La “cláusula Messi” contra la independencia de Cataluña

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Una información de Esteban Urreiztieta publicada por el diario El Mundo asegura que el futbolista Lionel Messi exigió al Fútbol Club Barcelona incluir, en la reciente renovación de su contrato, una estipulación por la cual quedaría liberado de su compromiso si el equipo dejase de disputar la Liga española y tampoco jugase en la inglesa, la alemana o la francesa.

La inclusión de esta cláusula está motivada, obviamente, por la situación política catalana, que había alcanzado sus cotas de mayor gravedad y tensión en los meses en que se negociaba el contrato. Al definir ese supuesto –la exclusión del F.C. Barcelona de los principales campeonatos futbolísticos europeos- se está indudablemente pensando en una hipotética secesión de Cataluña del Estado español. Parece que el jugador argentino estuvo retrasando su renovación mientras se sucedían los acontecimientos: una consulta ilegal, una proclamación verbal de supuesta “independencia”, la actuación de la Justicia, la huida del presidente autonómico, la aplicación por vez primera en democracia del artículo 155 de la Constitución y la convocatoria de elecciones en la Comunidad autónoma. En noviembre se suscribió el nuevo contrato en el que, según la citada información periodística, se habría insertado esta previsión a petición del propio deportista o de sus representantes.

En una reciente intervención en Antena 3 Noticias tuve oportunidad de ofrecer algunas pinceladas jurídicas sobre el asunto, pero la lógica brevedad de estos reportajes no permite abordar con precisión los matices y detalles que suscita una cláusula de este tipo desde el análisis jurídico.

Debe advertirse de que todas mis apreciaciones se formulan partiendo del único elemento que tenemos, que es la información periodística y, evidentemente, sin haber accedido al contenido íntegro del contrato y sin conocer el tenor literal de la cláusula en cuestión, porque tanto el club como el jugador han apelado al carácter confidencial de sus acuerdos para no hacer declaraciones.

CAUSAS DE EXTINCIÓN

En España la prestación de servicios de los deportistas profesionales a entidades deportivas está configurada legalmente como relación laboral de carácter especial y regulada por el Real Decreto 1006/1985.

Entre las causas de extinción de la relación se contempla la decisión unilateral del deportista de abandonar el club antes de que finalice la vigencia temporal de su contrato (artículo 16). Pero, en caso de acogerse a esa posibilidad, el jugador tiene que abonar a la entidad la indemnización que se haya fijado en el propio contrato o, en su defecto, la que la jurisdicción social determine. Es lo que, en la información deportiva, se conoce comúnmente como cláusula de rescisión.

Pero también cabe la posibilidad de contemplar ya en el propio acuerdo supuestos que, en caso de producirse, darían lugar a su extinción (artículo 13.g).

Por tanto, incluir el hecho de que el Barcelona no jugase en una de las cuatro grandes ligas europeas como causa que permitiría al jugador extinguir su contrato sin indemnizar al club encuentra en este precepto su encaje legal.

REBUS SIC STANTIBUS

En Derecho existe un principio, que ha ido definiendo la jurisprudencia, y que se conoce con la expresión latina rebus sic stantibus (estando así las cosas). Es complementario de otro, el pacta sunt servanda (los pactos deben cumplirse). La conjugación de ambos nos indica que un contrato obliga a las partes que lo suscriben, pero que, en caso de producirse una alteración sustancial de las circunstancias en las que se firmó, podría admitirse que quedara sin efecto. No se trata de cualquier variación, ni de algo que hubiera podido tenerse ya en cuenta, sino de una modificación verdaderamente trascendente y no prevista por las partes cuando definieron sus obligaciones recíprocas.

Si un deportista de élite firma un acuerdo con un club de fútbol profesional, que juega en las competiciones de la Liga de Fútbol Profesional y de la Federación Española de Fútbol y tiene opción de participar en los torneos europeos de la UEFA y, por una circunstancia sobrevenida, pasa a jugar en una liga meramente local y sin proyección internacional, la alteración sustancial de las condiciones en las que se suscribió el compromiso del jugador parece clara.

PREVISIÓN EXPRESA

¿Por qué, entonces, un pacto expreso y con un supuesto concreto? Entiendo que por elemental seguridad jurídica. La aplicación o no de un principio general como la cláusula rebus sic stantibus se acabaría sometiendo –en caso de discrepancia entre las partes- a la valoración judicial o a otros sistemas de resolución, con toda la incertidumbre y la prolongación en el tiempo que ello implica. Si el club quisiera retener al jugador u obtener una compensación económica por su marcha, podría alegar, por ejemplo, que el cambio es relevante pero que no era imprevisible porque, en noviembre, cuando se firma la renovación, ya eran conocidos todos los elementos de la situación política catalana.

En este contexto, Messi y sus asesores, se han asegurado de que no quepa discusión ni duda, plasmándolo de forma expresa en el contrato, con la aceptación de la otra parte. Se define así un supuesto en el que cual el jugador podría abandonar el club por su propia voluntad, pero sin pagar la cláusula de rescisión del artículo 16 (que en su caso es de nada menos que 700 millones de euros) sino acogiéndose a una causa de extinción ya previamente contemplada en el contrato al amparo del artículo 13.g).

UN ESCENARIO IMPROBABLE

¿Es una situación muy probable? En mi opinión, no. La posibilidad de que tuviera que aplicarse esta cláusula es remota. Pero los contratos están precisamente para eso. Tienen que ser capaces no sólo de regular las relaciones armónicas en las que todo transcurre según lo previsto y no surge ningún problema, sino de dar soluciones al posible conflicto o a las situaciones anómalas. Cuando algunos clientes me dicen “da igual, eso no va a pasar”, suelo contestar: lo más normal es que este contrato lo metas en un cajón y no te acuerdes de él; pero no por eso podemos relajarnos en su redacción, pues el contrato se firma precisamente para que sea útil en el supuesto contrario, es decir, que tengas que ir al cajón y sacarlo porque haya surgido un problema de discrepancia o de incumplimiento.

Hay eventualidades que tienen escasa probabilidad de llegar a darse, pero consecuencias muy graves si se producen y, precisamente por eso, hay que prevenirlas en la medida de lo posible. El improbable caso de que el F.C. Barcelona jugara en una liga exclusivamente catalana tendría consecuencias demoledoras para la carrera de Messi si siguiera atado al club, en términos de proyección deportiva, de visibilidad internacional, de posibilidades de participar en determinadas competiciones… Aunque se respetase su retribución económica contractual (se habla de 70 millones de euros brutos al año entre el sueldo y el prorrateo de una “prima de fichaje”), perdería indirectamente muchas opciones deportivas y, posiblemente, muchos ingresos publicitarios y extradeportivos. A nadie se le escapa que la repercusión internacional de un encuentro F.C. Barcelona-Real Madrid o de un F.C. Barcelona-Bayern de Munich no es ni remotamente comparable, dicho sea desde el respeto, a un F.C. Barcelona-RCD Espanyol.

¿Y AL REVÉS?

¿Cabría que hubiera sido el club quien impusiera una cláusula similar pero a la inversa? No estoy tan seguro de ello. Si se enmarca en un contexto de reciprocidad, creo que sería justificable. De producirse esa exclusión del Barcelona de la Liga española y sin posibilidad de ser admitido en otra de las grandes ligas europeas, una previsión contractual que permitiera a cualquiera de las partes -jugador o club- dar por finalizado el contrato, podría admitirse como válida por los tribunales.

Sin embargo, si la facultad fuera sólo del club, no me parece admisible. El artículo 13.g) excluye aquellas causas que constituyan manifiesto abuso de derecho por parte de la entidad deportiva contratante. Si una cláusula contemplara que, en el supuesto de verse el F.C. Barcelona abocado a jugar una pequeña liga local, el jugador no pudiera marcharse sin indemnizar a la entidad deportiva, pero ésta sí pudiera extinguir el contrato unilateralmente sin indemnización, se introduciría un desequilibrio a favor de la empresa difícilmente admisible en una relación laboral, incluso en la especial de los deportistas profesionales.

Para una situación de este tipo, con la evidente merma de ingresos que supondría, el club tendría la posibilidad legal de acogerse a la previsión del artículo 13.f), una especie de “ERE” cuyo procedimiento y previsiones son de aplicación cuando se produce una “crisis económica” de la entidad que justifica la “reestructuración de la plantilla de deportistas”. De todas formas, no parece complicado que, en tal hipótesis, el F.C. Barcelona pudiera alcanzar acuerdos de traspaso de sus estrellas sin tener que recurrir a este instrumento.

