TJUE y contratación temporal en España (I): Indemnización en los contratos de duración determinada

En abril de 2015, con ocasión del I Congreso de la Abogacía Madrileña, desde la Sección de Derecho Laboral que presido en el Colegio de Abogados de Madrid decidimos programar una Mesa redonda dedicada a “Derecho Social Internacional y Comunitario y su aplicación práctica en España”. Disculpen la autocita, pero en la presentación decía yo entonces que, durante muchos años, el laboralista tendía a pensar que ese Derecho “contenía proclamas genéricas que ya estaban incorporadas a nuestro Derecho interno” y que, sin embargo, los sucesivos recortes sociales habían producido que, en algunos casos, nos quedásemos “por debajo de estándares supranacionales”. Los tres magníficos ponentes que intervinieron -los profesores Julia López, Carmen Salcedo y José María Miranda- nos ilustraron sobre ejemplos concretos en los que los Reglamentos de la Organización Internacional del Trabajo, la Carta Social del Consejo de Europa o las Directivas y Reglamentos de la Unión Europea podían tener aplicación directa ante los juzgados de nuestro país en aspectos tan “de andar por casa” como el período de prueba, las vacaciones, la antigüedad, la lactancia o la jubilación, entre otros. Concluía yo que cada vez tendríamos que conocer mejor y “explorar la utilización de estas normas europeas e internacionales, ya sea para reclamar derechos de trabajadores, o para contra argumentar cuando nuestro cometido sea defender intereses empresariales”.

Quizá nunca se ha visto esto de forma tan clara como el pasado 14 de septiembre, cuando el Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictaba tres sentencias muy relevantes, que sin duda tendrán incidencia en materia de contratación temporal en nuestro país.

Tras estas resoluciones, será muy difícil que, en los próximos meses, un abogado laboralista que defienda a trabajadores españoles no tenga alguna ocasión de invocar directamente ante nuestros juzgados el Acuerdo marco europeo sobre el trabajo de duración determinada, incorporado por la Directiva 999/70/CE del Consejo.

La primera de estas tres sentencias, la del asunto C-596/14, considera que la diferencia existente en nuestro país entre las indemnizaciones de contratos temporales e indefinidos vulnera la normativa europea. Y abre la puerta a que pueda reclamarse, en los casos de terminación de un contrato temporal, una indemnización equivalente a la prevista para la extinción por causas objetivas.

Hay que recordar que en nuestro país existen -básicamente y por simplificarlo de una forma comprensible para el no jurista- tres tipos de indemnizaciones en las extinciones contractuales:

  • Una indemnización de 12 días por año de servicio que se abona a la finalización de determinados contratos temporales, no de todos.
  • Una indemnización de 20 días por año (con un máximo de 12 mensualidades) que se abona cuando se extingue el contrato por una decisión empresarial amparada en causas objetivas (económicas, técnicas, organizativas o de producción).
  • Y una indemnización de 33 días por año trabajado (con un máximo de 24 mensualidades) que se abona cuando el contrato se extingue invocando motivos disciplinarios y ese despido es declarado o reconocido como improcedente. Transitoriamente se realiza un doble cómputo, de forma que, para los períodos anteriores a la reforma laboral de 2012, se respeta el devengo con la cuantía antes vigente de 45 días por año (con un máximo de 42 mensualidades).

El caso que da lugar al pronunciamiento del TJUE al que nos referimos es el de Ana de Diego Porras, empleada por el Ministerio de Defensa durante nueve años mediante varios contratos de interinidad concertados para sustituir a diversos trabajadores.

Al término de los mismos, cuando se reincorporó a su puesto la última de las trabajadoras sustituidas, la trabajadora interina reclamó judicialmente, alegando fraude de ley en sus sucesivos contratos.

La demanda resultó desestimada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Madrid e, interpuesto recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, se elevó cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Se pregunta el tribunal español si la previsión legal de que no se cobre ninguna indemnización al finalizar el contrato de interinidad vulneraría la cláusula 4.1 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, por suponer una condición de trabajo diferente de la que se aplica a los trabajadores indefinidos.

En síntesis, el TJUE concluye que sí, que la norma nacional que deniega la indemnización a un trabajador con contrato de interinidad, mientras que permite la concesión  de la misma a los trabajadores fijos comparables, contraviene la citada norma europea, pues no hay razón objetiva que justifique lo que entiende como una diferencia de trato.

La consecuencia práctica inmediata de la sentencia puede ser que los trabajadores temporales se amparen en el citado Acuerdo marco y la Directiva 1999/70/CE para reclamar que, al finalizar su contrato, se les abone una indemnización como la prevista para la extinción por causas objetivas en los contratos indefinidos, esto es, 20 días por año, sin perjuicio de los supuestos de improcedencia, en que será superior.

Desde el lógico respeto a la decisión del TJUE, hay que decir que sorprende el planteamiento porque, en mi opinión, la norma española no prevé soluciones diferentes en los mismos supuestos si el trabajador es temporal o si es indefinido.

En el caso de extinción del contrato por causas objetivas, la indemnización es exactamente la misma -20 días por año- sin distinguir si la modalidad contractual es indefinida o es de duración determinada.

En el caso de cualquier despido del que se reconozca o se declare la improcedencia, el trabajador percibirá una indemnización de 33 días por año, con independencia de que sea un empleado temporal o indefinido.

Cuestión distinta es que la indemnización para la finalización del contrato temporal en la fecha o en el supuesto expresamente previsto en el mismo sea de 12 días por año. Pero ahí no hay un caso equiparable en la contratación fija, porque el contrato indefinido, por definición y como su propio nombre indica, no tiene una fecha ni un supuesto de terminación.

El Acuerdo marco exige que no se trate de forma diferente, en las condiciones laborales, a los trabajadores temporales y a los indefinidos, pero no dice que no puedan existir trabajadores temporales.

El TJUE confunde, a mi juicio, dos situaciones jurídicas bien diferentes: la terminación normal de un contrato, en la fecha o supuesto expresamente pactado en el mismo, y la terminación anormal de un contrato por una decisión unilateral del empresario, aunque sea motivada.

La interpretación del Tribunal parece convertir, en la práctica, todas las relaciones en indefinidas e imponer, por esta vía interpretativa y no como fruto de una respetable decisión legislativa, un modelo de contrato único.

La duda que se suscita es si esta decisión judicial no tendrá exactamente el efecto contrario al pretendido, es decir, igualar a la baja. Dado que lo que recrimina el TJUE no es la cuantía indemnizatoria –que reconoce como decisión de cada Estado- sino la supuesta diferencia de trato entre indefinidos y temporales, no sería descabellado pensar que las futuras reformas legislativas lleven precisamente a disminuir la indemnización por despido en nuestro país.

En todo caso, como decíamos, en los próximos meses vamos a asistir a una frecuente invocación de la mencionada Directiva europea y del Acuerdo marco contenido en la misma ante los órganos judiciales españoles, a fin de que, de acuerdo con la interpretación que realiza esta sentencia, se reconozcan indemnizaciones de 20 días por año a la expiración de esa “duración determinada” pactada y que constituye la característica esencial de esas modalidades contractuales.

Desorden judicial en defensa de la competencia

Las defectos en su organización (véase aquí) y las rencillas internas (asedian a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) desde que se creó en el año 2013, y han afectado de forma innegable el desempeño de sus tareas (véase aquí). Botones de muestra ejemplificativos han sido la poca calidad de los consejeros nombrados (aquí y aquí), la retahíla de votos particulares exorbitantes y recurrentes (véase aquí) y la batalla de la mayoría del Consejo contra la Dirección de Promoción (véase aquí). Todo sumado, se ha reducido la reputación de autoridad rigurosa que se había granjeado la antigua Comisión Nacional de Competencia (CNC)  durante sus seis años de existencia, y también, previamente, el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC). Los posibles beneficios de la integración de autoridades que se perseguía con la creación de la nueva CNMC hace tres años son muy cuestionables (véase aquí y aquí) y, en cualquier caso, han quedado en entredicho debido a la continua “marejada” en la que vive la institución. Con alguna frecuencia, los técnicos que trabajan en la institución observan con frustración que el resultado de sus esfuerzos son resoluciones e informes, aprobados por el Consejo, de una calidad cuestionable. No sorprende, por ello, que gran parte de los partidos políticos con representación parlamentaria (PSOE, Ciudadanos y, aparentemente, también PODEMOS), contemplen la disolución de la CNMC y su ulterior división en varias autoridades independientes [es más, el propio PP se ha sumado a esta opción en el pacto firmado con Ciudadanos a finales de Agosto (aquí)].

