La nueva sentencia del Tribunal Supremo sobre préstamos en divisas

El 15 de noviembre de 2017 el TS dictó la esperada sentencia sobre préstamos en divisas (aquí), que había retrasado para incorporar la doctrina de la STJUE del caso Andriciuc que ya se comentó aquí.

El supuesto enjuiciado era un préstamo hipotecario que se entregaba en yenes y que se había de devolver en esa misma moneda, aunque el deudor tenía la opción de pasar a otras monedas, incluido el euro (préstamo multidivisa). El atractivo inicial era que el tipo de referencia (LIBOR)  del yen era inferior al del euro; el riesgo, que si el yen se revalorizaba, la deuda y la cuota equivalente en euros aumentaría (aunque también disminuiría si sucedía lo contrario). En el caso que contempla la sentencia el yen se revalorizó: el préstamo inicial equivalía a 260.000 euros, y tras cinco años de pagar cuotas debían una cantidad equivalente a 400.000 euros.

Las principales conclusiones de la sentencia son las siguientes:

El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores (FD 5º) ni está sujeto a la normativa MIFID: El TS rectifica su doctrina (STS 3076/2015) para adaptarse a la del TJUE (Caso Banif Plus Bank): el Banco no está obligado a realizar la evaluación del cliente ni se aplican las sanciones por su incumplimiento.

La infracción de las obligaciones de información derivadas de la normativa bancaria (Ley 10/2014 Orden de 5/5/1994, hoy Orden 28/10/2011) no provoca la nulidad de contrato, pues las consecuencias que prevén esas normas son sanciones administrativas (FD 5º.11).

La cláusula multidivisa se refiere al objeto principal del contrato (TJUE caso Andriciuc) y por tanto no puede ser objeto de examen de abusividad pero sí de transparencia.  Aclara que aunque una cláusula forme parte del objeto principal no significa que haya sido objeto de negociación individual, cuestión que habrá de probarse en cada caso concreto (FD 8º.5).

El examen de la transparencia implica no solo que estas cláusulas han de ser  comprensibles gramaticalmente sino que el consumidor debe poder prever sus consecuencias económicas (STS 241/2013  y 171/2017, STJUE RWE Vertieb, Kasler y Andriciuc).

A partir de esta última conclusión la sentencia trata de determinar si la cláusula multidivisa en ese caso reunía el requisito de la transparencia material.

En relación con esta cuestión el TS hace una importante apreciación de carácter general (FD 8º. 15): “A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica …, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.” Es decir, que considera que cuando se trata de elementos esenciales el examen de transparencia debe ser más exigente que sobre las restantes cláusulas -lo que tiene sentido pues estas últimas pueden ser anuladas por abusivas y las primeras no-.

En relación con esta necesidad de claridad considera que el préstamo en divisa es un producto complejo, “por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.” Se apoya en las prevenciones de la Directiva 2014/17 respecto de estos préstamos y sobre todo en la STJUE Andriciuc, que establece que es esencial que el consumidor disponga antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración”  y en relación con la cláusula multidivisa que debe comprender que“se expone a un riesgo de tipo de cambio que le será, eventualmente, difícil de asumir … en caso de devaluación de la moneda en la que percibe sus ingresos”.

El TS dice además que aunque  el consumidor medio puede entender que el riesgo de cambio implica que varíe la cuota, pero no que lo debido pueda ser mayor que el capital inicial aunque se hayan pagado parte de las cuotas. No comparto este argumento: si soy capaz de comprender que el riesgo de cambio supone que mi cuota en yenes se transforma en más euros, puedo entender que si transformo mi deuda en euros esta ha aumentado y puede ser superior a la inicial aunque haya pagado cuotas. Lo que le falta al consumidor no es la comprensión del mecanismo de cambio, sino la adecuada evaluación del riesgo que eso supone.

En todo caso el TJUE dice que “corresponde al órgano jurisdiccional nacional comprobar que el profesional comunicó a los consumidores afectados toda la información pertinente” y eso es lo que hace el TS, examinando las circunstancias del caso.

En este caso quedó probado que no se entregó a los prestatarios ninguna información precontractual y que la comercial del Banco que les atendió carecía de la formación necesaria para explicarles los riesgos (FD 8º.21). A mi juicio con esto hubiera sido suficiente para declarar la falta de transparencia. Como señala el TJUE (Andriucic nº 48), para que el consentimiento se pueda prestar adecuadamente la información relevante ha de ser conocida antes de la celebración del contrato, cosa que en este caso no sucedió.

EL TS también hace referencia a que otras cláusulas del préstamo (tasación, responsabilidad hipotecaria) hacían referencia a euros (FD 8º 24) y que otra inducía confusión al decir que “de no modificarse el tipo de interés, la cantidad a pagar comprensiva de la amortización de capital e intereses no sufriría variación alguna.” (FD 8º. 27). No parece que estos argumentos tengan mucha fuerza, y parece que el tribunal no le hubiera dado relevanca si los consumidores hubieran estado informados con antelación de los riesgos de cambio: la redacción del préstamo solo solo confirma que era creíble la falta de comprensión del riesgo (FD 8º 25).

El tribunal destaca también que se trataba de una refinanciación de préstamos anteriores, denominados en euros. Aunque no explica bien porque eso es relevante, puede entenderse que ofrecer un producto de riesgo más alto para sustituir otro anterior agrava la responsabilidad del Banco.

La sentencia también aborda el problema de la intervención notarial. El TS explica que como en este caso no se entregó la información con antelación, las explicaciones del notario se producen en un momento que “no parece el más adecuado para que el prestatario revoque su decisión de concertar el préstamo”.  Y añade. “Cuando se ha facilitado una información precontractual adecuada, la intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula … pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental”. Por tanto, no desautoriza la relevancia de esta intervención reconocida en la STS de 9/3/2017 pero al mismo tiempo entiende que no puede suplir la información previa que le hubiera permitido elegir otras opciones (FD.8º.39).

El TS también señala la existencia de una comisión si se optaba por modificar la divisa y la posibilidad de vencimiento anticipado en el supuesto de revalorización de la moneda impedían al deudor comprender la total trascendencia y riesgos del préstamo en divisas. A mi juicio es discutible que esto deba influir en el juicio de la transparencia de la cláusula principal, pues se trata de cláusula accesorias, por tanto susceptibles de ser anuladas por abusivas.

El TS reitera su doctrina (FD 8º. 40) de que es irrelevante que el contrato incluyera una mención en que “afirmaban que conocían los riesgos de cambio de moneda que conllevaba el préstamo, sin precisar siquiera en qué consistían tales riesgos”.  La sentencia cita la STJUE Bakkaus, que señaló que la introducción de este tipo de cláusulas no puede vincular al juez, y que una norma que estableciera la inversión de la carga de la prueba por la existencia de las mismas sería contraria a la protección de los consumidores. Esto a mi juicio confirma la absoluta inanidad de las declaraciones manuscritas en las que absurdamente parece confiar nuestro legislador para este caso de los préstamos en divisas y para otros.

Tiene especial importancia el examen de la cláusula que permitía al deudor cambiar de divisa, y por tanto convertir la deuda en euros al tipo de cambio vigente cuando solicitara esa conversión. La Audiencia señaló que el riesgo de cambio quedaba por ello “mitigado o incluso suprimido”, pero el TS matiza que solo si el deudor es consciente de los riesgos del tipo de cambio “puede utilizar provechosamente esa posibilidad de cambio de divisa prevista en el contrato.” Por tanto, si como en este caso no recibió información adecuada y además no es advertido durante el contrato de la evolución del tipo, no va a poder utilizar de manera oportuna esta posibilidad. También considera que esa posibilidad de volver al euro no elimina el riesgo porque su ejercicio estaba condicionado a varias condiciones: estar al día de todas las cuotas, pagar una comisión, y además solo se puede ejercer cada mes, periodo en el que considera que pueden producirse devaluaciones significativas.

Hay que destacar que el TS admite que este derecho si hubiera sido eficaz de haber tenido el prestatario “amplios conocimientos del mercado de divisas” (FD 8º.48), y por tanto que la necesidad de información solo se aplica al “consumidor no experto” (FD 8º.49).

En cuanto los efectos de la declaración de falta de transparencia la doctrina discute (aquí) si esta solo permite examinar su abusividad, o si vicia el contrato directamente (como sostienen Alfaro, Perez Benitez y Pantaleón). La sentencia (FD 8º.43) señala si no comprende los efectos del contrato el consumidor no puede comparar este con otras opciones, lo que supone un desequilibrio entre las partes. Parece por tanto que equipara falta de transparencia y abusividad, por lo que el efecto debería ser la desaparición de la cláusula. No obstante (FD 8º.53) entiende que en este caso el contrato no podría subsistir sin la cláusula (STJUE Kasler), por lo que finalmente acoge la solución de recalcular el préstamo como si se hubiera concedido en euros (con el Libor euro) y como si los pagos realizados se hubieran hecho en esta moneda.