¿ILEGALIDAD DE LA CONDICIÓN?

Me preguntaban recientemente si no está incluyendo una ilegalidad el contrato al plantear como situación posible, supuestamente y según las informaciones publicadas, la de que el F.C. Barcelona siguiera en la liga española, a pesar de una secesión unilateral de Cataluña.

Ciertamente, esto iría contra la previsión del artículo 15 de la Ley del Deporte, si lo ponemos en relación con el artículo 99 del Reglamento de la Federación Española de Fútbol. Pero, a mi juicio, la previsión contractual –de ser éste realmente su contenido- no estaría apuntando a la comisión de una ilegalidad –que se permitiera jugar irregularmente a un club de otro Estado en la Liga española-, lo que convertiría a la cláusula en nula, sino a la posibilidad de que, por algún cambio normativo, esto resultara posible en el momento de aplicarse la previsión contractual. Téngase en cuenta, por ejemplo, que la normativa hace una excepción y permite jugar en competiciones españolas a equipos del Principado de Andorra.

En todo caso, espero que todo esto no sea más que un análisis meramente jurídico y teórico y que nunca tengamos que abordar su aplicación práctica. Mi deseo es que Leo Messi pueda seguir compitiendo en la Liga española y que todos los aficionados –también los del Atleti, como yo- sigamos disfrutando de su descomunal talento deportivo. Y, por supuesto, muy por encima en mi orden de prioridades, que Cataluña siga formando parte de un proyecto común –ojalá que sugestivo, como en la definición orteguiana- con el resto de pueblos de España.

Los gastos del préstamo hipotecario en la Ley de Crédito Inmobiliario

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El pasado 11 de diciembre se publicó el Informe de la Ponencia del Proyecto de Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (ver aquí). En esta nueva versión del Proyecto, el legislador determina quién paga los distintos gastos, poniendo fin a la incertidumbre existente y -esperamos- a los litigios sobre esta cuestión (de la necesidad de esta regulación hablamos ya aquí y aquí). Veamos como queda la situación.

La norma se incluye en el artículo 12, que se refiere a la documentación que ha de ser entregada al prestatario al menos 10 días antes de la firma del contrato y que incluye el siguiente epígrafe:

“e) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario.

Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:

i) Los gastos de tasación del inmueble corresponderán a prestatario y los de gestoría al prestamista.
ii) El prestamista asumirá el coste de los aranceles notariales de la escritura de préstamo hipotecario y los de las copias los asumirá quien las solicite.
iii) Los gastos de inscripción de las garantías en el registro de la propiedad corresponderán al prestamista.
iv) El pago del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados se realizará de conformidad con lo establecido en la normativa tributaria aplicable.”
            La norma esta mal ubicada sistemáticamente: no tiene sentido colocar una norma de gastos en la regulación de la documentación que se debe entregar. También es defectuosa la redacción pues est letra e) (a diferencia de las demás) se refiere al contenido de la información (información clara y veraz) y no al documento que se debe entregar. Entiendo por ello que lo aconsejable es que la información se incluya en la FEIN, para evitar la multiplicación de documentos distintos.

Hay que tener en cuenta que el artículo 3 de la Ley establece que sus disposiciones “tendrán carácter imperativo” y que será nula “la renuncia previa de los derechos que esta Ley reconoce” Por tanto, será nulo el pacto que altere este reparto: no cabrá alegar que la cláusula de repercusión de los gastos al consumidor ha sido negociada individualmente para evitar su abusividad. Simplemente no cabe ese pacto.

Recordemos que su ámbito de aplicación está limitado por el de la Ley, es decir que solo se aplica a los préstamos concedidos por profesionales con garantía hipotecaria sobre inmuebles de uso residencial o para “adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, el fiador o garante sea un consumidor.”

En cuanto al discutido tema de los impuestos, se remite a la normativa tributaria, lo que es acertado, pues como ya explicó nuestro coeditor Rodrigo Tena (aquí) , esta no es una cuestión de protección del consumidor (justicia conmutativa) sino de política fiscal (justicia distributiva) y corresponde a este ámbito el determinar si se aplica un impuesto y quién debe ser el sujeto pasivo .

Corresponden al Banco los gastos de inscripción en el registro de la propiedad, lo que ya se derivaba del arancel registral y había sido entendido así por casi toda la jurisprudencia.

También debe pagar el Banco los gastos de gestoría. Aunque en este caso la mayoría de las sentencias se pronunciaban por el reparto por mitad, entiendo que acierta el legislador. Es cierto que el servicio de gestión se presta a ambas partes, pero es el acreedor el que siempre elige al gestor, lo que es lógico pues quiere tener el control de la inscripción de la hipoteca. Pero es conveniente que sea también el que pague, porque es la única manera de que sea el que negocie el precio y no cargue al deudor sobrecostes derivados de las comisiones que el propio Banco cobra a la gestoría o de servicios que la gestoría presta al Banco (en particular la firma de las hipotecas por apoderados de la gestoría).

La tasación la paga el deudor, lo que puede ser criticable porque en la práctica suele ser el Banco también el que elige el tasador. Es cierto que es un gasto anterior a la concesión del préstamo y que puede que tras la tasación el Banco no conceda el préstamo. Pero la solución sería simplemente decir que el deudor adelantará este gasto y que si el préstamo no se llegara a formalizar el deudor correrá con el mismo.

Los gastos de notaría se pagan por el prestamista, lo cual parece ilógico. Hay que tener en cuenta que el asesoramiento en el préstamo hipotecario se presta casi exclusivamente al deudor, puesto que el acreedor es que redacta e impone el contenido del contrato. Esta labor se reforzará con la Ley de Crédito inmobiliario, que impone un acta previa en la que el notario, sin presencia del acreedor, deberá asesorar individualmente al deudor. El pago por el deudor coloca en mejor posición al deudor, que se sentirá más legitimado para exigir ese asesoramiento (todos tenemos la sensación de que “el que paga manda”). Pero el problema es que esta distribución crea incentivos a los bancos para dificultar la libre elección del notario: el arancel permite una reducción del 10% por lo que los bancos harán presión para que el préstamo se firme con los notarios con los que tengan ya pactada esa reducción. Sí hoy ya ponen dificultades para esa elección, esto se agravará y producirá una mayor concentración de la contratación en algunas notarías, con probable perjuicio para la calidad del servicio notarial. Recordemos que la repercusión de este gasto no beneficiará al consumidor, pues serán repercutidos a través de comisiones o en el interés a pagar. La mejor solución sería que el prestamista pagara los aranceles de la matriz y el Banco las copias, como se está pactando en la mayoría de los préstamos en la actualidad; en su defecto, que los gastos de matriz se paguen por mitad, que es por lo que parecía decantarse el TS (15-3-2018) y la mayoría de los TSJ.

En todo caso y si no se modifica la norma, es esencial  que la aplicación informática que ha de ponerse en marcha para las comunicaciones entre banco permita de una manera fácil al cliente elegir notario de manera vinculante para el banco.

El artículo aborda también uno de los problemas que plantea la repercusión de gastos al banco, que es la posibilidad de que otra entidad se aprovechara de los gastos (sobre todo del impuesto) pagados por el Banco, captando al cliente a través de una subrogación del la Ley 2/1994. La solución es que el Banco subrogado debe pagar al primero una parte de los gastos en proporción al capital pendiente, lo que parece también razonable.

La clarificación del sujeto pasivo del impuesto de AJD y la presente norma sobre gastos debería servir para que en el futuro los gastos del préstamo hipotecario no se conviertan en motivo de incertidumbre y litigio. Sin embargo, no debemos olvidar que los gastos, como los impuestos, se van a repericutir en el coste del préstamo, y que por tanto el criterio para determinar el que paga no es la protección del consumidor sino la eficiencia del sistema, y para ello lo ideal es que elija el prestador del servicio la parte que es más sensible a la calidad del mismo, y que el que elija sea el que pague.