Aun así, de vez en cuando, se ha dictado alguna resolución que pone de relieve la buena labor de sus técnicos (desde hace mucho tiempo, la generalidad de las resoluciones no tienen ponente…, aunque esporádicamente y sin explicación alguna, afloren otras que si los tienen- RCNMC de 28 de julio de 2016 SAMAD/04/2014 Madrid City-Tour y de 26 de febrero de 2015 SAMAD/01/2015 Ciclos Formativos I), y a pesar de que su actividad se ha ralentizado si se la compara con la extinta CNC, durante los últimos tres años ha impuesto algunas multas importantes, resultado en su mayoría de expedientes comenzados en las postrimerías de la CNC. Así, en 2015 la CNMC impuso multas por un importe de 478.428.354 euros, cifra que supera las alcanzadas en el pasado y que es sobresaliente en el panorama de las autoridades nacionales de competencia de otros Estados miembros de la Unión Europea.

Entre las más multas más elevadas impuestas por la sala de Competencia del Consejo de la CNMC figuran los €98,20 millones impuestos en enero de 2015 por gestión de residuos, los €88, 25 millones a las industrias lácteas en febrero del mismo año, o  los €92 millones a los fabricantes de automóviles en Julio de 2015 o una de las que ha dado más que hablar, la resolución del 26 de mayo de 2016 sobre absorbentes de incontinencia de orina, en la que la CNMC sancionó con multas de €60.277.577 euros a fabricantes de pañales para adultos y a la asociación FENIN por el cártel de la venta de estos productos en farmacia (el expediente se inicio fruto de una exitosa solicitud de clemencia, en el que una empresa que participa del cártel dió el primer paso para denunciarlo a cambio de indulgencia). Los pañales para adultos son principal producto sanitario (sin contar con los medicamentos) que se financia a través de la prestación sanitaria del Sistema Nacional de Salud (con un volumen de negocio en 2013 de €264 millones). Según la CNMC el sobreprecio de los adquiridos en las farmacias frente a los comprados por los servicios públicos de salud mediante concursos públicos rondaría el 50% (y ocho de cada diez se comercializan a través de farmacias). Las indemnizaciones a las víctimas por los sobrecostes derivados del cártel podrían ser millonarias.

A mi juicio, sin embargo, el mayor problema que afronta actualmente la defensa de la competencia en España no es el derivado de la organización institucional de la CNMC, pese a los defectos en las decisiones de la Sala de Competencia de la CNMC y a su malograda organización. En efecto, creo que el mayor reto que afronta la defensa de la competencia en España se observa en el plano judicial: cuando los tribunales revisan las decisiones de las autoridades de la Competencia y cuando colaboran con ellas en el desempeño de sus funciones.

Así, por lo que atañe a la revisión judicial, la práctica totalidad de las decisiones sancionadoras de las autoridades de la competencia se recurren ante la jurisdicción contencioso-administrativa, puesto que los recurrentes confían en que  los jueces revisen el pronunciamiento de las autoridades en algún punto. Y, en efecto, así ocurre en muchos casos. El activismo judicial no suele incidir en aspectos de fondo, sino que se centra en cuestiones de forma y de procedimiento relacionadas las más de las veces con la vulneración de los derechos y garantías de las empresas en el procedimiento sancionador. Si a ello se suma la renuencia de los jueces a la acumulación de los recursos interpuestos en un mismo procedimiento por las sancionadas, las consecuencias de la revisión judicial pueden ser devastadoras (el caso del cártel del seguro decenal es el mejor ejemplo, véase aquí). Los recursos ante los tribunales se acaban convirtiendo en una suerte de lotería judicial.

En los últimos tiempos el activismo judicial se aprecia, con diferente intensidad y extensión, en tres materias cruciales para la aplicación de las normas de defensa de la competencia: la determinación de la cuantía de las multas (i),  la caducidad de los expedientes sancionadores (ii) y las inspecciones domiciliarias de las autoridades de la defensa de la competencia (iii).

 (i) Sanciones: Cuantía de las multas. Como es sabido, las sanciones administrativas son el principal instrumento que el legislador otorga a la CNMC y a las autoridades autonómicas de defensa de la competencia para castigar a los infractores de las prohibiciones de conductas anticompetitivas; su finalidad es disuadir a las empresas de cometer nuevas infracciones. Para ello, el importe de la multa debe ser suficientemente elevado, y la legislación cifra ese importe en un porcentaje variable del volumen de negocios del infractor: hasta el 5% en las infracciones graves y hasta el 10% en las muy graves. Una política sancionadora firme es clave para la eficacia de los programas de clemencia que se introdujeron por Ley de defensa de la Competencia en 2007. Con el ánimo de proporcionar transparencia y certidumbre, posibilitando un cálculo anticipado de la multas, la CNC aprobó en 2009 una Comunicación con directrices con el propósito de clarificar los criterios a seguir. Cuando la CNC empezó a aplicar esas directrices, los jueces de la Audiencia Nacional propinaron un duro revés a las sanciones de la CNC calculadas con arreglo a esos criterios, anulándolas e instando a su re-cálculo —implícitamente a la baja—, al considerarlas no proporcionales (véase aquí). Las sentencias de la Audiencia tuvieron como corolario una sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015, que anuló de facto la Comunicación de Multas, que ha sembrado el desconcierto en materia de cálculo de las sanciones por la CNMC y las autoridades autonómicas (véase aquí).  Desde entonces, muchas sentencias posteriores han anulado las resoluciones de la CNC y han instado a recalcular las multas; parece sin embargo últimamente las aguas podrían haber tornado a su cauce, ya que hay algunas multas impuestas por la CNC que no han sido anuladas(véase aquí). En suma, zozobra judicial e incertidumbre absoluta.

(ii) Caducidad del Expediente Sancionador. La confusión judicial se ha extendido igualmente a la caducidad de los expedientes sancionadores. Por Ley, estos caducan transcurrido un año y medio desde el momento de la incoación, aunque en algún caso permite que se amplíe la duración del procedimiento. Sin embargo, a resultas de una desafortunada lectura por parte de la mayoría de la Sección 6ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de una sentencia del Supremo de 15 de Junio 2015 (Puig) —referido a un expediente caducado por errores en el cómputo de prórrogas por la CNC— se ha producido un desbarajuste y desorden descomunal, al anularse infundadamente resoluciones estimándose los expedientes caducados (véase aquí y aquí). Los perniciosos efectos del error de la Audiencia tardarán en superarse, a pesar de que el Tribunal Supremo ya ha empezado a corregir la insólita doctrina de la Audiencia Nacional en su sentencia de 26 de Julio de 2016 (Suministros Marval) que, rotundamente, concluye que de la STS Puig “no cabe extraer la doctrina propugnada por la Sala de la Audiencia Nacional , menos aún con el carácter de doctrina jurisprudencial general proyectable sobre todos los expedientes sancionadores en materia de competencia” (FJ6º).

(iii) Inspecciones domiciliarias por las autoridades de defensa de la  competencia. Finalmente, como es sabido, las autoridades pueden acceder a domicilios empresariales para buscar pruebas si tienen indicios de la comisión de una infracción de las normas de defensa de la competencia. De ese modo, pueden conseguir evidencia de la comisión de infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia. Obviamente, las inspecciones deben rodearse de garantías que eviten los abusos de las autoridades y preserven las garantías de las empresas. De nuevo aquí, las sentencias dictadas en el último año por la Audiencia Nacional y el Supremo sobre los límites que respetar las autoridades distan de ser un modelo de claridad (en su descargo debe decirse que la inspiración en la jurisprudencia comunitaria es aquí preponderante).  En efecto, varias sentencias recientes permiten que el «perímetro de la inspección» incluya conductas que inicialmente no estaban previstas en la orden de inspección. Con estos titubeos, a día de hoy resulta difícil saber con certeza cuáles son los límites de las actuaciones inspectoras de las autoridades de competencia. Quizás por esta razón, hace sólo unos días la CNMC ha publicado una «Nota informativa» sobre sus inspecciones.

En cualquier caso, lo que constituye una  auténtica incontinencia judicial de enorme gravedad es que algunos jueces hayan anunciado previamente a las empresas la futura llegada de las autoridades. No es necesario recordar que las inspecciones deben realizarse por sorpresa y sin previo aviso, para evitar una posible destrucción de pruebas por las empresas. Al parecer, estos avisos se han producido varias veces durante los últimos años (el último hace unas semanas a varias empresas de publicidad inspeccionadas por un posible cártel, véase aquí y aquí). La verdad es que no se entienden las razones que pueden haber llevado a los jueces de lo contencioso-administrativo o a sus auxiliares, a comportarse de esta manera, pero la gravedad de su conducta debería llevar a reflexionar sobre qué medidas han de tomarse para evitar que se repitan. Si la colaboración que las autoridades de defensa de la competencia obtienen de los es esa el desbarajuste provocado resulta alarmante.

Un artículo en el la que se desarrollan las ideas que aquí someramente se apuntan fue publicado en el Diario La Ley 8802 (Sección Tribuna) 13 de Julio de 2016.

 

Eligiendo régimen económico matrimonial: ¿por qué no el de participación?