De cara a las reclamaciones futuras creo que esta STS destaca la importancia, en primer lugar, de una información precontractual que advirtiera de los riesgos. Las demás condiciones del contrato y en particular la posibilidad de cambio de la divisa a euro (y sus eventuales limitaciones) y la actuación notarial también serán cuestiones a tener en cuenta. A mi juicio también es esencial -aunque en este caso el TS lo trata tagencialmente-  tener en cuenta los conocimientos y circunstancias de los prestatarios: por ejemplo, si el cliente tenía ingresos o patrimonio en divisas, el riesgo de tipo de cambio queda eliminado; si tenía conocimientos profundos del mundo financiero, su comprensión sustancial ha de presumirse; si el préstamo era de poca entidad en relación con sus ingresos o patrimonio, parece más creíble que aceptara el riesgo que implica el tipo de cambio.

Por último y de lege ferenda hay que tener en cuenta que aunque el Banco ofrezca la más exhaustiva información, un préstamo en divisas implica un riesgo exorbitante para la generalidad de los préstamos hipotecarios de particulares. Por ello, para evitar perjuicios y también oportunismos de los deudores -y trabajo a nuestros tribunales- creo que la Ley de Crédito Inmobiliario ahora en tramitación debería limitarlos a prestatarios que acreditaran tener ingresos en la moneda en que se da el préstamo.

Cataluña: ¿y ahora qué?

El último capítulo de la larga serie del psicodrama catalán tuvo un desenlace inesperado para muchos (aunque no para este blog, como pueden ver aquí y aquí). Tras un largo “planteamiento”, un “nudo” casi gordiano de requerimientos contestaciones, amagos y amenazas, la cosa quedó en una pseudo-DUI descafeinada y un 155 reducido en sus pretensiones iniciales con el añadido de una inmediata convocatoria de elecciones.

Ese “desenlace” no ha sido, por supuesto, un desenlace definitivo y a partir de ahí han ocurrido muchas cosas, y más que van a ocurrir.  En este post queremos advertir de que en el maremágnum de acontecimientos presentes y futuros es preciso no perder el rumbo, y que ello exige un esfuerzo para distinguir lo principal de lo accesorio.

Nos aclaramos: hay algunas cosas que se pueden discutir desde el ámbito político o jurídico pero hay otras que deben considerarse principios mínimos, sin lo cuales no hay nada a lo que agarrarse. Por ejemplo: podemos debatir si ha sido acertado convocar elecciones inmediatamente o hubiera sido mejor esperar y desmontar parte del tinglado institucional y mediático que nos ha conducido hasta aquí; podemos criticar los autos de los jueces de la Audiencia Nacional y del Supremo y entender que hubiera sido más justa (y conveniente) una libertad condicional para todos o algunos de los querellados, o por el contrario que todos deberían ingresar en prisión; podemos discutir si ha concurrido la violencia necesaria para calificar el delito de rebelión, o incluso de sedición, o si esto al final debe quedar en un simple delito de desórdenes públicos. Todo se puede discutir en un Estado de Derecho.

Pero hay cosas que son esenciales, y deberíamos ser conscientes de ello, porque sin esas cosas es muy difícil un entendimiento. Por ejemplo, que el Estado de Derecho es algo irrenunciable, innegociable e inseparable de una democracia que se precie de ser tal, por lo que no cabe modificar constituciones por medio de referendos ilegales, aunque eso no quiere decir que las constituciones no puedan modificarse por el procedimiento correspondiente. El procedimiento es justicia y libertad. También que meter a una persona en la cárcel por cometer delitos por motivos políticos no es crear presos políticos ni encarcelar a nadie por sus ideas. Intentar romper el pacto político por la vía de hecho es una de las agresiones más serias que puede sufrir una comunidad política y en todos los países democráticos se castiga con penas serias.

También es un dato casi seguro que el secesionismo va a seguir ahí, más o menos frustrado, y va a tener el apoyo de más o menos un cincuenta por ciento de la población. Pero, además, no debe ignorarse otra realidad: ha habido una evolución del nacionalismo a un secesionismo que no está exento de ribetes nocivos y antidemocráticos. Es decir, no se trata sólo de cómo resolver unas discrepancias políticas con las reglas que tenemos establecidas y en la que podríamos desembocar en la independencia de una región, sino como gestionar que una parte de la población apoya a unos líderes que han decidido prescindir de toda regla y acometer sus pretensiones por la vía de hecho. Este dato es también esencial, porque el independentismo, como opción política, cabe en el sistema, pero el totalitarismo secesionista, para el que el fin justifica los medios, no.

Otro hecho que hay que tener en cuenta es que España existe como nación y existe desde hace mucho tiempo, y que existen sentimientos de identidad española que comparte muchísima gente también en Cataluña como, sin duda, se ha mostrado con gran plasticidad en las últimas semanas; como lo es que hay una “cuestión catalana” que no es de ahora y que responde a otros sentimientos y hechos históricos que no proceden del señor Puigdemont y adláteres.

Pero las circunstancias nos han llevado a la situación en la que nos encontramos, que es la indiscutible aplicación del artículo 155 y del Código Penal, al menos en su fase inicial. Y, ¿ahora qué? ¿Alguien piensa que basta aplicar las normas políticas y penales para que esto se solucione? Quizás el Sr. Rajoy sí lo piense, pero cualquier persona con sentido común y con los incentivos correctos debe percatarse que este lio es imposible que pueda arreglarse por ensalmo. Pudiera ser que unas elecciones cambien el panorama político en Cataluña con una nueva mayoría que acatara la Constitución y acometiera ciertas reformas que permitieran reintegrar a Cataluña a la normalidad. Otra opción es que no sea así, y haya que aplicar de nuevo el artículo 155, en una sucesión de actos de acción-reacción in crescendo hasta que entraran en razón, la razón de la legalidad. Pero ni aun en el primero de los casos la situación quedaría resuelta. Todos estos factores son importantes y muestran que, más allá de las medidas hasta ahora adoptadas, va a ser preciso afrontar sin perdida alguna de tiempo varias cuestiones.

En primer lugar, debemos realizar una importante labor de reflexión acerca de por qué hemos llegado a este punto de casi ruptura. Hace tres años abogábamos (aquí) por realizar un esfuerzo paralelo al que se hace en la mediación y en otros modos de resolución alternativa de conflictos: ponerse en el lugar del otro y ver qué ocurre. Es necesario estudiar el invocado déficit de financiación y ponerle solución. Es imprescindible reorganizar y aclarar nuestro sistema competencial de organización territorial sin que ello tenga que implicar una cesión al “chantaje” soberanista. Esa distribución, pese a lo que muchos creen, no es un juego de suma cero. Es posible reservar unas competencias básicas al Estado, ceder el resto a las CCAA, y que el Estado mantenga unas competencias excepcionales de intervención para la preservación de la unidad de mercado y de la igualdad de las condiciones de vida de los ciudadanos cualquiera que sea el lugar donde residan. De esta forma, las CCAA tendrán más competencias y también más responsabilidad fiscal frente a sus ciudadanos, pero el Estado saldrá ganando si se le atribuyen facultades de intervención que ahora no tiene.

Entre otras cosas, tal cosa permitiría poner coto a esa corriente nociva y antisistema que ha estado empeñada en los últimos años en un esquema planificado de propaganda. Es interesante este trabajo (aquí) que muestra claramente que el independentismo crece cuando las autoridades regionales quieren traspasar la culpa de las consecuencias de la crisis a otras instancias, como muchos ya pensábamos. Para eso tiene que estar normativamente mucho más claro cuándo son ellas principalmente las que tiene la culpa de las perdidas relativas de bienestar de su CA, y no el Estado.

Pero hay algo muy importante que añadir, y es que debemos ver también la viga en el ojo propio. Lo que queremos decir es que esta deriva enloquecida hay culpas personales concretas pero también hay un elemento muy importante que tener en cuenta: la debilidad institucional propia que todos los españoles hemos permitido, muchas veces por complicidad, y si no por indiferencia. Así como las consecuencias de la crisis económica han pesado en España más que en otros lugares porque nuestra estructura institucional ha permitido que organismos que tendrían que haber actuado mucho mejor no lo hicieran -porque estaban capturados- también cabe decir que el nacimiento y agravamiento de la crisis política deben mucho a la debilidad institucional y a los vicios de un sistema que no practica, o lo hace tarde y mal, ni controles ni rendiciones de cuentas, pero tampoco penaliza las malas actuaciones. Esta debilidad ha minado el prestigio de las instituciones clave de nuestro sistema político y ha generado la sensación de que aquí vale todo, al menos para quién tiene el poder político (léase fáctico) por el mango.

