El indulto prometido

Abrimos el curso electoral –creo que ya podemos usar esa expresión, dado que siempre hay unas elecciones a la vuelta de la esquina-, con el debate sobre el probable indulto a José Antonio Griñán, ex Presidente del PSOE de la Junta de Andalucía. No supone una sorpresa, dado que los gobiernos de todo signo suelen ser más sensibles a las solicitudes de indultos de políticos o ex políticos -o a funcionarios que les han servido fielmente- que al de los ciudadanos de a pie. Se trata de lo que algunos juristas denominan “autoindultos”. Ya sucedió con los políticos presos a consecuencia del juicio del Procés, si bien las razones entonces esgrimidas fueron muy diferentes y apelaron a la necesidad de restaurar la convivencia en Cataluña y a tender puentes y mirar hacia el futuro tras los graves sucesos de otoño de 2017. Aquellos indultos, en todo caso, fueron profundamente divisivos, en el sentido de que una parte muy importante de la sociedad española y de los partidos políticos estaban radicalmente en contra; por otra parte a nadie se le escapa el papel que jugaba la necesidad de los apoyos independentistas para la estabilidad del gobierno de coalición. Probablemente con otra aritmética parlamentaria estos indultos no se habrían concedido. En este caso, por el contrario, si juzgamos por algunos artículos de opinión y por las numerosas declaraciones en defensa de este indulto parece que hay un consenso mucho mayor, al menos entre la clase política y los medios de comunicación, incluidos políticos y periodistas no precisamente cercanos al PSOE.

Los argumentos son muy variados pero hay uno que destaca sobre todos los demás: el señor Griñán es una buena persona, se afirma con rotundidad, como si eso fuera incompatible con la comisión del tipo de delitos por los que se le ha condenado por sentencia firme. Recordemos que el Tribunal Supremo ha ratificado las condenas impuestas por la Audiencia Provincial de Sevilla a los expresidentes andaluces Manuel Chaves y José Antonio Griñán, al primero por un delito de prevaricación (dictar una resolución injusta a sabiendas) y al segundo por un delito de prevaricación y malversación de caudales públicos, ambos delitos contra la Administración Pública, dado que en nuestro Código Penal no existe como tal un delito de corrupción. Además hay otras muchas personas condenadas a penas de prisión entre ellos varios ex altos cargos de la Administración andaluza (ex consejeros, ex directores generales, etc) como parece inevitable cuando lo que se juzga es la existencia de una trama de corrupción institucional cuya finalidad era la desviación de ayudas procedentes del Fondo Social Europeo para otro tipo de fines. Esto es algo que, sencillamente, nadie puede hacer por su cuenta y sin la colaboración de otras personas.

En todo caso, es importante entender que sin la connivencia activa o pasiva de los máximos responsables de la Junta de Andalucía no es posible organizar un sistema que vacíe de contenido los controles preventivos existentes en las Administraciones Públicas precisamente para prevenir precisamente este tipo de delitos (controles como los que realizan los interventores o los letrados de la Junta, por ejemplo).  El hecho tan subrayado por nuestros políticos -en este y en otros casos similares- de que el ex Presidente no se ha haya llevado ni un euro público a su bolsillo si algo pone de relieve, precisamente, es la gravedad del asunto. Recordemos también que este mismo argumento fue utilizado por políticos del PP como Esperanza Aguirre que tuvo nada menos que a sus dos vicepresidentes encarcelados por tramas de corrupción desarrolladas mientras fue Presidenta de la Comunidad Autónoma de Madrid.

Efectivamente, en todos estos supuestos -puede citarse también la corrupción institucional valenciana durante la etapa del PP de Camps y Barberá- no se trata de unas pocas manzanas podridas, por usar la expresión del ex Presidente Rajoy en relación con la trama Gürtel, sino que es todo el cesto el que está podrido. En ese sentido, no es casualidad de que en este supuesto se haya hablado por las defensas de los acusados de “actuaciones aisladas” del fallecido ex Director General de Trabajo de la Junta de Andalucía. Todo lo contrario, lo que sucedió –si atendemos a los hechos probados y al demoledor informe de la Fiscalía del Tribunal Supremo- es que se organizó un sistema institucionalmente corrupto que permitía la desviación de los fondos públicos para fines diferentes de los previstos por la norma (en este caso, ayudas para la formación de los parados) lo que llevó a un descontrol generalizado del dinero público, lo que, de paso, permitió que acabase en los bolsillos de unos cuantos aprovechados, algunos de los cuales se jactaron de tener billetes para asar una vaca. Billetes de los contribuyentes.

En suma, la gravedad reside en la propia existencia de una trama institucional que corrompió y pervirtió el funcionamiento ordinario de de unos cuantos órganos administrativos, y las conductas de los empleados públicos y altos cargos involucrados. Por no mencionar los ataques a otras instituciones, como el Poder Judicial cuando se abrieron las investigaciones, con especial mención a la heroica instrucción de la juez Alaya, torpedeada desde el gobierno de la Junta y los medios afines. Nada que no hayamos visto, por otra parte, en la investigación de la trama Gürtel en tiempos del gobierno del PP. Y es que no es fácil investigar una trama de corrupción que afecta al partido del gobierno en el poder o incluso directamente a alguno de los gobernantes en activo. Dicho eso, no cabe duda de que tanto en uno como en otro caso el Poder Judicial cumplió con su función de última barrera del Estado de Derecho lo que es muy de agradecer.

En suma, y por expresarlo en los términos de la Audiencia Provincial de Sevilla, lo que ocurrió es que la cúpula del PSOE andaluz urdió un sistema fraudulento para repartir sin control alguno  a través de la Agencia IDEA unos 680 millones de euros a empresas en crisis para garantizar la “paz social” en el periodo de 2000 a 2009. Que esto se considere poco grave o poco relevante no ya desde el punto de vista político (si bien es cierto que se asumieron en su momento las responsabilidades políticas con las consiguientes dimisiones) sino desde el punto de vista penal pone de relieve la escasa cultura política que existe todavía en España con respecto a la importancia del Estado de Derecho y del buen funcionamiento institucional. Porque es indudable que en este momento si se propone y se apoya este indulto es porque se entiende que el coste electoral es irrelevante para el gobierno y para los partidos que lo apoyen, probablemente con razón. Tampoco pienso que la oposición salvo excepciones vaya a ser especialmente beligerante con una vía de escape que, con un poco de mala suerte, puede resultarle de utilidad.

Por este motivo, las argumentaciones y declaraciones leídas y escuchadas estos días a favor de este indulto resultan tan demoledoras desde el punto de vista de nuestro Estado democrático de Derecho. Si se considera que el delito de malversación pública sólo se puede cometer cuando desvías el dinero público a tu cuenta corriente, o que el máximo responsable de una Administración pública no puede incurrir en este tipo de conductas por mucho que florezcan las tramas institucionales de corrupción bajo su mandato tendríamos que modificar nuestro Código Penal en ese sentido. Por ahora, no es así.

Dicho lo anterior, el indulto parece difícilmente justificable en base a lo que establece la vetusta ley del indulto de 1870 –que son las únicas que permiten al Gobierno acordarlo, aunque es obvio que el precedente del indulto a los presos del procés por el delito de malversación de fondos públicos por razones de oportunidad política no ayuda- sino por obvias razones de respeto a la separación de poderes y hasta de ejemplaridad pública. ¿Qué mensaje se lanza a la ciudadanía cuando lo que se disculpa en un ex Presidente autonómico no se tolera en un ciudadano de a pie, en un funcionario o empleado público anónimo o incluso en el yerno de un rey. La impresión es que los políticos, al final, tienen garantizada la impunidad hagan lo que hagan, qué están por encima de la Ley y que forman parte de una casta diferente.  Con este material se fabrican los populismos.

Reconozco que para escribir estas reflexiones he tenido la gran ventaja de no conocer personalmente al ex Presidente de la Junta de Andalucía. Esto me permite realizar un análisis en en abstracto, que creo que es el que ha faltado en estos días, sobre lo que un indulto de estas características puede suponer desde el punto de vista institucionales. Porque las buenas personas también pueden cometer errores y hasta delitos muy graves, sobre todo cuando ocupan cargos de máxima responsabilidad y entienden que después de todo el fin justifica los medios. Porque si alguien podía no sólo haber evitado sino también haber desmontado esta trama corrupta era precisamente el ex Presidente de la Junta. Es más, eso era lo que prometió al jurar su cargo.

 

El artículo publicado en El Mundo

Renovación de cargos institucionales en España o el candor de la Comisión Europea ante la politización de las instituciones de control

“Los fallos institucionales -y la desconfianza que generan- son consecuencia de que una serie de personas no están a la altura de sus responsabilidades” (Heclo)

Sobre el injustificable incumplimiento de plazos para la renovación de los cargos públicos de las denominadas instituciones de control (categoría en la que entran una variopinta gama de órganos constitucionales y de creación legal, a las que ahora se suma el órgano de gobierno del poder juidical), es meridianamente obvio que supone -como se repite hasta la saciedad- un incumplimiento de la Constitución o de la normativa que prevé tales adecuaciones temporales en su composición. Es, en sí mismo, inaceptable.

El que ello se deba a un desencuentro entre las fuerzas políticas mayoritarias (PSOE/PP), que durante más de cuarenta años se han venido repartiendo por cuotas esos cargos institucionales de tales instituciones, sólo es la viva muestra de que la política ha entrado en un grado de descomposición y grosería intolerables más aún que antaño. Luego se lamentan del descrédito y de la multiplicación de la desconfianza ciudadana. Que arreen con las consecuencias de sus actos.