Para no hablar siempre de política jurídica, hoy voy a tratar un tema más jurídico-social, con autocrítica, porque hay que ver cuán rutinarios y conservadores somos a veces los juristas. Cuando de régimen económico matrimonial se trata, el margen de maniobra es A o B: gananciales o separación de bienes. Y eso que el ámbito de la autonomía de la voluntad en este campo es amplio, pues conforme al artículo 1315 del Código civil el régimen económico matrimonial aplicable será el fijado en capitulaciones matrimoniales y a falta de pacto, el de gananciales.

El supletorio, y más común, el de gananciales, hace comunes a los esposos los beneficios obtenidos por ambos (el producto de su trabajo, frutos y rentas, todo lo que se adquiera a título oneroso, etc) e impone una fuerte presunción de comunidad sobre los bienes dudosos. Tiene una justificación real: cuando los roles principales de marido y mujer eran los de la familia tradicional, con responsabilidades de trabajo para el hombre y las de la casa para la mujer, resultaba muy adecuado un régimen en el que se forma un patrimonio común porque beneficia al que no tiene una actividad remunerada pero sí actúa en interés de la familia.

Pero cuando la familia, a consecuencia de las grandes transformaciones sociales operadas a finales del pasado siglo, abandona el sistema de roles predeterminados y la mujer se integra plenamente en el sistema productivo, realizando ambos cónyuges (ahora incluso del mismo sexo) parecidos papeles (al menos teóricamente), el sistema de gananciales no tiene ya tanto sentido como antes. Al contrario, hay fuertes incentivos para pactar el régimen de separación de bienes: por un lado, la menor estabilidad del vínculo matrimonial hace que de alguna manera sea preferible tener claramente fijada la titularidad de los bienes en vista de un posible fracaso matrimonial; por otro, la autonomía patrimonial de cada cónyuge es más adecuada a una vida laboral y económica independiente.

Por ello, en la práctica es frecuente pactar este régimen de separación en capitulaciones, en varios escenarios: jóvenes contrayentes que representan la nueva tipología de pareja y buscan autonomía; casados más maduros, quizá de la tipología clásica de pareja, en que uno de los dos va a acometer algún tipo de empresa riesgosa y entiende –un tanto ilusoriamente- que pactando el régimen de separación y adjudicando la vivienda al otro va a salvar ésta, o al menos la mitad del patrimonio del otro. También son frecuentes las capitulaciones entre cónyuges de segundas nupcias con importantes diferencias económicas entre ellos y que quieren proteger su patrimonio, o al menos el más pudiente el suyo.

Ahora bien, ¿el régimen de separación es la solución ideal? Quizá no en todos los casos: está bien tener esa autonomía pero a veces ello puede puede menguar la solidaridad conyugal, porque la autonomía implica autorresponsabilidad y ello incentiva no actuar en interés de la familia ya que puede perjudicar el interés propio a medio plazo. Pongo un ejemplo: recientemente unos cónyuges, ambos médicos, pactaban separación de bienes porque uno de ellos tenía más riesgo de responsabilidad por su especialidad pero, charlando, me comentaron que ella estaba trabajando a media jornada para cuidar a los niños, lo que implica que perderá unos ingresos que no recuperará. Esto puede ser una situación temporal o permanente, porque puede ser que ambos cónyuges se vayan a vivir al extranjero abandonando uno de ellos el trabajo porque el otro va a ganar mucho más. ¿Es justo que en este caso el cónyuge no trabajador no participe de las ganancias obtenidas por su consorte al haber pactado el régimen de separación? Es verdad que el artículo 1438 del Código civil dice “el trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación” y que una interpretación muy amplia realizada por el TS ha hecho que el régimen de separación se pueda convertir en un verdadero régimen de gananciales al haber entendido el Alto Tribunal que esa contribución puede llegar a ser millonaria, como nos recordaba aquí Matilde Cuena hace poco y Enric Brancós había denunciado ya para el sistema legal de separación de bienes catalán hace algunos años.

Pero puede que el cónyuge que abandona su trabajo no realice estrictamente las tareas domésticas o puede que se trate del trabajo para la empresa del otro, que no contempla el Código civil español pero sí el catalán. Digamos, pues, que el régimen de separación tiene huecos importantes en este aspecto, que parcialmente están siendo cubiertos, con una interpretación extensiva, por el Tribunal Supremo.

¿Y qué decir de la cuestión de la pretendida limitación de la responsabilidad del régimen de separación? A veces puede ser ilusoria, porque si el piso se compra por ambos cónyuge al cincuenta por ciento y uno tiene una deuda, puede éste ver embargada su cuota y ello puede acabar desembocando en una adjudicación a un rematante (quizá profesional) que finalmente exija la extinción del condominio, con la consecuencia de la pérdida total del inmueble o la obligación de pagar al molesto rematante su parte. Tampoco servirá para nada pactar el régimen de separación si la deuda es anterior a las capitulaciones, porque el cambio de régimen no afecta a ésta (art. 1317 Cc). Aparte de que el recurso de poner el piso, infravalorándolo, a nombre del cónyuge menos susceptible de contraer deudas quizá conjure el peligro de perder la casa por éstas, pero quizá no el hoy menos infrecuente de perderla por una desavenencia conyugal que derive en divorcio. Por otro lado, el régimen de gananciales tiene también sus temperamentos, porque en caso de que la deuda sea privativa el art. 1373 permite que se haga efectiva sólo sobre la mitad que al cónyuge deudor corresponda en la sociedad de gananciales y, por otro lado, cabría la nunca utilizada opción de que el cónyuge del comerciante, conforme al art. 1365 Cc y 6 del Código de comercio se opusiera al ejercicio del comercio para conseguir que la responsabilidad en las deudas de comercio se limitaran a los bienes adquiridos “a resultas” de ese ejercicio.

¿Y por qué no el régimen de participación?

Pues sí, porque algunos de estos problemas se pueden conjurar con él. Este régimen fue introducido en el Código civil en 1981 como potestativo, como lo es el de separación, pero no tiene apenas uso. Yo no he visto ninguno, pero en Alemania es el régimen legal. El art. 1411 lo define su rasgo fundamental: «En el régimen de participación cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente«.

Tiene algunas de las ventajas del de gananciales, porque permite que cada cónyuge participe en los beneficios o ganancias que haya obtenido el otro durante su matrimonio, evitando a la vez los inconvenientes de los regímenes comunitarios porque, durante la vigencia del régimen, los patrimonios de los cónyuges permanecen separados, de modo que cada uno de los esposos conserva el dominio, el disfrute y la administración de los bienes que adquiera por cualquier título, esto es, funciona de forma similar al régimen de separación. La comunicación de las ganancias tiene lugar solamente al final, cuando el régimen se extingue, mediante una comparación entre las ganancias obtenidas por uno y otro cónyuge en virtud de las diferencias que arrojen sus respectivos patrimonios inicial y final. Si existe diferencia, el cónyuge menos favorecido tiene un crédito contra el otro igual a la mitad de dicha diferencia. Es una liquidación puramente contable con un crédito final, sin que surja comunidad, aunque cabe decir que es más igualitaria que la de los gananciales porque en éste no se tienen en cuenta las minusvalías y plusvalías de los bienes privativos, pero sí en el de participación (una casa privativa que se hunde o un terreno que se revaloriza mucho).

Se suele decir que, frente a estas ventajas, tiene el inconveniente de que a la hora de liquidar hay que realizar más operaciones aritméticas y valoraciones, que además afectarán a bienes que quizá ya no existen en el patrimonio (los donados, por ejemplo), lo que obliga a una permanente y más detallada contabilidad que quizá lo haga algo frío, una especie de contrato de cuentas en participación, quizá no muy adecuado para una relación afectiva. Pero en realidad también hay que hacer cuentas en el régimen de comunidad cuando hay reintegros y reembolsos, y eso genera interminables discusiones si hay desavenencias conyugales. Quizá sea mejor llevar la cuenta.

También se suele decir que a veces puede producir efectos injustos: si un cónyuge contribuye a aumentar determinada parte del patrimonio del otro, puede que su derecho se reduzca cuando en otras partes del patrimonio del otro se producen pérdidas quizá por culpa de su consorte. Pero también se puede decir que así es la vida.

La conclusión es que hay otras opciones y no siempre podemos echar la culpa al legislador de que no se usen: quizá los juristas (como todo el mundo, eso sí) preferimos el prêt-à-porter que el traje a medida, que da más trabajo. O quizá era un régimen que se adelantó a su tiempo pero que hoy, para cierta tipología de cónyuges, iría como un guante.