En relación a Cataluña, pero también al resto de España, la dejadez y la lenidad son antiguas y han permitido desde hace tiempo que el Estado de Derecho fuera un simple concepto sin aplicación práctica y que intereses electorales a corto permitieran dar carta de naturaleza a situaciones que, por otro lado, todo el mundo reconocía como injustas e intolerables y que solo una situación crítica como esta parece poner en primer plano. Véase la cuestión, ahora de moda, del clientelismo nacionalista en todos los niveles sociales, desde el cultural y educativo al mediático y empresarial, con su correspondiente dosis de corrupción hard and soft. En una cadena descendente de descontroles, resulta que no sólo las relaciones entre el Estado y Cataluña han estado presididas por esa debilidad, sino que es precisamente en Cataluña donde la captura institucional ha presentado síntomas más agudos y ha permitido que el ejecutivo invada todos los sectores de la vida social y económica, como la educación a través de sus competencias, la prensa a través de la publicidad institucional (El Punt Diari va a hacer un ERE porque no puede vivir sin ella dos semanas), la sociedad civil a través de subvenciones, la Administración a través de la discrecionalidad y el mundo empresarial a través del clientelismo. Pero no nos engañemos, estos males son absolutamente generales. No es difícil comprender cómo esta hidra institucional puede llegar a conseguir por convencimiento o por intereses cruzados poner a un país en una situación crítica. Hoy ha sido esto, mañana vete a saber qué.

No ocultamos que nuestra visión es básicamente institucionalista y que consideramos que una modificación de las reglas del juego, formales o informales, legales o sociales, es esencial para que cambien las estructuras y las dinámicas de los países. Y que esas reglas no es fácil cambiarlas, pero que hay que aprovechar las coyunturas críticas, en que esas estructuras están en cuestión, para introducir cambios. Y este es el momento adecuado para introducir reformas que beneficien a todos, partiendo de la base que lo que ha fallado aquí no es sólo Cataluña, sino todo un sistema que ha generado incentivos inadecuados para todos.

Por eso, la reforma constitucional que se barrunta no puede ser una reforma constitucional para “encajar Cataluña en España”. Tiene que ser una reforma para encajar de una vez España, empezando por su aparato institucional. Necesitamos estudios técnicos y datos fiables, pero también saber a dónde nos queremos dirigir. Hemos construido un Estado federal sin los instrumentos típicos de responsabilidad autonómica y control federal propios de esos Estados. Hemos desactivado a conciencia los controles institucionales que garantizaban, a todos los niveles (local, autonómico y estatal) el funcionamiento neutral de nuestras instituciones en beneficio de los intereses generales. Es el momento de dar, por fin, el paso que nos falta. Toda crisis es también una gran oportunidad.

La resaca (emocional) del “procés”

 

“También el ebrio quiere decir por libre decisión de su alma lo que, ya sobrio, quisiera haber callado” (II, Parte 3 ª)

“Quien se imagina que se destruye aquello que odia, se alegrará” (XX, 3 ª Parte)

 (Spinoza, Ética, Alianza Editorial, 2009)

En uno de tantos viajes que, por motivos profesionales, hago últimamente, me llevé tres libros. Uno para leer y dos para releer, hábito este último que cada vez practico más cuando de ensayo se trata. Era un trayecto largo, tres días de estancia y, aparte de trabajar, bien está cultivar la razón, sobre todo para no alimentar la pasión incontrolada, tan frecuente en esta época de perturbación y penumbra.

La lectura o relectura de esos libros me trajo a la mente múltiples reflexiones sobre la obsesión que durante estos últimos meses ha embriagado a todos en este país, catalanes y resto de españoles: el “próces”. ¿Qué efectos ha tenido este “tsunami”?, es la pregunta que me surgió en las páginas leídas de unas obras que en nada se referían, en principio, al problema enunciado.

Tras unos meses de aceleración histórica, en la que aún estamos inmersos, tal vez sea pronto para evaluar los daños. La magnitud de los mismos solo se podrá advertir con  la prudente distancia temporal que el análisis de una cuestión compleja exige. Pero algo sí parece advertirse, la concordia en Cataluña se ha hecho añicos, por no hablar de otros destrozos colaterales (relaciones entre territorios). Se ha sembrado fanatismo y se ha recogido odio. Pero vayamos por partes.

La primera lectura que me suscitó tales preguntas fue Carta sobre el entusiasmo, de Shaftesbury, libro editado por la editorial Acantilado en 2017. El opúsculo citado no puede comenzar mejor: “Los hombres, ya sabéis, son pasmosamente hábiles cuando se empeñan en el arte de engañarse a sí mismos”. Y un mínimo de pasión les transporta más allá. Así, no es extraño comprobar cómo “si se alienta el resentimiento de un hombre de natural tolerante y benévolo puede convertirse en una auténtica furia vengativa”.

Si algo trata Shaftesbury magistralmente es cuando desenmascara la solemnidad, tan venerada y practicada por esos pagos mediterráneos. Dice este autor: “La solemnidad está hecha de la misma esencia que la impostura; no solo lleva a engañarnos sobre otras cosas, sino que es propensa a engañarse a sí misma”. La seriedad no es solemnidad, pues esta puede ser una auténtica farsa.

Una vez alimentada la bicha del entusiasmo, el problema es pararla. Más aún cuando ese entusiasmo tiende a crear en el imaginario una sociedad monolítica (inexistente, todavía hoy, por bien de la pluralidad); esto es, cuando resulta “que la uniformidad de opinión (¡un proyecto esperanzador!) se ve como el único remedio para (hacer frente a) ese mal que (“nos”) aqueja”. Pero si todo esto nos lo tomamos muy en serio, sin un ápice de broma, el pretendido entusiasmo “de segunda mano” estará preñado de mal humor, o si se prefiere de rabia. Y eso se transforma con facilidad en fanatismo propio “de cualquier secta o superstición advenediza”. Una vez creado ese caldo de cultivo ya se tienen los ingredientes necesarios para que en el interior de las personas yazcan “sustancias inflamables siempre listas y preparadas para arder con una chispa”. Los efluvios humanos son contagiosos, más aún cuando se trata de cuestiones existenciales. El fanatismo, como explica este autor, “significa aparición que transporta la mente”. Allí (en el libro) referida a asuntos religiosos, pero no olvidemos nunca que la política y el nacionalismo encendido de uno y otro lado (en su versión más extrema) no es otra cosa que congregaciones de fieles en torno a una idea, más fanática todavía si esta alimenta paraísos.

El entusiasmo, decía Emerson, suele ser efímero. Pero no lo son, en ningún caso, las emociones que despierta, lo que nos conduce derechamente a la teoría de los afectos. Y ello nos transporta a la segunda (re)lectura, el siempre genial (y no menos complejo) Spinoza en su obra Ética (Alianza Editorial, 2009), en especial (aunque no solo) sus partes tercera y cuarta.

La noción de falsedad que aporta Spinoza debe tenerse en cuenta en este análisis: “La falsedad consiste en una privación de conocimiento, implícita en las ideas inadecuadas, o sea, mutiladas y confusas” (XXXV, Parte 2ª). Si esto es así, cabe compartir con el filósofo que las ideas inadecuadas fomentan la pasión. Y cuando esta se enciende, “la experiencia enseña sobradamente que los hombres no tienen sobre ninguna cosa menos poder que sobre su lengua”. Visiten la hemeroteca, videoteca, fonoteca o lo que quieran de estos últimos años. Y comprueben los excesos de unos, pero también de los otros.

Las pasiones, además, nos explican los afectos primarios: alegría, tristeza y deseo. Todos los demás afectos surgen de estos. El odio “no es sino la tristeza, acompañada de una causa exterior”. Pero ello no es óbice para que amemos u odiemos ciertas cosas sin conocer realmente las causas de ello, y eso se produce por “simpatía” o “antipatía”, algo relativamente fácil de crear artificialmente hoy en día a través de la manipulación informativa o de las incendiarias redes sociales.

No puedo sintetizar aquí los extraordinarios pasajes que sobre el odio como tristeza se reflejan en las proposiciones XVIII a XXVI de la Parte 3 ª de la Ética, de las que únicamente puedo recomendar su lectura. Me interesa destacar ahora la aguda visión que Spinoza aporta del deseo y de las secuelas de su incumplimiento. El deseo incumplido deriva fácilmente en frustración. Así también el odio puede transformarse en ira y después en venganza, que puede derivar en crueldad.   Pero el arrepentimiento también es tristeza.

