enfrentada a la “Tractorluña” rural de mayoría secesionista, y que pasaría a formar una Comunidad Autónoma propia, permaneciendo unida al resto de España.

Sobre la base de la ingeniosa idea anterior, que pone de los nervios a los dirigentes del prusés, y que algunos extienden también a otras zonas no independentistas del Principado (como por ejemplo el Valle de Arán), y dadas ciertas circunstancias coincidentes que se dan también en otras zonas de España, les quiero proponer un pequeño ejercicio o divertimento mental. Lo que les propongo no es una mera hipótesis intelectual o de laboratorio, ya que estuvo a punto de materializarse en el País Vasco en octubre de 2003, en la época del “Plan Ibarretxe”, cuando las Juntas Generales de Álava, el Parlamento de esta provincia integrada en la Comunidad Autónoma Vasca, votaron a favor de “liberarse” del compromiso de adhesión a Euskadi contraído en 1979 en el caso de salir adelante el proyecto independentista del citado Lehendakari, que luego acabó frustrándose.

Les pongo como ejemplo la situación de la ciudad de Palma en el entorno general de la isla de Mallorca y de la Comunidad Autónoma de les Illes Balears, aunque ello podría extrapolarse a muchas otras ciudades de toda España. Examinando los resultados electorales de los años 2015 (Municipales y Autonómicas) y 2016 (Generales), resulta que entre un 65 y un 70 por ciento de los votos emitidos en Palma se decantaron por partidos constitucionalistas, siendo verdaderamente marginal -y eso que el centro derecha obtuvo sus peores resultados en años- el voto a formaciones de tendencia catalano-separatista. Todo ello hay que ponerlo en relación también, pese a las conocidas distorsiones que genera la vigente Ley Electoral -que siempre favorece a los territorios rurales y a las islas pequeñas frente a las zonas urbanas-, con la verdadera importancia económica y social de la ciudad de Palma en el conjunto de las Baleares. Con sus 434.516 habitantes censados en el año 2017 (según el INE), y con un área metropolitana de 560.240 personas, reúne el 50,5% de la población de toda la isla de Mallorca, y el 37,44% del conjunto del archipiélago. Y, en términos económicos, la capital representa holgadamente bastante más de la mitad del PIB de todo el territorio insular balear.

Visto todo lo anterior, y constatado que Palma constituye sin duda una ciudad de acogida con un gran éxito en número de visitantes nacionales y extranjeros, gran centro cultural y económico, dotado de excelentes infraestructuras en materia de seguridad ciudadana, sanidad, educación, alojamientos hoteleros, restauración, comercio y comunicaciones, y con un buen número de población foránea residente y perfectamente integrada, podríamos decir que estamos ante una ciudad verdaderamente europea, moderna y cosmopolita. Y todo ello contrasta enormemente con el hecho de estar dirigida en sus diferentes instituciones autonómicas, insulares y municipales por un montón de políticos y políticas que no son palmesanos, procedentes en su gran mayoría de los pueblos de la isla de Mallorca, y cuyas decisiones las adoptan con los ojos cubiertos por una enorme boina. Siguiendo el símil catalán, tenemos la anómala situación de una “Palmarnia” cosmopolita dirigida con escaso acierto por un grupo de personajes procedentes en su mayoría de la “Tractorllorca” rural.

No quiero decir con ello que tengamos que despreciar a los dirigentes políticos según el lugar de su nacimiento, ni mucho menos. Nada más lejos de mi intención, tratándose además de gente que tiene la piel tan fina. Pero resulta evidente que estamos en manos de muchos dirigentes que, simplemente, no entienden la ciudad. Pretender cambiar sus fiestas y tradiciones seculares, tener sus calles como un vertedero, cerrar el acceso rodado a todo el centro histórico, cambiar sin ton ni son un montón de direcciones, meter carriles bici por donde no caben con alto riesgo para sus usuarios, eliminar las terrazas del Paseo del Borne, querer celebrar en las zonas más elegantes hasta las ferias de ganado, hacer manifestaciones de odio al turismo o intentar por todos los medios derribar algunos de sus monumentos -que no han generado nunca conflicto alguno y han sido convenientemente despojados de cualquier símbolo que pudiera ofender a alguien- son claras muestras de no entender en absoluto la idiosincrasia de la ciudad, ni tampoco el carácter de los palmesanos. Por ello les decimos que empezamos a estar muy hartos de ellos. Y que vamos a proponer la emancipación de la ciudad para seguir siendo una capital europea, española, balear y mallorquina y, ante todo, limpia, acogedora, internacional, libre y cosmopolita. Por ello, exigiremos que dejen de gastar nuestro dinero para pagar actos contra nuestra Constitución y lo gasten en limpiar mejor nuestra ciudad, y que saquen sus ojos miopes, sus arados mentales y su mentalidad rural de nuestras avenidas, nuestros paseos y nuestras calles, y que nos dejen gobernarnos en paz. Vamos a promover el sacrosanto “derecho a decidir” de los nacidos en Palma. Ese derecho que tanto les gusta cuando se usa a su favor. Y, en su sano ejercicio, mandaremos a todos los dirigentes foráneos a tomar viento.