Quien está en el poder (ahora el PSOE/UP) empuja para que “se cumpla” la Constitución y meter, así, porque toca “a los suyos”, quienes están en la oposición (ahora el PP) bloquea injustificadamente (ejerciendo la vetocracia, como diría Fukuyama) algunos procesos o entra en el reparto del botín de forma descarada en determinadas instituciones para colocar también a sus fieles. Ello ha sido así con la penúltima renovación de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, que ha sido cubierta con perfiles “de estricta observancia” ya acreditada hacia los partidos que les propusieron (todos ellos ya habían hecho servicios al partido como vocales en el propio CGPJ) y en un caso con fidelización política descarada.

Otro tanto se produjo en la bochornosa renovación, anulada por el Tribunal Supremo, de la Agencia Española de Protección de Datos, donde también las dos fuerzas mayoritarias pretendieron repartirse burdamente los cargos pisoteando chabacanamente lo dispuesto en la Ley. Menos aireada, pero también plagada de perfiles de amigos políticos, fue la renovación in totum del Tribunal de Cuentas, un ejemplo más de órganos que con los procesos de renovación pierden su memoria institucional y en los que la intensa colonización partidista es la regla. Y, en fin, no menos escandalosos, por antiestético y falto de ética, fueron los nombramientos políticos evidentes del Defensor del Pueblo y de su Adjunta, un reparto de cromos entre dos responsables políticos que pasaron por arte de birlibirloque a ser de un día para otro rebautizados de imparciales e independientes. Ya había varios precedentes.

En realidad, no hay que sorprenderse tanto de lo que está pasando. Es lo mismo que ha venido sucediendo desde la transición política. Las diferencias estriban en que el peso de los partidos tradicionales de ese bipartidismo imperfecto ha ido decreciendo. La “nueva política” no ha mejorado las cosas, sin embargo. Y, conforme las instituciones se degradaban, los perfiles de las personas elegidas para tan altas misiones de control del poder (rectius, en su aplicación de la singularidad hispana, para desactivar el control amigo y activar, en su caso, el enemigo) se han ido haciendo sin rubor más partidistas e, incluso, rebajando su calidad técnica e imparcialidad de los designados hasta dimensiones nunca conocidas (el listado de nombramientos disparatados y carentes de cualificación profesional o ética, es numeroso). Además, la polarización política (no sólo propia de nuestro contexto, véase lo que sucede en el Tribunal Supremo estadounidense) ha envenenado más ese débil sistema de checks and balances o de control del poder que, entre nosotros seamos honestos, nunca ha funcionado realmente. Y los partidos, ya estén en el poder (gobernando) o en la oposición (esperando gobernar), no quieren que funcione. El poder en España siempre ha sido enemigo de los frenos institucionales. Montesquieu siempre fue mal leído y peor entendido entre nosotros.

Sorprende, así, que, como todo en este país, tenga que ser la Comisión Europea (cuando no el propio GRECO del Consejo de Europa) quienes reconvengan la actitud indolente del Gobierno y de los órganos constitucionales en lo que a la renovación de determinados cargos institucionales respecta, como está siendo el caso de renovación también in totum del Consejo General del Poder Judicial, un órgano constitucional desgraciado en su diseño constitucional/legal, que lleva tres años paralizada, por el bloqueo injustificable de unos y las resistencias numantinas de los otros a reformar su sistema de designación. Nadie explora terceras vías. A unos les interesa extender el bloqueo o el ejercicio particular de “su vetocracia”, a pesar de que se hayan mutilado las funciones del órgano de gobierno en tiempo de prórroga, pues ello prolonga artificialmente el control del órgano; mientras que los otros quieren renovar el órgano constitucional “como siempre se ha hecho”, esto es, repartiendo las poltronas entre jueces amigos de los dos partidos y dando migajas a otras fuerzas políticas para que obtengan una satisfacción equitativa a su peso parlamentario o de apoyo al gobierno de turno y coloquen o recoloquen a sus respectivos adláteres.

También sorprende el candor con que la Comisión Europea viene afrontando este tema. Hay, en efecto, un punto de ingenuidad en el modo de comprender el funcionamiento institucional de la (singular) democracia española, preñada de clientelismo y prácticas caciquiles hoy en día ejercidas con mano de hierro por los partidos y sus “baronías” territoriales. Dirigirse a las instituciones son mensajes que aquí nadie capta: en España son los partidos los señores de las instituciones, son “suyas”, no del Estado ni menos de la ciudadanía. Error de percepción. Y pretender que se modifique antes un partidista sistema de designación de vocales “togados”, dominado por el reparto de sillones en función de criterios políticos, es desconocer con qué país y con quiénes se juegan los cuartos. Retornar, pues así se empezó, a que los vocales togados los elijan los jueces, es una solución comparada aceptable, pero desconoce la enemiga política que despierta en el lado izquierdo de la escena política el peso del corporativismo judicial, que hunde sus raíces en la reforma (“progresista”) de 1870, se anquilosa en el sistema político de la Restauración y se multiplica en los largos períodos autoritarios del propio siglo XX.

Hoy en día la judicatura -se objetará- es otra cosa; pero no cabe olvidar que el sistema de reclutamiento, que determina el ADN de la institución y define l’esprit de corps, sigue siendo en grandes líneas el mismo. E, insisto, la opción mixta (selección por una comisión independiente a propuesta, en ese caso, de listados de candidatos por los jueces y designación ulterior de los vocales del CGPJ por las Cámaras) no tiene defensores, pues visto el fiasco del modelo en la RTVE o en la AEPD, el bastardeo español de los sistemas de concurso o acreditación (donde meten sus pezuñas los partidos para alterar el orden de los factores) es norma de la casa. El empate es, por tanto, infinito y la solución estructural imposible. Más aun cuando de esa renovación también pende, como es sabido, la del propio Tribunal Constitucional (y su futuro control o mayoría), en el pack del Gobierno/Consejo General del Poder Judicial, que se quiere fracturar mediante una singular interpretación del marco constitucional y normativo vigente. Más gasolina al incendio. Mientras tanto, parálisis.

España es, en teoría, una democracia constitucional. Sin embargo, un análisis objetivo detenido y serio del (mal) funcionamiento de sus instituciones de control del poder pueden llevar a concluir fácilmente que demasiadas prácticas iliberales se han acumulado a lo largo de estos más de cuarenta años, y hoy en día se manifiestan de forma más cruda conforme el poder se hace más disgregado y volátil, y quienes lo ejercen –y esto es muy grave- apenas acreditan cultura institucional, ni siquiera constitucional. Cumplir formalmente la Constitución exige pleno respeto a sus procedimientos y plazos, y no utilizar torticeramente vetos de bloqueo. Cumplirla materialmente (esto es, de forma efectiva de acuerdo con los estándares efectivos del Estado de Derecho y la garantía del principio de separación de poderes) requiere, además, nombrar como miembros de las instituciones y órganos de control a personas independientes, imparciales y profesionales consagrados, amén de íntegros, con la finalidad de que ejerzan cabalmente las funciones constitucionales asignadas.

Lo demás, es el cuento de la lechera, que ya nadie se cree, salvo los fieles seguidores de unos partidos políticos en absoluto declive y creciente desprestigio. Lo dijo magistralmente Pierre Rosanvallon (La legitimidad democrática Paidós, 2010, p. 224) , “una Corte Constitucional (o cualquier otro órgano de control) debe encarnar estructuralmente una capacidad de reflexividad y de imparcialidad que quedaría destruida por la inscripción en un orden partidario”. Esto último es justo lo que llevamos haciendo desde hace más de cuarenta años. Sin pestañear. Que se vayan enterando en Europa. Si es que no lo sabían.

En cualquier caso, como también recordaba el profesor Hugh Heclo, todo apunta, y más en este país llamado España, que “vivimos en una época en la que pensar en clave institucional se ha convertido en un acto contracultural” (Pensar institucionalmente, Paidós, 2010, p. 260). Ni siquiera quienes están en el poder o esperando alcanzarlo miman sus instituciones, sino que, por el contrario, con sus actitudes y deplorables comportamientos las desprecian. Solo quieren colonizarlas para mutilar su esencia. Que vivan exclusivamente en las formas, de escaparate institucional para cubrir las apariencias. Se prevalen de ellas para repartir púrpuras y prebendas entre sus acólitos, y hacer política rastrera. Y sin instituciones sólidas (recuérdese el ODS 16 de la Agenda 2030) ni hay Constitución, ni hay país, ni hay democracia, ni hay confianza ciudadana. Tampoco recuperación que valga. No hay nada. Poder desnudo. Eso es lo que quieren, unos y otros. Ya se sabe: quien siembra vientos, recoge tempestades.

La regulación de las profesiones sanitarias (II): Derecho de la Unión Europea y ejercicio profesional

A principios de verano el Blog Hay Derecho tuvo la amabilidad de publicar la primera entrega sobre la regulación de las profesiones sanitarias.

Entonces traté de poner de manifiesto cómo la regulación contenida en la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias, estaba anclada en un pasado nominal, en lo que a los títulos se refería, como si por ella no hubiera pasado el Plan Bolonia, ni la reforma de nuestra legislación relativa a los títulos universitarios.

Una sensación similar ofrece la relación entre dicha norma legal y el régimen de reconocimiento de cualificaciones profesionales, que procede de la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales, modificada por la Directiva 2013/55/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 2013, por la que se modifica la Directiva 2005/36/CE relativa al reconocimiento de cualificaciones profesionales y el Reglamento (UE) no 1024/2012 relativo a la cooperación administrativa a través del Sistema de Información del Mercado Interior («Reglamento IMI»).

