¿Se acabó la saga del IRPH? El Auto del TJUE de 17/11/2021

Hace ya casi cuatro años que la STS 669/2017 consideró que el índice referencia conocido como IRPH (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años) podía considerarse transparente si la cláusula que lo introducía en el contrato lo era. Señaló además que no era necesario que el banco diera una explicación pormenorizada de como se determinaba ni que ofreciera la opción de otros tipos ni previsiones de futuro. Sin embargo, un tribunal español cuestionó esta doctrina ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) , lo que resolvió en sentencia de 3/3/2020(caso C-125-18). Esta sentencia seguía planteando algunas incertidumbres (comentadas en este post) que fueron básicamente resueltas por las sentencias del TS dictadas con posterioridad (SSTS 595, 596, 597 y 598/2020, de 12 de noviembre).

En las mismas el TS concluye:

– que el TJUE ha considerado que la publicación del IRPH en el BOE permitía al consumidor medio comprender como se calculaba. Por ello no era necesario que el banco comunicara el funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH, pues según el TS  “ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba”; tampoco se precisaba que se ofreciera información comparativa con otros índices oficiales.

– Que en el caso de que la falta de información previa sobre la evolución anterior del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia, esto no supone su nulidad automática, sino que abre la posibilidad de realizar el juicio de abusividad.

– Que si se entra en el análisis de abusividad, el ser el IRPH un índice oficial excluye en principio la mala fe del banco. Y finalmente que en este análisis de abusividad, el desequilibrio importante debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato y no por la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo.

No obstante, de nuevo un juez español planteó si esta interpretación del TS es contraria a la directiva. El auto del TJUE citado agrupa las –nada menos que- 16 cuestiones que planteaba el juez español en tres (más una cuarta que inadmite), que son las siguientes:

  1. Si es admisible que no se exija al banco la información relativa a la evolución en el pasado del índice de referencia, al menos durante los dos últimos años, en comparación con, al menos, otro índice distinto como el índice euríbor.

El TJUE considera que corresponde al juez nacional determinar si la fórmula de cálculo del tipo de interés es fácilmente accesible a un consumidor medio. Para ello debe tener en cuenta tanto la información públicamente disponible como la facilitada por el profesional.  Lo que exige la Directiva es que el juzgado pueda comprobar “que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuvo en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice y de valorar así, … las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula”. Es significativa la mención “en su caso”, pues da a entender que la publicidad puede ser suficiente para comprender los efectos del tipo. La STJUE concluía que la fórmula de cálculo era accesible porque estaba publicada la Orden que lo configuraba como tipo oficial. Para la información sobre el funcionamiento del tipo parecía exigir que se pudiera acceder a la información sobre su evolución pasada (no la futura ni la comparada con otros índices) pero no quedaba claro si ésta debía ser necesariamente facilitada por el banco. En el auto parece entender que esto también puede ser accesible a través de publicaciones del índice. A mi juicio esto es lógico, pues no tiene sentido admitir que un consumidor medio puede conocer la fórmula de cálculo a través de su publicación en el BOE y al mismo no admitir que la publicación periódica de un índice oficial (en el BOE, por el Banco de España y fácilmente accesible en internet) permite conocer la evolución pasada de ese tipo, y también compararla con la de otros tipos.

 2) Si es contrario a la Directiva que se exija la falta de buena fe del profesional para llevar a cabo cualquier control del contenido de una cláusula no transparente.

Antes de responder a la cuestión planteada, el TJUE insiste en que la falta de transparencia no da lugar a la nulidad sino que abre la posibilidad del control de abusividad sobre las condiciones esenciales del contrato.

La pregunta es extraña porque el Tribunal Supremo no exigía la mala fe para entrar en el examen de abusividad: se limitaba a decir que al ser un tipo de referencia oficial no cabía apreciar la mala fe. El TJEU dice que la Directiva “se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales que consideran que la falta de buena fe del profesional es un requisito previo necesario para llevar a cabo cualquier control del contenido”. Pero a pesar de esa respuesta negativa de alguna manera viene a ratificar la posición del TS al añadir que corresponde al juez nacional “determinar si el profesional actuó de buena fe al elegir un índice previsto por la ley, y si la cláusula que incorpora tal índice puede causar en detrimento del consumidor un desequilibrio importante”. Recordemos que el TS concluyó que en el caso concreto del IRPH, que era un tipo oficial recomendado por la administración para determinados tipos de préstamos, no cabía apreciar mala fe.

3) Si es contrario a la Directiva que en el caso de ser declarado abusivo, se sustituya el índice legal, aplicable a falta de acuerdo en contrario de las partes del contrato, cuando esos dos índices producen los mismos efectos.

Como ya dijo en la sentencia de 2020, el TJUE dice que la Directiva no se opone a que la cláusula declarada nula se sustituya por otra “siempre que el contrato de préstamo hipotecario no pudiera subsistir tras la supresión de la cláusula abusiva y que la anulación del contrato en su totalidad dejara al consumidor expuesto a consecuencias especialmente perjudiciales”. Por tanto entiende que un préstamo no puede subsistir sin interés, por lo que el efecto de la anulación sería la resolución del préstamo, con peores consecuencias para el consumidor. Una vez fijada esta regla, admite que se aplique un sustitutivo legal o un supletorio pactado, aún cuando ese sustitutivo lleve a los mismos efectos que el declarado abusivo.

Aunque el Auto (como la STJUE de 2020) podía ser más claro, viene a confirmar la doctrina del TS  de las sentencias de 2020 citadas, lo que parece impedir que se estimen las reclamaciones típicas en relación con el IRPH, que eran la supresión del interés o su sustitución por el Euribor, como se pretendía en este caso. Esto no soluciona todos los problemas del IRPH, en particular qué sucede con los préstamos referenciados al IRPH  de Cajas o de Bancos, suprimidos por la Ley 14/2013. Con arreglo a ésta, se aplicará el sustitutivo pactado y en su defecto el IRPH de entidades de crédito con un diferencial para ajustar las diferencias entre índices, para cuyo cálculo el Banco de España ha creado esta aplicación. No obstante, hay que tener en cuenta que la aplicación de un sustitutivo previsto en el contrato cuando perjudique al consumidor, puede considerarse abusiva cuando da lugar a la aplicación de un interés fijo, aplicándose como sustitutivo el IRPH de entidades (así en la SAP Tarragona 475/2018,  Sap Girona 5/2018, y en esta reciente sentencia posterior al Auto).