En definitiva, los palmesanos queremos decirles que la octava ciudad de España y la primera de nuestras islas se está cansando de ser dirigida por personas que no han gestionado antes ni un bar de pueblo y que, además de incompetentes, tienen una mentalidad estrecha, paleta, folklórica, prohibicionista y, además, secesionista. Y que, si algunos pretenden continuar con sus delirios sectarios e independentistas a costa de nuestro dinero, que cuenten con que hacia el año 2030 no sólo celebraremos en las Islas Baleares el referéndum de autodeterminación que nos anunció el diputado soberanista David Abril, sino otro más. El que promoveremos los palmesanos de verdad para librarnos, de una vez y para siempre, de todos ellos.

(Este post es una síntesis de un artículo publicado en El Mundo de Baleares el 4-1-18, que puede leer aquí).

HD Joven: Whatsapp como prueba judicial. Estado de la cuestión

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Las nuevas tecnologías han revolucionado los medios de comunicación, simplificando su uso y permitido un intercambio mayor y más rápido de información. Los emails, las aplicaciones de mensajería instantánea, las redes sociales, etc… forman parte cada vez más de nuestro día a día. La realidad de esta situación ha provocado que de manera más habitual las pretensiones ejercitadas en los procesos judiciales sean acreditadas mediante este tipo de medios tecnológicos.

Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico todavía no ha regulado de una manera específica el tratamiento probatorio de estos nuevos medios de prueba, a pesar de que el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya prevé la aceptación de los medios de prueba electrónicos: “También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso”.

Es por ello que han sido los tribunales quienes han comenzado a introducir nuevos criterios jurisprudenciales que permiten admitir la validez de estos nuevos elementos probatorios. De entre todos estos medios destaca particularmente WhatsApp, tanto por lo extendido de su uso como por los acontecimientos recientes relacionados con el mismo. Los insultos y amenazas proferidos en el chat de WhatsApp de la Policía Municipal de Madrid o los mensajes del grupo autodenominado “La Manada” son buen ejemplo de ello.

Desde el principio, nuestra jurisprudencia ha mostrado cautela respecto del valor probatorio de la información intercambiada a través de estas aplicaciones de mensajería instantánea. Así, la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 300/2015 de 19 de mayo estableció que “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas, forma parte de la realidad de las cosas”. No obstante, de acuerdo con los pronunciamientos de la jurisprudencia reciente, podemos afirmar que para que los WhatsApp sean admitidos como prueba en un procedimiento deben cumplir tres presupuestos: (i) la licitud de su obtención; (ii) la autenticidad del mensaje; y (iii) la exactitud o integridad del mismo.

La licitud del WhatsApp como medio de prueba exige que los mensajes deben ser obtenidos de manera lícita, de forma que, no vulneren el derecho a la intimidad y el secreto de comunicaciones recogidos en el artículo 18 CE. Así lo manifestó la Sentencia núm. 298/2013, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2013: “El derecho al secreto de las comunicaciones (…) salvo resolución judicial no puede oponerse, sin quebrar su sentido constitucional, frente a quien tomó parte en la comunicación misma así protegida”. 

La reciente Sentencia núm. 276/2017, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017, se pronunció de la siguiente manera acerca de este presupuesto: “no puede perderse de vista que cualquier medio de prueba que se proponga, deberá ser obtenido de forma lícita de forma que, directa o indirectamente, no se violenten los derechos o libertades fundamentales. En otras palabras, el primer presupuesto de la aceptación de un mensaje de WhatsApp como prueba en un procedimiento, es que en su obtención no se hayan vulnerado ni el derecho a la intimidad ni el secreto de las comunicaciones”. 