En síntesis, dicha Directiva 2005/36/CE establece un conjunto de mecanismos para tratar de articular el reconocimiento de cualificaciones profesionales entre los Estados miembros, a fin de garantizar las libertades de circulación. Entre dichos mecanismos, junto a un sistema general que se basa en el principio de confianza mutua, conforme al cual se supone que la persona cualificada para ejercer su profesión en el Estado miembro de origen también debe estarlo en el Estado miembro de acogida, se establece un sistema basado en la armonización y la coordinación de las condiciones mínimas de formación de los títulos conducentes al ejercicio de determinadas profesiones, de modo que los títulos de cada Estado miembro que cumpliesen tales condiciones pudieran figurar en una lista y, en consecuencia, su reconocimiento por los demás Estados miembros fuese automático. Ese sistema es el que se aplica a una reducida lista de profesiones, entre las que se encuentran las siguientes profesiones sanitarias: médico, médico especialista, enfermera responsable de cuidados generales, odontólogo, veterinario y farmacéutico.

La trasposición en España de la Directiva 2005/36/CE se efectuó por el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, en tanto que la de la Directiva 2013/55/UE se instrumentó a través del Real Decreto 581/2017, de 9 de junio.

Durante la tramitación del correspondiente proyecto de real decreto se efectuaron numerosas críticas a su contenido, por entender que no se garantizaba la adecuada trasposición de la Directiva 2013/55/UE, en relación con las competencias de algunas profesiones –señaladamente, las de los enfermeros y los veterinarios-.

Así, en su dictamen número 87/2017, de 25 de mayo, el Consejo de Estado puso de manifiesto una diferencia entre lo establecido en el Real Decreto 1837/2008 y lo contemplado en el artículo 42.7 del Proyecto, en lo relativo al contenido competencial que se reconoce en los Estados miembros de la Unión Europea a la profesión enfermera. Como decía el dictamen, “esta aparente discrepancia se ha tratado de justificar por el Ministerio sobre la idea de que la Directiva 2013/55/UE y el Proyecto hacen referencia a las competencias que tienen que estar acreditadas como adquiridas en la formación, sin que se recojan en la Directiva las competencias profesionales a desarrollar por una determinada profesión, pues su determinación es competencia de los Estados miembros”, a lo que se añadía que “solo lo relativo a la formación recibida y la acreditación de las competencias en la formación son objeto de este artículo [artículo uno 23.g) de la Directiva y 43.7 del Proyecto], ya que determina el reconocimiento automático por formación armonizada”.

Pero a juicio del Consejo de Estado, la pretensión de separar, como compartimentos estancos, las competencias formativas de las competencias profesionales podía considerase artificioso, atendiendo a que el sistema entero de reconocimiento de cualificaciones tiene por objeto permitir el ejercicio de profesiones reguladas en un Estado miembro distinto a aquel en el que se obtuvo una determinada formación adquirida. A lo que añadía que “Si no existe equiparación entre formaciones, pierde sentido un régimen cada vez más automático de reconocimiento de títulos y capacidades como el que persigue la Directiva, es decir, se distorsiona el sistema diseñado y se incumple la finalidad que los Estados miembros están obligados a lograr. En efecto, habría títulos (en nuestro caso españoles) que podrían no alcanzar las exigencias establecidas por la legislación europea y que podrían eventualmente operar (de forma indebida) en el sistema general de reconocimiento europeo. Si se transpone la Directiva 2013/55/UE sin adaptar antes el régimen español de formación a las nuevas exigencias introducidas por esa directiva, no solo se distorsiona el sistema, sino que se induce a hacer creer que los títulos otorgados por España alcanzan los requisitos de formación que permiten su reconocimiento (en ocasiones automático) en el resto de Europa”.

Impugnado el Real Decreto 581/2017 (artículo 42.7) por el Consejo General de Enfermería, la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 7 de marzo de 2019, Recurso nº 562/2017, declaró lo siguiente:

1. Que de los artículos 4 y 13 de la Directiva 2005/36/CE, interpretada a la luz de su considerando 3, resulta que incumbe al Estado miembro de acogida determinar las condiciones de ejercicio de una profesión regulada, respetando el Derecho de la Unión.

2. Que el deber del Estado miembro de acogida es permitir el acceso a la misma profesión que aquella para la que están cualificados los poseedores del título de formación en el Estado miembro de origen, y a su ejercicio, pero en las mismas condiciones que los nacionales de aquél.

3. Que las condiciones de ejercicio establecidas por aquel Estado no vulneran el Derecho de la Unión siempre que no sean discriminatorias y, además, estén justificadas objetivamente y sean proporcionadas.

4. Y, en fin, que corresponde a los Estados miembros decidir qué nivel de protección de la salud pública pretenden asegurar y de qué manera debe alcanzarse ese nivel, reconociéndoles un margen de apreciación en ese ámbito”.

Sobre el punto 1 cabe indicar que el respeto al Derecho de la Unión incluye la determinación de las condiciones uniformes de formación que resultan de la Directiva 2005/36/Ce, en la versión de la Directiva 2013/55/UE, pues esas condiciones son la base del sistema de reconocimiento de cualificaciones profesionales para determinadas profesiones. Al no equiparar el sistema formativo español al diseñado por las mencionadas directivas, no puede considerarse garantizado dicho “respeto” por el ordenamiento interno.

Sobre el punto 2, que es obvio que el ejercicio de la profesión ha de ser en las mismas condiciones que las de los nacionales, pues el marco normativo interno no permite otra cosa.

Sobre el punto 3, que la falta de modificación del ordenamiento interno para adaptarlo al Derecho UE no puede considerarse una “justificación objetiva”.

Sobre el punto 4, que el margen de apreciación de los Estados miembros no pueden impedir el efecto útil de las Directivas (TJUE Sentencia de 18 de diciembre de 1997, asunto C-129/96, Inter-Environnement Wallonie ASBL contra Région wallonne).

En el fondo, por tanto, se ha mantenido en nuestro ordenamiento la situación preexistente a la aprobación de la Directiva 2013/55/UE, de modo que determinadas competencias reconocidas en dicha directiva como base del reconocimiento automático de cualificaciones profesionales siguen sin estar incorporadas al Derecho interno.

La cuestión, lejos de ser un mero apunte teórico, puede tener consecuencias para la libre circulación de trabajadores y el efecto útil de las directivas sobre reconocimiento de cualificaciones.

Unas y otras cuestiones están estrechamente vinculadas, como puede apreciarse. Y deberían ser atendidas por las autoridades competentes a fin de mejorar el vigente régimen jurídico de las profesiones sanitarias, elemento indispensable de nuestro Sistema Nacional de Salud.

El caso de Cataluña: Administración, decisiones judiciales y Estado de Derecho

El conflicto en relación a la presencia de castellano en el sistema educativo catalán es un laberinto en el que resulta sencillo perderse. No intentaré aquí explicar en qué punto nos encontramos, porque precisaría un espacio del que no dispongo; pero sí que creo que resulta importante comentar una incidencia relativamente reciente y que, me parece, reviste especial gravedad.

Los elementos esenciales que hay que retener son los siguientes:

De la Constitución se deriva que el castellano, junto con el catalán, tiene que ser lengua vehicular en la escuela. Es decir, no puede limitarse a ser un idioma que se aprende, sino que tiene que ser una lengua EN la que se aprende. La Generalitat, que es quien ejerce de manera directa las competencias en materia de educación en Cataluña ha desobedecido ese mandato constitucional, imponiendo que la única lengua de la escuela, aquella que se utiliza para las comunicaciones, la rotulación y la enseñanza de las materias no lingüísticas, sea el catalán. Se excluye de facto al castellano como lengua vehicular.

Durante años, varias decenas de familias han iniciado largos procesos contra la Generalitat para que se reconozca el derecho de sus hijos a recibir una escolarización bilingüe, esto es, una educación en la que tanto el catalán como el castellano sean lenguas
vehiculares. Los tribunales han reconocido ese derecho a las familias, bien en sentencias firmes, bien como medida cautelar mientras dura la tramitación del procedimiento. Estas decisiones siguen el mismo patrón: se reconoce el derecho a recibir una parte de la educación en castellano (un mínimo de un 25% de la docencia) y se ordena a la Generalitat que adopte las medidas necesarias para que el alumno que ha reclamado y su grupo clase reciban esta educación bilingüe. En este momento hay 27 familias en Cataluña cuyos
hijos reciben educación en catalán y en castellano como consecuencia de esas decisiones
judiciales.

Hasta ahora la Generalitat había acatado estas decisiones judiciales.

En el mes de mayo y junio, el gobierno de la Generalitat y el Parlamento de Cataluña adoptaron un Decreto-ley una Ley que tenían como expresa finalidad impedir la ejecución de la Sentencia del TSJC de 16 de diciembre de 2020 que obligaba a la Generalitat a adoptar las medidas necesarias para que todos los alumnos catalanes recibiesen la educación bilingüe que hasta ahora solamente tenían las 27 familias que habían acudido a los tribunales a exigirla y cuyos hijos aún continúan escolarizados (ha habido otras familias que han obtenido el mismo reconocimiento, pero cuyos hijos ya han concluido sus estudios preuniversitarios).

El TSJC, que es quien ha de ejecutar la Sentencia de 16 de diciembre de 2020, ha interpretado que el Decreto-Ley y la Ley aprobados en mayo y junio de este año son inconstitucionales e impiden la ejecución de la Sentencia de 16 de diciembre de 2020. Como consecuencia de ello ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad que ahora está pendiente ante el TC. El TSJC ha paralizado la ejecución de esa sentencia de 16 de diciembre de 2020. Podría discutirse la corrección técnica de la decisión del TSJC en este punto; pero ahora no entraremos en ello, porque el objeto de este comentario es otro.