Parece que el círculo se cierra, y que se terminarán los procedimientos pendientes en la línea marcada por las sentencias del TS. El fin de esta y otra cuestiones (como la de los gastos vista aquí) debe terminar de devolver la calma al mercado hipotecario español, sobre todo porque tras la Ley 5/2019 de crédito inmobiliario es sin duda un ámbito de contratación mucho más transparente y equitativo que antes.

 

Vehiculariedad del castellano en la escuela catalana y desobediencia

En abril de 2015, la Abogacía del Estado, en representación del Ministerio de Educación, recurría ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (TSJC) la inactividad de la administración autonómica al no implementar las medidas necesarias para que en todos los centros educativos de Cataluña al menos una cuarta parte de la docencia se impartiera en castellano.

En otros dos artículos ya me había ocupado de cuáles son las exigencias constitucionales sobre la presencia del español en la educación
(aqui  y aquí). El resumen es que el castellano ha de ser utilizado como lengua de aprendizaje en todas las Comunidades Autónomas, aunque tengan otra lengua oficial. Si no se ofrece a las familias la posibilidad de optar entre la enseñanza en castellano o en la otra lengua oficial de la Comunidad Autónoma y existe, por tanto, un único modelo lingüístico para toda la Comunidad, en éste el español ha de ser, junto con la otra lengua oficial, idioma de aprendizaje (vehicular), sin recibir el trato de una lengua extranjera. Los tribunales establecieron que si la docencia en español era inferior al 25% su tratamiento era el de una lengua extranjera. A partir de aquí, el legislador podría establecer un porcentaje mayor de presencia del castellano; pero nunca reducirla por debajo de ese mínimo.

Ante el incumplimiento de la administración autonómica en Cataluña, varias familias habían recurrido a los tribunales exigiendo que en los grupos en que se escolarizaban sus hijos se cumpliera con esa exigencia de una presencia mínima de castellano como lengua de aprendizaje; pero, dado que los particulares solamente podían instar el reconocimiento de sus derechos, pero no de otros, ninguna de las sentencias que se habían dictado tenían un valor general.

El recurso planteado en 2015, y que es de la autoría intelectual de Severo Bueno, Abogado del Estado lamentablemente ya fallecido, y que no pudo llegar a ver la sentencia que resultaba del recurso que habían preparado; tenía una naturaleza diferente a los planteados por las familias. En éste, era el Ministerio de Educación el que solicitaba a los tribunales que declararan el incumplimiento en el que había incurrido el Departamento de Enseñanza de la Generalitat al no establecer un sistema educativo en el que el español tuviera la presencia mínima que permitía afirmar que no recibía el tratamiento de una lengua extranjera.

El 16 de diciembre de 2020 el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia en la que admitió el recurso planteado por la Abogacía del Estado en el punto que acabo de comentar. La Sentencia declaraba expresamente “la obligación de la Generalitat de Catalunya de adoptar las medidas que sean necesarias al efecto de garantizar que, en las enseñanzas incluidas en el sistema educativo de Cataluña, todos los alumnos reciban de manera efectiva e inmediata la enseñanza mediante la utilización vehicular normal de las dos lenguas oficiales en los porcentajes que se determinen, que no podrán ser inferiores al 25% en uno y otro caso”.

La Generalitat planteó recurso de casación contra la decisión del TSJC; pero el TS, según hemos sabido estos días, ha inadmitido dicho recurso. Como es sabido, en la actualidad la puerta que conduce a la casación en el orden contencioso-administrativo es estrecha, y no resulta fácil superar los requisitos que establece el artículo 88 de la Ley 29/1998 y en este caso el recurrente no pudo convencer al Alto Tribunal de que el caso presentara el interés casacional que habilita la tramitación propiamente dicha del recurso. El resultado de lo anterior es la firmeza de la sentencia dictada por el TSJC en diciembre de 2020 que deberá ser cumplida por la Generalitat en los términos en los que fue dictada (art. 103.2 de la Ley 29/1988). Es decir, la Generalitat estará obligada a adoptar de manera inmediata (porque así lo establece la parte dispositiva  de la Sentencia del TSJC de 16 de diciembre de 2020) las medidas necesarias para que todos los alumnos de los centros educativos catalanes reciban, al menos, un 25% de docencia en castellano.

En una situación no patológica, no habría excesiva discusión sobre este punto: la sentencia es firme, ha de ser cumplida y, además, ha de ser cumplida de inmediato. La Generalitat debería haber anunciado ya que, en su condición de administración pública obligada -como todos- a obedecer las decisiones de los tribunales, iniciaba los trámites para adoptar las medidas exigidas.

Lo que ha sucedido, sin embargo, es que la Generalitat ha anunciado justamente lo contrario. Tanto en rueda de prensa celebrada el día 23 de noviembre, como en un mail enviado a los directores de las escuelas e institutos catalanes el 24, el Consejero de Educación ha indicado que la sentencia es un ataque a la escuela catalana y ha indicado a los centros educativos que no modifiquen sus proyectos lingüísticos y sigan actuando como lo habían hecho hasta ahora.

Se trata, evidentemente, de, como digo, una situación patológica, puesto que principio esencial del Estado de Derecho es el acatamiento de todos, pero especialmente de los poderes públicos a las decisiones judiciales. La franca y abierta rebeldía institucional que ha declarado la Generalitat supone una quiebra relevante de los principios democráticos de consecuencias difícilmente mesurables, tanto en el orden interno como en el europeo, pues hemos de recordar que la Unión Europea está especialmente vigilante con el cumplimiento de los estándares democráticos y del Estado de Derecho, hasta el prever la suspensión de los fondos europeos cuando se produzcan vulneraciones del Estado de
Derecho en un estado miembro.

Desde la perspectiva interna, hemos de tener en cuenta que la Sentencia que ahora es firme, declaraba que el sistema educativo en Cataluña no se ajustaba a las exigencias constitucionales; esto es, declaraba que la Comunidad Autónoma vulneraba la Constitución. Esto es significativo, pues implica que la desobediencia de la Generalitat a la decisión judicial es también un incumplimiento de la Constitución, no solamente en lo
que se refiere a la obligación de los poderes públicos de acatar las decisiones judiciales, sino también por el mantenimiento de un sistema educativo que no responde a las exigencias sobre la oficialidad del castellano y al respeto a los derechos lingüísticos delos ciudadanos. El ordenamiento jurídico dispone de mecanismos para este supuesto de hecho (incumplimiento por una Comunidad Autónoma de las obligaciones constitucionales).