A continuación, deberá examinarse la autenticidad y la integridad del mensaje de WhatsApp, dos conceptos distintos aunque íntimamente relacionados. El presupuesto de autenticidad del mensaje significa la concordancia del autor aparente con el autor real. Por su parte, la integridad del mensaje de WhatsApp como presupuesto de admisibilidad se refiere a la concordancia de la copia, testimonio o certificación con el mensaje original.

No es necesaria la acreditación de la autenticidad ni de la integridad del mensaje cuando la prueba no ha sido impugnada por la parte contraria o cuando exista un acto de reconocimiento expreso de la conversación y de su contenido. Así se pronunció la Sentencia núm. 159/2014, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba  de 2 de abril de 2014  (JUR 2014, 168647): “es, además, llamativo que se impugne por la defensa dicha documental cuando el propio acusado ha llegado a reconocer en el acto del juicio (…) haber remitido uno de los mensajes de ” WhatsApp”. En caso contrario, la carga de probarlo corresponderá a quien lo aporta. En tal situación, la jurisprudencia viene admitiendo diversos medios de prueba para acreditar la validez del mensaje.

La relevante Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 2 de abril de 2014, admitió el Acta del Letrado de la Administración de Justicia sobre el contenido de los mensajes con su transcripción, y su correspondencia con el teléfono y con el número correspondiente.: “el Secretario Judicial, según consta en la diligencia extendida por el mismo (…) procedió a la “transcripción xerográfica de los mensajes recibidos por doña Dolores en el terminal número NUM003 ” Por tanto, (…)  resulta que quien ostentaba la fe pública judicial, (…)  dejó constancia de un hecho con trascendencia procesal. Nada hay que objetar a un acto  consistente en reflejar, merced a una serie de fotocopias de las diversas pantallas del terminal presentado por la denunciante, determinados mensajes a través de “WhatsApp” asociados a un usuario con nombre “José Miguel“, el del denunciado”.

La jurisprudencia también admite otros medios de prueba sobre la autenticidad de los mensajes de WhatsApp como: (i) el acta notarial relativa al contenido de la conversación; (ii) la exhibición o cotejo con el otro terminal implicado (Sentencia núm. 143/2014 de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de mayo de 2014: “dado que se trata de una conversación vía WhatsApp (…), la misma puede llegar a conocerse a través de ambos terminales. Y el Sr. Gustavo entregó el suyo voluntariamente y con carácter previo, incluso, a la solicitud de información a las compañías telefónicas”); y (iii) la práctica de una prueba pericial informática que acredite la autenticidad y el envío de los mensajes, la más adecuada para aquellos casos en que exista contradicción entre las partes en litigio (Sentencia núm. 51/2013 de la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de 2013: “no existiendo (…) prueba que avale su declaración, pues los mensajes (…) no han sido reconocidos por el acusado, ni se ha practicado sobre los mismos prueba pericial informática que acredite su autenticidad y su envío” ).

Finalmente, conviene aclarar que lo expuesto anteriormente se refiere únicamente a la validez del WhatsApp como medio de prueba y no a la trascendencia probatoria de su contenido. Pues en este caso deberá analizarse cada caso en concreto con las debidas precauciones. Así se pronunció la Sentencia núm. 486/2016, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 6 septiembre de 2016: “Este Tribunal considera que existen riesgos tales como el de la supresión de mensajes de WhatsApp de la secuencia de mensajes de una conversación, el de la incorporación de mensajes reenviados, etc. Y de ahí las cautelas en la incorporación al proceso como medio de prueba de este tipo de pruebas.

Por lo tanto, una cosa es que las partes presenten la transcripción de unos presuntos mensajes y otra distinta es que la valoración del contenido de tales mensajes, para lo cual debe quedar acreditada, previamente, la realidad de la emisión y recepción de los mensajes por las partes, a cargo de la parte que presenta el medio de prueba. Además, de acuerdo con la Sentencia núm. 276/2017 de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 25 abril de 2017: “lo habitual será la valoración conjunta del material probatorio: no únicamente lo que resulte del contenido de los mensajes de WhatsApp, sino del resto de pruebas existentes y practicadas: declaraciones de las partes y testificales”.

Por lo tanto, podemos concluir que, a pesar de carecer de una regulación específica, más allá de la genérica previsión contenida en el artículo 299.2 LEC, los mensajes de WhatsApp son perfectamente utilizables como medio de prueba en un procedimiento judicial, si bien, con la adopcion de ciertas cautelas, principalmente referidas a conseguir acreditar que dichos medios de prueba tengan validez suficiente y que, además, vengan acompañados de otras pruebas capaces de obtener una convicción sólida por parte del juzgador respecto de los hechos que se pretenden acreditar. 