Ardides procesales en el espacio común de libertad, seguridad y justicia de la Unión Europea. A propósito de la retirada de las ordenes de detención del ex President Puigdemont

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En el ámbito contencioso-administrativo, y particularmente en el sector del derecho contencioso-tributario, que es el conozco con algún detalle,  ha hecho fortuna unconcepto de creación jurisprudencial denominado «diligencia argucia»que la Sala Tercera del Tribunal Supremo emplea para referirse a los casos en que se desarrollan actuaciones inspectoras que no están efectivamente orientadas a hacer avanzar el  procedimiento, sino simplemente a interrumpir la prescripción o la consumación del  período máximo de interrupción injustificada, «en cuya base subyace una idea esencial consistente en conceptuar como “acción administrativa” aquella que realmente tiene el propósito de determinar la deuda tributaria en una relación de causa a efecto, y que en cuanto a la interrupción de la prescripción exige una voluntad clara, exteriorizada por actuaciones cuyo fin es la regularización tributaria» [STS de 13 de febrero de 2007 (recurso de casación núm. 8094/2002)].

Traigo esto a colación, porque en las últimas semanas, y en relación con los procedimientos penales incoados en aras de depurar, si las hubiere, las responsabilidades penales delos ex dirigentes del gobierno catalán, de alguna de sus instituciones y de las asociaciones cívicas pro independentistas, se aprecia cada vez con mayor frecuencia un cambio de paradigma en la prácticaforense, priorizándose las argucias procesales o los ardides exegéticos, en detrimento de un ejercicioresponsable y leal del Derecho, que redunde en la seguridad jurídica y en la proscripción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En este sentido, la decisión del juez instructor de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de retirar las órdenes europeas de detención dictadas el pasado 3 de noviembre por el Juzgado Central de Instrucción nº 3 dela Audiencia Nacional en relación con el ex presidente de la Generalidad de Cataluña y cuatro de sus exconsejeros, ha sido calificada por la mayoría de los medios de comunicación como «jugada maestra», con el efecto inmediato de «arruinar la estrategia de Puigdemont».

Adviértase por tanto, como la opinión publicada ubica una resolución judicial en el plano de un tactismo regido por el principio de oportunidad y no, como debería ser, en el marco del principio de legalidad que impregna laproducción de cualquier decisión judicial.

Sería por mi parte una diletancia imperdonable valorar el contenido del referido Auto de 5 de diciembre, y menos aún conjeturar sobre si es o no verdaderamente una «jugada maestra», como la consideran los medios.

Lo que si me atrevo a plantear es que con la desactivación de las ordenes europeas de detención, resulta incontrovertible que el porvenir procesal de los cinco ex mandatarios instalados en Bélgica queda, de momento, enteramente depositado en sus propias manos, autovetándoseel Estado español la iniciativa que le es propia de perseguir la comisión de delitos allá donde radiquen sus presuntos responsables mediante el impulso habilitado por los instrumentos y herramientas procesales de auxilio judicial previstos en la ley nacional y comunitaria, salvo que los ex gobernantes, motu propio, decidieran regresar a territorio español o se trasladasen a otro país donde no concurriera la asimetría en la tipología penal que se da entre Bélgica y Españay permitiera una reactivación delas órdenes de detención de manera que su efectividad no supusierauna «restricción del título de imputación para los investigados que se encuentran fugados, lo quedificultaría la respuesta homogénea que justificó la acumulación de las actuaciones ante este Tribunal, introduciendo una distorsión sustantiva a las defensas de los encausados que sí están a disposición de este órgano instructor, quienes podrían ser investigados y enjuiciados por todos los delitos que el instructor contempla, colocándose así en «peor derecho» que quienes se encuentran fugados», como explica el Auto tantas veces citado.

Y esta constatación empírica, resulta cuanto menos desasosegante. Y ello porque se da la terrible paradoja de que para impedir una distorsión inaceptable en el reproche penal a los presuntos responsables de la comisión de graves delitos cometidos en un Estado miembro de la Unión Europea, el juez instructor de ese mismo Estado miembro debe renunciar a un instrumento normativo como es la orden europea de detención,  creada por el mismísimo  Consejo de la Unión Europea e inspirada en la existencia de un espacio común de libertad, seguridad y justicia, operando entre los Estados de la Unión bajo los principios de reconocimiento mutuo y deconfianza recíproca.

Este caso en particular debería hacer reflexionar a las autoridades comunitarias sobren la verdadera eficacia de esa pretendida armonización procedimental que, para asombro de muchos, obstaculiza más que agiliza la entrega de encausados entre Estados del mismo espacio jurídico-político. Un verdadero oxímoron procesal, político y moral.

 

Artículo en EL Confidencial de nuestro coeditor Matías González Corona: Código Olivencia: éxitos y objetivos pendientes 20 años después

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El pasado día 4 nuestro coeditor Matías González Corona publicó un artículo en EL Confidencial con motivo del fallecimiento del profesor Olivencia que transcribimos a continuación:

Con motivo del fallecimiento de Don Manuel Olivencia, jurista de talla incuestionable, deviene inevitable para los compañeros de profesión al menos un recuerdo del tan sonado y aclamado “Código o Informe Olivencia”, como primer Código de Buen Gobierno que se redactó en España, publicado en febrero de 1998, por Acuerdo del Consejo de Ministros de 28 de febrero de 1997.

Resultó ser un compendio de buenas prácticas y recomendaciones que supusieron un antes y un después en la forma en que las sociedades cotizadas tendrían que empezar a interrelacionarse con sus accionistas, y es que, aunque sus 23 recomendaciones no tuvieran carácter vinculante, y ciertamente no fueran acogidas por las empresas con todo el éxito esperado en un primer momento, sentaron las bases para el famoso principio de “cumplir o explicar” y la consiguiente repercusión en el accionariado minoritario, cuya tendencia hasta nuestros días se ha dirigido a una mayor exigencia de transparencia.

Como bien señalaba el “Código Aldama” -sucesor del Informe Olivencia- publicado en 2003, “el Informe de la Comisión Olivencia abocó a una serie de recomendaciones, precisas y ponderadas, que constituyen un Código de Buen Gobierno, de adopción voluntaria por parte de unas empresas que se deberían comprometer bien a cumplir el código, bien a explicar por qué no lo hacen, en la expectativa de que los mercados, a los que llegará esta información, probablemente recompensen las prácticas de buen gobierno y sancionen negativamente su incumplimiento”.

El imperio de la ley (como exigencia de una efectiva respuesta judicial para aquellas prácticas condenables), la autorregulación de las sociedades (como únicas con posibilidad de gestionarse y organizarse desde el punto de vista interno) y la transparencia (como mecanismo para la consecución de un mercado con unos inversores debidamente informados), fueron las bases fundamentales del texto precursor. Si bien es cierto, en cuanto a la autorregulación, que estos códigos de conducta responden a una necesidad de control de las sociedades en momentos en que se mostró que una absoluta desregulación producía abusos, como desde Hay Derecho nos hemos encargado de manifestar en varias ocasiones.

Sentado lo anterior, el Informe trató de separar la gestión y la propiedad de las cotizadas a través del nombramiento en mayoría de consejeros independientes no vinculados patrimonialmente a la empresa. Igualmente, se recomendó la creación de Comisiones delegadas de control –de auditoría, de nombramientos y de retribuciones-, el límite de edad en 70 años para el desempeño del cargo de consejero, la obligación de dimitir de los consejeros en determinados supuestos, etc.

Desde el punto de vista internacional y de derecho comparado, es cierto que se trató de un trabajo coetáneo con el del resto de países, bajo el paraguas del informe de Reino Unido –Financial aspects of corporate governance, conocido como Informe Cadbury, de 1992-, cuyo espíritu se intentó recoger en el Informe Olivencia y fue el que más influencia tuvo en su regulación.

La mayoría de los códigos de buen gobierno de la zona euro coinciden en el ámbito de aplicación, y además en cuanto al carácter no vinculante de sus recomendaciones, con la exigencia, como ocurre en España desde el año 2003, de la emisión de un informe anual de gobierno corporativo donde se debe explicar por qué no se ha cumplido con el código de buen gobierno.

La loable labor del Sr. Olivencia está lejos actualmente de las expectativas de 1998, al menos en sus apartados más importantes. En el último informe anual de Gobierno Corporativo de las compañías del Ibex-35 de la CNMV, se puede comprobar cómo el número de consejeros independientes ha aumentado, aunque alejado de la mayoría que se recomendaba su el Informe que lleva su nombre. Por otro lado, la semilla plantada con el Informe Olivencia ha conseguido que actualmente, a través de las denominadas prácticas de soft law, el Gobierno Corporativo sea un punto en el orden del día para toda sociedad cotizada.