Más allá (o más acá) de lo anterior, es preciso ver cuáles son las vías ordinarias para conseguir la ejecución de una decisión judicial que no es cumplida por la administración condenada. La Ley 29/1998 prevé la posibilidad de la ejecución forzosa de dicha decisión, pudiendo instarla las partes en el proceso (en este caso, el Ministerio de Educación) o cualquier afectado por la Sentencia (artículo 104.2). Esto implica que si el Gobierno de España no insta dicha ejecución forzosa cualquier familia con hijos escolarizados en Cataluña o asociaciones que tengan por objeto la protección de los derechos lingüísticos de los ciudadanos podría instar dicha ejecución forzosa, una ejecución para la que sería competente el TSJC y que podría incluir el requerimiento a las autoridades del Departamento de Educación o a los responsables de los centros educativos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 108 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que establece que el Tribunal pueda pedir la colaboración de las autoridades y agentes de la Administración condenada.

Pese a lo que se ha señalado, en este caso no habría que esperar para esta ejecución forzosa al transcurso de los dos meses que prevé el artículo 104.2 de la Ley 29/1998, ya que dicho precepto también indica que que la sentencia puede establecer otro plazo para el cumplimiento. Y ya hemos visto que en este caso la Sentencia indica que el cumplimiento ha de ser inmediato. Finalmente, en caso de que las autoridades obligadas al cumplimiento de la sentencia no la acaten, podría darse el supuesto del artículo 410 del Código Penal (delito de desobediencia). La duda es si la carta remitida por el Consejero de Educación a los directores de los centros educativos indicándoles que no han de modificar su actuación
como consecuencia de la sentencia no supone ya incurrir en ese tipo (“Las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales… incurrirán en la pena de multa de tres a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años”).

Si existe un requerimiento por parte de la autoridad judicial nos encontraríamos en el supuesto del artículo 412 del Código Penal. En definitiva, nos encontramos ante una decisión histórica -la del TSJC de diciembre de 2020- que ahora deviene firme y, a la vez, con una grave crisis institucional como consecuencia de la abierta negativa de la Generalitat a dar cumplimiento a dicha decisión

Las sentencias firmes se cumplen: la inadmisión del recurso de casación de la Generalitat contra la sentencia TSJ Catalunya sobre inmersión lingüistica

A la espera de la próxima publicación de un post sobre la situación derivada de la inadmisión del recurso de casación por el Tribunal Supremo contra la reciente sentencia del TSJ de Cataluña que estableció la obligación de impartir al menos el 25% de las clases en castellano en todo el sistema educativo catalán (en contra de lo que ocurre en la actualidad, con la denominada «inmersión lingüistica) supone que dicha sentencia adquiere firmeza, y por tanto, hay que proceder a cumplirla.  Claro que yo no tendría por qué estar yo escribiendo una entrada a estas horas de la noche (en vez de estar leyendo tranquilamente) para recordar algo tan básico como que en un Estado de Derecho las sentencias de los Tribunales se pueden valorar, se pueden criticar y por supuesto se pueden recurrir, pero que cuando son firmes se cumplen si no fuera porque en España, pero sobre todo en Cataluña, el cumplimiento de las sentencias está de capa caída. Y eso que está recogido nada menos que en el art. 118 de la Constitución de forma tajante: «Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto.»

Parafraseando a Tomás de Quincey en lo de que uno empieza por asesinar y acaba por saltarse las más elementales normas de civismo, en Cataluña uno empieza por saltarse la Constitución y acaba por declarar que allí no se cumplen las sentencias firmes. Así que no nos puede sorprender que se llame a la rebelión (lo digo sin segundas intenciones, que conste) Así los consejeros de Educación y de Cultura en una surrealista rueda de prensa han calificado la inadmisión del recurso de casación interpuesto por el Govern como “un grave ataque perpetrado por un tribunal alejado y desconocedor de la realidad lingüística”.  Y les dicen a los centros educativos que ellos, como si nada. La verdad es que debe ser un gustazo poder decir, cada vez que te inadmiten un recurso de casación, que es un grave ataque contra los ataques de tu cliente, y que, además, el Tribunal Supremo no tiene ni remota idea de qué va el asunto. A los abogados de a pie nos pasa todos los días, qué se le va a hacer, pero como no  estamos en el poder, no representamos a «un sol poble», nadie necesita nuestros votos y además seguro que tenemos que volver por el Tribunal Supremo pues no nos lo podemos permitir.

Lo más fascinante es, en todo caso, que el Govern sí utiliza como todo hijo de vecino los recursos judiciales contra las sentencias con las que están en desacuerdo. (Lo de con qué sentencias están en desacuerdo nos llevaría muy lejos), La diferencia es que cuando el resultado no les gusta, aparte de deslegitimar al Tribunal que las dicta -aunque esto ya está bastante generalizado entre nuestra clase política – directamente dicen que no piensan cumplirlas. Y aquí, al parecer, no pasa nada. Piensen que esto mismo lo dijese un ministro o de Polonia. O de Hungría.

Porque cuando cualquiera, pero sobre todo una Administración con mucho poder, incumple las sentencias firmes de los Tribunales pone en riesgo nuestro derecho como ciudadanos a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24.1 de la Constitución, y probablemente el derecho fundamental más invocado de todos los que se enumeran en el título I. Es el derecho a obtener el amparo de los Tribunales de Justicia ante las vulneraciones de sus derechos y libertades y frente a cualquier ilegalidad que puedan sufrir, cuya efectividad quedaría  en nada si después de haber obtenido la satisfacción de las pretensiones  ejercitadas ante un Tribunal de Justicia quedara en manos de la voluntad de la parte condenada a cumplir las sentencias. Es tanto como decir que el Estado de Derecho no rige en ciertos territorios o/y para ciertos temas.

En este caso, como en tantos otros desgraciadamente en el que las instituciones brillan por su ausencia, el esfuerzo de combatir con las armas del Derecho la inmersión lingüistica en Cataluña se debe a la voluntad de muchos ciudadanos que han invertido su tiempo y sus recursos en dar esta batalla judicial.  Por eso es imprescindible que esta y todas las sentencias firmes se cumplan. Y más imprescindible cuando la condenada es una Administración con mucho poder. Para eso, precisamente, tenemos un Estado democrático de Derecho.  Hay que tener claro que si renunciamos a hacer cumplir las sentencias a quienes más poder tienen, hemos renunciado a nuestra libertad y a nuestros derechos.