Independencia del Poder Judicial: llueve sobre mojado

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Recientemente, los principales medios de comunicación se hacían eco del último Informe GRECO (Grupo de Estados Contra la Corrupción) sobre Prevención de la corrupción con respecto a los miembros de Parlamento, jueces y fiscales (ver aquí o aquí). Creado en 1999 por el Consejo de Europa para supervisar el cumplimiento por parte de los Estados participantes (49 en total) de las normas y estándares anticorrupción, este grupo evidencia una realidad que hemos denunciado aquí en numerosas ocasiones: en nuestro país, la independencia del Poder Judicial sigue siendo una asignatura pendiente.

A pesar de que en el informe se analizan numerosas cuestiones (ver aquí el informe completo), principalmente sobre evaluación de las medidas adoptadas por las autoridades españolas para aplicar las recomendaciones contenidas informe anterior (ver aquí), me centraré únicamente en las que tienen que ver con la politización de la Justicia. En primer lugar, el informe concluye que España ha incumplido la recomendación relativa a la elección de los miembros del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). El GRECO recuerda que las autoridades políticas no deberían estar implicadas de ningún modo en la elección de los miembros provenientes de la carrera judicial (en referencia a los 12 doce miembros elegidos entre Jueces y Magistrados), en aras de preservar la independencia (tanto real como aparente) del órgano de gobierno de los jueces.

Como los estimados lectores a buen seguro conocen, el CGPJ fue capturado por el poder político, a través de la reforma del PSOE de 1985, operada en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Veintiséis años más tarde, después de haber ganado las elecciones generales por mayoría absoluta y con un programa político ciertamente ambicioso en esta materia, el Partido Popular traicionó su promesa de despolitizar la justicia con la aprobación de la Ley Orgánica 4/2013, de 28 de junio, de reforma del Consejo General del Poder Judicial (ver aquí el post de Rodrigo Tena sobre esta cuestión).

Llueve sobre mojado. A estas alturas, parece claro que ni rojos ni azules están dispuestos a renunciar a su trozo del pastel. Como una muestra más de lo anterior, vean aquí cómo se han embarrado recientemente las conversaciones en la Subcomisión de Estrategia Nacional Justicia (constituida en el Congreso de los Diputados, a fin de buscar un pacto nacional por la Justicia), con los dos principales grupos parlamentarios bloqueando deliberadamente un acuerdo tendente a lograr la anhelada despolitización del CGPJ. Mientras tanto, los observadores comunitarios dándonos constantes toques de atención.

Entre quienes pretenden regenerar el sistema, encontramos una premisa clara: mientras no tengamos un CGPJ verdaderamente independiente, como ambicionaban los padres de la Constitución al reservar 12 de las 20 sillas del Consejo para los Jueces y Magistrados de todas las categorías judiciales (art. 122.3 CE), será prácticamente imposible eliminar la continua sombra de sospecha que se cierne sobre el Poder Judicial en su conjunto. La mujer del César no solo debe ser honesta, sino parecerlo. No basta con que la mayoría de los jueces y magistrados de nuestro país sean independientes, sino que los justiciables han de percibirlo así. En definitiva, está en juego algo importantísimo: la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial.

La segunda cuestión a la que quiero referirme respecto del Informe GRECO, no menos importante, es la inobservancia de la recomendación de establecer criterios objetivos de evaluación para el nombramiento de los altos cargos de la carrera judicial, a fin de garantizar que el proceso de selección de los mismos no genere duda alguna en cuanto a su independencia, imparcialidad y trasparencia.

En este sentido, conviene recordar en nuestro país, la provisión de destinos de la Carrera Judicial se hace, como regla general, por concurso, salvo los de Presidentes de las Audiencias, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencia Nacional, Presidentes de Sala y Magistrados del Tribunal Supremo (art. 326.2 LOPJ). Todas estas plazas son cubiertas a propuesta del CGPJ, conforme a lo dispuesto en el Reglamento 1/2010, de 25 de febrero, que regula la provisión de plazas de nombramiento discrecional en los órganos judiciales. Adicionalmente, 1/3 de las plazas en las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, se cubrirá por juristas de reconocido prestigio nombrados a propuesta del CGPJ sobre una terna presentada por el parlamento autonómico (art. 330.4 LOPJ).