Lo relevante en este caso es que la tristeza, como señala Spinoza, “es una afección que reprime el esfuerzo del hombre, o sea su potencia de obrar”. Dicho en términos más actuales: bloquea las energías de quien la padece, también políticas o sociales. Es, por tanto, “el paso del hombre de una mayor a una menor perfección”. Y, en fin, “la frustración es un deseo o apetito de poseer una cosa, alentado por el recuerdo de esa cosa, y a la vez reprimido por el recuerdo de otras que excluyen la existencia de la cosa apetecida”. En qué medida esta teoría de los afectos marcadamente personal pueda ser trasladada a la existencia de una realidad social es algo que no trataré aquí, aunque no me resisto a afirmar que de esos polvos (odio por doquier) vendrá este lodo: la tristeza se adueñará de Cataluña y también del resto de España, aunque los más inconscientes se “alegren” de los males “ajenos”. Los desgarros y las medidas traumáticas es lo que tienen. El lector mínimamente avezado sabrá extraer las debidas lecciones. Las pasiones, según Spinoza, no concuerdan en naturaleza. Y  “la consecución de la sociedad común, o sea lo que hace que los hombres vivan en concordia es útil, al contrario es malo lo que introduce la discordia en el Estado” (Proposición XL, Parte cuarta). Más alto y más claro no se puede decir. Lecciones para unas políticas que alimentan emociones personales encendidas sin medida. De ese fuego quedarán muchos rescoldos.

Este rápido recorrido por los tres libros citados acaba con la referencia a esa espléndida obra de Isaiah Berlin titulada El erizo y zorro (Península, 2016). Su relectura (como todas) me ha descubierto innumerables matices nuevos. En una época –como también recogió Víctor Lapuente- en la que proliferan los erizos  (esto es, “quienes lo fían todo a una visión central única”) frente a los zorros  (aquellos “quienes persiguen múltiples objetivos, a menudo sin relación entre sí o incluso contradictorios”), conviene hacerse algunas preguntas en torno a las reflexiones que el autor vierte sobre Tolstói (autor de Guerra y Paz) y hasta qué punto pueden ser trasladadas al objeto de estas líneas.

Hay un pasaje de la obra del novelista ruso que se detiene en el estado de Moscú en 1812, en plena invasión napoleónica. Y Berlin lo sintetiza del siguiente modo: “La gente estaba preocupada por intereses personales. Quienes siguieron con sus asuntos sin experimentar ningún tipo de emoción heroica ni pensar que eran actores en el escenario perfectamente iluminado de la historia fueron los más útiles para su país y su comunidad”. No sucedió lo mismo con quienes quisieron seguir el curso de los acontecimientos y tomar parte en la historia, puesto que “quienes se sacrificaron increíblemente, acometieron actos heroicos y participaron en grandes acontecimientos fueron los más inútiles”. Tolstói afirmaba incluso que los peores de todos fueron “los charlatanes incansables” (¿les recuerda a alguien esta expresión?).

La tesis central del autor es la de que quien toma parte en acontecimientos históricos nunca llega a ser consciente de su importancia. La percepción humana es muy limitada en estos casos. “Somos patéticamente ignorantes, y las áreas de nuestro conocimiento son de una increíble pequeñez en comparación con todo el territorio inexplorado e inexplorable”. Esos “grandes hombres” (o mujeres) que participan en esos acontecimientos son “seres humanos ordinarios lo bastante ignorantes y vanidosos como para aceptar la responsabilidad sobre la vida de las sociedades”. Cabe preguntarse si, en este caso, han existido tales “grandes personalidades”, pues se mire donde se mire solo se advierten pigmeos políticos. Hay en tales personajes –recoge también Berlin- “delirios absurdos” propios de “la megalomanía humana”, pues “los hombres importantes lo son menos de lo que ellos mismos o los historiadores más ingenuos (podríamos añadir aquí la expresión periodistas o tertulianos) pueden creer”.

“Cuanto mayor será la afirmación, mayor será la mentira”, recuerda el pensador letón. El hombre sufre porque desea demasiado y sobrevalora de forma grotesca sus capacidades, como también reconoce.  Lo cierto es que, a diferencia de la tesis de Berlin en relación con Tolstói, que se disfrazaba como erizo, pero en realidad era un zorro; la pretendida “astucia”, propia del zorro, que ha marcado la hoja de ruta del “procés” que fijó ese pretendido funambulista ahora de la orden de los mendicantes, en verdad ocultaba que detrás de esa coreografía estaba no un zorro sino un erizo de dimensiones descomunales.

Pero que nadie piense que ese erizo se ha desvanecido. Sigue ahí. Y volverá con disfraz de zorro cuantas veces sea necesario. Hay muchos analistas que precipitadamente entierran emociones que, como caballos desbocados, no son fáciles de retornar al establo, menos aún cuando los actores políticos que deben resolver ese inmenso destrozo de la convivencia siguen (en uno y otro lado) siendo los mismos, mientras que aquellas personas  “anónimas” que pueden contribuir a su solución –como recordaba Berlin- no emergen por ningún lado. Y nada de esto, pese a sus pretendidas virtudes taumatúrgicas, lo cambiará un proceso electoral con las mismas caras y las mismas emociones instaladas y alimentadas con mayor o menor pasión, por mucho que se disimulen en declaraciones judiciales y en discursos electorales dirigidos a pescar votos en otros caladeros. La herida abierta es muy profunda. Y la tristeza que asoma, monumental.

 

Carta a la ciudadanía: de Ana Garrido Ramos, denunciante de la trama Gürtel y primer premio Hay Derecho

Ana Garrido Ramos, denunciante de la trama Gürtel en Boadilla del Monte y primer premio Hay Derecho nos ha dado su autorización para reproducir su “Carta a la ciudadanía”.

 

Han sido 10 largos años de calvario desde que me negué a firmar las “irregularidades” que me ponían sobre la mesa para estampar mi firma, como técnico del Ayto. del Boadilla del Monte. Por entonces, el alcalde era Arturo González Panero, hoy imputado en la trama Gürtel.

Como consecuencia, comencé a sufrir acoso laboral en mi lugar de trabajo y durante el año y medio que estuve de baja por depresión, me esforcé imperiosamente cada día, por recopilar todas las pruebas necesarias para demostrar que el Ayuntamiento de Boadilla era un nido de corrupción. Fue entonces cuando en enero de 2009, decidí denunciar los hechos (con mi dossier de más de 100 páginas) en la Fiscalía Anticorrupción. Posteriormente conocería que aquello que estaba denunciando era el ‘Caso Gürtel’. Y que ya había abierta una investigación que estaba siendo instruida por el Juez Baltasar Garzón.

Cometí un gravísimo error para preservar mi anonimato, acudir a Manos Limpias; un sindicato que aparentemente reunía el perfil que necesitaba: una asociación que se autodenominaba “defensor de los empleados de la función pública”.
¿Quién me iba a decir que lo primero que hizo Miguel Bernard fue ponerlo en conocimiento de Esperanza Aguirre y de medios de comunicación?

Mientras tanto, decidí colaborar con la UDEF para ayudar en la investigación; y principalmente, en los registros que estaban realizando en el Ayuntamiento de Boadilla, ya que me mostraban los expedientes que buscaban, y la mayoría les habían sido entregados incompletos.

Por un cúmulo de circunstancias me vi obligada a solicitar una excedencia y refugiarme en Costa Rica durante cerca de dos años, sobreviviendo con trabajos bastante precarios… Aún me recuerdo de rodillas arrancando malas hierbas en la puerta de una casa vacacional ‘Villa Kristina’, mientras observaba cómo llegaban los huéspedes a disfrutar sus vacaciones… En mi interior pensaba, hace unos meses yo podría haber sido cualquiera de ellos, y sin embargo, allí estaba… con un presente y un futuro incierto, pero al menos estaba a salvo. Pero tuve la suerte de conseguir un trabajo digno en uno de los mejores hoteles de Manuel Antonio.

Aún así, seguía enamorada de mi país, de mi trabajo como Técnico de Juventud, de mi gente, de las charlas con mis amigos, mis sobrinos… y esperaba ansiosa las siguientes elecciones municipales para poder recuperar la estabilidad personal y profesional que tanto me había costado.
Recuerdo que tan sólo hice un viaje, fugaz y de incógnito, a España. La Fiscalía Anticorrupción me citó a declarar en calidad de testigo ante el juez Pedreira. Fue uno de los momentos más satisfactorios de mi vida; por fin estaba ante un interlocutor válido, y ante una Fiscal (Concepción Sabadell) ávida por conocer, por encontrar respuestas y pruebas para afianzar la instrucción del caso.

A mi regreso a Costa Rica, leía a diario las noticias de España, y me sentía ansiosa por que llegara el día de las elecciones municipales. Leí que en Boadilla se presentaba un nuevo alcalde, que proclamaba la consigna de “limpiar todo que tuviera que ver con Gürtel”. Se llamaba Antonio González Terol, ganó las elecciones y a día de hoy continúa siendo alcalde del Ayuntamiento de Boadilla del Monte y Diputado en el Congreso por el Partido Popular.