 

Tasas judiciales: La verdad que esconden (Reflexiones al hilo de la STC 140/2016)

La tramitación parlamentaria y la entrada en vigor de las tasas judiciales trajeron consigo un levantamiento sin precedentes de los profesionales del Derecho, liderados por la mediática «Brigada tuitera». Las principales asociaciones de Jueces y Magistrados, los Consejos Generales de la Abogacía y la Procura, así como multitud de Catedráticos de Universidad de todas las disciplinas jurídicas, entre quienes se destacó especialmente el Profesor De La Oliva Santos, han venido reclamando primero la retirada del proyecto de ley y posteriormente la supresión de las tasas judiciales al entender que limitan la tutela judicial efectiva.

No se trata empero de una polémica nueva: la posibilidad de exigir el pago de estas tasas entró en vigor el 1 de abril de 2003, si bien se puede rastrear un antecedente remoto en el arancel judicial general que entró en vigor el 3 de febrero de 1838; y desde entonces no ha parado de sufrir modificaciones y derogaciones hasta nuestros días.

La Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, sirvió para implantar las tasas judiciales con una doble finalidad: reducir la (supuesta) alta litigiosidad existente en nuestro país y coadyuvar a la financiación de la prestación del servicio de la Administración de justicia. Tasas judiciales cuyo régimen jurídico fue modificado de urgencia mediante el Real Decreto-Ley 1/2015 para eximir de su pago a las personas físicas y a las personas jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita desde el 1 de marzo de 2015; una modificación de urgencia que únicamente se justificó en una genérica «adecuación del régimen de tasas judiciales a la concreta situación de los sujetos obligados al pago de la misma», y que sin embargo buscaba dar satisfacción a una reivindicación general de la sociedad en un mero golpe oportunista, ya que la modificación se produjo en un año cargado de procesos electorales.

Sin embargo, dicha modificación de la Ley 10/2012 no introdujo medida alguna para las pequeñas y medianas empresas, asociaciones o comunidades de propietarios, además de la gran empresa, que con carácter general seguían sujetos al pago de las tasas judiciales. Y es sólo sobre esta cuestión sobre la que se ha pronunciado últimamente el Tribunal Constitucional en la sentencia que analizaremos en este post.

En efecto, en su reciente Sentencia 140/2016, de 21 de julio, el Tribunal Constitucional considera que, con carácter general, el establecimiento de tasas para el ejercicio de acciones judiciales en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social no vulnera, en sí mismo, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), ni tampoco el principio de gratuidad de la Justicia (art. 119. CE), puesto que el legislador tiene libertad para regular los requisitos del acceso gratuito a la Justicia, siempre y cuando garantice el ejercicio de este derecho a quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar.

Siguiendo la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos en el asunto Ashingdane v. United Kingdom (asunto núm. 8225/78, 28 de mayo de 1985, apdo. 57), el Tribunal Constitucional concluye que los fines perseguidos por la Ley 10/2012 son también constitucionalmente legítimos. Así ocurre con el primero de ellos, que es evitar las «situaciones de abuso» que generan aquellos que no buscan la tutela de los tribunales sino ventajas mediante la dilación de los procedimientos; y también con el segundo, que es la financiación mixta de la Justicia.

Aquí es donde, en nuestra opinión, el Tribunal Constitucional ha errado: la litigiosidad en un Estado de derecho es síntoma de su madurez democrática. Por consiguiente, instaurar unas tasas judiciales para evitar situaciones de abuso generadas por acudir a la jurisdicción es muy peligroso. Como muy bien expuso Jeremy Bentham en 1793, las tasas judiciales quizá frenen litigios, pero lo hacen tanto respecto de los que son infundados, como de los que tienen todo el fundamento y lógica que se interpongan, puesto que no se distingue en absoluto entre unos y otros.

A mayor abundamiento, las Administraciones públicas son, precisamente, las que más utilizan los procedimientos torticeramente; y sin embargo, la Ley 10/2012 eximió ab initio del pago de las tasas judiciales, entre otros, a las Entidades Locales. A modo de ejemplo, puede traerse a colación la actuación de los Ayuntamientos en el cobro del Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Se está girando el cobro de la plusvalía municipal incluso en los supuestos en que según el Tribunal Supremo no procede, porque no se verifica el hecho imponible. Así, sin tener en cuenta la jurisprudencia, en los últimos cuatro años muchos Ayuntamientos han obligado a miles de ciudadanos que han perdido sus viviendas y a pequeñas y medianas empresas concursadas a pagar unas tasas judiciales para poder acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa a reclamar la devolución de lo que el Ayuntamiento cobraba indebidamente, llegando en ocasiones los servicios jurídicos municipales a recurrir las sentencias de instancia desfavorables, y ellos no podían pagar.

Como se aprecia, en este caso las tasas judiciales han supuesto un castigo adicional para los ciudadanos y empresas, no habiéndose evitado que la Administración pública dilate torticeramente los procedimientos (administrativos y judiciales) con el objetivo de no devolver las cantidades cuyo cobro ilegítimamente reclamó

Por otro lado, el Tribunal Constitucional considera legítimo que con las tasas judiciales se consagre una financiación mixta de la Justicia, el llamado copago judicial. Esta es una opción del legislador que, de hecho, está en línea con lo previsto en los sistema judiciales regionales de la Unión Europea en donde, salvo en Francia y en Luxemburgo (cuyos ordenamientos prevén el acceso gratuito a todas las jurisdicciones en todos los casos), en el resto de los Estados miembros se exigen tasas judiciales con el objeto de que los usuarios de la Administración de Justicia contribuyan a sufragar parte de sus gastos de mantenimiento.

Ahora bien, de lo que se trata es de establecer un justo medio aristotélico en la tensión que se produce entre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el coste de la prestación de dicho servicio, pero siempre teniendo en cuenta que el acceso a la justicia no se puede configurar como una actividad prestacional más de la Administración pública sino que es un derecho fundamental cuyo recurso deben ser disponible en todo caso.

En este sentido, el Tribunal Constitucional ha considerado acertadamente que las cuantías de las tasas resultan desproporcionadas incluso para las personas jurídicas y pueden producir un efecto disuasorio en los ciudadanos a la hora de acudir a los Tribunales de Justicia. Al tratarse de un sistema en el que todas las personas jurídicas pagan lo mismo, su objetivo de prevenir o disuadir de la interposición de recursos abusivos se diluye para todo aquel que dispone de medios económicos suficientes y, sin embargo, perjudica al justiciable que ejercita correctamente su derecho a recurrir”, que se ve obligado a pagar una tasa con la que se pretende erradicar un comportamiento que le es ajeno. A mayor abundamiento, la cuantía de las tasas judiciales no atiende a la realidad económica de una mayoría significativa de sus destinatarios, a los cuales resulta excesiva. En consecuencia, esas tasan vulneran el derecho a la tutela judicial efectiva protegido por el art. 24.1 CE al poder disuadir de acudir a los tribunales o interponer recurso contra las sentencias.

En consecuencia la STC 140/2016 anula los arts. 7.1 y 7.2 de la Ley 10/2012, es decir, la mayoría de las tasas judiciales: a) se suprime la parte variable de todas las tasas judiciales; b) se suprimen las tasas en los órdenes jurisdiccionales contencioso-administrativo y laboral. Sin embargo, se mantienen parcialmente tasas judiciales en el orden jurisdiccional civil (aunque excluyéndose ex lege a las personas físicas) por los siguientes conceptos y cuantías: 1) juicio verbal y cambiario: 150 €; 2) juicio ordinario: 300 €; 3) juicios monitorio y monitorio europeo, así como demanda incidental en el proceso concursal: 100 €; 4) ejecución extrajudicial y oposición a la ejecución de títulos judiciales: 200 €; y 5) concurso necesario: 200 €.

Por último, la STC 140/2016 establece que, en virtud del principio de seguridad jurídica, la declaración de nulidad de las tasas sólo producirá efectos pro futuro, esto es, en relación con nuevos supuestos o con los procedimientos donde no haya recaído una resolución firme. Con ello el Tribunal Constitucional pretende blindar al Ministerio de Hacienda frente a un alud de reclamaciones para la devolución de las cantidades pagadas en relación con las tasas declaradas nulas respecto tanto de los procedimientos finalizados por resolución firme como de los no finalizados en el que el pago de la tasa se satisfizo sin impugnarla.

Sin embargo, según Garandías Cebrián, en aplicación de los arts. 221.4 y 120.3 de la Ley General Tributaria, cabe argüir que el obligado tributario tiene derecho a solicitar la rectificación de una autoliquidación cuando considere que ésta ha perjudicado de cualquier modo sus intereses legítimos, dando lugar, en su caso, a la devolución de los correspondientes ingresos indebidos. Por tanto, la autoliquidación de una tasa judicial puede rectificarse en los cuatro años siguientes a su presentación (art. 66.c de la Ley General Tributaria), de tal suerte que hasta entonces no puede hablarse en modo alguno de que el obligado al pago la satisfizo sin impugnarla; y mucho menos aún de firmeza del tributo, como hace el Tribunal Constitucional, en tanto en cuanto su pago, vía autoliquidación, sigue siendo revisable hasta el transcurso de dicho plazo.