El panorama normativo es desolador. Sin duda, resulta sorprendente que el proceso de selección y nombramiento de los más altos cargos de la magistratura sea llevado a cabo sin la necesaria presencia de luz y taquígrafos, y lo que es peor, sin la previa baremación objetiva de los méritos que han de reunir los candidatos. Y en el caso de los cargos judiciales con una función esencialmente gubernativa (ej. Presidentes de las Audiencias Provinciales o de los TSJ), no es de recibo que sean nombrados a propuesta del CGPJ, al margen de la voluntad de los jueces y magistrados destinados en su ámbito territorial. Este estado de cosas no solo afecta gravemente a la independencia de nuestros Jueces y Magistrados, sino que choca, además, con el deseado objetivo de profesionalizar nuestro sistema judicial a través del establecimiento de una verdadera carrera, transparente y basada en criterios que permitan medir, de la forma más objetiva posible, el mérito y capacidad de los aspirantes a cada plaza.

España no puede esperar un día más. La separación de poderes es un principio irrenunciable en cualquier estado de Derecho que se precie. Y por lo que respecta a la independencia del Poder Judicial, son dos las reformas imprescindibles: (i) la que se refiere a la elección de los vocales del CGPJ, a fin de eliminar toda interferencia del poder político en el gobierno de los jueces; (ii) y la que tiene que ver los ascensos y provisión de plazas en los órganos judiciales, en aras de modernizar la Justicia y hacer desaparecer cualquier sospecha sobre los nombramientos.

Como ciudadanos de una democracia adulta, ha llegado la hora de exigir un cambio profundo. No podemos permitirnos que el Poder Judicial (piedra angular del estado de Derecho), siga contaminado por intereses partidistas (ya sea de manera efectiva o aparente). Esta es, sin duda, una pretensión justa e irrenunciable para quienes creemos que el futuro de nuestro país pasa necesariamente por la regeneración de nuestras Instituciones.

La OPA sobre ABERTIS y sus autorizaciones administrativas: la fuerza del sino

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La tormentosa evolución de la OPA de ABERTIS y los amores y desamores manifestados por los participantes en la misma, traen a la memoria esas novelas románticas en las que un resultado de tintes trágicos y distintos al querido por sus protagonistas se acaba imponiendo a los mismos. Los personajes de estas obras no pueden sustraerse a la fuerza del destino porque, aunque ellos no lo sepan, el desenlace final ya está escrito.

De todos es conocido que la italiana Atlantia ha lanzado una OPA sobre ABERTIS, seguida de una oferta competidora por parte de Hochtief (ACS). Esta legítima OPA ha aterrizado en España en un momento en el que todavía no había desaparecido la frustración generada unos años antes, cuando las autoridades italianas hicieron todo lo posible en 2006 para frustrar la fallida fusión entre la propia ABERTIS y la italiana AUTOSTRADE. Todo ello, por no hablar de los desencuentros producidos con ocasión de los diversos proyectos empresariales españoles en el país transalpino.

No es fácil saberlo, pero ya sea porque el Gobierno estaba absorto en seguir las andanzas de Puigdemont, o porque los ministros del ramo habían llegado hacía poco tiempo a sus cargos, o simplemente porque no se le había dedicado el tiempo necesario a la cuestión, el caso es que tras el lanzamiento de la OPA por Atlantia la Administración española dio una cierta sensación de ausencia. Finalmente, y a solo unos días antes de que finalizara el extenso proceso de tres meses seguido por la CNMV para la aprobación de la OPA, los ministerios de Energía y de Fomento remitieron a la Comisión sendos escritos en los que advertían que Atlantia no había obtenido determinadas autorizaciones administrativas previas. La CNMV, no obstante estos escritos, autorizó la OPA de Atlantia en octubre de 2017. Con posterioridad a tal autorización, la CNMV recibió dos nuevas comunicaciones de los referidos ministerios requiriendo a este organismo para que dejara sin efecto la OPA de Atlantia, requerimientos que fueron igualmente desestimados por la CNMV el 8 de enero de 2018. En el día que se escribe esta modesta contribución nos queda todavía por asistir a la siguiente escena en este drama romántico y que podría implicar la insólita situación en la que el Gobierno interpone un recurso ante la Audiencia Nacional contra la autorización de la CNMV. Según unas fuentes, el recurso contencioso administrativo del Gobierno será finalmente presentado en el preceptivo plazo de dos meses. Por el contrario, otras fuentes anticipan la desestimación del hipotético recurso por parte de la Audiencia Nacional y, por ello, descartan que el Gobierno quiera verse en una situación tan desairada.