Tras el “éxito” alcanzado por la Generalitat al conseguir paralizar la ejecución de la Sentencia de 16 de diciembre de 2020, ha decidido dar otro paso, solicitando ante el TSJC la revocación de las medidas cautelares adoptadas hasta ahora en favor de familias concretas y que reconocían la escolarización bilingüe. Son las medidas a las que hacía referencia en el punto 4 anterior.

Hasta aquí, lógico: la Generalitat aduce que hay un cambio legislativo y pretende que este cambio legislativo se proyecte sobre las medidas acordadas. Entiendo que esta modificación no debería producirse; pero no entraré tampoco en las razones para ello
porque todavía no es éste el objeto de este artículo. Lo que motiva este artículo es la orden remitida hace unos días por la Secretaria General de Educación del gobierno de la Generalitat y dirigida a los centros educativos en la que indica que el nuevo marco normativo (Decreto Ley 6/2022 y Ley 8/2022) es incompatible con las medidas judiciales que habían determinado la aplicación de un 25% de enseñanza en lengua castellana y que todos los centros sostenidos con fondos públicos han de garantizar el cumplimiento de ese nuevo marco normativo.

Es decir, el Departamento de Educación de la Generalitat ordena a los centros que dejen de aplicar medidas judiciales en vigor y que no han sido modificadas.

Como resultado de estas instrucciones, algunos centros educativos ya han comunicado a las familias que dejarán de aplicar, desde el 5 de septiembre, las decisiones judiciales que garantizaban la enseñanza bilingüe a las familias que la tenían reconocida.
Es este el punto en el que quería detenerme. Resulta de una enorme gravedad que una administración, obligada por medidas judiciales que no han sido revocadas ni modificadas, decida, a partir de su propia interpretación de la ley, que dichas medidas judiciales ya no deben de cumplirse, privando así de sus derechos a las personas que los tenían reconocidos. La Generalitat no ha querido esperar a la resolución de las solicitudes de modificación de medidas que había planteado, sino que ha decidido por su cuenta dejar de aplicarlas.

Es obvio que todos, pero especialmente los poderes públicos, han de cumplir las decisiones judiciales; y es por eso que esta inejecución decidida unilateralmente por la administración ha de tener consecuencias judiciales. Así, en primer lugar, será preciso informar al tribunal que ha dictado las medidas que dejarán de aplicarse, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de la decisión de la Generalitat a fin de que reitere las órdenes que ya no son efectivas.

Pero tendrá que haber también consecuencias penales. La seguridad jurídica exige que los ciudadanos puedan tener una razonable confianza en que sus derechos no serán expropiados por decisiones unilaterales de la administración. El artículo 410 del Código Penal, que castiga a las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar cumplimiento a resoluciones judiciales es en ocasiones de difícil aplicación por el disimulo con el que la administración pretende eludir el cumplimiento de lo decidido por los tribunales; pero en este caso la autoridad pública es clara: es consciente de que existen medidas judiciales obligatorias y, pese a ello, decide que la nueva normativa es incompatible con esas decisiones judiciales y antes de que los tribunales se pronuncien
ordena la desobediencia a tales decisiones. Incluso el tipo penal del art. 404 del Código Penal (prevaricación) podría ser relevante, pues una decisión como la que comentamos: ordenar a los centros educativos que dejen de aplicar decisiones judiciales que no han
sido revocadas, difícilmente puede calificarse como no arbitraria, por carecer del mínimo sustento legal.

El recurso al Derecho Penal en este caso no es gratuito, sino que es la respuesta adecuada para proteger principios básicos del Estado de Derecho. Si se tolera que la administración desobedezca de manera expresa y, me atrevería a decir, arrogante, las decisiones de los
tribunales el sometimiento del poder público a la ley, que es un elemento nuclear del Estado de Derecho, desparecería.

Lo que quizás debería también preocuparnos es que la reacción ante esta actitud claramente antijurídica de la administración no será, con bastante probabilidad, cosa ni de la Abogacía del Estado ni tampoco del Ministerio Fiscal (ojalá me equivoque). Hasta
ahora solamente asociaciones comprometidas con la defensa de los principios democráticos como la AEB (Asamblea por una Escuela Bilingüe de Cataluña) han anunciado su propósito de denunciar la desobediencia de la Generalitat.

Es la última línea de defensa, aquella a la que no debería de haberse llegado porque otras instituciones asumen la defensa de los principios democráticos, los derechos fundamentales y el Estado de Derecho. Que se haya llegado a este punto ya debería
preocuparnos. Y más pensar que esta última línea de defensa no sea suficiente.

Sobre la victimización secundaria y la necesidad de extender la aplicación de la prueba preconstituida a los delitos de agresión sexual

Este verano se conocía la noticia en la que una menor que había sido abusada sexualmente por dos policías había llegado a un acuerdo judicial con la defensa para evitar el circo mediático al que se podía ver sometida la víctima si decidía continuar adelante con el proceso. El caso terminó con la imposición a los implicados de un curso de reeducación sexual. Partiendo de la base del respeto a la total libertad de la que goza la víctima para asumir los acuerdos que considere pertinentes en cuanto a sus pretensiones, debemos considerar la gravedad de la problemática de la revictimización a la que se ven sometidas los afectados por esta tipología de delitos.

Beatriz Sánchez Rubio en su trabajo sobre “La víctima ideal en los delitos de agresión y abuso sexual” menciona que en ocasiones podemos encontrarnos con víctimas que aún cumpliendo con todos los criterios penales no son percibidas como tales, bien porque deciden no denunciar, bien porque aun haciéndolo son deslegitimadas o culpabilizadas. Tal y como esta autora nos indica no es lo mismo ser víctima que ser víctima reconocida. Para adquirir el status social de víctima hay que entrar de lleno en los parámetros sociales impuestos, pasando los filtros de reconocimiento social para poder disfrutar de la credibilidad y los derechos comunes a todas las víctimas.

Esta cuestión es la que provoca en los afectados por delitos de carácter sexual una segunda etapa en la que sufren el perjuicio, simple y llanamente, por su condición de víctimas. Esto a lo que conocemos como “re victimización” o “victimización secundaria”, términos que implican todos aquellos padecimientos psicológicos, sociales, jurídicos y económicos que dejan las relaciones del afectado con el sistema jurídico penal, suponiendo un choque frustrante entre las legítimas expectativas del sujeto pasivo del delito y la realidad institucional. Todo ello involucra una auténtica desconexión de los poderes públicos sobre las situaciones de sufrimiento a las que las mismas se ven sometidas.

No podemos olvidar, por otro lado, que los impactos de las consecuencias negativas de la victimización secundaria, por desgracia, ya no solo se limitan al ámbito que rodea a las instituciones judiciales si no que se han extendido por la repercusión que los medios de comunicación y las redes sociales tienen hoy en día. Si bien es cierto, que la vorágine de ambas hace que cualquier noticia se haga viral en un solo día y a los pocos se esté tratando una diferente, no podemos olvidar que los comentarios y opiniones generadas sí tienen una repercusión, probablemente de por vida, en las víctimas que puedan ver expuesta su situación personal en cualquiera de estos canales.

La re victimización ya fue una cuestión a atajar por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia. Recordemos que en este tipo de delitos es fundamental el testimonio o exploración del menor por parte del juez, pero que, en previsión de la vulnerabilidad por la condición de estas, se hizo necesario reformar la legislación para modificar el artículo 449 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponiendo la obligación al juez instructor de practicar la audiencia del menor como prueba preconstituida. Se convertía así, en una figura jurídica que tenía dos fines fundamentales: evitar la revictimización y, además, proteger y salvaguardar de forma adecuada el testimonio, que se convierte en el elemento fundamental de prueba del presunto hecho delictivo.

Teniendo en cuenta las bondades expuestas de la aplicación de la prueba preconstituida en el caso de los menores, sería recomendable extender los efectos del mandato previsto en el  449 ter a la situación de cualquier víctima sujeto de un delito de agresión sexual, independientemente de su edad, evitando de esta manera colocar al sujeto pasivo en una situación en la que se tenga que ver obligado a decidir si debe poner en conocimiento de la Justicia dicha situación o no, y cumpliendo de esta forma con la previsión del artículo 24 de nuestra Carta Magna, garantizando una tutela judicial efectiva de sus derechos de por parte de los jueces y tribunales. Esta reforma recuperaría de algún modo la confianza perdida de los ciudadanos en las instituciones que conforman el sistema de justicia. Es necesario poner mecanismos que protejan a la víctima y así desincentivar que  esta se vea obligada a optar por conformidades que deriven en situaciones traumáticas.

Sobre el acceso a la información en la tramitación de expedientes públicos

Una de las resoluciones judiciales más interesantes en materia de transparencia ha sido la dictada el pasado 14 de junio por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 10 de Madrid en donde se confirma la resolución dictada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

El procedimiento trae causa de una resolución en la que se insta al Ministerio del Interior para aportar un informe sobre las medidas realizadas en el marco de una investigación por una posible responsabilidad disciplinaria del director del Centro Penitenciario. Tras la realización de una serie de pesquisas, se decide archivar la denuncia sin proceder contra el acusado.

Dicho informe fue consecuencia de una denuncia presentada por un funcionario de prisiones, considerando el Consejo que, en virtud del derecho de acceso a la información, se le debe facilitar el mismo.

En el recurso presentado por el mencionado Ministerio, se alegan una serie de argumentos consistentes en el acceso a información no requerida y el incumplimiento de dos artículos de la Ley 19/2013, el 18.1 b) y el 14 e) y g) al considerar que la información tiene carácter auxiliar y por ello, encajaría dentro de las causas de inadmisión de información contenidas en dicho artículo. Y en segundo lugar, por considerar que se marcan límites al derecho de acceso a la información, en concreto por considerar que ese acceso es un perjuicio para la investigación y sanción de ilícitos penales o administrativos, y por otro lado, que se pueden vulnerar actuaciones relativas a la vigilancia, inspección y control.