Así las cosas, esperemos que los grupos parlamentarios que sustenten al Gobierno que finalmente se constituya apuesten por la supresión definitiva de las tasas judiciales. Pero en caso de que el Gobierno persevere en fijar una corresponsabilidad económica por parte de todo aquel que genera la actividad procesal cuya realización produzca un coste para el Estado, deberá adaptar cuidadosamente el contenido de la Ley 10/2012 a la STC 140/2016, siempre teniendo muy presentes las palabras de Jeremy Bentham: «el gobernante que contribuye a que la Justicia sea inaccesible es un encubridor de todo crimen».

¡Ay, Derecho! el Ministerio del Interior, los Comisarios Honoríficos y la Cultura de la Transparencia

 La Fundación ¿Hay Derecho? realizó con fecha 20 de abril de 2016, al amparo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al Ministerio la siguiente pregunta:

Desde la Fundación ¿Hay Derecho? nos gustaría saber qué personas han sido nombradas comisarios honorarios en la última legislatura.

La respuesta del Ministerio fue la siguiente:

Comisarios Honorarios nombrados en la última Legislatura (X legislatura)

  1. a) 148 personas pertenecientes a la Policía Nacional.
  2. b) 7 personas ajenas a la Policía Nacional

El 13 de junio de 2016 realizamos una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ya que la respuesta del Ministerio fue claramente insatisfactoria, y que ahora nos ha dado la razón en una Resolución de fecha 8 de septiembre de 2016, que da 5 días al Ministerio para que nos facilite el nombre de las 7 personas ajenas a la Policía Nacional que han sido nombrados Comisarios Honorarios en la X legislatura.

Lo respuesta que el Ministerio dio al Consejo al revisarse el Recurso es muy representativa de cómo es la cultura de la transparencia en nuestra Administración, y en particular en el Ministerio del Interior. En primer lugar alega que al analizar nuestra solicitud

«(…) entendiéndose que lo que se solicitaba era el número de personas».

Teniendo en cuenta que la pregunta era «a qué personas» y no «a cuántas», es difícil de entender esta interpretación. Pero va más allá y alega que :

«En base a lo anterior y una vez analizada la reclamación, el Ministerio del Interior entiende que la nueva información solicitada contiene datos personales de personas físicas identificadas o identificables que se encuentran garantizados y protegidos por el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter personal, por lo que se debe denegar el acceso a los mismos tal y como han sido reclamados, conforme al artículo 15 de la Ley de Transparencia.»

La distinción como comisario honorario de la Policía Nacional está regulada por la Ley Orgánica 9/2015, de 28 de julio, de Régimen de Personal de la Policía Nacional. Esta, en su artículo 86.2 estable que «La distinción de miembro honorario de la Policía Nacional podrá otorgarse a aquellas personas que, no habiendo pertenecido al citado Cuerpo, se hubieran distinguido por los merecimientos contraídos en virtud de la labor realizada a favor del mismo».

Se trata de una distinción puramente honorífica, es decir, un reconocimiento público a una cierta labor de apoyo a la institución y que, según establece el artículo 85.2 de dicha Ley no conlleva contraprestación económica de ningún tipo: «En ningún caso, los ascensos concedidos con carácter honorífico llevarán consigo efectos económicos, ni serán considerados a los efectos de derechos pasivos.»

Este tipo de reconocimientos tienen valor en la medida en la que constituyen un agradecimiento público a una persona, y obviamente perderían todo su sentido si su otorgamiento no fuera conocido por nadie, es decir, si fuera un reconocimiento “de tapadillo”. Salvo que, claro está, se estén reconociendo méritos a quien no corresponde, por razones de amistad, afinidad o por cualesquiera otras que no tengan nada que ver con los merecimientos contraídos a favor del Cuerpo de Policía Nacional. A lo mejor, entonces, el Ministerio del Interior prefiere que no se haga público el reconocimiento.

Pues eso es exactamente lo que ocurre en este caso, que el Ministerio del Interior considera que dar el nombre de quienes han sido agraciados con esta distinción vulnera la protección de datos de carácter personal. Entendemos que seguramente el próximo reconocimiento será secreto e informado exclusivamente al interesado que no podrá divulgar este reconocimiento, lo que le llenará de orgullo y satisfacción (puramente personal).

Claro que, siendo malpensados, a lo mejor todo esto tiene que ver con la polémica sobre el nombramiento por parte del Ministro del Interior de Francisco Marhuenda, director del periódico de “La Razón” y adalid del PP en general y de Mariano Rajoy en particular como Comisario honorífico. No solo el ministro estaba en funciones sino que además, siempre según esta noticia  había sido condenado por intromisión al honor de un policía. La pregunta es entonces muy sencilla ¿se le ha nombrado Comisario honorífico por servicios al Cuerpo Nacional de Policía o por servicios al PP? Porque aunque así parecen creerlo nuestros gobernantes no es lo mismo. Y la pregunta sería ¿a cuantas más personas se ha condecorado de la misma manera? El Ministerio del Interior no nos lo cuenta.

La buena noticia es que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno  ha aplicado el sentido común, y la Ley, estimando nuestro recurso. Esperamos que el Ministerio del Interior no lleve hasta el paroxismo su defensa de la protección de datos recurriendo a la vía judicial y nos proporcione en el plazo estipulado el lista de Comisarios Honorarios no pertenecientes al Cuerpo de la Policía Nacional. Veremos si la reacción del Ministerio es seguir recurriendo ante los Tribunales de Justicia la resolución del CTBG  o si nos entrega la lista. Se admiten apuestas.

 

¿Réquiem por los privilegios jurídicos de la Administración tributaria?

¿Por qué un acto administrativo es eficaz? Porque la Administración cuenta con el privilegio de la “autotutela” lo que le permite -a diferencia de los administrados con los que interactúa- llevar a efecto sus pretensiones sin necesidad de acudir a un órgano judicial. Y, ¿por qué la Administración goza de esa “autotutela”? Pues, hipotéticamente, porque se asume que, conforme a lo que la mismísima Constitución predica, “la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa (…) con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”. Vale; y entonces ¿qué es lo que sustenta esa actuación en pro de los intereses generales? Pues, también en pura teoría, la propia esencia del sistema democrático, el proceso electoral, que vendría a garantizar que el Ejecutivo -sostenido y vigilado por el Legislativo- lleva a cabo su tarea en favor del interés general. Y, en lo que se refiere a ese “sometimiento pleno a la Ley y al Derecho”, ¿en qué se concreta? Pues, nada más y nada menos, que en la presunción de validez de los actos administrativos que, a su vez, encontraría su apoyo en que éstos se presumen tan legales como veraces, partiendo de la asunción de que la Administración, en su actuar, cuenta con el don de la infalibilidad. En síntesis, ésa es la teórica construcción conceptual que aspira a sostener el andamiaje del privilegio jurídico del que goza la Administración; si bien “el hecho mismo de que se utilice el término «privilegio´´ (…) para designar esta potestad administrativa de la autotutela ejecutiva lleva a la sospecha de que algo oscuro e inconfesado hace dificultosa la justificación plena de la singularidad de los actos administrativos” (Javier García Ross).

¡Qué interesante!, ¿verdad? En su núcleo, esa posición privilegiada se condensa en la potentísima herramienta de la presunción de validez que, aunque sea “iuris tantum” y que, por tanto, admita prueba en contrario, obliga al administrado perjudicado por esa actuación administrativa a remar contra una virulenta corriente (la fuerza de la presunción) que, además, es en la que se apoya la innata ejecutividad de la actividad administrativa. En el concreto ámbito impositivo podríamos añadir un aspecto adicional: la capacidad de exigir tributos nacería -hipotéticamente- de una decisión de autoimposición adoptada por la propia sociedad a través de su representación política (manifestación de aquel célebre “no taxation without representation”). He ahí, pues, la pretendida esencia de la prevalencia -enorme, potente, vigorosa- de la Administración sobre los administrados/contribuyentes con los que cotidianamente entra en conflicto, en una relación manifiestamente desigual pues aquella cuenta con esas valiosísimas armas que le permiten que -al menos cautelar y provisionalmente- sus pretensiones prevalezcan sobre las de éstos. Así son las cosas y, además, así han sido desde hace mucho tiempo…

Pero…, ¿será siempre así? ¿siguen dándose, a día de hoy, las premisas que aspiran a sustentar (que no justificar) esa tan grave como manifiesta desigualdad entre la Administración y el cuerpo social cuyos intereses está llamada a gestionar? Huuum…; quizá algo esté cambiando tan lenta como implacablemente, casi como el movimiento de placas tectónicas, pausado pero constante, hasta que un día provoque un -¿inesperado?- seísmo.