En el mundo empresarial es bien sabido el sentido de la cláusula de cambio de control (change of control), que no es otro que la facultad de poner fin a un contrato en el caso de cambio del accionista de control de alguna de las partes contratantes. Esta cláusula no es otra cosa que una forma sofisticada de aplicar el principio intuitu personae a las transacciones mercantiles, en la medida que permite dejar sin efecto un contrato si las circunstancias subjetivas del nuevo accionista de control de una parte contractual no son satisfactorias para las demás partes. Las cláusulas más sencillas se refieren al cambio de control directo, que es el que tiene lugar por la transmisión de las acciones de la sociedad afectada. Por el contrario, son cláusulas más complejas las que se refieren al cambio de control indirecto, es decir al cambio de control que tiene lugar aguas arriba, en la sociedad dominante, sin que se modifique el accionista inmediato de la sociedad que es parte en el contrato. En la OPA sobre ABERTIS estamos ante un cambio del control indirecto en las sociedades concesionarias de la Administración española, puesto que como resultado de la OPA el accionista inmediato de las sociedades concesionarias del grupo ABERTIS permanecerá inmutable aunque cambiará el accionista indirecto que ejerce control sobre las mismas.

Qué duda cabe que el Gobierno tiene el saludable interés en supervisar quién toma control de las sociedades que de una manera u otra tienen una actividad relevante para el interés general, como es el caso de una concesión administrativa. Siendo razonable la preocupación del Gobierno por conocer y revisar las condiciones financieras y técnicas del nuevo concesionario, debe tenerse en cuenta que en un Estado de Derecho tal supervisión solo puede hacerse en la forma y en los términos previstos en la norma legal, pues en otro caso se produciría una ilegítima intromisión administrativa en las transacciones entre particulares.

No obstante la entendible voluntad del Gobierno español de tener algo que decir en la OPA sobre ABERTIS, tal voluntad no se ve soportada por el ordenamiento jurídico español, que en esta materia contiene unas previsiones arcaizantes o de defectuosa técnica legislativa. Son dos los tipos de autorizaciones administrativas que el Gobierno entiende que deberían haberse obtenido antes de autorizarse la OPA de Atlantia. Una es la autorización vinculada a la concesión de comunicaciones satelitales otorgada a Hispasat, sociedad participada por ABERTIS, la otra se refiere a las concesiones de autopistas de las filiales de ABERTIS. Sobre la base de la fuente indirecta que supone un informe publicado por el Consejo Consultivo de Privatizaciones y accesible en la Web, puede comprobarse que el contrato de concesión entre la Administración del Estado e Hispasat somete exclusivamente a autorización la “venta directa de las acciones” de Hispasat. Nada dice sobre una autorización de cambio de control indirecto de los accionistas de Hispasat. No obstante, además de esta cláusula del contrato concesional existe una segunda, esta vez inserta en los estatutos sociales de HISPASAT. Según la información contenida en el Folleto de la OPA presentado por Atlantia, esta segunda cláusula exige la aprobación del Consejo de Ministros en caso de cambio de control sobre los accionistas de HISPASAT. Es decir, mientras que la concesión solamente exige una autorización para el caso de “venta directa de las acciones” de HISPASAT, los estatutos introducen una autorización de cambio de control indirecto sobre los accionistas de esta sociedad. A falta de haber tenido acceso al contrato concesional, parece claro que esta segunda previsión autorizatoria no forma parte del contrato concesional de HISPASAT por lo que en el caso de infracción de la misma, como mucho, se producirían únicamente consecuencias jurídicas entre sus accionistas pero no sobre la concesión administrativa de servicios satelitales.