Derecho a decidir, democracia y ley de partidos

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El mundo es nuestra representación como decía Schopenhauer. Pero las representaciones no son la realidad.  Heisenberg decía que no deberíamos olvidar que lo que observamos no es la naturaleza misma sino la naturaleza determinada según la índole de nuestras preguntas. Por lo expuesto, a veces es necesario una metodología que en algún punto podríamos llamar apofática que consiste en poner en evidencia la inadecuación esencial de nuestras representaciones y de nuestros enunciados con relación a la realidad, incluida la política.

Las precedentes consideraciones vienen a propósito de enfocar adecuadamente la realidad política del independentismo y de las pretensiones independentistas propugnadas por ciertos partidos políticos.

Asistimos a una constante invocación por cierta parte de la población avecindada en Cataluña de su “derecho a decidir”. Sin duda bajo dicho enunciado fluye un sentimiento específico y auténtico, aparentemente ingenuo, inofensivo y legítimo en su imaginaria representación. Pero bien mirado ¿qué significa y comporta realmente hacer efectivo ese derecho a decidir la independencia en una parte del territorio español en nuestra situación actual?

Significa y comporta un conjunto de población atribuyéndose arbitrariamente una exclusividad de decisión sobre materias y ámbitos que pertenecen a muchas otras personas que en realidad conforman una comunidad mucho más amplia. Significa la vulneración del derecho a decidir del resto de la población española, de su actual derecho a establecer allí su residencia, su libertad de circulación, su libertad de inversión y de creación de empresas, del actual estatuto de las propiedades o inversiones que allí mantengan, de la garantía de su asistencia sanitaria, de la justa distribución del gasto público y de las inversiones y compromisos asumidos para el conjunto de la ciudadanía, de sus posibilidades de participación política o cultural en las instituciones allí existentes, etc. y sobre todo de la garantía y tutela de efectividad de sus derechos fundamentales en esa parte del territorio.

Al establecer el artículo 2 de la Constitución española que ésta se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española, patria común e indivisible de todos los españoles, lo que viene a determinarse, entre otras cosas, es precisamente esa garantía y efectividad de los derechos fundamentales de todos los españoles en cualquier parte del territorio español. Lo que no puede dejarse en manos de algunos y menos de los que pretendieran imponerse con quiebra de un previo texto constitucional.

De modo que la unidad territorial en nuestro actual marco constitucional constituye la expresión jurídica del valor de ser simultáneamente ciudadano en igualdad de derechos fundamentales en cualquier espacio del territorio español.

Lo cierto es que dar expresión jurídica al sentimiento o al mero deseo de unos de decidir la independencia permitiendo un Estado independiente significa comenzar el camino hacia cercenar derechos fundamentales de los demás. La independencia política como idea o filosofía es de admisible consideración teórica, pero como objetivo de acción de un partido político en un ámbito que ya goza de un marco de derechos fundamentales no lo es. Porque su conquista siempre va a desembocar en la quiebra absoluta de los derechos fundamentales de una parte de la población, lo que suele arrojar a la continuación de la política por otros medios, que es la conocida forma de definir la guerra por Carl von Clausewitz.

El derecho a decidir la independencia no es expresión de libertad alguna sino la pretensión de apropiarse de la libertad en exclusiva, que implica esclavizar al resto. Tampoco es democrático porque excluye el derecho de decisión de los demás, omitiendo la elemental consideración de que no es el capricho de uno o de muchos sino el Derecho el sistema que la humanidad ha encontrado para conciliar el derecho de decisión de cada uno en relación a las posibles controversias con el derecho a decidir de los demás en los distintos ámbitos; por lo que venir a expresar a secas que la “democracia es votar” es como definir al ser humano limitándose a decir que es un animal.

La democracia hoy se entiende evolucionada en el marco del Estado social y democrático de Derecho que requiere unas exigencias: de imperio de la ley entendida como expresión de la voluntad popular, división de poderes, observancia del principio de legalidad de la actuación administrativa y suficiente control jurisdiccional, etc. y, sobre todo, garantía y efectividad de derechos fundamentales.

Esta última cuestión de los derechos fundamentales es decisiva, porque se puede ir de la “ley a la ley” cuando se avanza en la garantía y en la efectividad de los mismos, que es lo que sucedió con la Transición. Pero los derechos fundamentales no están sujetos al pluralismo y a la libertad, sino que son el contenido de la tolerancia y la libertad. Por tanto, no deben ser disponibles como opción política por partido alguno, ni tiene sentido una reforma constitucional para eliminar unos derechos y deberes que deben ser previos y fundamento de la constitución de todo poder.

La voluntad general encuentra su límite en la garantía efectiva del respeto de la dignidad y los llamados derechos fundamentales de la persona. Lo contrario es caer en el totalitarismo, que es la absolutización de lo relativo y una de cuyas muestras es el independentismo aflorado en Cataluña legitimándose a sí mismo e invadiendo todos los espacios al objeto de pretender imponer y glorificar un nuevo e innecesario Estado para adueñarse del poder público en mero detrimento de la ciudadanía catalana y española.

Si la propia voluntad general tiene límites, más aún los tienen los partidos políticos que propugnan cercenar los derechos fundamentales de alguna persona. A nadie se le debiera escapar hoy que no es admisible un partido político que propugnara expulsar a los españoles judíos o musulmanes o de origen chino. Que debiera ser inmediatamente ilegalizado, por mucha que fuera la suavidad de sus formas; pues la violencia se expresa en su propio contenido. Bien, pues qué decir entonces de un partido que pretende en una parte del territorio excluir de sus derechos fundamentales a toda una parte de la población. No debiera ser necesario ir de lo particular a lo general en un razonamiento jurídico, pero las imágenes derrotan a las ideas cuando la persona desciende de la razón al puro sentimiento, máxime cuando se hace institucionalmente posible la manipulación de las imágenes, la desinformación y el empleo programado de lo que Gabriel Marcel denominó “técnicas de envilecimiento”.

En el marco de un Estado social y democrático de Derecho, el independentista tiene que recuperar la consciencia de que su acción política puede suponer la exclusión de los derechos de los que no lo son. Que el respeto del derecho de los demás y la organización de la vida social remiten a la realización de la justicia y a la regulación del poder. Que carece, por tanto, de sentido la pretensión de los partidos políticos independentistas de considerar al Estado como investido de una excelencia propia por sí mismo cuando no aporta sino restricción de derechos por su carácter excluyente.

Y las instituciones democráticas no pueden caer en la incuria y la pasividad de no instar judicialmente la ilegalización los partidos políticos que la merecen. Máxime cuando no ofrecen una acción pública para ello. Pues aquí en materia de urbanismo existe acción pública, pero en asuntos mucho más relevantes no. La actual Ley Orgánica de Partidos Políticos limita la legitimación para instar la declaración de ilegalidad de un partido político y su consecuente disolución, al Gobierno y el Ministerio Fiscal; sin perjuicio de que El Congreso de los Diputados o el Senado también puede instar al Gobierno que la solicite.

La exposición de motivos de dicha Ley explicaba que la necesidad de defender la democracia de determinados fines odiosos y de determinados métodos, de preservar sus cláusulas constitutivas y los elementos sustanciales del Estado de Derecho, la obligación de los poderes públicos de hacer respetar los derechos básicos de los ciudadanos, o la propia consideración de los partidos como sujetos obligados a realizar determinadas funciones constitucionales, para lo cual reciben un estatuto privilegiado, han llevado a algunos ordenamientos a formular categóricamente un deber estricto de acatamiento, a establecer una sujeción aún mayor al orden constitucional y, más aún, a reclamar un deber positivo de realización, de defensa activa y de pedagogía de la democracia. Deberes cuyo incumplimiento los excluye del orden jurídico y del sistema democrático. Pero añadía que, sin embargo, a diferencia de otros ordenamientos, se había partido de considerar que cualquier proyecto u objetivo se entiende compatible con la Constitución, siempre y cuando no se defienda mediante una actividad que vulnere los principios democráticos o los derechos fundamentales de los ciudadanos.