Su Señoría desmonta los argumentos expuestos basándose tanto en las peticiones contenidas en la demanda inicialmente interpuesta, como en los criterios fijados por el Consejo de Transparencia sobre el carácter “auxiliar o de apoyo” de la información, y cuando la misma puede ser considerada como pública y de acceso a todos los ciudadanos.

Frente a la primera de las alegaciones donde el Ministerio se ve obligado a facilitar el informe, y alega que en verdad lo solicitado son las actuaciones preliminares, el juzgador sostiene debe entenderse incluido el informe final, pues el objetivo del funcionario es conocer todo lo que ha conllevado al archivo de su denuncia.

En este punto queremos llamar la atención sobre el hecho de que dicho informe ha sido realizado sobre la base de la regulación establecida en el Real Decreto que desarrolla la estructura del Ministerio del Interior y las funciones que se le atribuyen, lo que remarca su carácter de público, y consecuentemente, su derecho de acceso.

Con respecto a la segunda de las alegaciones formulada por el Ministerio respecto a la consideración de auxiliar del informe requerido, se traspone tanto jurisprudencia del Tribunal Supremo como las resoluciones del Consejo que reconocen el derecho de acceso siempre que se trate de documentos relevantes que hayan sido tenidos en cuenta para la toma de decisiones. Aplicándolo al caso, Su Señoría entiende que el derecho de acceso queda amparado por la naturaleza pública del informe, el cual solo puede ser facilitado por el Ministerio al haber sido realizado en el ejercicio de sus funciones.

Es decir, se establece en primer lugar la necesidad que dichos documentos tengan un carácter decisivo en cuanto a la formación de la decisión final, lo que dependerá de su consideración como información pública; y en segundo lugar, en consonancia con el derecho de acceso, se ha de permitir saber la motivación seguida por la administración en su toma de decisiones, y ello abarca tanto los expedientes en los que se ha apoyado para ello como el propio informe final.

Por todo ello, se hace indudable que a dichos informes, incluidos los preparatorios, se les califique como documento público, y frente a dicha consideración no queda otra opción que reconocer el derecho de acceso al mismo por parte de cualquier ciudadano.

Ejecuciones hipotecarias y acceso al régimen de segunda oportunidad en caso de concurso sin masa activa.

Hoy se ha publicado la Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal  (en adelante, TRLC) con el objetivo de transponer la Directiva sobre reestructuración e insolvencia (en adelante, DRI). Tal reforma afecta intensamente a la exoneración del pasivo insatisfecho o también denominado régimen de segunda oportunidad para persona física insolvente. El Anteproyecto lo analicé en este post y en él adelanté que, para obtener la exoneración de deudas exonerables con el consiguiente sacrificio de los acreedores, el deudor podía optar por dos itinerarios:

  1. Sin necesidad de liquidar el patrimonio, el deudor se acoge a un plan de pagos de 3 años de duración en el que se reestructura su deuda y que, teóricamente, es impuesto judicialmente a los acreedores. Como ya expliqué aquí, en este itinerario la ley permite que no se ejecute la vivienda habitual, pudiendo entonces el plan de pagos durar cinco años.
  2. Tras la liquidación del patrimonio del deudor tanto cuando el concurso concluye tras la finalización de la fase de liquidación, como por conclusión por insuficiencia de masa activa. Así lo dice claramente el art. 486 TRLC.

Se seguía así el criterio impuesto por la DRI que daba libertad a los Estados miembros para que se optara por una exoneración en el marco de un procedimiento que podría incluir la ejecución de activos o un plan de pagos, o ambos (art. 2.1.10). La DRI no contempla ni autoriza la posibilidad de una exoneración sin liquidación fuera del marco de un plan de pagos.

Pues bien, el legislador español no ha tenido esto muy en cuenta y ha abierto otra vía para que el deudor pueda obtener la exoneración sin que sea necesario liquidar sus escasos bienes embargables ni ejecutar la hipoteca que en su caso pueda gravar un inmueble de su propiedad. Esto es lo que parece suceder en los casos de concursos sin masa. El tema es muy complejo porque hay falta de coherencia normativa, pero con mucha trascendencia práctica porque las crisis que estamos padeciendo (la financiera de 2008, la provocada por la pandemia por Covid-19 y ahora la energética) permiten presagiar que muchos deudores lleguen con un alto pasivo y sin fondos siquiera para el pago de gastos de procedimiento concursal.

La regulación del concurso sin masa en este punto es mala, sin coherencia y, a mi juicio, puede llevar a resultados que violentan la DRI. Como siempre, la interpretación judicial será clave porque se plantean muchas dudas que no tienen una solución clara.

  1. ¿Cuándo nos encontramos ante un concurso con insuficiencia de masa?

Hay concurso sin masa cuando la masa activa es insuficiente para el pago de los gastos del procedimiento  y no es previsible el ejercicio de las acciones de reintegración o de responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable. Esta insuficiencia de masa puede producirse desde el principio cuando el deudor se declara en concurso (arts. 37 bis y ss. TRLC) o bien producirse con posterioridad (art. 249 y 250 TRLC) en cuyo caso la ley se refiere a insuficiencia para pago de créditos contra la masa. Como veremos, la ley regula separadamente y de forma distinta ambos supuestos. Yo me centro en la insuficiencia de masa que se produce en la solicitud de concurso.

Ejemplo práctico

El concursado tiene una vivienda hipotecada, tasada en 200.000 euros en garantía de una deuda que asciende a 240.000 euros. Por lo tanto, ejecutada la hipoteca, queda pasivo pendiente de 40.000 euros. Tiene además bienes embargables por valor de 10.000 euros. Los gastos del procedimiento ascienden a 15.000 euros. Obsérvese que es un caso de concurso sin masa y el deudor conserva bienes inembargables, aunque insuficientes para pagar los gastos del procedimiento.

Con carácter previo, conviene aclarar que las deudas hipotecarias no se exoneran “dentro del límite del privilegio especial calculado conforme a lo establecido en esta ley”. Si el deudor se acoge al itinerario de liquidación para obtener la EPI y se ejecuta la hipoteca en el concurso, si queda sobrante de deuda tras la ejecución, el deudor puede exonerarlo(art. 489.1.8º TRLC). Siguiendo nuestro ejemplo, ese sobrante asciende a 40.000 euros que el deudor no tendría que pagar.

Por el contrario, si el deudor se acoge al itinerario de plan de pagos la deuda hipotecaria no formaría parte del plan de pagos porque es pasivo no exonerable. Pero el art. 492 bis.2 TRLC contempla una regla especial cuando la deuda hipotecaria supera el valor de la garantía que es nuestro ejemplo. En tal caso, se reconfigura la deuda garantizada incluyendo en el plan de pagos la deuda garantizada pendiente que supere el valor de la garantía (en nuestro caso serían los 40.000 euros). Se recalculan las cuotas hipotecarias excluyendo la cuantía de deuda que supere el valor de la garantía. Siguiendo nuestro ejemplo, se calculan las cuotas hipotecarias sobre 200.000 euros y no sobre 240.000 porque los 40.000 superan el valor de la garantía. Esta norma está pensada para la exoneración con plan de pagos y, como es lógico,no para la exoneración con liquidación en la que se parte del hecho de que la hipoteca se ejecuta.

El problema es que si admitimos una EPI sin liquidación en concurso sin masa ¿Puede el deudor salir del concurso sin ejecutar su patrimonio embargable, sin ejecutar la hipoteca y obtener la exoneración del pasivo reconfigurando el préstamo hipotecario por aplicación del art. 492 bis? Si esto es posible, la solución perfecta para los deudores en España sería llegar sin masa al concurso, lo cual no deja de ser un incentivo perverso…

Si permitimos una EPI sin liquidación, pero no consideramos aplicable el 492 bis, entonces no se ejecuta la hipoteca en el concurso y ahora habría base legal para ello.  El deudor conservaría el inmueble hipotecado, pero si posteriormente, una vez concluido el concurso, el deudor deja de pagar el préstamo y el banco le ejecuta, se quedará sin casa y seguirá debiendo 40.000 euros, pudiendo en su caso acogerse al supuesto más desfavorable para él recogido en el art. 579 LEC. Veamos primero si es posible obtener la EPI sin liquidación en caso de concurso sin masa. Y luego analizamos si procede o no aplicar el art. 492 bis TRLC.

¿Cómo se regula el acceso a la exoneración del pasivo en caso de concursos sin masa?

Antes de la reforma estaba claro que había que liquidar el patrimonio y luego el deudor podía solicitar la exoneración.  El juez debía nombrar administración concursal para liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa. Una vez concluida tal liquidación, el concursado tenía un plazo de 15 días para solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 472 derogado).

– Después de la reforma, el nuevo art. 37 bis TRLC señala que se considera que existe concurso sin masa cuando concurran los supuestos siguientes por este orden:

  1. a) El concursado carezca de bienes y derechos que sean legalmente embargables.
  2. b) El coste de realización de los bienes y derechos del concursado fuera manifiestamente desproporcionado respecto al previsible valor venal.
  3. c) Los bienes y derechos del concursado libres de cargas fueran de valor inferior al previsible coste del procedimiento.
  4. d) Los gravámenes y las cargas existentes sobre los bienes y derechos del concursado lo sean por importe superior al valor de mercado de esos bienes y derecho.

Como se puede comprobar, en el apartado d) entraría el supuesto que hemos planteado de un deudor que tiene un inmueble hipotecado en el que la deuda hipotecaria supere el valor de la garantía. Esto puede suceder bien porque el bien gravado se ha depreciado o bien porque se tasó mal o el prestamista concedió más préstamo del que debía, superando el valor de tasación del bien gravado. Este comportamiento lo conocemos bien porque tuvo mucho que ver con la crisis financiera de 2008… Este apartado d)  no estaba en el Anteproyecto de ley y se introduce en el Proyecto de Ley presentado en el Congreso.