Cosa similar podría decirse respecto de las autorizaciones en materia de concesiones de autopistas de peaje, pues la Ley de Autopistas de 1972 solamente sujeta a autorización administrativa la cesión de tales “contratos de concesión”. No obstante esta literalidad, es cierto que el Consejo de Estado ha venido entendiendo que también es necesaria la autorización administrativa en los supuestos de venta de las acciones con resultado de cambio del control directo sobre la sociedad concesionaria. Estos dictámenes del Consejo de Estado ya ponían de manifiesto la insuficiencia de la regulación de estas cláusulas de autorización, hasta el punto de que ese órgano consultivo llamó la atención sobre esta cuestión al informar sobre los borradores de las Leyes de Contratos del Sector Público. Finalmente, el artículo 270 del Texto Refundido de 2011 de la Ley de Contratos del Sector Público recogió la exigencia de autorización administrativa para el caso de venta de las acciones de una concesionaria con cambio de control directo. Aun a pesar de ello, persistirá en nuestra normativa una falta evidente de armonización puesto que mientras la Ley de Autopistas prevé que sea el Gobierno quien autorice la cesión del “contrato de concesión de autopistas”, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de 2011 asignará la autorización para el cambio de control directo sobre una sociedad concesionaria al órgano de contratación de la concesión, es decir al Ministro o al Secretario de Estado.

En línea con esta falta de armonía legislativa, el artículo 250.1 de la novísima Ley de Contratos del Sector Público de 2017 no regulará expresamente la autorización de la “venta de acciones” de la concesionaria con efecto de cambio de control directo sino que se remite a lo que en cada caso diga el Pliego de la concesión, mientras que, por el contrario, la Ley de Autopistas sigue exigiendo que sea el Consejo de Ministros quien autorice la transmisión del “contrato de concesión”. En este embarrado terreno de juego está claro, sin embargo, que la normativa española sujeta a autorización administrativa la transmisión de los “contratos de concesión” e, incluso, la “transmisión de las acciones” de las sociedades concesionarias con cambio de control directo. Por el contrario, ni las leyes actualmente vigentes, ni siquiera la nueva Ley de Contratos de 2017, prevén autorización administrativa alguna para el cambio de control indirecto sobre una sociedad concesionaria.

La interpretación que hago aquí no es meramente especulativa, sino que viene corroborada por los precedentes de OPAs en las que tenía lugar un cambio de control indirecto sobre sociedades concesionarias de autopistas. De hecho, y como dice el Folleto de Atlantia, en las OPAs lanzadas en 2002 por ACESA y AUREA sobre IBERPISTAS y en 2006 por SACYR sobre Europistas no se pidieron las autorizaciones previstas en la legislación de autopistas y la CNMV autorizó sin problema las citadas transacciones. Además, yo añadiría otro precedente como es el de la privatización de ENA por la SEPI en 2003. Este holding de sociedades concesionarias se adjudicó a SACYR en una subasta sin que se hubiera pedido previamente la autorización prevista en la Ley de Autopistas. Por hacer más confusa la cuestión, todos estos precedentes tienen una excepción representada por la OPA lanzada sobre ITINERE. Con carácter previo a esta OPA se solicitó autorización administrativa para adquirir el control indirecto sobre las sociedades concesionarias. Esta autorización para adquirir ITINERE fue concedida por el Consejo de Ministros el 29 de mayo de 2009 invocando expresamente el artículo 31 de la Ley de Autopistas, precepto que, como hemos indicado, se refiere sola y exclusivamente a la cesión del “contrato de concesión de autopistas” pero no dice nada sobre supuestos de cambio de control indirecto como es el caso autorizado.

Una nueva pincelada que debe darse al análisis de la cuestión es la relativa a la naturaleza de las autorizaciones administrativas comentadas. Estas autorizaciones son regladas, es decir tienen por exclusivo objeto revisar la capacidad y solvencia del nuevo titular de la concesión, tal y como confirma el artículo 72.1.d de la Directiva 2014/24/UE. Desde este enfoque, no parece fácil pensar que la Administración pueda denegar tales autorizaciones si el adquirente tiene todos los medios económicos y técnicos necesarios como es el caso de Atlantia. Es más, si el oferente que hubiera lanzado una OPA sobre ABERTIS fuera una sociedad meramente financiera, sería igualmente difícil justificar la denegación de las autorizaciones para adquirir ABERTIS si tal oferente se comprometiera a mantener íntegra e intacta la estructura y medios de ese grupo y de sus sociedades filiales. En concreto, si no existe cambio de las circunstancias subjetivas de la sociedad concesionaria que justificaron la adjudicación de la concesión, ¿cómo se podría denegar el cambio de titularidad sobre la misma?