Dicho y hecho, en junio del 2011, me reincorporé a mi puesto de trabajo; exactamente el mismo día que comenzaba la legislatura del nuevo equipo de gobierno. ¡Me sentía tan feliz! Mi vida había vuelto a la normalidad. Pero lo que jamás imaginé es que lo peor estaba aún por llegar… A los pocos meses, mi concejal inmediato, Adolfo Arias Javaloyes, con el que despachaba una o dos veces por semana; comenzó a cancelarme las reuniones de modo sistemático, se me encomendaban tareas que, tras realizarlas eran paralizadas. En fin, un cúmulo de situaciones que prefiero no recordar. Sólo recuerdo que cada mañana que sonaba el despertador me quedaba sentada en la cama mentalizándome y armándome de valor para acudir a mi ‘celda de castigo’. Ya había pasado por esto durante la legislatura de Arturo González Panero y me veía de nuevo en la misma situación con Antonio González Terol, como alcalde de Boadilla del Monte.

No estaba dispuesta a que ésa fuera mi forma de vida durante el resto de mis días. Acudí en primer lugar al médico, ya que no podía dormir durante días, y comencé a estar en tratamiento por un cuadro ansioso-depresivo. En segundo lugar, acudí a un abogado para asesorarme sobre cómo proceder para interponer una denuncia por acoso laboral, y me dijo “Tienes dos salidas, una: denunciar por acoso, y aunque ganes, reincorporarte a tu puesto de trabajo con una indemnización por daños morales; o dos: denunciar y solicitar la extinción del contrato de trabajo, lo cual es equivalente a un despido improcedente con la siguiente liquidación”.

Haciendo una valoración de la situación, vinieron a mi mente los nervios, las noches sin dormir estudiando para pasar las dos oposiciones. ¡Cómo iba a tirar 20 años de mi vida profesional por la borda! Pero… ¿Qué era más importante? ¿Mi trayectoria y estabilidad laboral o mi propia VIDA y mi salud? De modo que decidí luchar por la segunda opción.

Mi concejal me había dicho literalmente frases como: “Te lo van a hacer pasar mal”, ”Quieren que te canses”, “He recibido instrucciones para paralizar el Plan (el Plan integral de Juventud, que era mi principal trabajo) y un sin fin de misivas en las que se me comunicaba que lo que me esperaba era una especie de tortura. (TODAS estas frases están recogidas en la primera sentencia tras el juicio por acoso laboral, reconocidas por dicho concejal).

Cuando comuniqué la decisión a mi familia, mi padre me dijo “querida hija ¿te compensa renunciar a todo tu esfuerzo?” y recuerdo que le contesté “papá, cuando estás en un campo concentración, lo que quieres es salir a toda costa y no te planteas si fuera hay agua o comida, ya la buscarás”.

De modo, que el resto muchos ya lo sabéis, en enero de 2014 gané el juicio por acoso laboral contra el Ayuntamiento de Boadilla del Monte. A pesar del triunfo, el Ayuntamiento recurrió al Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM), que también ratificó la sentencia, en septiembre de 2014. Todos dábamos saltos de alegría, pero días después, el Ayuntamiento volvió a recurrir al Tribunal Supremo; como siempre, con el dinero de los ciudadanos de Boadilla del Monte.

Durante todos estos años, mi vida ha sido una lucha constante por sobrevivir, ya que la sentencia se ejecutó parcialmente. Es decir, me quedé sin trabajo y no percibí la indemnización, ya que al recurrir, la sentencia no fue firme. Simultáneamente me he visto sometida a una “cacería humana” mediante campañas de desprestigio publicando todo tipo de injurias y calumnias a través de medios de comunicación afines al Partido Popular, los cuales han intentado contaminar a la opinión pública y al Tribunal Supremo, argumentando que manipulé grabaciones, algo que JAMÁS he hecho en mi vida.

También me vi imputada por un presunto delito de ‘infidelidad en la custodia de documentos’, que finalmente fue archivado a petición de la Fiscalía por falta de fundamento. He tenido que denunciar amenazas de muerte, y me he visto inmersa en diversos procesos jurídicos a los que no hubiera podido hacer frente si no hubiera sido por la solidaridad, el esfuerzo y la indignación de los ciudadanos de a pie, que sin conocerme de nada habéis hecho VUESTRA mi lucha.

HOY es un día que marca un antes y un después:

Según el Auto emitido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo:
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.

Todo este desgaste por luchar contra la corrupción ha merecido la pena. GRACIAS a la ayuda incansable de todos vosotros, a tantas y tantas personas que habéis estado a mi lado no sólo económica, sino moralmente. En especial a mi gran amiga Marián Suárez; a la labor imprescindible de todos y cada uno de los miembros de la Plataforma X la Honestidad, a PRIDICAM Asociación contra el acoso laboral, a la Fundación Hay Derecho, a la Fundación FIBGAR, a BluePrint (Whistleblower Protection), a ULEG, a la Asociación Corruptil, a Audita Sanidad, a la Brigada Tuitera y, tantas asociaciones que luchan por sanear este país y con las que he tenido el gusto de recorrer este abrupto camino. Detrás de cada una de estas asociaciones hay personas a las que os debo tanto… y estaréis siempre presentes en mi vida ( Verónica del Carpio, Elisa de la Nuez, Sonia Agudo Capón, Carlos Sáez, Julio Méndez, Vanessa Murillo, Jacinto Roldán, Itziar del Salto, Julián Rumbero, José Manuel Estrada, Josep Millán, Quisco Fernández, Juan Carlos Bermejo, Lara Carrasco, Gorka Maneiro, Verónica Nad … y miles de personas, que espero me disculpéis por no nombraros, sois tantos… pero no por ello menos importantes).

Por supuesto no puedo olvidar mi agradecimiento a los periodistas que me habéis ofrecido un espacio, incluso en algunos casos, en contra de las directrices de “arriba”: Roberto Bécares, Ignacio Escolar, Patricia López, Javier Ruiz, Iñaki López, Carlos del Castillo, La Fallarás, todo el equipo de El Plural, Óscar López Fonseca, Alicia Gutiérrez, Ernesto Ekaizer, Julio López, Javier Otero, Beatriz Talegón, Fernando Berlín, Javier Gallego, Gonzo… Igualmente, disculpadme todos a los que no os nombro, estoy tan emocionada que apenas puedo pensar…

HOY ES UN DÍA PARA CELEBRAR
LA VICTORIA CIUDADANA #GanaosLosBuenos

Transparencia y neutralidad institucional y aplicación del art. 155

En un régimen democrático las elecciones suponen el máximo y último mecanismo de control de los gobiernos. Y para que puedan cumplir adecuadamente esa imprescindible función es necesario que exista una adecuada transparencia sobre la labor realizada por el gobierno saliente para que pueda ser valorada por los electores.

En este momento, en virtud de la aplicación del artículo 155 CE, es el Gobierno nacional el que tiene la responsabilidad de facilitar esa información sobre un desempeño que parece lleno de irregularidades. No parece, sin embargo, que tenga ese objetivo en el breve plazo en que estará al mando. Y esas circunstancias concurrentes hacen especialmente grave este incumplimiento de tan esencial obligación.

El famoso ex juez y ex senador Santiago Vidal reveló en una serie de conferencias algunas de las actuaciones contrarias a la Ley que, al parecer, el entonces Gobierno catalán estaba llevando a cabo en su camino hacia la secesión. Entre ellas el desarrollo de estructuras de Estado independiente, la obtención de los datos para la elaboración de un censo electoral, además de otra amplia base de datos tributarios, y la desviación de fondos de otras partidas presupuestarias para el montaje de la compleja infraestructura del referéndum, como etapa esencial de ese camino. Cuando tales revelaciones se hicieron públicas el Sr. Vidal fue desautorizado y dimitió de sus cargos. Pero los hechos posteriores demuestran que lo que molestó entonces a la cabeza del movimiento separatista fue más su indiscreción, en cuanto podía poner en peligro los planes, que la incerteza de lo revelado. El hecho de que pudiera tener lugar finalmente el irregular referéndum (cierto que sin garantía ni fiabilidad alguna), y por tanto ser financiado, y de que se creara para ello un censo elaborado en contra de las prevenciones de la Ley de Protección de Datos (enlace) así lo corroboran.

Esto puede ser un ejemplo significativo de las muchas irregularidades, algunas presumiblemente con elementos delictivos, que pueden haber sido cometidas por los responsables del Gobierno catalán cesado. Y no menor importancia tienen algunas otras líneas de actuación que supusieron un apartarse de su obligación de atender los intereses generales para el allanar el camino a la secesión por vías contrarias a la Ley. Objetivo que en su consideración, al parecer, parece haber justificado toda clase de medios.