Veamos. Según se ha expuesto recientemente en el blog Espacio Tributario, las estadísticas oficiales vendrían a demostrar que la Agencia Tributaria pierde, ya en la vía económico-administrativa, casi el 45% de sus litigios; llamativo ratio que en el caso de alguna administración autonómica se elevaría hasta un ya estratosférico porcentaje próximo al 85%… (64% a nivel nacional en el ámbito de los tributos “cedidos”). También es sabido que, aquellos contribuyentes que prosiguen a la vía judicial, logran ver reconocidas sus pretensiones en una media que ronda el 30%. Parece obvio que la conjunción de esos datos lleva a una palmaria conclusión, ¿no?: la pretendida infalibilidad (jurídica y fáctica; de ahí las presunciones de legalidad y veracidad, respectivamente) de la actuación administrativa no parece ser tal…; ergo si la Administración se equivoca como, de hecho, lo hace y, además, no de un modo anecdótico sino con una desmesurada frecuencia, la lógica lleva a cuestionar si sigue teniendo sentido la presunción de validez (cimiento de la ejecutividad) de la que goza la actuación pública. No parece descabellado plantear -siquiera, de momento, desde una perspectiva meramente teórica- que si empíricamente se demuestra que la actuación administrativa es errónea en un elevado porcentaje, es un irracional sinsentido que el Derecho se empeñe en mantener lo insostenible: que la Administración, por principio (y mientras no se demuestre lo contrario), no se equivoca.

Además, a ello viene a sumarse el cuestionamiento de la, hasta ahora asumida, autoimposición (directamente relacionada, obviamente, con el también “mantra” de la búsqueda del interés general). En este punto me limitaré a reproducir las interesantes observaciones del Magistrado del Tribunal Supremo Navarro Sanchís: “(…) la ley fiscal ya no parece ser la expresión de la autoimposición por la comunidad política, (…), sino que ha devenido en una formal ratificación parlamentaria de lo previamente cocinado, sin posibilidad de rectificar el caldo, en las dependencias administrativas. La ley no es ya, en el fondo, una norma parlamentaria, una disposición solemnemente promulgada, sino la canalización en el BOE de lo que el insomnio de algunos funcionarios especialmente hacendosos (…) ha ideado para taponar alguna vía de agua. (…). Siendo ello así, partiendo del presupuesto lógico de partida de que la ley ha cambiado su signo, cabe entender que se ha desnaturalizado el conjunto de potestades que la ley asigna a la Administración para servir a ese bien común que, ahora, nos parece diluido. Habría llegado, pues, el momento de reflexionar acerca del sentido actual de tales gravosas potestades y, más aún, de las presunciones legales atribuidas para satisfacer tal fin. (…). Por eso decía, (…), que ya no resulta admisible a priori la presunción de que los actos de la Administración son legales, cuando no son neutrales. Esa presunción es un mero recurso técnico que facilita la labor administrativa y le dispensa de acudir al juez para que legitime sus actos, obligando al ciudadano a impugnarlos y a alegar y probar su ilicitud. Pero no es una especie de derecho humano de la Administración. No es un dogma que no pueda ser oportunamente arrumbado en aras de principios de orden superior”.

No creo, pues, que sea temerario -ni revolucionario- apuntar que la brecha, la grieta, ya se ha abierto. Si las circunstancias no cambian sustancialmente, se hará más grande y visible y, por ella, entrará cada vez más agua, amenazando la flotabilidad del barco. Y es que, tal y como por estos pagos ya es bien sabido, “no se puede luchar contra los elementos”.

La "lista de espera" o las peculiaridades de la retribución por productividad en el Consejo de Seguridad Nuclear

Ahora que estamos en esa sociedad del conocimiento, y que no hacemos más que hablar de la productividad como variable económica necesaria para que la sociedad avance y todos podamos disfrutar de un mayor progreso, nos encontramos con un caso curioso en la Administración española, donde es muy necesario modernizar sus procesos para ponerse a la altura de los nuevos retos.

Tenemos un organismo formado por una plantilla técnica de alta especialización que es el Consejo de Seguridad Nuclear. El Cuerpo de Seguridad Nuclear y Protección Radiológica es el que realiza las tareas técnicas y está formado por funcionarios de grupo A. Dichas tareas tienen su responsabilidad y sus riesgos, dado que se trata de realizar inspecciones a instalaciones nucleares y radiactivas, cuyas actas de inspección son mchas veces complejas y deben estar emitidas en los plazos que se estimen oportunos. Las actas de inspección se publican en la web del CSN lo que permite hacerse una idea de la variedad de cuestiones que se analizan y de su complejidad técnica.

Pues bien, en el CSN el complemento de productividad ordinaria está tasado en función del nivel del puesto que se ocupe, teniendo derecho a su cobro todos los trabajadores del organismo, desde un nivel 12 hasta el nivel 30. La especial dedicación está por tanto asignada a más de un 95% de los trabajadores del organismo, pudiendo solicitarla todo el que quiera y no estableciéndose ningún otro criterio en su concesión que el orden de petición de la misma.

Actualmente nos encontramos con que los nuevos funcionarios de carrera que han aprobado la oposición y otros que han ido accediendo al organismo por concurso desde otras administraciones, no pueden acceder a dicho complemento de productividad, sino que deben esperar a que haya jubilaciones para que se les conceda la jornada de especial dedicación, aunque en horario y responsabilidad ya desempeñen sus tareas con comisiones de servicio y asumiendo responsabilidades como técnicos superiores especialistas.

Esta situación con “lista de espera indefinida”, y que supone reconocer como derecho intocable la jornada de especial dedicación de todo aquél que ya la tenga reconocida, llevó a uno de los técnicos, Nieves Sánchez Guitián, a presentar un recurso ante la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso – sección séptima), que centraliza los recursos que afectan al Consejo de Seguridad Nuclear. Esta persona con 20 años trabajados en la Administración y que había tenido siempre jornada de especial dedicación, estuvo 3 años esperando poder cobrar el complemento de productividad, periodo en el cual estuvo haciendo inspecciones (algunas con expediente sancionador incluido) a una central nuclear.

Esta causa buscaba criterios que ayudasen a poner orden en un sistema, avalado por la costumbre, pero que claramente no considera la responsabilidad a la hora de establecer quien debe tener especial dedicación, sino que considera a ésta como un derecho de todos los trabajadores.

La decepción y frustración aparecen cuando la sentencia de la Audiencia Nacional no entra en valoración ninguna, sino que sencillamente se limita a decir lo siguiente:

En primer lugar, las decisiones relativas a la concesión o no de la jornada deespecial dedicación corresponden a la Secretaria General y precisan de un acuerdo expreso de adopción sin el cual no existe un reconocimiento de jornada de especial dedicación y por ello es imposible la percepción de los complementos

correspondientes. Eso es, la decisión la toma el órgano que por competencia le

corresponde. Sin ese acuerdo no es posible percibir el complemento de especial

dedicación.

El complemento de dedicación especial es plenamente subjetivo o individualizado en función de lo que al normal esfuerzo en la prestación o desempeño del puesto de trabajo sobreañade el funcionario y debe ser reconocido para la percepción del complemento de productividad de los funcionarios de la Administración Civil artículo 23.3 c) de la Ley 30/1984.

La sentencia puede consultarse aquí. Sentencia (2)

La Audiencia Nacional ha fallado en contra y condenando en costas a esta empleada pública, ysin darle opción a recurso alguno, lo cual suena a castigo por promover un cambio, por discrepar a fin de cuentas con la gestión de los recursos humanos y económicos de la Administración. Y todo esto ocurre en un organismo público que debería promover precisamente la excelencia y la producción de conocimiento.

No es reconfortante ver un órgano judicial que, en lugar de promover valores de objetividad, igualdad, mérito y capacidad, castiga al que plantea la necesidad de revisión de sistemas obsoletos que no contribuyen a la motivación ni a la mejor gestión del conocimiento. Esta sentencia impide a la propia institución su mejora y modernización.

Evitemos unas cuartas elecciones

No es una broma. El bloqueo al que nos ha conducido nuestro deteriorado sistema institucional es tal que, a la vista de que el resultado de las próximas elecciones no puede ser muy diferente de las anteriores, las cuartas parecen inevitables. Puesto que las medidas necesarias para regenerar ese sistema exigen precisamente un Gobierno y un Parlamento operativo y, además, un largo periodo de maduración (aquí) para evitar las cuartas elecciones solo podemos echar mano a una herramienta de urgencia: incorporar la solución vasca.

Efectivamente, el Estatuto de Autonomía del País Vasco en su art. 33 señala que “3El Parlamento Vasco determinará por Ley la forma de elección del Presidente”. Por su parte el art. 5 de la Ley 7/1981 “de Gobierno”, señala que “1. Al comienzo de cada Legislatura del Parlamento Vasco, y en los demás casos previstos en la presente Ley, el Presidente del Parlamento convocará a la Cámara para la designación del Lehendakari de acuerdo con el procedimiento que al efecto establezca el Reglamento del Parlamento. 3. Resultará elegido Lehendakari el candidato que hubiere obtenido la mayoría absoluta de los votos de la Cámara. 4. Si ninguno de los candidatos alcanzara la mayoría absoluta en la primera votación, se repetirá ésta y será designado Lehendakari el que, de entre ellos, obtuviera la mayoría simple de los votos válidamente emitidos.”