Y se creen que exagero, aquí les dejo esta reflexión final del consejero del ramo: La decisión judicial es “una muestra más de que Cataluña necesita un Estado propio, para tomar decisiones y no tener que esperar a lo que diga un juez”. Tampoco hace falta imaginarse en qué tipo de Estado piensan; ya lo recogieron en las leyes del 6 y 7 de septiembre de 2017, en la que el poder judicial quedaba sometido al poder político. Ni en Hungría ni en Polonia se han atrevido a tanto. Da bastante miedo.

Tribunal Supremo

Reclamaciones por alargamiento del plazo en contratos sometidos a la vigente Ley de Contratos del Sector Público

En los contratos sometidos a normas anteriores a la vigente LCSP de 2017 se han venido reclamando los mayores costes asociados al “alargamiento” del plazo del contrato asimilando tales costes a los derivados de la suspensión del mismo. Y ello, mediante una equiparación (jurisprudencialmente admitida) de estas situaciones a las que tienen lugar en los casos de suspensión del contrato, dado que la correspondiente norma reconocía el derecho a ser indemnizado por los perjuicios efectivamente sufridos.[i] Sin embargo, la situación cambia en aquellos contratos sometidos a la vigente LCSP, por cuanto las reglas en caso de suspensión del contrato son las siguientes (conforme a lo establecido en el artículo 208 de la misma):

  1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquella tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 198.5, se extenderá un acta, de oficio o a solicitud del contratista, en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquel.
  2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por este con sujeción a las siguientes reglas:

a) Salvo que el pliego que rija el contrato establezca otra cosa, dicho abono solo comprenderá, siempre que en los puntos 1.º a 4.º se acredite fehacientemente su realidad, efectividad e importe, los siguientes conceptos:

1.º Gastos por mantenimiento de la garantía definitiva.

2.º Indemnizaciones por extinción o suspensión de los contratos de trabajo que el contratista tuviera concertados para la ejecución del contrato al tiempo de iniciarse la suspensión.

3.º Gastos salariales del personal que necesariamente deba quedar adscrito al contrato durante el período de suspensión.

4.º Alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos de la ejecución del contrato suspendido.

5.º Suprimido.

6.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro suscritas por el contratista previstos en el pliego de cláusulas administrativas vinculados al objeto del contrato.

b) Solo se indemnizarán los períodos de suspensión que estuvieran documentados en la correspondiente acta. El contratista podrá pedir que se extienda dicha acta. Si la Administración no responde a esta solicitud se entenderá, salvo prueba en contrario, que se ha iniciado la suspensión en la fecha señalada por el contratista en su solicitud.

c) El derecho a reclamar prescribe en un año contado desde que el contratista reciba la orden de reanudar la ejecución del contrato.

Llamo la atención acerca del apartado 5º que fue suprimido por la disposición final 5.3 del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, cuya redacción inicial era la siguiente:

5º. Un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debiera haber ejecutado el contratista durante el período de suspensión, conforme a lo previsto en el programa de trabajo o en el propio contrato.

Con ello se ha suprimido una partida indemnizatoria realmente interesante, dado que podía compensar (de forma muy beneficiosa para el contratista) la partida indemnizatoria correspondiente a los Gastos Generales, que tantos quebraderos de cabeza ha tenido en las reclamaciones por suspensión o alargamiento del plazo de los contratos, sobre lo cual no entiendo necesario insistir ahora. El caso es que nos encontramos ante un posible doble marco normativo en los contratos otorgados en el marco normativo de la LCSP de 2017. Por un lado, el correspondiente a los contratos sometidos al texto primigenio de dicha ley, a los que se les debe seguir reconociendo la indemnización prevista en el apartado 2 a) 5º del citado artículo (ya que la supresión del mismo no les afecta). Por otro, el relativo a los contratos posteriores a la supresión de dicho apartado, que parecen quedarse en una indemnización realmente “escuálida”, aunque entiendo que también cabe alguna solución al respecto.

Así, y para comenzar, en los casos de suspensión del contrato cabría reclamar por todos los conceptos (incluido el suprimido) planteando al tiempo, y en vía judicial, la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad, por entender que el Real Decreto Ley no era norma adecuada para la supresión llevada a cabo, al no existir motivos de “excepcional y urgente necesidad” que exige el artículo 86 de nuestra Constitución. Ciertamente, es una baza incierta, pero algo es, a la vista de la dicción actual del precepto.

No obstante, para los casos -bastante numerosos- en los que tenga lugar un alargamiento en el plazo inicial del contrato, existen otras soluciones alternativas, teniendo en cuenta, muy especialmente, que la mayor parte de estos “alargamientos” traen su causa de los denominados reajustes de anualidades”, muy frecuentemente utilizados por los poderes adjudicadores. Unos reajustes que se rigen por lo dispuesto en el artículo 96 del RGLCAP (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre) en donde se dice lo siguiente:

Artículo 96. Reajuste de anualidades.

  1. Cuando por retraso en el comienzo de la ejecución del contrato sobre lo previsto al iniciarse el expediente de contratación, suspensiones autorizadas, prórrogas de los plazos parciales o del total, modificaciones en el proyecto o por cualesquiera otras razones de interés público debidamente justificadas se produjese desajuste entre las anualidades establecidas en el pliego de cláusulas administrativas particulares integrado en el contrato y las necesidades reales en el orden económico que el normal desarrollo de los trabajos exija, el órgano de contratación procederá a reajustar las citadas anualidades siempre que lo permitan los remanentes de los créditos aplicables, y a fijar las compensaciones económicas que, en su caso, procedan.
  2. Para efectuar el reajuste de las anualidades será necesaria la conformidad del contratista, salvo que razones excepcionales de interés público determinen la suficiencia del trámite de audiencia del mismo y el informe de la Intervención.
  3. En los contratos que cuenten con programa de trabajo, cualquier reajuste de anualidades exigirá su revisión para adaptarlo a los nuevos importes anuales, debiendo ser aprobado por el órgano de contratación el nuevo programa de trabajo resultante.