Basta que se den cualquiera de los supuestos enumerados en dicho precepto, para que el juez dicte auto declarando el concurso sin masa ordenando su publicidad en el BOE y Registro Público concursal (art. 37ter). Posteriormente los acreedores del concursado que representen al menos 5% del pasivo disponen del plazo de 15 días para solicitar el nombramiento de administrador concursal y que este emita el informe sobre la procedencia de acciones de reintegración, indicios de ejercicio de acción social de responsabilidad contra los administradores o liquidadores, o indicios de concurso culpable.

Ya no es el juez el que decide el nombramiento del administrador concursal, sino que se deja en manos de un porcentaje de acreedores la decisión de solicitar su nombramiento. Y sólo lo pueden pedir por las circunstancias que he señalado y previstas en el art. 37 ter. TRLC.  No pueden pedir el nombramiento por el hecho de que el deudor va a pedir la exoneración.

  1. ¿Qué ocurre si los acreedores no están atentos y no solicitan el nombramiento del administrador concursal?

En tal caso no se procede a la apertura de la fase de liquidación del patrimonio del concursado quien puede solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho (art. 37 ter.2 TRLC).  Así lo reitera el art. 501 TRLC.

La falta de liquidación se hace depender no de la existencia o no de patrimonio que liquidar, sino de la actuación de los acreedores que son los que tienen que pedir el nombramiento de administrador concursal. Si no están atentos, puede concluir el concurso sin la apertura de la fase de liquidación y que el deudor solicite la exoneración del pasivo dejando bienes sin liquidar y sin que se abra la calificación concursal. Esto antes lo hacía el juez y ahora se deja en manos de un porcentaje de acreedores…

El problema que se plantea es:

  1. ¿Puede decretarse la exoneración del pasivo sin liquidar el patrimonio del deudor?

El tenor literal de la norma parece permitir esa EPI sin liquidación. Habría en este caso un tercer itinerario para obtener la EPI. Siguiendo nuestro ejemplo, el deudor se queda con la casa, la hipoteca sin ejecutar y los 10.000 euros en bienes embargables. Ello no sería obstáculo para que obtuviera la exoneración, a pesar de que ni siquiera se abre la fase de calificación concursal. Menos mal que la nueva regulación permite al juez valorar la buena fe del deudor en el art. 487.1.6º TRLC y no basta que el concurso no se haya declarado culpable.

¿Y qué pasa con la deuda garantizada cuando se llega a la EPI sin liquidar?

Dos opciones de interpretación.

Primera.- Si el concursado no dejó de pagar el préstamo hipotecario, al no abrirse la fase de liquidación y no haber ejecución, no hay deuda sobrante. El acreedor garantizado o hipotecario no se ve afectado por la exoneración y “escapa” de ella gracias a la inacción de los acreedores que no provocan la apertura de la fase de liquidación.

Segunda.- Considerar que no se ejecuta la hipoteca y es, además, aplicable el art. 492 bis, de forma que se reestructura la deuda hipotecaria tal y como ya he explicado antes. Las cuotas hipotecarias se recalculan teniendo en cuenta la deuda pendiente que no supere el valor de la garantía. Volviendo a nuestro ejemplo, se recalculan las cuotas teniendo en cuenta 200.000 euros y no 240.000 que es la deuda originaria. Y ello porque los 40.000 euros superan el valor de la garantía. Esta sería la solución óptima para el deudor porque no pierde la casa, obtiene la exoneración incluso de la deuda hipotecaria  y se queda con bienes embargables. Está mucho mejor que si llega con masa al concurso y se abre la fase de liquidación. El deudor además escapa a la calificación concursal. En fin, con esta interpretación el deudor escapa de todo y los acreedores  despistados que no pidieron nombramiento de administrador concursal se aguantan… El juez no puede hacer nada porque la facultad de pedir nombramiento de administrador concursal pasó a los acreedores. En fin, la inclusión del apartado d) del art. 37 bis  y el art. 37 ter, dinamitan el sistema… Quizá por eso se quiso modificar en el Senado, pero sin éxito.

Como el escenario de una EPI sin liquidación no estaba previsto por los elaboradores del Proyecto, la reestructuración de la deuda hipotecaria prevista en el art. 492 bis está pensada exclusivamente, a mi juicio, para el deudor que se acoge al plan de pagos. La norma está recogida en el capítulo relativo a los elementos comunes a toda exoneración y eso favorece su aplicación a todos los escenarios. Pero el precepto parece aludir sólo al escenario del plan de pagos y así lo dice expresamente al tratar de la reestructuración “cuando se presenta el plan”. No obstante, el art. 489.1.8º TRLC ya declara no exonerables las deudas con garantía real “dentro del límite del privilegio especial”. La parte que queda fuera, sí sería exonerable. Parece que no hace falta que se ejecute la hipoteca para que emerja ese sobrante de pasivo, sino que se puede calcular antes (art. 273 y 274TRLC). La redacción difiere mucho de la del art. 497 TRLC en su versión anterior a la reforma que parecía partir de que la exoneración del sobrante sólo se podía producir tras la ejecución. Ahora esto no está claro. Hay argumentos a favor de la “reconfiguración de la deuda hipotecaria” incluso si no hay liquidación.

[1] El art. 497 TRLC en su versión anterior a la reforma disponía: 1. El beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho concedido a los deudores que hubiesen aceptado someterse al plan de pagos se extenderá a la parte que, conforme a este, vaya a quedar insatisfecha, de los siguientes créditos (…):

2.º Respecto a los créditos con privilegio especial, el importe de los mismos que no haya podido satisfacerse con la ejecución de la garantía, salvo en la parte que pudiera gozar de privilegio general.

En definitiva, nos encontramos ante el típico problema de interpretación creado por los cambios que un texto sufre en la tramitación parlamentaria y que rompen su coherencia interna. La polémica está servida y esperemos que la aplicación judicial de la norma sea uniforme y no varíe en función de cada juzgado.

Yo creo que la ley está pensada para una exoneración a la que se accede a través de un doble itinerario: liquidación y plan de pagos. Así se recoge en el art. 486 TRLC.  Una exoneración sin liquidación cuenta con apoyo en la letra de la ley, pero no con la finalidad de la reforma. Siempre que el deudor solicite la exoneración debería nombrarse administrador concursal. De hecho, el propio apartado 4 del art. 501 TRLC prevé que se dé traslado de la solicitud al administrador concursal, dando por hecho que el mismo debe ser nombrado.

De admitirse una exoneración sin liquidación y con reestructuración de deuda hipotecaria por aplicación a esta hipótesis del art. 492 bis, el incentivo claro es a llegar al concurso sin masa. Y la ley precisamente lo que debe incentivar es lo contrario, que el deudor llegue con masa activa. Para eso se diseñó el plan de pagos.

Yo creo que siempre que se solicite la exoneración debería abrirse la fase de liquidación porque, aunque pueda concluirse un concurso sin masa sin liquidación, no puede procederse a la exoneración sin liquidación. Este poder de apertura de la fase de liquidación lo debería tener el juez  y no quedar en manos de los acreedores que representen el 5% del pasivo. Cosa distinta es que el deudor no tenga nada que liquidar, en cuyo caso, puede no tener interés continuar el proceso. Pero esto debe decidirlo el juez.

Creo además que admitir este itinerario va en contra de la DRI. La norma europea da libertad a los Estados miembros para seleccionar el modelo de exoneración, pero escogiendo entre estos sistemas: liquidación de activos o plan de pagos o ambos.  No es admisible que el deudor obtenga la exoneración y los acreedores vean sacrificados sus derechos mientras el deudor conserva la propiedad de bienes embargables por mucho que estos sean insuficientes para el pago de gastos de procedimiento. De hecho, cuando el concurso concluye por insuficiencia de masa sobrevenida, sí hay liquidación del escaso patrimonio (249 y 250 TRLC). No se entiende que el criterio sea distinto cuando la insuficiencia de masa es originaria. Si el deudor no se acoge al plan de pagos, debe abrirse la fase de liquidación y ejecutarse el patrimonio del deudor. En cualquier caso, la discusión está servida en un aspecto clave: las garantías reales. Habría que hacer interpretaciones que no dañen injustificadamente el mercado de crédito ni generen situaciones de riesgo moral para deudores y acreedores. Veremos lo que pasa. Yo me limito a alertar del problema.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Una explicación sencilla del «Sand Box» y su preterición por el legislador actual

El “sand box” (caja de arena, en inglés) es, en esencia, un especio aislado en donde se llevan a cabo experimentos sin temor a contagiar el exterior. O, dicho en otros términos, un texto desprovisto de contexto, con las dificultades y ventajas que esto comporta. Expresión que comenzó a utilizarse en la informática para ensayar nuevos sistemas sin el temor a contagiar de “malware” al conjunto del sistema, aunque “de facto” era ya una técnica utilizada tanto en la medicina como en la física, básicamente. En la medicina mediante los ensayos previos de nuevos medicamentos o tratamientos entre “pacientes” seleccionados y aislados, y en la física mediante pruebas de laboratorio o en entornos aislados y/o controlados. Simple “caja de juegos” para niños para que no puedan causar daños fuera de ese entorno lleno solamente de arena..