Pues bien, el Reglamento (art. 165) establece un sistema de elección que hace imposible el bloqueo a través del fácil recurso de prohibir el voto negativo. Se pueden proponer todos los candidatos que se quieran, pero los parlamentarios solo pueden votar a favor o abstenerse. Esto implica que en la segunda votación, en el que basta la mayoría relativa, los parlamentarios minoritarios están obligados a votar al menos malo si quieren evitar al peor. Si no lo hacen y votan al propio (o se abstienen), saldría siempre el designado por el grupo con más parlamentarios (en nuestro caso Rajoy). Pero lo que está claro es que el Lehendakari sale sí o sí. Otra cosa es que luego pueda sacar adelante leyes, pero eso en esta tesitura que atravesamos casi nos da igual.

¿Se puede incorporar en este periodo parlamentario dicha solución a nuestra legislación estatal? A primera vista podría parecer que nuestra Constitución no debe ser un problema, porque el texto del art. 99 CE es bastante parecido a la de la Ley Vasca de Gobierno cuando habla de dos votaciones por mayoría absoluta y relativa, por lo que quizás una reforma del Reglamento del Congreso podría bastar. Sin embargo, esto no es así. La diferencia fundamental no es solo que la CE no hace ninguna remisión al Reglamento del Congreso para regular el procedimiento, sino que somete claramente a cada candidato a una votación separada (sin posibilidad de voto conjunto), por lo que negar el voto en contra es un sinsentido. La mera reforma del Reglamento podría ser suficiente para alguna innovación importante, como la de imponer el voto secreto (con lo que incluso quizás se evitasen unas terceras elecciones, como justifica Jorge de Esteban en un reciente artículo), pero resulta imposible para prohibir el voto en contra.

Partamos entonces de que la Constitución lo impide. Pues bien, el art. 99 CE no está sujeto a la reforma agravada, por lo que cabría reformarlo con bastante rapidez en el sentido de la Ley Vasca (tenemos experiencia de eso) por la vía del art. 167 de la CE, como ya comentamos en este post (aquí).

Recordemos que el artículo 167 establece un procedimiento mucho más sencillo:

“1. Los proyectos de reforma constitucional deberán ser aprobados por una mayoría de tres quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas, se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto que será votado por el Congreso y el Senado.

2. De no lograrse la aprobación mediante el procedimiento del apartado anterior, y siempre que el texto hubiere obtenido el voto favorable de la mayoría absoluta del Senado, el Congreso, por mayoría de dos tercios, podrá aprobar la reforma.

3. Aprobada la reforma por las Cortes Generales, será sometida a referéndum para su ratificación cuando así lo soliciten, dentro de los quince días siguientes a su aprobación, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.”

En consecuencia, para realizar esta reforma el único obstáculo es el político, no el jurídico. Pero aún así los incentivos concurrentes pueden favorecerla (a diferencia de la reforma para imponer el voto secreto, por cierto, que no interesa a la cúpula de ningún partido). Si nos fijamos, comprobaremos que para bloquear una reforma constitucional un partido tiene que tener 117 diputados en el Congreso, que no es poca cosa. El único que podría bloquearla por sí solo es el PP (ya sea en el Congreso o en el Senado) y no parece que tenga ningún motivo para hacerlo, más bien al contrario. Para el PSOE, dada su posición central en el tablero político, también resulta interesante, ya que está llamado a liderar la alternativa principal al PP (salvo que no quiera correr el riesgo de quedar detrás de Podemos tras unas terceras elecciones). Los dos solos no pueden sacarlo adelante, efectivamente, pero sí con Cs, que tendría difícil justificar su negativa.

Si el bipartidismo está definitivamente muerto y los nuevos partidos han venido para quedarse, tarde o temprano tendremos que incorporar soluciones de este tipo.

¡Ay, Derecho! La propuesta de nombramiento del ex Ministro Soria como Director ejecutivo del Banco Mundial

Nada más producirse la segunda investidura fallida de Mariano Rajoy saltó la noticia de que el ex Ministro Soria (que dimitió como Ministro de Industria por el escándalo de los Papeles de Panamá) había sido propuesto por el Gobierno en funciones de Mariano Rajoy para un importante puesto como Director ejecutivo en el Banco Mundial. Conviene recordar antes que nada la forma de provisión de estos puestos de trabajo y el hecho de que el ex Ministro pertenece al Cuerpo de Técnicos Comerciales del Estado, que es el Cuerpo al que se vienen reservando este tipo de puestos, dado que ambas circunstancias han sido alegadas por el Gobierno para defender la propuesta a la vista de la polvareda que se ha levantado. En definitiva, el Gobierno viene a decir que no tenía más remedio que proponer a Soria, y que si no cometía una ilegalidad.

En cuanto al puesto, la organización del Banco Mundial, según su propia página web  -que también detalla los proyectos que desarrolla- funciona como una cooperativa que está integrada por los 189 países miembros, que son los que podemos considerar sus accionistas y que están representados por una Junta de Gobernadores (normalmente los Ministros de Finanzas o Desarrollo de los países miembros). Dado que solo se reúnen anualmente, estos Gobernadores delegan sus funciones a los 25 Directores Ejecutivos que trabajan en Washington, donde está la sede central del Banco Mundial. Los principales países accionistas –es decir, los que ponen más dinero- tienen cada uno derecho a nombrar un Director Ejecutivo, mientras que los demás países miembros se los reparten entre sí. En concreto, España se reparte su Director Ejecutivo con Venezuela,  México y otros cinco países centroamericanos, aunque el puesto como tal le corresponde a uno de los tres grandes países. Difícilmente puede considerarse por tanto que se trate de un puesto administrativo, y menos todavía como un puesto funcionarial. Otra cosa es que quien lo ocupe sea funcionario porque así lo decide el país que propone al candidato, que es el que establece el procedimiento para elevar la propuesta. En nuestro caso, lo que existe es una presentación de candidaturas -suponemos que las vacantes son comunicadas con antelación al Cuerpo de Técnicos Comerciales del Estado- que evalúa la denominada Comisión de Evaluación de candidaturas a las instituciones financieras internacionales que depende del Ministerio de Economía y Competitividad, y cuyos miembros son todos altos cargos de ese Ministerio. En concreto esta Comisión está presidida por la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa  y de ella forman parte también la Secretaría de Estado de Comercio, la Secretaría General del Tesoro, la Dirección General de Análisis Macroeconómico y Economía Internacional y la Dirección General de Política Económica. La decisión sobre los candidatos se plasma en una resolución de la Secretaria de Estado de Economía que se remite a los organismos correspondientes.

La persona que ostenta en la actualidad el cargo es Beatriz de Guindos, sobrina del titular del Ministerio y también técnico comercial del Estado.

Por lo que se refiere al procedimiento para elevar la propuesta del candidato, la competencia corresponde en la actualidad al Ministerio de Economía y Competitividad y está reservada al Cuerpo de Técnicos Comerciales del Estado dando preferencia “desde tiempo inmemorial” a los que hayan ostentado altos cargos, según el artículo de Manuel Conthe publicado en Expansión, que conoce bien el procedimiento Ya hemos visto que para la Comisión evaluadora lo relevante es realmente es si los candidatos  han ostentando o no altos cargos, para cumplir con esa tradición inmemorial y si tienen las conexiones adecuadas con los que les proponen. Parece que lo que no evalúan tanto es como los han desempeñado o como han acabado su mandato ni, por lo que se ve, si reúnen la competencia y la experiencia profesional necesarias, más allá de la pertenencia a un determinado  Cuerpos de la Administración en cuyos miembros se presupone.

Por tanto, en la práctica de lo que estamos hablando sencillamente es de una propuesta “de libre designación” -no hay nada parecido a un concurso de méritos para ser nombrado candidato para entendernos-  por lo que no puede sorprender a nadie que al final la lotería le toque al ex Ministro del PP del Gobierno del PP aunque haya dimitido recientemente por un escándalo. Lo que resulta un tanto curioso es que se nos explique después que la razón por la que se le designa es puramente técnica, básicamente por ser técnico comercial del Estado con mucha antigüedad (carrera profesional que el ex Ministro abandonó muy tempranamente para dedicarse a la política) y no por ser ex Ministro del PP y sobre todo amigo de Mariano Rajoy. Por si fuera poco, había comentado ya a su ex jefe y ex colega que estaba interesado en el puesto, al que también optaba otro «peso pesado», Alberto Nadal, que finalmente desistió sin duda viendo la competencia.