Dicho de otro modo; si las prórrogas que se acuerden por el Órgano de contratación traen su causa de reajustes de anualidades, el contratista siempre tendrá derecho a una compensación de todos los mayores costes acarreados por la misma, con fundamento en el precepto transcrito. Con ello se evita acudir al estrecho marco del artículo 208 de la LCSP porque los reajustes de anualidades constituyen una modificación del contrato, como así tiene dicho, entre otros, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en su Sentencia de 10/11/2005 (recurso n.º 2243/1997 [JUR 2006/233062]):

«Y ello, porque el reajuste de anualidades, aunque requiera la conformidad del contratista, supone una modificación del contrato de obra y así lo considera el Reglamento General de Contratación del Estado, aplicable al caso, al incluir el artículo 152, dentro de la Sección referida a la modificación del contrato de obras, configurada siempre como una prerrogativa de la Administración, que llevará consigo la obligación de indemnizar los daños y perjuicios originados al contratista …»

Pero, al hilo de lo anterior, debe tenerse en cuenta que, si bien la Administración (y, en general, todos los Poderes adjudicadores) puede introducir modificaciones en el contrato por razones de interés público, el ejercicio de esa prerrogativa administrativa requiere siempre, y como contrapartida necesaria, el mantenimiento del equilibrio de prestaciones y del contrato. Consecuentemente, cuando la Administración modifica el contrato, alterando lo inicialmente pactado entre las partes, debe acompañarse el ejercicio de esa prerrogativa de la correspondiente compensación al contratista por los mayores costes (daños y perjuicios) que se le ocasionen como consecuencia de las variaciones del contrato introducidas en alteración de lo pactado por las partes. Baste traer a colación, en este sentido, y entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24/12/1997, en el recurso de casación núm. 1903/1992 [RJ 1997\9622], y de 16/05/2008, en el recurso de casación núm. 328/2006 [RJ 2008\5278], en las cuales el Alto Tribunal afirmaba a este respecto lo siguiente:

«el contratista asume la obligación de ejecutar la obra conforme al precio pactado […] pero ese riesgo no incluye las alteraciones que sean debidas al ejercicio por la Administración de su “ius variandi”, que han de ser debidamente indemnizadas para mantener el equilibrio de las prestaciones originariamente pactadas».

En el mismo sentido, puede hacerse mención a la STS de 22/04/2008 [RJ 2008/3986] en la que se reconoce la compensación solicitada por el contratista como consecuencia de las variaciones acordadas por la Administración, a fin de obtener la mayor reciprocidad de intereses entre las partes contratantes debido a que «la Administración al introducir en el ejercicio de su “ius variandi” diversos cambios en el proyecto de ejecución” se produjo “una alteración contractual que quiebra con el principio general de riesgo y ventura por parte del contratista, al contravenir la Administración el tenor del contrato, produciéndose una alteración en su ejecución». Por lo tanto, es simplemente manifiesto que el ejercicio por la Administración contratante de su prerrogativa de modificar el contrato, alterando lo inicialmente estipulado, debe acompañarse del resarcimiento al contratista de los daños y perjuicios que tal alteración de las previsiones contractuales le haya originado, puesto que esa variación queda extramuros del principio de «riesgo y ventura» del contratista.

Porque no podemos olvidar que  tiene dicho el Tribunal Supremo, en referencia a ejercicio del «ius variandi» de la Administración (entre otras tantas, en su Sentencia de 30/12/1993) que «si el “poder de variar” ha sido justamente equiparado a la potestad expropiatoria, y esto exige la restitución o pago integral, es éste el criterio que ha de observarse aquí so pena de conculcar esa “restitutio in íntegrum” y el equilibrio económico del contrato, habiendo enlazado este Tribunal Supremo la “potestas variandi” con el derecho del contratista o del concesionario a la compensación real y verdadera de todos los daños y de todos los perjuicios que sean consecuencia de la modificación impuesta por la Administración, SS. de 12 de marzo de 1913 y 20 de febrero de 1956 (RJ 1956\1029), entre otras, completadas con las de 30 de noviembre de 1970 (RJ 1970\4922), y 18 de diciembre de 1981 (RJ 1981\4811)». Abunda el Alto Tribunal en la citada Sentencia afirmando que «no sería lícito que la Administración pudiese modificar un contrato… sin que al propio tiempo resultase obligada a mantener la “equivalencia honesta del contrato administrativo” que funda el derecho del contratista al perfecto restablecimiento de la ecuación financiera del contrato como contrapartida de los poderes de la Administración, SS. de este Tribunal de 9 de abril de 1968 (RJ 1968\3748), 22 de junio de 1970 (RJ 1970\3493), 6 de junio de 1975 (RJ 1975\3228), 8 y 27 de abril, 25 de mayo y 9 de diciembre de 1976 (RJ 1976\2324, RJ 1976\2407, RJ 1976\3018 y RJ 1976\5778), entre otras».

Pero no concluyen aquí los motivos y fundamentos en los que puede ampararse, actualmente, una eventual reclamación por mayores costes debido al “alargamiento” del plazo inicialmente pactado del contrato, puesto que también cabría añadir lo siguiente: i) aplicación supletoria del Derecho privado, y ii) principio que veda el enriquecimiento injusto o sin causa. Porque desde la esfera del derecho privado resultan de aplicación las previsiones del Código Civil sobre el incumplimiento de las obligaciones (ex arts. 1091 y 1101 Cód. Civ. en relación con el art. 1258 Cód.Civ.). Téngase en cuenta que, aun a pesar de sus potestades exorbitantes, lo cierto es que la Administración debe responder por el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones lo mismo que ocurre en los contratos civiles. Así se pronuncia de forma clara nuestro Alto Tribunal en su Sentencia de 13/7/2015 [RJ 2015\3924]:[ii]

«Sostiene la sentencia recurrida que el contratista asume el riesgo de obtener una ganancia mayor o menor cuando sus cálculos no se atienen a las circunstancias sobrevenidas en la ejecución del contrato, por lo que si dichas circunstancias disminuyen el beneficio o producen perdidas deberán ser soportadas por el contratista, sin que pueda exigir un incremento del precio o una indemnización. La tesis es correcta, y de ello tan solo excluye el artículo 144 del TRLCAP la fuerza mayor. Pero una cosa es que la estimación especulativa de las ganancias que el contratista piensa percibir no tenga que ser asegurada por la otra parte contratante, en este caso por la Administración, debiendo soportar las circunstancias sobrevenidas ajenas a las partes, y otra bien distinta, que se genere derecho a una indemnización como consecuencia del deficiente cumplimiento de las obligaciones contractuales de las partes. Lo mismo que ocurre en los contratos civiles, donde el riesgo y ventura de cada contratista es compatible con la obligación de indemnizar los daños imputables a los mismos por incumplimiento de sus obligaciones (artículo 1101 CC)».