La generosa financiación pública de los medios dedicados a una labor de propaganda, e incluso agitación, a favor de la independencia mientras se descuidaban servicios públicos esenciales, como la sanidad, es una buena muestra de ello. Lo que de hecho se sigue produciendo estos días al “haberse caído” de la intervención del 155 la intervención en en los medios públicos, los más importantes, por la presión del Partido Socialista. Lo que da lugar a una situación tan insólita como la actual, en la que dichos medios, con una gran influencia en el sector soberanista de la población, sólo reconocen como legítimo al anterior Gobierno, hoy legalmente destituido, y siguen contribuyendo así a su labor social desestabilizadora.

En estas condiciones, desde Cataluña surgen voces (enlace) que lamentan que el Estado de derecho allí siga lleno de agujeros, que el ambiente no haya cambiado sustancialmente, y que continúe siendo amenazador para los que no comparten el proyecto secesionista. Los mozos siguen un criterio laxo y tolerante respecto a ciertos actos ilegales cometidos por activistas del separatismo, como cortes de vías de comunicación. Su cadena de mando de conocidas fidelidades sigue casi intacta y se denuncia que continúa la postergación o incluso persecución de quienes quieren cumplir fielmente la legalidad (enlace). Se expedienta a un inspector que defiende, con datos, casos de claro adoctrinamiento en el sistema educativo (enlace).

Somos conscientes de la dificultad de cambiar en pocas semanas tantas anomalías que en Cataluña, valga la paradoja, se hayan disfrazado de normalidad. Para ello las autoridades provisionales tienen escasos medios y muy poco tiempo. Y el déficit de legitimidad que para algunos supone no haber salido de las urnas. Y probablemente existen escasos incentivos entre muchos funcionarios para una colaboración que vaya más allá de lo formal, de salvar el expediente, por esa misma provisionalidad.

Pero a pesar de todo ello sí hay cosas que se pueden hacer en tan poco tiempo, si para ello se cuenta con suficiente determinación y si se dedican medios suficientes. Explicar qué ha pasado, qué trampas presupuestarias ha habido y cuánto dinero se ha gastado y cómo en ese empeño particular de alcanzar la independencia. Por supuesto, de una manera fría y objetiva, de la mano si es posible de agencias independientes. Sin ánimo alguno revanchista que necesariamente se acabaría volviendo contra quien lo sienta.

Ello no sólo es posible, y no sólo es aconsejable. Sino que, por las razones expuestas, es obligado por el objetivo de “vuelta a la legalidad” establecido en la autorización del Senado. Y conseguirlo es urgente en las pocas semanas que se disponen para ello.

Claro que para eso los responsables políticos se encuentran con dos serios hándicaps. Uno de ellos, que ese ánimo de transparencia está muy lejos de las prácticas políticas habituales en España, lo que supone un importante déficit de nuestra democracia. El que se intente hacer ese esfuerzo precisamente en esta ocasión, en contraste con lo habitual, no dejará de ser señalado por los defensores del “procés”.

Y el otro es la dificultad y hasta torpeza como este gobierno se ha comportado en el campo esencial de la comunicación. Y en este caso, para que la transparencia lo sea de verdad, la calidad de la forma de transmitir esa información va a ser tan importante como su contenido. Y en este punto sería esencial actuar con una habilidad y una inteligencia que en demasiadas ocasiones han brillado por su ausencia hasta ahora.

Todo lo cual nos lleva a otra conclusión, no precisamente pesimista. Que exista ahora esa necesidad imperiosa de transparencia no significa que deba descuidarse la misma en todos los demás casos en los que un gobierno, nacional, regional o local, deba rendir cuentas. O, lo que es lo mismo, de nuevo la crisis catalana se nos aparece como una oportunidad para mejorar la calidad de nuestro sistema político. Y con él las virtudes de nuestra democracia. España no puede permitirse perder esta oportunidad.

 

La exposición política en los tipos de rebelión y sedición

La inarmonía jurídica derivada de las decisiones de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo puede interpretarse en diversas claves: puede sintomatizar independencia judicial (cada fiscal y magistrado valora con libertad) o interdependencia política (valoran en función de lo valorado por otros, en función del clima político y social). Lo relevante es que, más allá de la calibración concreta de cualquiera de los mediáticos autos de estos días, la estructura jurídica (procesal y material) de nuestro sistema penal permite demasiadas interferencias políticas. Veamos:

La organización judicial en nuestro país, el contorno extraño de la Audiencia Nacional y, por supuesto, la estructuración del Ministerio Público, están marcados por el juego de fuerzas políticas. Sin duda que hay margen de reforma virtuosa en ese terreno, del mismo modo que resulta democráticamente dudosa la normalidad de la prisión preventiva (más del 15% de los internos en centros penitenciarios españoles lo son sin sentencia previa). Sin embargo, suele quedar inédito en las críticas lo que aquí queremos traer a primera plana: la persistencia en nuestro código penal de algunos tipos de eficacia simbólica demasiado expuestos a lo político (¿delitos políticos y presos políticos?, se preguntan muchos). O sea, delitos que nunca o casi nunca se aplican, de tal modo que su función como norma punitiva se reduce a una suerte de amenaza latente. Su eficacia no puede valorarse del mismo modo en que los teóricos del derecho la valoran para otras normas, así que el problema que se deriva de esta persistencia en el código es que cuando estos delitos, excepcionalmente, pueden aplicarse, el margen de interpretación es tal que los problemas de “politización de la justicia”, como solemos titularlos mediáticamente, se subliman. Porque sucede que esos artículos -colmados de semántica extraña a los hábitos criminales y huérfanos de debate doctrinal y jurisprudencial- solo pueden desencriptarse desde una posición política concreta; solo pueden cristalizar desde un esfuerzo epistemológico posicionado ideológicamente. Y así sucede que los jueces solo pueden hacer política.

Porque no importa el esfuerzo mediático del redactor de la norma por indicar que no estaba hecha para lo que está sirviendo ahora. El principio de legalidad, esto es, el sentido objetivo de la norma, inhabilita la voluntas legislatoris como tendencia interpretativa ya que, por muy racional que nos parezca la interpretación del legislador (López Garrido), este debe saber que la norma tiene que redactarse evitando fórmulas vagas hipotecadas a la intención legislativa. Y esto no fue así. Por eso, la labor interpretativa de la norma que han hecho los actores jurídicos, esto es, la valoración sobre la concurrencia de indicios delictivos en los hechos analizados, ha sido una labor peligrosamente creativa; porque la norma lo permitía. Y es que los delitos de rebelión y sedición son unos preceptos penales cargados de elementos normativos, demasiado indeterminados. El encorsetamiento al que debe someterse el ius puniendi, eso sí, habría acosejado interpretaciones restrictivas del tipo para así evitar la figura del juez-legislador, o aun novelista:

Dice el código penal que no se puede ser sedicioso si el interfecto no se alza tumultuariamente. Lo del adverbio de modo ya implica complejidades, porque parecería necesaria, por interpretación sistemática, que el tumulto incorporase cierto desorden intimidante. Esto es así porque, si el tumulto no acarrease esa latencia amenazadora, estaríamos ante un delito del art. 514.5CP, o sea, un delito que castiga a los promotores de una manifestación para subvertir el orden constitucional. Y, si no pretendemos ser creativos en la aplicación de la norma, este parecería el precepto más ajustado a los hechos -o, al menos, a cierta sustanciación de su presentación dispersa- (una conducta castigada con un año de prisión como máximo, por cierto).

Sin embargo, ese desorden que implica la sedición no puede equipararse con un ejercicio de violencia, ya que en tal caso estaríamos ante un delito de rebelión. Que haya habido violencia en los hechos valorados solo podría determinarse bajo una interpretación extensiva poco garantista y que sin duda no puede parangonarse con los precedentes (bendita violencia, podríamos decir en tal caso). Es cierto que es un concepto muy presente y disperso en el código, pero su sustanciación jurisprudencial varía mucho en función del delito concreto (violencia habitual, violencia como elemento del robo, violencia en agresiones sexuales…); parece cauto caracterizarla, a falta de jurisprudencia más atinada sobre el delito de rebelión, como vis physica, o sea, como fuerza física que no es mera intimidación. Y de esa no ha habido.