Únicamente si el experimento funcionaba podía lanzarse al mercado el medicamento (con especificaciones acerca de sus posibles efectos contraproducentes) o la técnica (igualmente, con especificaciones acerca de su sistema de funcionamiento y precauciones a tomar). Una práctica fundamental, por tanto, que solo recientemente se ha ido extendiendo a otros campos fuera de la ciencia, como pueda ser la política o el Derecho. Primero se experimenta una determinada medida en un entorno aislado del contexto real, y sólo cuando se conoce su funcionamiento adecuado se lanza en el entorno o contexto real. El entorno o contexto controlado en el que se lleva a cabo el experimento es lo que se denomina como “sand box” que no es sino un simple “banco de pruebas” para evitar el efecto “contagio-“ antes de conocer sus consecuencias, lo cual evita no pocos males (aunque no llegue a eliminarlos del todo).

¿Y cómo se extrapola el “sand box “al Derecho y a la política? Pues sencillamente, evitando tomar una decisión o llevar a cabo una acción sin probar directamente sus posibles efectos en el contexto real. O lo que es lo mismo, probando previamente esta decisión o acción en un contexto delimitado y controlado suficientemente sólido como para evitar su contagio al contexto real. En definitiva, se trata de separar el contexto real de la decisión o acción, tal y como se ha venido haciendo en la medicina y en la física desde hace mucho tiempo. Separación que puede lograrse mediante un proceso adecuado de ”filtros” previos a la decisión o acción y que, en el caso de las decisiones normativas se lleva a cabo mediante los diversos mecanismos de control previo a la aprobación de las Leyes, entre los que destaca el Informe del Consejo de Estado y su paso por el Senado (en donde se oyen las voces de los representantes de las diferentes autonomías).

Evidentemente, el sistema es lento y, por supuesto, mejorable, pero, al menos evita la toma de decisiones apresuradas como lo son casi todas las que se tomen prescindiendo de este procedimiento (como es el caso de los Decretos leyes). En tales casos, simplemente se toma la medida que, solo con posterioridad puede conocerse si resulta adecuada, o no, o si produce efectos indeseables no previstos. Lo lamentable es que, desde que comenzó esta legislatura, el actual Gobierno ha tomado las medidas más graves y numerosas mediante Reales Decretos leyes y así nos ha ido y nos está yendo, porque estas medidas se están tomando sobre el contexto real sin pasar previamente por ninguna clase de “sand box” (o contexto controlado).

Pero como estamos en época de vacaciones estivales no quiero tomarme el trabajo de seguir analizando las consecuencias que comporta seguir legislando de forma improvisada y escasamente meditada, lo cual dejo al buen entendimiento y razonamiento del lector que, con poco esfuerzo, sabrá entender cabal y correctamente los enormes riesgos que estamos corriendo de seguir por este camino. Simplemente un mero apunte ….¿acaso todo cuanto se está legislado por este medio obedece a los requisitos constitucionales de “urgente y extrema necesidad”? Me temo que no …y recuerden siempre que nunca hay texto sin contexto de referencia, y que el contexto real no debe ser utilizado como telón de fondo de ningún experimento. Para eso están las “sand boxes” …

Melilla 1936: una novela constitucional

¿Historia novelada o novela histórica? Resolver el dilema es lo primero que el lector tendría que hacer al paladear este espléndido trabajo de un autor, como Luis María Cazorla, que combina el rigor procesal de un sumario penal con el ligero aire de un contexto literario seductor que engancha así desde su primera línea hasta el final. Final que desde las últimas cincuenta páginas obliga a seguir la marcha de las hojas, carilla tras carilla, y no soltarlas, tal es la emoción que provoca lo que, un tanto angustiosamente, se va adivinando. Desabriga así el manto ideológico, político y dudosamente histórico que envolvía un luctuoso acontecer que se recupera aun cuando quede desnuda una parte la historia que no nos contaron de aquellos días de rebelión en esta hermosa ciudad.

Había leído otras novelas del autor, lo que me llevaba ya a aceptar anticipadamente un buen disfrute del seguro volumen que me había regalado a mí mismo para saborear el sosiego de unas cálidas tardes de verano. No imaginaba que me atraparía la biografía de un buen Juez, creyente el pobre en el Derecho como civilizada solución de conflictos, hasta el punto de conquistar mis horas sin parar. Y el resultado de mis impresiones es lo que les cuento.

Y es que el volumen-  en su pulcra combinación entre el personaje,  la historia de la vieja Rusadir, (fenicia, púnica-cartaginesa, romana, mauritana, rifeña, española) coloreando de forma subconsciente el espíritu del lector a través de los tonos de las conversaciones y estampas literarias que impregnan las páginas, unido a la dramática, más aún, trágica, vocación que lleva al buen Juez protagonista del relato, a cumplir un destino fatal, construye un palpitante retrato en que la Constitución republicana y su legislación, asumen también el papel de protagonista.

Por eso llamo “Novela Constitucional” a esta obra. Está en juego, no solo la vida de una persona digna, sino la creencia en el Derecho, incluso más allá de la mera legislación, como forma de vida, como Weltanschauung; esa cosmovisión que infiltra las almas honradas que al término, por coherencia, puede conducirlas a una lógica separada inclusive del instinto de conservación y cercana al sacrificio en razón de los principios morales.

Exactamente, lo que sucede con el protagonista, brillando resueltamente la pluma de Cazorla Prieto en la descripción psicológica de quien, atrapado entre el cumplimiento del deber que el Derecho impone y la más elemental necesidad de poner tierra por medio, elige, incluso reflexivamente, sin precipitación, aunque con alguna lógica duda, mantenerse como capitán de navío que se hunde en un barco que hace aguas por todos los lados, si se permite la imagen.

Aunque, naturalmente, no descubriré al posible lector la trama, sí indicará que para escribir esta novela, Luis María Cazorla ha abordado, agotadoramente, el sumario penal instruido por un Consejo de Guerra. Lo hace siguiendo minuciosamente, con datos, hechos, números, sujetos, contexto, lo que las ya amarillas hojas de la instrucción revelan. Solo un jurista de talla, puede escribir este trabajo literario. Obvio que ha de contar con buena pluma literaria. Y aquí quiero destacar el placer estético que produce seguir el buen léxico del escritor, donde aparecen jugosamente combinados giros locales con el claro lenguaje castellano, expresiones castizas con cultismos jurídicos, en fin, un elaborado texto que en su gramática y ortografía, también cautiva, a veces obligando a repasar la frase para memorizarla, de lo interesante que resulta, en otras ocasiones, sonriendo ante la socarronería con que alguno de los presentes en la obra resulta criticado (por cierto, con elegancia, ya que solamente concentrándose en lo dicho sobre el susodicho, aparece patente su penosa actitud en la trama).

Aporte de interés para el lector, sobre todo si el lector es jurista, es que con precisión, todos y cada uno de los actores de esta obra son reales. Alguno, como Luis Jordana de Pozas, por mi profesión, doy fe, ya que le conocí, de que es exacto lo que dice y transcribe la novela. Otros, emparentados, hay que decirlo, con conocidos protagonistas de nuestros días, también han logrado su asiento en esta obra por la verificación y exactitud de su participación en los hechos.

Hechos descritos, y bien, con un conocimiento exacto, resultado de los viajes que Cazorla Prieto realizó a Melilla y a su conexión con abogados cultos de la ciudad, especialmente su Decano, Imbroda. Así cuando uno se sumerge en la descripción de los edificios donde van sucediéndose los hechos del relato, recibe del autor una información precisa sobre el estilo del inmueble, también, inclusive, sobre el del mobiliario, por cierto, dando Cazorla, su propia opinión que se le escapa como apunte estético en la representación que hace del gusto que informan los enseres, trastos y bártulos, con lo cual la imagen es perfecta. Uno cree estar en esa Rusadir, cuando atrapada la imaginación por la lectura, va siguiendo el desenvolverse del personaje por la malla de calles y callejones, avenidas y pasadizos. También cuando, encerrado en las paredes del domicilio, con el único consuelo de sus apuntes y el Diario que escribe, el Juez va reflexionando sobre lo que sucede. Es decir, sobre lo que le acontece y lo que sobreviene a su alrededor y luego, por proyección, en toda la ciudad. Y en esas páginas, el argumento cobra la fuerte dinámica de un guion cinematográfico, tanto de acción – a veces trepidante, como lo fue en la realidad – como en la reflexión, casi siempre dramática, desde luego realista, cuando en su intimidad sabe que el fatum que rige su destino está predeterminado.

Interesará al lector conocer que parte capital del trasfondo de la novela es, resueltamente, una opinión bastante completa sobre lo que el Derecho supone en la vida de las personas, en la sociedad. Y de como las Instituciones, o se miman, o quebradizas acaban derrumbándose y cuando se desmoronan, todo lo malo sucede.

La cuestión que a mi juicio se plantea en esta gran novela, cuya lectura decididamente recomiendo, es conocer hasta qué punto podemos mantener nuestra confianza en el Derecho, y hacerlo patente contra viento y marea.

En la novela se ve bien cómo la creencia en el Derecho es esencial para mantener una sociedad en paz, que es el primer bien público a proteger. Pero la cuestión es que se necesita creencia, que tiene algo de acto de fe.

Nada está dado ni resuelto en lo que hace al Derecho como elemento esencial rector de la vida de las personas y por ende de la sociedad entera. Cuando desde el poder no se atiende debidamente, y aparece el fraude y el abuso, o inclusive, peor, la propia crisis, como muestra el asesinato de Calvo Sotelo, al que también se refiere nuestro buen Juez con comprensible horror, comienza un proceso de cuestionamiento de las bases mismas de lo que el Derecho y su aceptación supone. Es el momento, feroz, en que la fuerza bruta empieza su grosera, torpe, necia y a la vez, salvaje obra destructora, con la desaparición del Derecho, sus reglas y sobre todo, principios. Y como esa violencia, acaba tomando la forma de odio. Odio que se destila diariamente, en su más pura y negra forma, que ni admite razón, ni hay argumento que no sea destruido por el sectarismo, el engaño y, como se ve en la novela, la persecución hasta la muerte.