Otro tanto cabe decir del principio que proscribe el enriquecimiento injusto o sin causa, respecto del cual cabe destacar, de forma muy resumida, que tal principio ha sido admitido de forma pacífica por la doctrina y la jurisprudencia en la contratación pública. En este sentido se pronuncia, con claridad, la STS (Sala 3ª y Sección 7ª) de 28/01/2000 [RJ 2000/1579], en donde se destaca en este sentido que «el principio general del derecho que prohíbe el enriquecimiento injusto o sin causa es, en efecto, aplicable a los contratos administrativos […]». Por lo que respecta al contrato administrativo de obras (como es el caso), el Alto Tribunal se pronunciado, también, de manera constante sobre la aplicación de este principio, pudiendo citarse en este sentido las SSTS de 21/03/1991 [RJ 1991/2013], de 20/07/2005 [RJ 2005\8635] o de 19/03/2008 [RJ 2008/2346], pronunciamiento este último en el que se sintetizan los elementos que integran este principio informador de nuestro ordenamiento y que consisten en: (i) el beneficio patrimonial para la Administración contratante; (ii) el correlativo empobrecimiento o menoscabo patrimonial del contratista; y (iii) la inexistencia de una justa causa para ese enriquecimiento. Y como quiera que tales requisitos concurren en el caso de “alargamiento” del contrato por decisión unilateral del órgano de contratación, también podrá ser alegada la interdicción del enriquecimiento injusto como fundamento de una eventual reclamación del contratista.

Soy consciente de que el tema que ahora abordo daría para mucho más (sobre todo a la vista de las múltiples situaciones y causas de los “alargamientos” de plazo), pero entiendo que ya debo poner punto final a estas breves ideas sobre el tema que espero puedan ser de utilidad para todos.

NOTAS

[i] Ver, por todos, el artículo 220 del TRLCSP de 2011, en donde se establecía lo siguiente al respecto:

Artículo 220. Suspensión de los contratos.

  1. Si la Administración acordase la suspensión del contrato o aquélla tuviere lugar por la aplicación de lo dispuesto en el artículo 216, se levantará un acta en la que se consignarán las circunstancias que la han motivado y la situación de hecho en la ejecución de aquél.
  2. Acordada la suspensión, la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste.

[ii] Y lo mismo vuelve a reiterarse en las más recientes Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, como pueda ser la de 22 de enero de 2020 (rec.1159/2015) comentada por J.R Chaves que puede ser consultada en el siguiente enlace: https://delajusticia.com/2020/01/27/la-sala-tercera-del-tribunal-supremo-aclara-la-supletoriedad-del-derecho-civil/

El barómetro Global de la Corrupción: la percepción de la corrupción sigue aumentando en la Unión Europea

Transparencia Internacional publica un nuevo Barómetro Global de la Corrupción en la Unión Europea para el año 2021. Tras un año de pandemia, de formalización del Brexit y numerosas derivas iliberales en el seno de la unión el informe arroja datos muy interesantes en los que conviene detenerse para poder hacer una reflexión sobre la percepción de la corrupción en la sociedad europea y sus posibles soluciones.

Este nuevo informe se ha elaborado basándose en 40.000 entrevistas a personas de los 27 países comunitarios y teniendo en cuenta, por primera vez desde la elaboración del mismo, las diferencias regionales dentro de cada Estado. Los resultados de esta extensa investigación no son precisamente positivos ya que como principal dato se obtiene que un tercio de los europeos piensa que la corrupción se está extendiendo, y la mitad de la población opina que los gobiernos no lo están haciendo bien a la hora de luchar contra la corrupción. Como siempre que hablamos de encuestas o informes que miden la percepción de la corrupción conviene alertar y diferenciar sobre el grado de corrupción. No por que exista un mayor grado de percepción significa que haya más corrupción. De hecho, esta relación puede incluso llegar a ser inversa ya que los ciudadanos mientras no son conocedores de los hechos delictivos pueden pensar que no existe corrupción en su comunidad y solo son cuando estos casos salen a la luz y comienzan a investigarse es cuando aumenta la percepción de la extensión de la corrupción. Una vez aclarado este punto sobre el concepto de la percepción vamos a destacar algunos de los resultados del barómetro.

Los ámbitos donde existe una generalizada percepción de que las instituciones o aquellos que las ocupan son corruptos son los primeros ministros y miembros de los parlamentos seguidos de ejecutivos de corporaciones privadas y bancos. Además, la mitad de la población sostiene que las actividades de los gobiernos están guiadas por intereses privados. A esta percepción de corrupción se le añade la extendida percepción de que estas prácticas no están siendo correctamente penalizadas. Solo un 21 % de la población europea cree que estos funcionarios públicos se enfrentan a las penalizaciones o penas necesarias.

Moviéndonos del terreno de la percepción de la corrupción a la experiencia de los ciudadanos con prácticas corruptas resulta alarmante que tres de cada diez europeos hayan sufrido prácticas de corrupción para acceder a un servicio público. El 28 % de los encuestados afirmaron haber utilizado algún contacto personal para poder acceder a servicios públicos. En este punto es especialmente llamativo la necesidad de recurrir a este tipo de prácticas y conexiones personales en el ámbito sanitario, donde un 29 % de los europeos respondieron de manera afirmativa a la necesidad de usar estas conexiones personales.

En relación con el papel activo que puedan tener los ciudadanos respecto a la corrupción, la situación no es alentadora puesto que cerca de la mitad de los europeos, un 45 %, tiene miedo de sufrir represalias como consecuencia de la denuncia de hechos delictivos relacionados con la corrupción. Es decir, observamos una vez más que la población no tiene los mecanismos de seguridad necesarios para poder denunciar y alertar sobre la corrupción sin que ello tenga un impacto directo en su vida profesional y personal. Hoy en día los alertadores siguen arriesgando mucho cuando deciden dar el paso de enfrentarse a estas prácticas. Es especialmente preocupante ya que la Directiva Europea del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019 relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión fue aprobada hace dos años, y ya ha sido traspuesta en algunos países (no en España, a pesar de que el plazo vence en escasos dos meses). Esto indica que a pesar de que la Directiva haya sido aprobada aun queda un largo camino para que su puesta en práctica sea efectiva y logre proteger a los alertadores y, por lo tanto, alentar a todos aquellos que quisieran hacerlo, pero no lo hacen por miedo a represalias. Uno de los aspectos positivos recogidos en el informe es sin duda el papel que los ciudadanos tienen en la lucha contra la corrupción. El 64 % piensan que son parte de la solución para luchar contra la corrupción. Este dato en sí es positivo, pero como decíamos antes si no se acompaña de medidas que protejan a los alertadores, de la percepción a la práctica puede haber un impasse que eche por tierra estas buenas intenciones.