El articulado de la Ley enmarañaba un poco más las cosas. No tanto, si se entendiera y resolviera el asunto a la luz de todo el ordenamiento jurídico. Pero sucede que la vulneración clara y diáfana para algunos sólo se produce cuando tales partidos llegan al poder y aplican su programa. Pero, ¿tiene sentido esperar a una ilegalización que en realidad cuando llega ese estadio proviene de contravenir directamente el orden penal?

La acción política de los partidos independentistas no es mera expresión de ideas o doctrinas, conlleva un proceder en sí mismo lesivo de los derechos fundamentales y provoca evidentes males para quien no se complazca en ignorar las cosas. Pero, además, esperar a su ilegalización a que alcancen el poder y apliquen su programa de cumplimiento imposible por inconstitucional o contrario a la dignidad y los derechos fundamentales de la persona no solo es añadir una frustración absurda y desconcertante para sus votantes, es provocar riesgos innecesarios para toda la población, no evitarles graves daños y perjuicios y a la postre aumentar el gasto público para poner remedio a todo ello.

Nuestro Estado social y democrático de Derecho, sin duda es insuficiente y presenta muchas disfunciones como toda estructura humana. Basta para comprobar sus insuficiencias advertir que nuestra constitución predica en su artículo 14 la igualdad ante la ley exclusivamente para los españoles. Asistimos a la injusticia que supone toda frontera y en lugar de tender puentes, universalizar derechos, hacerlos más efectivos, atender situaciones de dependencia, mejorar pensiones, facilitar vivienda, etc. o incluso rebajar tributos, tenemos que aguantar la agresión de partidos políticos independentistas con la pretensión de crear nuevas fronteras, y para ello inventando e imponiendo falsas realidades pseudo históricas y culturales, construyendo artificialmente una identidad basada en la inmoralidad, sembrando odio como forma de alimentar el independentismo, propiciando y sirviéndose de una deformación generalizada de las conciencias para la extensión de su ideología de un modo estable,  sin  representar en realidad un verdadero proyecto sino siendo ante todo negación del resto, entrañando un efectivo parasitismo de lo que otros crearon y que convierte a tales partidos en fines en sí mismo, que se nutren con una afán independentista expansivo que nunca estará satisfecho y que, bajo el método de transferencia de culpa sobre los demás, pretende eludir la valoración moral, y la responsabilidad política y jurídica de sus acciones. Si nadie se va a hacer responsable de los daños y de los gastos, razones de justicia elemental también exigen ilegalizar ab initio estos partidos.

Las oscuras golondrinas se han convertido en halcones peregrinos. Causas y efectos de la diáspora empresarial en Cataluña

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Estado de situación de la diáspora empresarial en Cataluña

La fuga de empresas de Cataluña durante los últimos tres meses del año 2017 que agoniza es un fenómeno del todo excepcional tanto en el ámbito europeo como en el global, por cuanto las experiencias previas en Canadá no son comparables. Es por ello por lo que nos parece que es pertinente analizar el estado de situación de este traslado masivo de domicilios societarios de miles de empresas desde un punto de vista técnico-regulatorio, al margen de cualquier implicación de la etiología política del movimiento. Y, así, al amparo de la hospitalidad que me brindan los patronos de este blog, procedemos a evaluar, una vez más, el fenómeno desde la perspectiva mercantil. Anticipamos que se trata de juicios provisionales, porque el completo alcance de la diáspora empresarial se podrá valorar cuando hayan transcurrido varios años y se hayan manifestado en su plenitud sus efectos. Pero, en todo caso, nos parece que la importancia del caso amerita no esperar esos años para ir haciendo diagnósticos de seguimiento desde un punto de vista racional y a ello procedemos.

Debemos comenzar retrotrayéndonos a nuestra anterior entrada del 23 de noviembre de 2017 en este blog en la que –bajo el título “¿Volverán las oscuras golondrinas? ¿Cuál es el grado de reversibilidad de la diáspora empresarial en Cataluña?”-  concluíamos diciendo Que “mientras no se logre una solución razonable y urgente que restablezca la percepción empresarial de seguridad jurídica en Cataluña podremos decir –recordando el poema de Gustavo Adolfo Becquer- que los bancos y empresas de Cataluña, como las golondrinas viajeras que “el vuelo refrenaban, tu hermosura y mi dicha al contemplar, aquellas que aprendieron nuestros nombres… ¡Esas…no volverán”.

 A día de hoy podemos decir que aquellas previsiones, desgraciadamente, no solo se han cumplido, sino que se han multiplicado de forma exponencial ya que las 2.540 empresas que habían trasladado fuera de Cataluña su domicilio social se ha convertido, a 21 de diciembre, en 3139. Es por ello por lo que nos hemos permitido titular esta entrada con la licencia metafórica zoológica de convertir a las oscuras golondrinas en halcones peregrinos que, como es bien sabido, junto a su dispersión geográfica, se caracterizan por poder alcanzar velocidades de hasta 300 km./hora. Y este incremento de velocidad merece una explicación regulatoria –que nunca política, en nuestro caso- de sus causas y efectos.

Causas

Las causas de la diáspora empresarial vuelven a ser evidentes porque, con independencia de su etiología política, se identifican con la percepción empresarial del nivel de seguridad jurídica en Cataluña; percepción psicológica que es anterior incluso a la efectiva inseguridad jurídica que pueda existir en la realidad. Es una especie de actualización financiera de eventuales efectos futuros que hacen los mercados y los empresarios que operan en ellos y determina decisiones actuales tan transcendentales como las inversiones futuras en el territorio.

Efectos

Si pasamos de las causas a los efectos, debemos distinguir los que interesan a los dos principales tipos de agentes económicos implicados en la diáspora empresarial que son:

a) Por una parte, las empresas que se deslocalizan fuera de Cataluña. En este punto, hay que diferenciar varios tipos de efectos regulatorios del traslado: procesales, conforme a los artículos 51 y 52 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; fiscales, conforme al artículo 8 de la Ley del Impuesto de Sociedades; etc. (sobre ellos puede verse el análisis clarificador de Segismundo Alvarez Royo-Villanova publicado en “El Notario del Siglo XXI”, Número 76, de noviembre-diciembre de 2017, pág.18 y ss., titulado “El traslado de domicilio social: porqué se ha producido y cómo hacerlos tras el Decreto Ley 17/2018”).

Nosotros vamos a detenemos ahora, de forma telegráfica, en los efectos mercantiles y societarios para empezar recordando que la jurisprudencia tradicional de nuestro Tribunal Supremo, desde fecha muy anterior a la diáspora que analizamos ahora, tiene declarado que el domicilio de las sociedades mercantiles es un elemento indispensable de la seguridad del tráfico mercantil. En este sentido,  la Sentencia del 4 de octubre de 1999 afirma que es doctrina de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, citando la de 28 de noviembre de 1998, «que el domicilio social de las sociedades anónimas, no sólo constituye la sede oficial de la entidad, que garantiza a la misma la recepción y práctica de cuantas comunicaciones y notificaciones hayan de trasladársele para su conocimiento, con plenitud de efectos, sino también, la ubicación que por naturaleza formal [cfr. artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas, apartado e)] y necesidad de inscripción registral, asegura a los terceros, que, con ella, se relacionan, la certeza de aquel conocimiento, como elemento indispensable de la seguridad del tráfico mercantil».

En síntesis, a la vista del art.9 de la Ley de Sociedades de Capital, podemos identificar dos niveles de localización empresarial –y, por lo tanto, de eventual deslocalización- con sus diferentes consecuencias: El primer nivel es el del domicilio de gestión que se corresponde con el lugar en el que esta el “centro de su efectiva administración y dirección”. Podríamos decir –salvando las correcciones derivadas del sector económico en que se ubique cada empresa- que es el lugar de las “oficinas” de la empresa. El segundo nivel es el del domicilio productivo, que se corresponde con el lugar en donde está su “principal establecimiento o explotación” o –en términos del artículo 10 de la Ley Concursal- el “centro de sus intereses principales”. Podríamos decir –con la salvedad anterior- que es el lugar de las “fabricas” de la empresa.

b) Por otra parte, si enfocamos nuestra atención hacia los ciudadanos que verán afectadas sus economías familiares por la diáspora empresarial, podemos distinguir dos tipos de efectos: Primero, los efectos macroeconómicos, que son los primeros en manifestarse y no producen una afectación directa e inmediata de las economías familiares. Segundo, los efectos microeconómicos, que se manifiestan a continuación en forma de eventuales ajustes de plantillas y de otras formas que afectan directa e inmediatamente a las economías familiares.