Pero al margen de estas dos especificidades, los preceptos en cuestión exigen ambos, como verbo nuclear, alzarse. Y es que alzarse es un verbo que solo puede tomar significado en el terreno político y, casi por definición, debe ejecutarse mediante una infraestructura armada (España, un país de alzamientos –pronunciamientos como eufemismo castizo-, es el mejor banco de sucesos para dotar de significado a la palabreja); alzarse incorporaría la necesidad de intentar obtener el poder de manera inmediata, de tomar el control de centros políticos neurálgicos materialmente (el Congreso, el Consejo de Ministros…). Y esta interpretación se deduce -también por razones sistemáticas- de otras previsiones del código penal, según las cuales podría invadirse violentamente el Congreso sin que mediase en ello alzamiento (arts. 493 y 495CP), es decir, sin que haya esa intención de tomar el control de manera inmediata. O sea, que si no entendemos el alzamiento según el sentido descriptivo y naif del término (alzarse como ponerse de pie), el término requiere proyectar sobre los Mossos cierta infraestructura militar dispuesta para la acción, como trasluce en uno de los autos; y esa interpretación incorpora ciertas trazas de ensoñación distópica basadas, únicamente, en que el despliegue de los Mossos durante el referéndum no fue como el del resto de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

Cabe, en definitiva, una interpretación lógica y garantista por la que quienes declararon la independencia no tenían ninguna intención de generar tumultos (solo les faltaba manifestarse rodeados de comisarios políticos para evitar incidentes, como partidos comunistas ortodoxos), ni de usar violencia y, ni mucho menos, de alzarse en el sentido político-militar de la expresión. Más aún, si se considera que de las manifestaciones se deriva un indicio intimidatorio proyectable hacia el concepto de violencia y si, además, no se exige del término alzarse nada más que ponerse en disposición de, no me parece que haya razones para no extender el delito de rebelión a todos quienes participaron en las manifestaciones (y no restringirlo a esa suerte de coautoría perfecta entre presidente, consejeros y animadores sociales); al fin y al cabo, todos los manifestantes incorporaban el dolo sobre el resto de elementos del tipo, incluida la intención de declarar la independencia. Y esto solo puede ser una caricatura de lo que algunos están haciendo.

El problema, sin embargo, no es solo que los autos no atiendan a interpretaciones garantistas como las que proponemos aquí, que harían improbable la admisión misma de la querella. El problema es que la lejanía conceptual de los elementos del tipo los hace tan maleables como para hacer argumentable su aplicación (bajo criterios, eso sí, expansivos y de dudosas querencias político-criminales). Y es que estamos ante tipos penales que, al quedar redactados en clave decimonónica, en su traslación a la actualidad (una actualidad de Twitter y manifestaciones, no de coroneles y sables) dejan un margen de interpretación intolerable a tenor del mandato de taxatividad que el legislador penal no atendió en su momento, a pesar de las enmiendas que modificaron restrictivamente el proyecto original.

Lo más perturbador de esta historia no es que se encarcele a políticos. Al contrario, ese es un síntoma de poder del demos sobre la aristocracia (los griegos tenían la figura del ostracismo, aunque en Cataluña, paradójicamente, los políticos damnificados van a pasar a un primer plano; y bien que lo están pagando). Lo más perturbador es que, probablemente, con el mismo código y ante los mismos hechos, el desarrollo procesal y las valoraciones indiciarias sobre la concurrencia delictiva variarían según las exigencias político-criminales, que se mueven al ritmo de estrategias de parte, altamente mediatizadas.

Los parámetros de análisis de la crisis catalana han mutado. El problema pasa a ser ahora el de los patinazos jurídico-políticos de quienes están en posición de poder -jueces, pero sobre todo legisladores-; esos serían los patinazos del Estado mismo, o sea, otro modo de ruptura de España. De eso va a depender que ser rebelde -de ahora en adelante- sea motivo para la injuria o para la exaltación, para la gloria o para el ostracismo.

 

Nacionalismo Escocés: legitima la posición del gobierno español, mientras clama por la ética de la autodeterminación

El pasado 16 de septiembre el Gobierno Escocés del Partido Nacionalista Escocés (SNP) declaro en un comunicado(1).

Primero, reconocer la legitimidad de la posición del Gobierno de España

  1. Los gobiernos catalán y español están perfectamente legitimados a tomar posición  en contra y a favor de la independencia.

Después, establecer una condición ética:

  1. Estamos por el derecho de autodeterminación de los pueblos establecido en la Carta de las Naciones Unidas.

El comunicado recibió una respuesta oficial del Gobierno Español, que ignora el argumento más importante de la declaración del Gobierno Escoces.

La cuestión ética: autodeterminación de los pueblos

Esta cuestión gravita en el segundo punto de la declaración del gobierno escocés: el derecho de autodeterminación de los pueblos establecido por las Naciones Unidas en la Carta de las Naciones Unidas, concretamente en sus artículos 1, 55 y 76(2).

No obstante, existen varios documentos de las Naciones Unidas donde se especifica con claridad que el derecho de autodeterminación no contempla el derecho de secesión.

El más importante es el elaborado en la conferencia fundacional de las Naciones Unidas en 1945. En estos textos, que conforman la autodeterminación de los pueblos, como uno de los principios del derecho internacional, existen dos referencias taxativas especificando que el derecho de autodeterminación no abarca el de secesión (3).

Norma repetida posteriormente en la Resolución 1514 de la Asamblea General de 1960 sobre la concesión de la independencia a los países y pueblos coloniales (4)

Confirmado de nuevo por la Resolución 2625 de la Asamblea General de 1970 sobre los principios del derecho internacional donde se especifica que este derecho se aplica en exclusiva a la terminación del sistema colonial europeo (5).

Ratificado extensivamente en un  documento mas reciente y detallado: “El derecho de autodeterminación: historia y presente”, elaborado en 1981, donde se revisa y compila al derecho de autodeterminación según la doctrina de las Naciones Unidas. En este documento se repite—ocho veces—que el derecho de autodeterminación no contempla el de secesión(6).

Finalmente, precepto repetida una vez mas en la Resolución 50/6  de 1995 con motivo del cincuenta aniversario de las Naciones Unidas (7).

Insoslayables circunstancias

Es obligado porque el derecho esta atado a la organización social y la historia, resaltar el contexto que produjo la instauración en la jurisprudencia internacional, del derecho de autodeterminación.

Cuando la ONU, en 1945 estableció el derecho de autodeterminación, el mundo acababa de terminar la II guerra mundial.

Conflicto que causó más de 50  millones de víctimas, dos tercios de ellas civiles. Docenas de naciones, incluidas las mas poderosas de la tierra, estuvieron envueltas. La causa estaba presente en la mente de todos los asistentes a la conferencia fundacional de las Naciones Unidas: el nacionalismo expansivo alemán, italiano y japonés.

 

 

La guerra terminó, no solo con los delirios imperiales alemanes, italianos y japoneses, sino crucialmente, con cinco siglos de conquista y colonialismo expansivo europeo en el mundo.

Precisamente, para liquidar totalmente ese estado de cosas —y para nada más— las Naciones Unidas crearon el derecho de autodeterminación.

Colonias existentes en 1945.  El mapa podría también incluir a la URS y su control de Mongolia y Dinamarca y sus posesiones en Groenlandia y otros territorios. Fuente: Wikipedia

 Por todo lo anterior es posible concluir que:

  • La proclama del gobierno escocés del SNP reclamando para Cataluña el derecho de autodeterminación de los pueblos establecido en la Carta de las Naciones Unidas no tiene sustento jurídico alguno, porque
  • las Naciones Unidas, establecen expresamente que el derecho de autodeterminación de los pueblos, establecido por esta institución en su carta fundacional, no contempla sino niega repetida y taxativamente, el derecho a la secesión.

Lamentablemente, aún hay más

Todos los documentos antes citados además repiten— hasta doce veces—lo evidente: no se puede usar el derecho de autodeterminación para, cito literalmente, “amalgamar nacionalidades” (3 y 6) o para interferir en la integridad territorial de un Estado (4, 5 y 7).

En el caso de la asamblea fundacional de las Naciones Unidas, se argumenta  precisamente a partir de los casos alemán e italiano, cuando estos nacionalismos, antes y durante la II Guerra Mundial, intentaron amalgamar sus naciones bajo ese principio (3).

A este respecto, es necesario recordar que el primer punto del programa del partido Nacionalsocialista Alemán, exigía la unificación de todos los alemanes, entonces y ahora dispersos en múltiples países europeos, en una Gran Alemania —precisamente— sobre las bases del derecho de autodeterminación(8).

Es precisamente por esto, que este principio jurídico del derecho de autodeterminación de los pueblos de las Naciones Unidas, establece con rotundidad y desde su nacimiento también la prohibición de interferir en la integridad de las naciones.

Desde luego, este postulado tiene clara aplicación en el caso del nacionalismo catalán (y vasco).

La creación de esa gran nación catalana o Países Catalanes englobando a las Baleares, Valencia y suroeste de Francia, aparece con contundencia y detalle en los programas electorales de Esquerra, el partido nacionalista mayoritario, y también en el de la CUP (9 y 10).

Está y siempre estuvo, también en la política de educación, cultural, económica y de propaganda llevada a cabo por CiU, ahora PdeCAt, desde el principio del gobierno de este partido en 1980.