¿Actuó entonces correctamente la CNMV autorizando la OPA ejercitada por Atlantia? Sin duda alguna, al autorizar la OPA y al mantener la misma aun a pesar de los requerimientos de los ministerios de Fomento y Energía, creo que la CNMV procedió con loable independencia y con total corrección jurídica. En primer lugar, porque una vez que la CNMV había autorizado la OPA lanzada por Atlantia había emitido un acto administrativo favorable para esta sociedad italiana que no podía ser libremente revocado. Por otro lado, porque las autorizaciones administrativas que el oferente debe haber obtenido al pedir la autorización de la OPA, y a las que se refiere el artículo 26.2 del Real Decreto de OPAS, no son cualquier autorización administrativa, sino solamente aquellas que tienen por objeto facultar la directa adquisición de acciones que implica la OPA. Es decir, la autorización de una OPA por la CNMV no implica una supervisión general de todo tipo de autorizaciones administrativas que pasen a ser exigibles por razón del cambio de control indirecto sobre las filiales de la sociedad objeto de la OPA. Por el contrario, cuando el artículo 26.2 requiere al oferente obtener ciertas autorizaciones para presentar una OPA está pensando en casos como la autorización por la que el Banco de España permite que un tercero pueda adquirir participaciones relevantes en un banco español. Además, la filosofía general que subyace en la regulación de las OPAS es que el riesgo de obtener o no las autorizaciones administrativas sectoriales es del oferente, como expresamente se prevé por ejemplo para la autorización de defensa de la competencia. En concreto, el Real Decreto de OPAS prevé que, habiéndose solicitado la autorización de competencia, la OPA pueda continuarse e incluso concluirse válidamente sin haberse obtenido tal autorización. Otra cosa, será la situación creada si una vez finalizada la OPA no se otorgan las autorizaciones de competencia.

¿Recurrirá el Gobierno la autorización de la CNMV de la OPA lanzada por Atlantia? La respuesta depende de la firmeza que el Gobierno atribuya a su posición no obstante la comentada fragilidad de los títulos contractuales y legales que supuestamente le permitirían exigir una autorización por cambio de control indirecto sobre sociedades concesionarias. Además, incluso si el Gobierno se entendiera con fuerza para sostener que son exigibles tales autorizaciones por cambio de control indirecto, necesitaría convencer a la Audiencia Nacional de que la CNMV tenía el deber de no autorizar la OPA por no haber obtenido el oferente tales autorizaciones administrativas. Es más incluso, una vez que parece que Atlantia ha solicitado finalmente tales autorizaciones administrativas, el Gobierno tendría que demostrar en qué medida la autorización de la OPA quedó afectada por un insubsanable vicio de invalidez por no haberse solicitado con carácter previo a la aprobación de la OPA estas dudosas autorizaciones. Este reto no parece nada fácil. El Gobierno puede no estar muy feliz con la decisión de la CNMV pero seguramente estará valorando no caer en la tormentosa situación que similarmente sufrió un Gobierno anterior. Nos referimos a la OPA de Gas Natural sobre ENDESA, en la que el Tribunal Supremo en abril de 2006 suspendió el Acuerdo por del Consejo de Ministros en el que se había autorizado tal concentración económica.

Si alguna enseñanza debemos sacar de esta procelosa situación es la necesidad de modernizar y clarificar el inapropiado régimen de autorizaciones administrativas para la transmisión de activos, contratos, etc y los posibles procesos de cambio de control, directo e indirecto, en las sociedades titulares de los mismos, todo ello, por supuesto, con pleno respeto a los principios del Derecho de la Unión Europea. La claridad de este tipo de intervenciones administrativas dará una deseable seguridad jurídica en las transacciones empresariales y hará nuestra economía mucho más fiable. Por otro lado, y si tuviera que sacar una segunda consecuencia de todo este proceso, esta vez positiva, diría que el Estado de Derecho ha funcionado y que las entidades independientes como la CNMV realmente tienden a actuar como tales. Este correcto funcionamiento de las instituciones es el que permitirá a los accionistas beneficiarse en esta competida OPA de la mejor oferta posible, cualquiera que sea la nacionalidad del oferente.

La fuerza del sino es que en un Estado de Derecho serio la OPA de Atlantia estaba abocada a autorizarse. Aunque, como Don Alvaro en la obra teatral del Duque de Rivas, el Gobierno español no vaya a conseguir el resultado perseguido con los medios utilizados, es necesario que el Gobierno siga haciendo todo lo posible para que nuestro vecino observe un real y efectivo trato no discriminatorio a los proyectos de las empresas españolas en Italia. Los transalpinos entenderán este mensaje perfectamente, pues no en vano cuando Verdi escribió La forza del destino se inspiró en la previa obra española Don Alvaro o la fuerza del sino.