Conclusiones

En términos generales, podemos apreciar una suerte de regla de proporcionalidad directa que nos dice que: a mayor nivel de inseguridad jurídica en un determinado territorio o de simple percepción empresarial de aquella; existe un mayor riesgo de deslocalización de empresas y esta deslocalización suele pasar por dos fases: en la primera se trasladan las oficinas y, después -si la inseguridad jurídica persiste o se agrava- se trasladan las fábricas. Y la cadena de causas y efectos acaba empobreciendo al territorio en cuestión.

En el caso de Cataluña,  con las imprescindibles ajustes que cada caso requiere, existen indicios de que la diáspora empresarial ha pasado la fase de enfermedad aguda y se ha convertido en crónica (entra otras razones, porque el universo de empresas desplazables es limitado) y ha consolidado la primera etapa de traslado de “oficinas” y el mercado esta a la espera de ver cómo evoluciona el nivel de seguridad jurídica para decidir, si la inseguridad persiste o se agrava, el traslado de las “fábricas”.

Por último, informar al lector de este blog  que, junto a las entradas fundamentadas que puede encontrar en el mismo sobre esta compleja cuestión (incluida la nuestra del pasado 25 de octubre sobre “La motivación y las consecuencias financieras de la activación por el gobierno del artículo 155 de la Constitución”) puede ver también la entrada de Javier Fernandez Alén publicada el 22 de noviembre pasado en el blog de ajtapia.com sobre “¿Por qué la Agencia Europea de Medicamentos no ha recalado en Barcelona?: Crónica de una muerte anunciada”, así como la publicada el 28 de noviembre en dicho blog sobre “¿Por qué la Autoridad Bancaria Europea se ha trasladado de Londres a Paris? Paralelismos con el caso de la Agencia Europea de Medicamentos. Refuerzo del Sistema Europeo de Supervisión Financiera”.

 

 

Aluvión de normas en el BOE del 30 de diciembre de 2017

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Mal final de año para los juristas, especialmente para los que tenemos la manía de echar un vistazo al BOE de los sábados: nos hemos portado mal y los reyes ¿magos? nos traen carbón.

A modo de resumen y s.e.u.o, en la Sección “Disposiciones Generales” del BOE del sábado 30 de diciembre de 2017 aparecen publicados, entre otros (http://www.boe.es/boe/dias/2017/12/30/ ):

Dos (2) decretos-leyes, uno con entrada en vigor el día de su publicación y otro el 3 de enero.

Cuatro (4) decretos por los que se modifican los 4 grandes reglamentos generales que desarrollan la Ley General Tributaria: todos con entrada en vigor el día 1 de enero (que es festivo para la mayoría de los mortales).

Dos (2) decretos por los que se modifican varios reglamentos de los principales impuestos (tanto directos como indirectos), con entrada en vigor el 1 de enero.

Dos (2) órdenes ministeriales del Ministerio de Hacienda y Función Pública, con entrada en vigor el 31 de diciembre.

Otros siete (7) decretos,  cuatro (4) órdenes ministeriales y dos (2) resoluciones, de diversa procedencia estatal, más  una (1) ley autonómica.

De entre las normas publicadas, el Real Decreto-ley 21/2017, de 29 de diciembre, de medidas urgentes para la adaptación del derecho español a la normativa de la Unión Europea en materia del mercado de valores, se publica a toda prisa porque estábamos a las puertas de uno más de los numerosos incumplimientos del Derecho de la Unión Europea por el Reino de España. “De socio leal en lo político hemos derivado al socio más incumplidor de la UE. Gobierno y Administraciones se lo deben hacer mirar. Somos los segundos (de 28) en mayor nivel de incumplimiento, sólo superados por Italia y seguidos del Grecia. El club Med. En el quinquenio 2010-2014, el Tribunal de Justicia pronunció 32 sentencias constatando infracciones de España por sólo tres desestimatorias de la infracción; y si hablamos de sentencias del Tribunal sin ejecutar, somos los primeros en rebeldía. No creo que España sea un Estado de Derecho europeo (MANGAS MARTÍN: “España en la UE: luces y sombras”. El Mundo, 8 de junio de 2015).

Dice la exposición de motivos de tan importante norma: “su entrada en vigor debe quedar fijada el 3 de enero de 2018 para dar cumplimiento al régimen de transposición previsto en el artículo 93 de la Directiva 2014/65/UE, de 15 de mayo de 2014, modificada en este punto por la Directiva (UE) 2016/1034 de 23 de junio de 2016. Conforme a su apartado 1, si bien la adopción y publicación de la norma de transposición debía hacerse a más tardar el 3 de julio de 2017, señala de manera imperativa que los Estados miembros aplicarán sus disposiciones a partir del 3 de enero de 2018”. Refiriéndose a esta norma, el profesor TAPIA HERMIDA ha utilizado la expresión “el diluvio que viene” y la ha comentado en su prestigioso blog en varias entradas: http://ajtapia.com/ ).

Ante las imprevisiones, tardanzas, desidia, etcétera, del legislador, legal y reglamentario, decaen las más mínimas normas de calidad y técnica normativa: ¿dónde queda la institución de la “vacatio legis”? Dice la Resolución de 28 de julio de 2005, de la Subsecretaría, por la que se da publicidad al Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, por el que se aprueban las Directrices de técnica normativa, que “la vacatio legis deberá posibilitar el conocimiento material de la norma y la adopción de las medidas necesarias para su aplicación, de manera que solo con carácter excepcional la nueva disposición entraría en vigor en el mismo momento de su publicación”.

Y ello, después de expresar en su preámbulo que “las Directrices de técnica normativa que ahora se aprueban tienen un objetivo fundamental: lograr un mayor grado de acercamiento al principio constitucional de seguridad jurídica, mediante la mejora de la calidad técnica y lingüística de todas las normas de origen gubernamental con la homogeneización y normalización de los textos de las disposiciones. Se trata de una herramienta que permite elaborar las disposiciones con una sistemática homogénea y ayuda a utilizar un lenguaje correcto de modo que puedan ser mejor comprendidas por los ciudadanos”.

Pero esto no es todo, en el Consejo de Ministros del 7 de diciembre de 2017se aprobó el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para el año 2018 (http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/Paginas/enlaces/071217-enlaceplan.aspx ), en el que se nos anuncia, como si fuera una “buena nueva” que debería llenarnos de alegría, que en este año que acaba de comenzar se  prevé la aprobación de 287 (doscientas ochenta y siete) normas.

“Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas” decía el maestro GARCÍA DE ENTERRÍA.

Feliz 2018….el año de la mayoría de edad

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El 18 es un bonito número: recuerda la edad en la que los ciudadanos españoles nos convertimos en sujetos con plena capacidad jurídica y de obrar plenamente responsables de nuestros propios actos al alcanzar la mayoría de edad.  Por eso esperamos que el 2018  traiga la consolidación de la democracia y el  Estado de Derecho en España que nos merecemos los mayores de edad.

2017 ha sido un año importante desde el punto de vista de la misión de Hay Derecho: la reivindicación y la defensa de uno de los grandes logros históricos de la Humanidad: el Estado de Derecho. Los españoles nos hemos dado cuenta de que sólo tendremos una sociedad más justa, más libre y más segura y si conseguimos que la norma presida nuestra vida pública y se sometan a ella no sólo todos los ciudadanos sino también los poderes públicos. Norma que debe de ser aprobada democráticamente pero de acuerdo con unos procedimientos preestablecidos que, por supuesto, se pueden cambiar, pero siempre siguiendo las reglas que, entre otras cosas, exigen el respeto de las minorías y la existencia de “checks and balances”.  Esta es la esencia del Estado de Derecho: nadie, ni los gobernantes, ni los poderes fácticos, ni “el pueblo” se pueden saltar las reglas del juego aunque si hay suficiente consenso se pueden cambiar. Las reglas más importantes son las que se han fijado en la Constitución; por eso se requieren amplias mayorías y procedimientos complejos para cambiarlas en garantía de alcanzar el mayor consenso posible en las cuestiones fundamentales. Se trata de algo profundamente revolucionario y a la vez profundamente frágil como hemos podido comprobar estos últimos meses en España. Y también de algo que nos afecta muy directamente a todos. Sin  Estado de Derecho no hay democracia digna de tal nombre.