Analizando los detalles más concretos ofrecidos por el barómetro o la situación específica de España en varios indicadores observamos que España suele ocupar una de las posiciones medias-altas en relación a la percepción de la corrupción respecto de otros países comunitarios. En España el 34 % de la población piensa que la corrupción aumentó en el último año, por detrás de Italia, Países Bajos y Polonia. España ocupa una de las primeras posiciones en número de personas que piensan que la corrupción en los niveles de gobierno es un gran problema, solo por detrás de Portugal, Chipre, Bulgaria y Croacia. Otro dato interesante es que el 42% de los españoles piensan que los banqueros o los responsables de entidades bancarias son corruptos. Contrasta esta desconfianza en los gobiernos nacionales y personalidades del país con la confianza que depositan los españoles en instituciones europeas con hasta 29 puntos de diferencia.

No obstante, no son todo datos críticos para España. En cuanto al uso de sobornos para el acceso a algún servicio público, España está afortunadamente entre los últimos países con solo un 2 % de personas que han llevado a cabo esta práctica. Aunque un 40 % de españolas reconoce haber utilizado alguna relación personal para acceder a servicios públicos. En relación con la pandemia España es uno de los países junto con Francia y Polonia donde más del 60 % de la población piensa que el gobierno no ha sido lo suficientemente transparente o lo suficientemente inclusivo en la toma de decisiones (solo un 16 %).

En definitiva, los resultados del barómetro ponen de manifiesto la necesidad y urgencia de la transposición de la Directiva europea sobre protección de alertadores, pero aun más que esta transposición se haga de la manera más extensa y completa posible. En este sentido desde la Fundación Hay Derecho elaboramos un estudio junto con alertadores de corrupción para proponer recomendaciones de cara a la directiva, que puede consultarse AQUÍ. A su vez, para mejorar la percepción de los ciudadanos europeos sobre sus gobernantes y representantes políticos sigue quedando pendiente un largo camino para mejorar la transparencia y las regulaciones sobre conflictos de intereses.

Las recomendaciones del informe GRECO para España: seguir trabajando por la independencia judicial y la prevención de la corrupción.

El pasado mes de septiembre el GRECO (Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa) presentó su segundo informe de cumplimiento vinculado a las recomendaciones hechas en la Cuarta Ronda de Evaluación. Esta Ronda trataba sobre la prevención de la corrupción con respecto a los parlamentarios, jueces y fiscales en España. Puede leerse dicho informe completo aquí.

Este informe hace un seguimiento de las once recomendaciones que el GRECO hizo a España en 2013 en la Cuarta ronda de evaluación, todas ellas para combatir la corrupción de parlamentarios, jueces y fiscales y asegurar su independencia. En esta época, grandes casos de corrupción de políticos ya estaban siendo investigados y era la segunda cuestión que más preocupaba a los españoles (solo por detrás del paro). Sin embargo, en 2017, en el informe provisional de cumplimiento se concluyó que España no había cumplido ninguna de las recomendaciones. En 2019 en el segundo informe provisional de cumplimiento, España había realizado algunos avances, cumpliendo satisfactoriamente dos de las 11 recomendaciones, ocho parcialmente y una de ellas no se había cumplido. Es alarmante que se tardaran 6 años en cumplir solamente dos de ellas.

En este segundo informe de cumplimiento que aquí se analiza, el GRECO evalúa las nueve recomendaciones que aún quedaban sin cumplir. De los once totales, actualmente se han cumplido satisfactoriamente seis, cuatro parcialmente y una sigue sin cumplirse. Aunque se han hecho avances significativos, especialmente en la introducción de códigos de conducta, es realmente preocupante que la única que aun no se ha llegado a cumplir (ni siquiera parcialmente) es la relacionada con el régimen de elección del Consejo General del Poder Judicial y el refuerzo de su independencia.

Pero antes de entrar en ese punto, ¿qué cuestiones tiene España pendientes? Con relación a los parlamentarios, el GRECO recuerda que aún es necesaria una regulación específica sobre lobbies, así como establecer periodos de incompatibilidad y formar a los parlamentarios en rendición de cuentas en relación con los grupos de interés. El Código de Conducta de las Cortes Generales obliga a sus miembros a declarar los bienes, rentas percibidas, regalos y cualquier otro dato que pueda suponer un conflicto de interés antes de asumir su mandato. No obstante, se recomienda aumentar las categorías de intereses económicos y los detalles proporcionados en los informes de declaración de bienes, para que haya una mayor transparencia en la procedencia de su patrimonio en los cinco años anteriores a ocupar el cargo.

En materia de justicia, siguiendo estas directrices, habría que establecer criterios legales objetivos para el nombramiento de los altos cargos de la judicatura (presidentes de AP, TSJ, AN y magistrados del TS) para que dejen de existir dudas sobre su imparcialidad y sobre la transparencia del proceso. Además, GRECO sigue recomendando reconsiderar el método de elección del Fiscal General, aumentar la transparencia de las comunicaciones entre este y el Gobierno y la autonomía del Ministerio Fiscal. También es necesaria una profunda revisión del régimen disciplinario de los fiscales. Sobre esta cuestión, puede afirmarse abiertamente la falta de independencia de la figura del Fiscal General debido a su estrecha vinculación con el Gobierno, al ser elegido a propuesta de este y cesar con el mismo.

Por último, entrando en la cuestión más preocupante, el GRECO en su quinta recomendación señala la imprescindible “evaluación del marco legislativo que rige el Consejo General del Poder Judicial y de sus efectos en la independencia real y percibida de este órgano de cualquier influencia indebida, con miras a subsanar cualquier deficiencia que se detecte”. Con ello, el GRECO insta a España a eliminar la intervención de políticos en la elección de los miembros del CGPJ. Lamentablemente, esta es la única recomendación que no se ha beneficiado de ningún avance.

Las directrices del Consejo de Europa al respecto son claras y el GRECO en este informe las reitera: “cuando existe una composición mixta de los consejos judiciales, para la selección de los miembros judiciales, se aconseja que estos sean elegidos por sus pares (siguiendo métodos que garanticen la representación más amplia del poder judicial en todos los niveles) y que las autoridades políticas, como el Parlamento o el poder ejecutivo, no participen en ninguna etapa del proceso de selección”.