Aparte de que sea muy discutible que determinados cargos en organismos institucionales sean coto cerrado de algunos Cuerpos de la Administración -práctica también inveterada en la Administración, por cierto- lo más cuestionable es que sean coto cerrado solo de los que han tenido puestos importantes o tienen buenas conexiones con el Gobierno que les propone. Por otro lado, queda claro que en todo este procedimiento lo de menos son los requisitos para desempeñar el puesto en el Banco Mundial, como demuestra además que el cuerpo de funcionarios al que se reservan estas plazas haya ido cambiando al variar su Ministerio de dependencia. El que otros países (y más si son México y Venezuela) sigan prácticas similares no nos parece un gran consuelo.

Por último, se queda por el camino el requisito a nuestro juicio más importante para representar dignamente a España en un organismo internacional, el de la honorabilidad, que se supone que es la exigencia primera para cualquier tipo de puestos, en España o en organismos institucionales en representación de España.  El señor Soria aparte de su dimisión por mentir repetidamente a la opinión pública sobre sus conexiones panameñas –y sin adentrarnos en las extrañas historias que contó en su momento- es un político con una trayectoria y unas prácticas muy cuestionables. De entrada, su paso por el Ministerio de Industria se ha caracterizado por un nepotismo arrollador, colocando a unos cuantos canarios de su entorno próximo –incluido familiar- sin ninguna capacitación profesional y experiencia previa para puestos muy relevantes dentro del Ministerio por cierto, la mayoría de estas personas siguen en sus puestos tranquilamente, gracias a la prórroga que supone el que no haya un nuevo Gobierno que los cese aunque ya no esté su valedor).

Su paso por la política canaria y sus modos caciquiles también dieron mucho que hablar aunque al final se librara del procedimiento judicial e imputase a la maldad de sus adversarios políticos sus vicisitudes procesales. En definitiva, es un exponente perfecto de la vieja política, del clientelismo, del enchufismo y de la falta de respeto por los principios de mérito y capacidad, del que su último exponente es el caso que nos ocupa. Eso es lo que estamos exportando a los organismos internacionales. Probablemente no desmerezca mucho de lo que envía Venezuela pero realmente creemos que España se merece algo mejor.

En conclusión, este caso es un ejemplo más de cómo en España desde hace mucho -los cargos importantes en organismos internacionales se utilizan como botín por el partido político de turno a repartir entre las personas afines, aunque previamente tengan que formar parte de un alto cuerpo de la Administración como ocurre con Jose Manuel Soria o con Magdalena Alvarez (perteneciente al Cuerpo de Inspectores de Hacienda) que fue enviada como representante al BEI, aunque finalmente tuvo que dimitir por su implicación en el caso ERES. El que hayan sido pésimos gestores o incluso hayan estado más o menos involucrados en escándalos de uno u otro tipo está claro que importa poco. Pero si los allegados no son funcionarios tampoco pasa nada: siempre hay acomodo para los fieles como Wert.

El que la imagen de España se deteriore día a día gracias a este tipo de representantes como se desprende de las noticias internacionales sobre el tema  aquí o aquí está claro que a nuestros políticos les importa muy poco, aunque luego se les llene la boca hablando de la marca España. El que se cierre el paso a personas con mejor trayectoria profesional y personal mucho menos. El que el mensaje que se mande a la sociedad sea demoledor –si te comportas mal pero eres miembro de un grupo poderoso no te pasará nunca nada y te irá estupendamente- está claro que nada.

¿Es la ley solo para los tontos?

Aunque éste sea un blog esencialmente jurídico y frecuentado habitualmente por excelentes juristas, hay ocasiones, como la que me hace aparecer hoy ante ustedes, en las que no queda más remedio que realizar un poco de pedagogía jurídica al alcance de todos, y plantear unas reflexiones generales sobre lo que significa la Ley y el respeto a la misma en un Estado de Derecho como el nuestro. Viene esto a cuento después de ver las reacciones de algunos variopintos personajes ante la exclusión de Arnaldo Otegui por parte de la Junta Electoral de Guipúzcoa a la posibilidad de presentarse como candidato de Bildu a las elecciones vascas, por haber sido condenado a dos penas de inhabilitación para empleo o cargo público hasta el año 2.021. Algunos dirigentes de Podemos, de otros movimientos de la izquierda radical y de los jornaleros andaluces han manifestado su discrepancia con esa decisión de la Junta Electoral, invocando argumentos tan facilones y peregrinos jurídicamente como ser “un atentado a la democracia”, “ir contra el derecho de los vascos y las vascas” o incluso calificando tal decisión como de “terrorismo de Estado”.

Aparte de la miseria moral -con cierto tufillo electoralista, dada la proximidad de las elecciones vascas- que trasluce apoyar de esta manera a un personaje como el susodicho, resulta que para algunos lenguaraces personajes públicos el cumplimiento de la Ley debe exigirse sólo a los tontos, esto es, a todos los que no son de su cuerda, mientras que ellos -los “listos oficiales”- creen estar muy por encima del cumplimiento de aquellas Leyes que no les gustan simplemente por haber sido elegidos “democráticamente”. Como si cualquiera de nosotros, amigos lectores del blog, pudiéramos decidir no pagar el IRPF o el IBI de nuestra casa alegando que no nos gustan esas Leyes tan feas y desagradables. En definitiva, todos estos iluminados, investidos de su mesiánica y particular visión de la “democracia”, se atribuyen la posibilidad de decidir a quién se aplica la Ley y a quién no. Y cuando la Ley no les mola siempre sale que no.

Vista la situación, no queda más remedio que explicar brevemente y al alcance de todos lo que significa vivir en un Estado de Derecho. He aquí unas breves lecciones veraniegas de recuerdo:

– La primera lección es que no hay democracia sin Leyes. La democracia es un sistema de organización política de un país, mientras que la Ley es el instrumento mediante el cual se concretan y desarrollan sus instituciones. Si no tuviéramos Leyes cada uno haría lo que le diera la gana y la sociedad sería una selva ingobernable, sin orden público, servicios públicos ni estado del bienestar. Las Leyes emanan de un Parlamento democráticamente elegido y garantizan la existencia de un Estado democrático. A partir de ahí se cumplen, no se discuten o se desobedecen. Y si no gustan, o quedan desfasadas o anticuadas, se cambian, pero siempre por los mecanismos previstos legalmente para ello, y con apoyo de la mayoría. Lo democrático es cumplir la Ley, no incumplirla. La democracia no consiste en que cada uno decida qué Ley cumple y cuál no. Eso lleva al totalitarismo.

– La segunda lección es que la democracia no es un concepto de aplicación universal. Que un Estado sea democrático no significa que tenga que someterse a referéndum o a votación popular cualquier decisión que afecte a la convivencia de sus ciudadanos. Lo democrático es el origen de las instituciones, no las decisiones que éstas toman. Quien gobierna democráticamente elegido tiene que mandar y dictar normas que los ciudadanos tenemos que cumplir. No podemos discutir y votar cada día si aceptamos respetar los semáforos en rojo, si nos casamos con dos señores o señoras a la vez, o si llevamos pistolas en los aviones. Cumplir las normas es un seguro de convivencia y de democracia. Porque el problema gordo viene después: si nos saltamos las Leyes, ¿quién decide qué Leyes son las “saltables” y quién se las puede saltar? ¿Algunos iluminados que abundan en la nueva política? No, gracias.

– Y la tercera lección, muy necesaria especialmente en España, es que no se pueden disociar los derechos de las obligaciones. Una de las bases de la convivencia es que todo derecho implica también su correlativa obligación. Y si no se cumplen las obligaciones no pueden existir derechos. Yo no puedo reclamar la devolución del IRPF si antes no me han hecho retenciones. No puedo pedir una pensión si no he contribuido antes (salvo casos excepcionales de pensiones no contributivas). No puedo ir a votar si no me empadrono y me incluyo en el censo electoral. No puedo pedir que me curen una enfermedad si no me afilio a la Seguridad Social. No puedo pedir que me paguen un sueldo toda la vida si no trabajo. Todo esto, que parece sencillo, le cuesta bastante entenderlo a bastantes españolitos y a otros que viven en nuestro país. Aquí todo el mundo conoce sus derechos y nadie quiere saber nada de sus obligaciones. Y eso no puede ser. Un país no es la sede de una gran máquina de imprimir billetes de euro para ser repartidos alegremente. Si la gente no cumple con sus obligaciones no hay dinero para que podamos reclamar derechos. Esto debe funcionar como una gran vivienda familiar, en la que hay que gastar más o menos lo que se ingresa, y no se puede pedir a los padres que se endeuden continuamente.

Y aquí acaban estas breves y elementales lecciones jurídicas veraniegas que algunos necesitan en España con urgencia. Creo que no es tan difícil entenderlas. ¿O es que para los no siempre manifestados fines de algunos no interesa? ¿Es todo esto sólo para los tontos?