Y, por supuesto, los temas candentes de 2017 continuarán siéndolo en 2018, porque pese a las buenas intenciones y a los buenos deseos el 1 de enero de 2018 no se “resetea” nada. Sin duda, el tema estrella ha sido la crisis catalana, que tantas cosas nos ha enseñado y nos seguirá enseñando entre ellas la fundamental de que en una democracia madura hay espacio para todos y también fórmulas para resolver los conflictos. Necesitaremos imaginación, valor y generosidad pero no tenemos ninguna duda de que los encontraremos si no en la mayoría de nuestros líderes  -algunos obviamente muy sobrepasados por los acontecimientos- si en una sociedad civil que está despertando con fuerza, en Cataluña y en el resto de España y que se está convirtiendo en un agente político y social de primer nivel.

Para nosotros, optimistas incorregibles, crisis es sinónimo de oportunidad y la Gran recesión, convertida en crisis política e institucional de primera magnitud nos ofrece una oportunidad única para acometer de una vez las grandes reformas  institucionales -constitucionales o no- que el país está pidiendo a gritos. Al fín y al cabo lo que ha sucedido en el año 2017 es muestra más que suficiente de que las instituciones más importantes gen nuestro país tenían grietas y fracturas que les han impedido desempeñar su papel o bien de contrapesos, o bien de instrumentos de canalización y resolución de conflictos, o bien de cauces de representación de los intereses de los ciudadanos.

Pero mientras ponemos a punto nuestras herramientas institucionales no podemos dejar de pensar en el día a día de los ciudadanos de este país y en sus preocupaciones inmediatas, ya se trate de las hipotecas, de la lucha contra la corrupción, de la factura de la luz, de la creciente desigualdad, de la precariedad laboral o de tantos y tantos otros que deberemos afrontar en el año que comienza. Aquí en Hay Derecho seguiremos tratando esos y otros muchos temas en el año 2018 con el convencimiento de que cada vez somos más los que pensamos que el futuro lo escribimos nosotros.

Termina el 2017….y les recordamos nuestros posts más leídos

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Llegamos al último día del año 2017, un año muy intenso desde el punto de vista político y jurídico en España, aunque también fuera de nuestras fronteras (si es que cabe usar esta expresión a estas alturas del siglo XXI).  Es también el 7º aniversario de nuestro blog Hay Derecho. Durante este año y de forma inevitable la crisis catalana y la voladura que representa del sistema político institucional español ha ocupado una parte muy importante de nuestra atención. Como saben nuestros lectores, hemos intentado aportar sosiego, racionalidad y claridad a un debate muy emotivo y polarizado, además de un poco de rigor técnico y alguna experiencia de personas que han vivido en primera persona el conflicto.

Destacaremos por tanto entre los posts más leídos del año varios sobre Cataluña, incluyendo los análisis de Rodrigo Tena sobre los autos de la Juez Lamela primero y del Magistrado Llarena después ,  el post de Ignacio Gomá explicando el problema jurídico de los bienes de Sijena o incluso nuestra pequeña contribución en clave de humor al fenómeno de Tabarnia, hallazgo satírico donde los haya puesto que como bien sabían  Voltaire, Diderot o Jonathan Swift -por citar algunos de los maestros- no hay nada más corrosivo que la risa. La seriedad con que los independentistas y algunos periodistas se lo han tomado no hace más que confirmarlo.  Que una parte muy importante de la sociedad española lo entienda así  demuestra, a nuestro juicio, la madurez que estamos alcanzando. También han tenido mucho éxito los testimonios de testigos de lo que está ocurriendo en Cataluña, como este post de un estudiante de la UAB. Y hemos colaborado a difundir lo que pasaba en Cataluña y a a explicarlo a los extranjeros que no hablan en español con nuestro post sobre  el problema catalán para dumnies (the catalan problem for dumnies). Hemos instado a no boicotear los productos de Cataluña, un mensaje necesario en nuestra opinión, enviado por Fernando Gomá.  Hemos reflexionado sobre los importantes efectos del cambio de domicilio de las sociedades, a propósito del éxodo catalán, con Segismundo Alvarez. Y por supuesto , Fernando Rodríguez Prieto ha seguido hablando de la ley de claridad canadiense…  y del derecho a decir de las comarcas.

Pero por supuesto no nos hemos olvidado de nuestros grandes temas: la corrupción  y su corolario -una vez que se opta por la judicialización de cualquier responsabilidad política- los constantes ataques contra la separación de poderes. Aquí explicábamos los cambios de magistrados que juzgarán el caso Gürtel en la Audiencia Nacional, presidida por “Querida Concha”, una magistrada a quien  -junto con su colega Enrique López- sus propios compañeros consideraron que debían apartar de ese mismo procedimiento. También los lectores han demostrado mucho interés por los casos de supuesta corrupción en Puertos del Estado aquí

El tema bancario y financiero siempre lo tenemos presente, tratando cuestiones de fondo como los ficheros positivos de solvencia, o la falta de defensa del hipotecado en el proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario, ambos trabajos de Matilde Cuena, verdadera especialista en los mismos. Segismundo Alvarez trató el controvertido asunto de los préstamos en divisas. Y Fernando Gomá, el de una comisión bancaria difícil de entender y de discutible aplicación, la de riesgo por tipo de interés.

Mención destaca hay que hacer de los posts de HD joven, la sección que dirigen y editan nuestros editores más jóvenes y que han tenido varios posts entre los más leídos de este año. El artículo más leído, “La última mentira del procés: la segunda DUI“, quedó a cargo de Ignacio Gomá Garcés y en él desgranaba las razones que demostraban que la declaración de independencia de Cataluña había sido falsa. También podemos mencionar los dedicados a las cláusulas suelo y el colapso de los juzgados especializados como éste  o  algunos de los los relativos a las cláusulas suelo como éste.

¿Y el año que viene? Pues traerán algunas sorpresas esperamos que agradables para nuestros lectores y que permitirán una mayor difusión de los contenidos del blog.  Además de los que ya son tradicionales en este blog (regeneración institucional, transparencia, buen gobierno, neutralidad de las Administraciones Públicas, competencia, separación de poderes, reforma constitucional) queremos también empezar abordar los grandes temas que siguen pendientes  en el debate público español: las consecuencias de la digitalización, la pérdida de importancia del trabajo como factor de redistribución de riqueza, la creciente desigualdad, la libertad de expresión, la brecha generacional, el cambio climático  y tantos y tantos otros que están ahí esperando. Todo un reto para nuestro pequeño y comprometido equipo de editores senior y junior que esperamos que quieran compartir con nosotros en este nuevo año. Y es que el futuro ya está aquí y solo depende de nosotros el que se parezca más o menos a nuestros deseos.

 

El suicidio anómico de Cataluña

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Con razón de unos estudios que ocupan mis horas libres, ha llegado a mis manos una obra magnífica de la sociología clásica. Tiene por nombre “El suicidio” y es una de las más influyentes del sociólogo francés Émile Durkheim.

Durkheim se pasó la vida tratando de convencer al mundo de que la Sociología es una ciencia sui generis, y no un mero complemento de la Filosofía. Lo consiguió, en parte gracias a la obra citada, cuyas premisas fundamentales, a este respecto, son:

1.- Que “el individuo está dominado por una realidad moral que lo supera, la realidad colectiva”.

2.- Que del estudio de hechos sociales concretos, a partir de grupos sociales específicos y bien delimitados, pueden extraerse conclusiones, no sólo concretas, sino también “universales”, que pueden, a su vez, explicar el comportamiento de una determinada sociedad.

De modo que Durkheim se dispuso a estudiar un hecho –que, al contrario que muchos, él sí consideraba– social tan particular como el suicidio para extraer conclusiones tan universales como el descontento social de una generación (al que está ligada la tasa de suicidio). Así, distingue entre cuatro tipos de suicidios, de entre los que me interesa especialmente el llamado suicido anómico.

Durkheim concibe la sociedad como una entidad reguladora y moderadora que resulta indispensable al objeto de desempeñar para las necesidades morales “el mismo papel que el organismo para las necesidades físicas”. En definitiva, la sociedad tiene por fin definir las pautas sociales y morales que han de regirnos y, por tanto, definir los límites de nuestras pasiones individuales. El problema surge cuando la sociedad, perturbada por súbitas transformaciones (sin importar su naturaleza trágica o feliz), es “transitoriamente incapaz de ejercer esta acción”.