Por el contrario, actualmente en España los 20 vocales son elegidos por el Parlamento; ocho de ellos, por mandato constitucional, son elegidos por Diputados y Senadores entre juristas de reconocido prestigio, lo cual es más complicado de cambiar. Sin embargo, la elección de los otros 12 miembros entre Jueces y Magistrados de todas las categorías (regulada por Ley orgánica), puede modificarse “fácilmente” reformando esta y así despolitizarse, para que sean elegidos por otros jueces. En el ámbito de la UE, la Comisión Europea en su Informe sobre el Estado de Derecho en 2021 también instó a España a adecuar el sistema de elección del CGPJ a las normas europea y alertó del alto riesgo de politización de este órgano.

Recordemos que el CGPJ es el órgano de gobierno del Poder Judicial, encargado de su régimen disciplinario y del nombramiento del presidente y de los magistrados del Tribunal Supremo y de los presidentes de los Tribunales Superiores de Justicia. Estos nombramientos son de especial relevancia, no solo por ser los altos cargos de la magistratura, sino además por el sistema de aforamientos existente en España. Los magistrados del TS son los encargados de enjuiciar a los diputados y senadores, entre otros altos cargos. Es este, sin duda, uno de los motivos por los que los partidos políticos tienen tanto interés en controlar estos nombramientos.

¿En que lugar deja esto a nuestra democracia y nuestro Estado de Derecho? El resultado ha sido que seamos comparados con Polonia, un país en el que los principios democráticos están en declive. Aunque en España, en términos generales, no existen dudas de nuestra democracia o de la imparcialidad e independencia de los jueces de forma individual, no es así en lo concerniente al órgano de gobierno del Poder Judicial. Respecto a este, existe una gran preocupación en que los intereses partidistas influencien las decisiones judiciales.

Por lo tanto, debería convertirse en una prioridad para el Gobierno garantizar que el sistema judicial, como señala el Consejo de Europa, “no sólo esté libre de indebidas influencias externas, sino también que lo parezca”. Esto debe traducirse en la inmediata reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial para la modificación del sistema de elección del CGPJ acorde a las directrices europeas y que esta incluya la opinión de los jueces y expertos de la sociedad civil. Asimismo, debe avanzarse en el resto de las recomendaciones hechas por el GRECO para prevenir la corrupción y así salvaguardar nuestro Estado de Derecho.

Consecuencias de la última jurisprudencia del TEDH sobre separación de poderes

En las próximas semanas asistiremos a la continuación de las negociaciones entre los partidos políticos a fin de proceder a la renovación de los vocales del CGPJ, realizándose al margen de cualquier tipo de control, sin documentación alguna y fuera del ámbito parlamentario.

Convendría recordar a esas dos únicas personas, representante del PP y del PSOE, que erigiéndose con la legitimidad democrática de todo un Parlamento, pretenden seguir con el “intercambio de cromos” y con la designación discrecional y politizada de los altos cargos judiciales, que el paralelismo entre España y Polonia respecto a la forma de elección de los altos cargos de la judicatura es más que evidente. La ley polaca de 2017, como hizo la ley española de 1985, cambió el sistema de elección de los vocales judiciales del órgano de gobierno de los jueces, (CGPJ en España/NCJ en Polonia), y así, en ambos países la totalidad de los miembros del órgano de gobierno de los jueces son designados por el Parlamento, encargándose este órgano gubernativo, en ambos países, del nombramientos discrecional de la cúpula judicial, incluyéndose los magistrados del Tribunal Supremo.

Este sistema no sólo incumple con el estándar europeo en materia de independencia judicial, como nos ha indicado recientemente el Informe sobre el Estado de Derecho/Rule Of Law de la Comisión Europea y el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa,(GRECO); sino que incumple con el derecho positivo de obligado cumplimiento de la Unión Europea en materia de independencia judicial, porque así se pronuncia ya en numerosas ocasiones el TJUE, a propósito del caso polaco, enlazándose la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 19 TUE, con el art. 47 CEDF, que reconoce el derecho a un juez independiente e imparcial, como un derecho fundamental; destacándose las sentencias del TJUE de 19 de noviembre de 2019( C-624/18) y de 2 de marzo de 2021 (C-824-18). Atendiendo a los pronunciamientos expresos del TJUE existe una infracción del Estado español, teniendo únicamente legitimación activa para presentar recurso de infracción contra un Estado miembro, art. 258/259 TFUE, la Comisión Europea u otro Estado miembro.

Pero el sistema parece agotarse ante la reciente Jurisprudencia del TEDH, que nos indica que dicho procedimiento para el nombramiento de los altos cargos judiciales había sido influido indebidamente por el poder legislativo y ejecutivo, quedando comprometida la legitimidad de un tribunal compuestos por los jueces designados de esta forma. Existiendo en estos casos una violación del art. 6.1.CEDH, “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída…, por un tribunal independiente e imparcial…”. Las cosas se complican, porque aquí la legitimación es mucho más amplia a la hora de recurrir la presunta vulneración de derechos ante el Tribunal de Estrasburgo. En el primero de los dos pronunciamientos más recientes, Asunto C-64/16, sentencia de 22 de julio de 2021, asunto Reczkowicz, nos encontramos ante una abogada polaca que impugna la sanción disciplinaria impuesta por su Colegio ante una Sala del Tribunal Supremo de Polonia, resolviendo el TEDH que la recurrente no había tenido un juicio justo, ya que dicha Sala no podía considerarse como un tribunal independiente e imparcial. Y con la misma línea argumentativa, Asunto 49868/19 y 57511/19 Dolinska – Ficek y Ozimek, sentencia de fecha 08/11/21, dos jueces polacos impugnan su falta de nombramiento en dos puestos judiciales, que agotando la vía interna de recurso ante la Sala de Revisión Extraordinaria de la Corte Suprema, obtienen posteriormente un pronunciamiento favorable a sus pretensiones por parte del TEDH, indicándose que en estos casos existe una violación del Convenio y que el Estado tiene la obligación de acometer las reformas legislativas para reparar la situación de vulneración. Nos encontraríamos ante vulneraciones graves de preceptos de obligado cumplimiento, el propio art. 10 C.E. nos indica que los derechos fundamentales deben interpretarse de conformidad con la jurisprudencia del TEDH.

No nos llevemos a engaño, una renovación del CGPJ sin una reforma previa del sistema, implicaría un nuevo mandato de sus vocales durante cinco años, art.122.3.C.E., ante los últimos pronunciamientos del TEDH, un gran número de sentencias dictadas por el Tribunal Supremo podrían ser recurridas ante el Tribunal de Estrasburgo, siendo muy probable la prosperabilidad de los recursos. ¿Merece la pena colocar al poder judicial español en una situación de fragilidad tan grave?. Dos personas deberán tomas la decisión en las próximas semanas.