Un buen juez, que formado en París, con una tesis prologada por el divino Garrigues, que le denominó “Juez culto” – y quienes conocimos a don Joaquín bien sabemos lo que era gozar de un simple aplauso suyo – creyente y practicante del Derecho (también de la Religión, según sabe contar Cazorla) con la leve arma de la razón jurídica, pretendió defender, auto a auto, sentencia a sentencia, la legalidad, entonces la republicana. Lo hizo como el “buen juez” de las historias que nos contaron en la Facultad. Independiente sin ser arrogante, discreto mas con firmeza, de honradez limpia incluso contra convicciones políticas, culto y docto sin ser pretencioso, valiente, con coraje jurídico aunque le temblaran las piernas cuando tenía que actuar en medio del conflicto en que vivía la sociedad melillense, asumió que impartir justicia exigía actuar con la dignidad de un verdadero sacerdote fiel y honrado.

Esto es lo que he podido desprender de este magnífico libro que Luis María Cazorla Prieto, dedicando horas a esta notable labor de contar novelada una historia constitucional, nos ha querido entregar. Ha resucitado a un buen hombre, que ahora, ochenta y seis años después, vuelve a cobrar vida en el corazón y mente de todo el que la lea. Y que con cuya lectura, subraya la importancia de mantener o si fuera necesario recuperar la gran clave de una sociedad que logre la paz, y que al decir del constitucionalismo  logre «Life, Liberty and the pursuit of Happiness», para lo cual el Buen Juez, es, sin duda, y mucho más tras la lectura de esta feliz novela, el actor principal con su única arma: el Derecho. Hace bien Luis María Cazorla Prieto en recordárnoslo de una manera tan bella.

Nos proporciona emoción y placer, una satisfacción grande,  también, recuperar Melilla en nuestra cabeza y que, si me permiten, les diré que en mi caso personal, aumentada por el recuerdo de un buen melillense, Vicente Soriano Garcés, mi padre, que nos mostró una Melilla también hermosa y de la que guardo la memoria de una ciudad, fenicia, cartaginesa… española. Hoy plenamente constitucional, gracias, también, a este Buen Juez, que ahora sí descansa en verdadera paz.

 

Artículo publicado en Confilegal 

Pasión y dolores en la Fiscalía

Algarabía y conmoción en el panorama judicial al renunciar a su cargo doña Dolores Delgado, polémica Fiscal General del Estado, por razones personales de salud. Si la califico como “polémica” es por mostrarme contenido en el uso de los adjetivos ya que es evidente que quien acababa de abandonar la poltrona de ministra de Justicia y de participar en unas elecciones generales bajo las siglas del PSOE (en las que obtuvo acta de diputada) no parece que fuera la persona idónea para ejercer sus funciones con la “imparcialidad” que al conjunto del Ministerio Fiscal exige su Estatuto (artículo 2.1, ley 50/1981).

Esta es una de las trapacerías que están contaminando a nuestras instituciones públicas desprestigiándolas a los ojos de la ciudadanía crítica. Una trapacería que no podemos considerar privativa del actual Gobierno pues muchos de los anteriores se han comportado, al decidir sobre este cargo, con igual desparpajo pero, en este caso, todo indica que las formas más elementales quedaron groseramente sepultadas en los lúgubres sótanos del sectarismo. Lo que la andadura posterior de la señora Delgado ha confirmado.

A partir de ahora, asistiremos a la secuencia de los acontecimientos. El nuevo Fiscal General será nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno, oído previamente el Consejo General del Poder Judicial. El nombramiento habrá de hacerse entre “juristas españoles de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio efectivo de su profesión”. El Gobierno, una vez recibido el informe del Consejo, pedido para decorar el procedimiento pues carece de relevancia, comunicará su propuesta al Congreso de los diputados “a fin de que pueda disponer la comparecencia de la persona elegida ante la Comisión correspondiente de la Cámara … a los efectos de que se puedan valorar los méritos e idoneidad del candidato propuesto”.

Teóricamente el esquema es atractivo: estamos en presencia de un cargo cuyo nombramiento ha recorrido los pasillos de los tres poderes: el Ejecutivo que propone más el legislativo que valora y el judicial que es oído. Todo ello “coronado” precisamente con la intervención de la Corona. La realidad es bastante menos brillante porque tales diligencias son puro aderezo de cartón piedra.

Aquí viene la segunda trapacería: todos damos por hecho que el Gobierno nombrará a quien ha elegido – un directísimo colaborador de quien ha renunciado- pues el paso por el Congreso vuelve a tener efectos puramente ornamentales.

Es el Gobierno – probablemente su Presidente- quien nombra a una persona a la que se confía conducir el Ministerio Fiscal que “tiene como misión promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley … así como velar por la independencia de los Tribunales y procurar ante estos la satisfacción del interés social”. ¡Ahí es nada lo que el legislador constitucional atribuye al Ministerio Fiscal! Pues todo eso, tan grandilocuente queda en manos de una persona de la estricta confianza política del Gobierno.

Por eso ha podido decir en estas mismas páginas (23 de marzo) Consuelo Madrigal, ex fiscal general, que “estamos ante un poder del Estado de enorme incidencia en la vida, libertad, hacienda y reputación de los ciudadanos, prácticamente exento de rendición de cuentas y de responsabilidad, sea penal o de cualquier otra índole. Una anomalía (peligrosa) en cualquier sistema democrático”.

Precisamente porque esto es así he propuesto desde hace tiempo otro medio de selección de tan poderoso personaje con el objeto de que se disipe cualquier sospecha de parcialidad y es la del sorteo entre los magistrados del Tribunal Supremo y Fiscales de Sala que voluntariamente quisieran concurrir a él. Yo añadiría “veinticinco años de ejercicio efectivo de su oficio”

La persona “premiada” con la bola de la suerte sería asumida por el Gobierno y se podría continuar con la tramitación prevista en el Estatuto del Ministerio Fiscal hasta desembocar en la firma regia (comparecencia parlamentaria e intervención del Consejo general del Poder judicial, ya citadas).

La razón de ampliar el plazo de los quince años a los veinticinco es la siguiente: se corregiría el deplorable efecto que causa ver a un fiscal general del Estado poniéndose al servicio de intereses privados al formar parte de un bufete de abogados una vez concluido su mandato. Como las incompatibilidades sirven para poco o nada, si se consignara ese número mayor de años previos al acceso al cargo, es probable que se saliera de él con una edad, si no bíblica, sí lo suficientemente avanzada como para tener ya los calores enfriados y haber disipado un gran número de temerarias tentaciones.

El meollo del poder del Fiscal General del Estado se aloja en la política de nombramientos. Puede decirse que quien ingresa en la carrera asciende en ella conforme a criterios y concursos reglados – lo que afecta a la inmensa mayoría de los fiscales españoles, seleccionados en unas duras oposiciones- pero solo llegará a la cima – Fiscal de Sala del Tribunal Supremo – si cuenta con el apoyo del Fiscal General: el respeto estricto al principio de mérito y capacidad ha sido desterrado en beneficio de la merced (sin que quiera decirse que las personas que llegan a ocupar tales cargos no sean de mérito ni carezcan de capacidad). Ocurre como con los magistrados aunque la diferencia radica en que estos, para llegar al Tribunal Supremo, se someten a una crujía que al final decide un órgano colegiado mientras que, en el caso de los fiscales, es un señor / señora quien tiene la última palabra.

Tan solo había una cautela: la intervención del Consejo fiscal, llamado a informar las propuestas respecto al nombramiento de estos cargos superiores, tarea sometida a criterios técnicos y profesionales. Sin embargo, una sentencia del Tribunal Supremo controvertida -y malhadada- de 13 de abril de 1998 (caso del fiscal Eduardo Fungairiño) acabó con lo que era práctica habitual, a saber, que para los ascensos a fiscales de Sala era preciso contar con el informe favorable del Consejo fiscal. Hasta diez votos particulares tiene la sentencia del Supremo y en ellos se pueden leer atinadas consideraciones como la de que “el pronunciamiento del Consejo fiscal sobre la aptitud profesional para ser Fiscal de Sala no supone que se inmiscuya en cuestiones de oportunidad o conveniencia, reservadas a la responsabilidad del Fiscal General, sino que emita un juicio sobre un elemento reglado, basado en datos objetivos, extraídos de la anterior conducta profesional”.

Lo determinante es que la doctrina jurisprudencial mayoritaria de 1998 ha permitido sembrar la insatisfacción entre los fiscales sabedores de que llegar al final de su carrera va a depender, no de su trabajo, no de lo que se esfuercen en estudiar los asuntos, no de sus actuaciones ante los tribunales, sino del favor de quien pasajeramente ostenta el puesto máximo de la organización.

Recientemente, el nombramiento de Fiscal de Sala de menores efectuado por doña Dolores Delgado ha sido anulado por sentencias de 19 de abril de 2022. La señora Delgado ha vuelto a nombrar a la misma persona lo que ha motivado la reacción – lógica- de la Asociación de Fiscales que ha pedido al Tribunal que se ejecute la sentencia invalidando la repetición de esa designación.

Un avispero, como se ve, el de los deplorables nombramientos discrecionales: deberían ser desterrados en su práctica totalidad. En fin, otro asunto es la supresión de las “puertas giratorias” entre ministerio fiscal y política, un matrimonio diabólico que urge divorciar y que la señora Delgado ha vivido con complacencia. Para oficiar en esa ceremonia solo hace falta voluntad política. ¿Alguien la tiene?

Artículo publicado en El Mundo