Por su parte, la anomía, una palabra inventada ex profeso por Durkheim, es esa insatisfacción general de los individuos ante una realidad social en la que se encuentran inmersos, tal vez de un modo inevitable, y suele producirse en las sociedades en las que los valores tradicionales han dejado de tener autoridad, mientras que los nuevos ideales, objetivos y normas todavía carecen de fuerza. Y así, en palabras de Bertolt Brecht, “la crisis se produce cuando lo viejo no acaba de morir y lo nuevo no acaba de nacer”.

Al sentirse desorientados y desarraigados de todo proyecto social común, sucede entonces que las pasiones de dichos individuos se encuentran fuera de control, de manera que éstos se encaminan hacia una salvaje persecución del placer. Hasta que la sociedad se recupera del oleaje y recobra su forma y función (este proceso, a los efectos de la medición de la desigualdad, fue definido por Harrison y Bluestone como “The Great U Turn” porque la igualdad disminuye drásticamente primero y aumenta después, todo en forma de U), los individuos se sienten perfectamente libres y legitimados para llevar sus deseos hasta sus últimas consecuencias; cosa ésta que se va reforzando de manera continua precisamente a causa de ese estado de crisis o irregularidad: dado que sus pasiones se encuentran cada vez menos disciplinadas, al no encontrar límite moral en el horizonte, toda limitación se percibirá de un modo cada vez más odioso. No por capricho Durkheim concluye que la pobreza es en sí misma un freno al suicidio: es la mejor de las escuelas para enseñar al hombre a contenerse. Y, por ese mismo motivo, tantas religiones han aplaudido los beneficios morales de la pobreza y es uno de los tres votos que el catolicismo exige para la vida religiosa.

Al contrario, la búsqueda constante del placer inmediato revierte fácilmente en frustración, y ésta en rabia. Y es que, citando textualmente al sociólogo, “cuanto más se tenga, más se querrá tener, puesto que las satisfacciones recibidas no hacen más que estimular las necesidades, en lugar de calmarlas”, llegando así a la conclusión de que “perseguir un fin inaccesible por hipótesis es condenarse a un estado perpetuo de descontento”.

Una vez llegado a este punto, el hedonista ya no atenderá a razones ni argumentos de ningún tipo (en el caso catalán, políticos, históricos, jurídicos, económicos, sociales) y estará dispuesto a cometer el acto del suicidio (en el caso catalán, el suicidio democrático).

He rescatado este ensayo decimonónico por las razones que ya adivinarán. El independentismo siempre ha estado fuertemente dominado por pasiones, como la excesiva exaltación de lo propio, el desprecio al diferente o la frustración, que no se sienten constreñidas por barrera alguna y eso, como es natural, ni es maduro socialmente hablando ni conduce a nada positivo o útil. Para resolver esta crisis, de nuevo en palabras de Durkheim, es preciso que las pasiones (y expectativas) personales sean limitadas, porque sólo así podrán ser puestas en armonía con las facultades y, por tanto, satisfechas.

No obstante, que el debate se haya abandonando a esas bajas pasiones responde en buena medida a un descontento social generalizado que excede del individuo. Además, la “condición emocional” no puede ni debe atribuirse a cada individuo en particular. Como bien advertía el propio Durkheim, la probabilidad de que un individuo esté expuesto a situaciones que conducen al suicidio está determinada por el contexto social concreto (en nuestro caso, por ejemplo, la crisis económica y política), pero que una persona determinada sucumba o no al suicidio obedece a circunstancias personales que corresponde a la Psicología o la Medicina estudiar. Por tanto, resulta preciso distinguir entre el individuo y el hecho social.

Sobre el primero me atrevo a adivinar que tanto unos como otros hemos creado imágenes distorsionadas del “adversario” que no se corresponden con la realidad. Mucho han contribuido a ello fenómenos como Twitter, foros en los que a menudo comparecen y se exponen los más ruidosos y extravagantes, pero no el sentir mayoritario, que sin duda se sorprendería gratamente al hablar con el “otro bando”. Por eso, aprovecharé esta ocasión para mencionar un encuentro que tuve con un gerundense independentista el día después de las recientes elecciones de Cataluña.

Como durante mi infancia viví en Gerona casi una década, siempre que estoy por la zona trato de acercarme a fin de visitar a mis viejas amistades. El plan inicial era dormir en casa de un amigo (no independentista) que vive un tanto alejado de la ciudad, pero finalmente decidimos salir de fiesta y dormir en una casa situada en el centro de la ciudad, que un amigo suyo tenía en propiedad. Era, insisto, el día después del 21-D.

El susodicho sí es independentista. Un independentista de corazón, seguramente con varios apellidos catalanes. Él sabe que yo soy naranja (no me refiero a mi pelo; me considero castaño-claro) y yo que él había votado a un partido independentista el día inmediatamente anterior (intuyo que al propio Puigdemont). Ambos somos abogados y, con unas copas encima, decidimos debatir sobre aspectos tan sensibles como la concurrencia o no del derecho a decidir, la perpetración o no de un golpe de Estado, la violencia o no en el 1-O y el grado de cumplimiento del tipo del delito de rebelión y/o sedición por parte de los Jordis y los miembros del Govern. Pese a la creciente ingesta de alcohol, la conversación fue en todo momento agradable y cordial, y ambos reconocimos haber aprendido y disfrutado del otro.

Puesto que el independentismo había logrado una mayoría absoluta, él estaba satisfecho con el resultado de las elecciones. Yo, desde luego, también: mientras que el venenoso separatismo (conviene no confundirlo con el “nacionalismo”, aprovechando la reciente tesis de Fernando Savater en “Contra el separatismo”) parecía haber tocado techo, un constitucionalismo desacomplejado en la defensa seria y sin matices del Estado de Derecho, de la legalidad y de la democracia seguía creciendo.

Tal vez por ello nuestra conversación fue amistosa: porque ambos nos veíamos vencedores. Sin embargo, y volviendo al perseverante Durkheim, comprobé con claridad la necesidad de distinguir entre el individuo (con el que conversé) y el hecho social (el actual descontento colectivo dominado por las más bajas pasiones).

Respecto a este último, como el hecho social supera sin duda al individuo, es difícil, sino imposible, atribuir al individuo concreto (independentista o constitucionalista) responsabilidad por el mismo. A esta triste situación nos ha arrojado una multitud de factores que poco o nada tienen que ver con nuestros actos personales: una crisis económica, una crisis de valores, unos políticos irresponsables, otros torpes, un cambio generacional, etcétera, pero que sí nos han ocasionado un tremendo descontento social.

La anomía de Cataluña, en cualquier caso, no es exclusiva de esta comunidad autónoma, sino que parece ocurrirnos a todos los españoles en mayor o menor grado. Yo mismo, que nací en el noventa, he sentido un profundo desinterés por la política hasta hace bien poco. Y, aunque desecho el separatismo por múltiples razones, me reconozco en algunas de las causas que lo han hecho aparecer. La diferencia entre ambos estriba en el modo en que hemos encauzado nuestra frustración social: él optó por buscar una tierra prometida y yo me refugié en los cantos de sirena de un partido nuevo que apuesta por la regeneración, igual que otros muchos jóvenes sucumbieron al encanto de la izquierda revolucionaria de Podemos. Que finalmente uno se decante por una u otra opción política es algo, como advertía Durkheim, que corresponde a otras ciencias analizar.

Pero de esta concreta crisis político-territorial pueden extraerse conclusiones más “universales” que evidencian el fin de una etapa en España. Por ello, pienso que la solución pasa, en primer lugar, por no mezclar individuo y sociedad, pues, siendo ambos fenómenos complejos, requieren de un tratamiento diferenciado; en segundo lugar y respecto del individuo, por rebajar las pasiones y las expectativas personales de cada uno; y, en último lugar y respecto de la sociedad, por vencer nuestra insatisfacción social mediante un nuevo proyecto común que reduzca las probabilidades de que cometamos un suicidio español. La insatisfacción personal del individuo, después, caerá por su propio peso.

Matemos, pues, de lo viejo lo que haya de morir y permitamos, después, que nazca de lo nuevo lo que haya de nacer. Y qué mejor momento para decir esto que el (pen)último día de un fatídico año.