Ejemplarizada, sin rubor alguno, en la previsión meteorológica de la televisión publica catalana, donde se muestra al sur de Francia, Baleares y Valencia y el suroeste de Francia, mientras se ignora al resto de España

Mapa lingüístico y objetivo político del nacionalismo catalán desde tiempos inmemorables. España no pertenece aquí.

Se ha detallado en párrafos anteriores, la rigurosa condena por las naciones miembros de las Naciones Unidas de este tipo de ideales expansivos territoriales.

Y no logro entender lo poco que informa este asunto el presente debate sobre las bases jurídicas e históricas del intento de secesión de Cataluña.

Referencias:

1. The Scotsman.  Spain responds to Scottish Government statement on Catalonia.  Chris McCall. 20/09/2017. Enlace.

2. Carta de las Naciones Unidas. 1945. Enlace.

Articulo 1: “Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en… la libre determinación de los pueblos”

Articulo 55: “… crear las condiciones de estabilidad y bienestar necesarias para las relaciones pacíficas y amistosas entre las naciones, basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y al de la libre determinación de los pueblos”

Articulo 76: “Los objetivos básicos del régimen de administración fiduciaria, de acuerdo con los Propósitos de las Naciones Unidas enunciados en el Artículo 1 de esta Carta, serán… promover.. su desarrollo progresivo hacia el gobierno propio o la independencia”

3. United Nations, 1945. Conference on International Organization. Conferencia fundacional donde se elaboró la Carta de las Naciones Unidas. G/29 (Secesión: I/1/16, vol.VI, p. 296 y pp.703-4). (Amalgama: I/1/34, vol.VI, p. 455 y G/29 (I/1/19, vol.VI, p. 703-704). Enlace.

4. United Nations, 1960. Resolution 1514 (XV). Declaration on the Granting of Independence to Colonial Countries and Peoples. General Assembly. Séptima declaración. Punto 6. Enlace.

Resolución que estableció específicamente el derecho de autodeterminación  Según Crietescu (infra, parr. 41) el documento fundamental sobre el derecho de autodeterminación y de igual status jurídico que la Carta y la Declaración Universal.

5. United Nations, 1970. Resolution 2625 (XXV). Declaration on Principles of International Law concerning Friendly Relations and Co-operation among States in accordance with the’ Charter of the United Nations. (Secesión: The principle of equal rights and self-determination of peoples). Principio I. Enlace.

Completa formulación de del principio y los métodos para alcanzar la autodeterminación.

6. United Nations, 1981. Cristescu A.The right to self-determination: historical and current development on the basis of United Nations instruments. (Secesión: Párrs. 173, 209, 228, 268, 274, 275, 692). (Amalgama: Parrs: 173 y 174) (Integridad: 172, 268). Enlace.

7. United Nations, 1995. Resolution 50/6 (XV). Declaration on the Occasion of the Fiftieth Anniversary of the United Nations. General Assembly. Punto 1, parr. 3. Enlace.

8. Jewish Virtual Library. The Nazi Party: Platform of the National-Socialist German Workers’ Party. Enlace.

Point 1. We demand the uniting of all Germans within one Greater Germany, on the basis of the right to self-determination of nations.

9. Esquerrá Republicana de Cataluña.Programa ElectoralEleccions a les Corts espanyoles. 2016, pagina 24. Enlace.

10. Candidatura de Unidad Popular (CUP). Programa Políticper les Elecciones al Parlament de Catalunya del 27 de Setembre de 2015. Pagina 3, 5, 7 y siguientes. Enlace.

Sobre la posibilidad (jurídica) de una ley de amnistía para los delitos de sedición y rebelión

Cuando ya parecía que el debate jurídico sobre las posibilidades de una amnistía política en España nos quedaba muy lejos históricamente, la crisis catalana nos ha retrotraído (como en tantos otros aspectos) a finales de los años 70.  Conviene recordar que durante el principio de la Transición se acudió a esta figura dos veces, como recuerda en este artículo el historiador Santos Juliá.

Técnicamente el instrumento jurídico utilizado una vez celebradas las primeras elecciones democráticas el 15 de junio de 1977  (con anterioridad se había recurrido a la figura  del Real Decreto ley sobre medidas de gracia o a indulto generales) fue la Ley de 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía,  que la concedía para una serie de actos tipificados como delitos y faltas en la normativa entonces vigente realizados durante un periodo de tiempo determinado y siempre que el acto tuviera un móvil o intencionalidad política. Además se establecían los periodos de tiempo en los que se aplicaba la amnistía atendiendo a diversas circunstancias, entre ellas a los progresos que se iban realizando en la transición desde la dictadura a la democracia.  Recordemos que el referéndum sobre la Ley para la reforma política se llevó a cabo el 15 de diciembre de 1976 y que la Ley 1/1977 de 4 de enero para la reforma política permitió la  celebración de las primeras elecciones democráticas el 15 de junio de 1977.

De esta forma,  en la Ley 46/1977 la amnistía abarcaba todos los delitos y faltas cometidos con intencionalidad política si se habían realizado antes del 15 de diciembre de 1976 pero solo a estos mismos actos realizados entre esa fecha y el 15 de junio de 1977  si además de la intencionalidad política se apreciaba el móvil de restablecimiento de las libertades públicas en España. Por último, se aplicaba también a los cometidos hasta el 6 de octubre de 1977 pero solo en el caso de que no hubieran supuesto una violencia grave contra la vida o la integridad de las personas. Es interesante destacar que también se amnistiaban expresamente los delitos de rebelión y sedición, así como los delitos y faltas cometidos con ocasión o con motivo de ellos, tipificados en el Código de Justicia Militar.

Además debemos subrayar que, según esta Ley, la aplicación de la amnistía correspondía exclusivamente a las autoridades judiciales cualesquiera que fuera el estado de tramitación del proceso y la jurisdicción competente, siendo por tanto los jueces los que debían apreciar la motivación política

En todo caso la distinción con el indulto estaba y está claro; como afirma el profesor Requejo aquí “en términos generales puede decirse que, así como la
amnistía supone el olvido de la comisión de un ilícito, el indulto garantiza su
recuerdo y sólo se traduce en la excusa -en principio, graciosa y no debida de
la penitencia, que de este modo resulta ser merecida pero perdonada” . De esta manera la amnistía es una medida de gracia que tiene carácter general en cuanto que se aplica a un colectivo de personas (normalmente por razones de tipo político) y elimina el ilícito, mientras que el indulto -regulado todavía por Ley de 18 de junio de 1870 aunque con modificaciones posteriores-  que puede ser total o parcial opera sobre la sanción o la pena, pero no sobre el ilícito. Además los indultos particulares se conceden caso por caso,  en atención a muy diversas circunstancias  de tipo personal (como puede ser la de facilitar la reinserción evitando la entrada en prisión por un delito cometido hace muchos años) y requieren la existencia de una condena penal firme.

Tras la aprobación de la Constitución Española queda prohibida la figura de los indultos generales, que es la que presentaría una mayor similitud con la amnistía en la medida en que no se aplica caso por caso sino a un colectivo de personas. Efectivamente el art. 62 i) CE los prohíbe cuando –al hablar de las facultades del Rey- señala que: le corresponde “ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley que no podrá autorizar indultos generales”.

Parece evidente que el encaje tanto de la amnistía como del indulto en un moderno Estado democrático de Derecho es un tanto problemática, y así lo ha destacado la doctrina, dado que el indulto se considera normalmente una prerrogativa del Ejecutivo para dejar sin efecto una condena judicial firme y la amnistía supone en la práctica una derogación de la normativa penal que se estaba aplicando hasta ese momento, lo que entraña cierta contradicción con los principios del Estado de Derecho.

En este blog precisamente hemos hablado mucho del indulto y del mal uso que se ha hecho del mismo por el Gobierno en casos como el de Alfredo Saenz o el de los responsables penales de la tragedia del Yak 62 o el del conductor kamikaze por ejemplo aquí  por suponer una especie de fraude al Estado de Derecho. Por el contrario, esta es la primera entrada que le dedicamos a la amnistía en nuestros casi 7 años de vida. Lo que no deja de resultar muy revelador del tipo de debates jurídicos que resultan necesarios en estos días donde (nos guste o no) se están cuestionando los fundamentos de muchos conceptos jurídicos que creíamos inmutables.

Pues bien, hemos visto que queda prohibida constitucionalmente la posibilidad de que la ley permita realizar indultos generales. Sin embargo, parece que –según la doctrina- sí  queda  abierta la posibilidad de que el Parlamento pueda aprobar una ley de amnistía en momentos excepcionales, en particular en aquellos momentos que algunos autores como Carlos Pérez del Valle definen como de “refundación política”. En ese sentido, entienden estos autores que el mismo legislador que podría aprobar una reforma del Código Penal podría también aprobar una regulación tendente a impedir la aplicación de los tipos penales vigentes. Parece razonable pensar que quien puede hacer lo más (modificar o suprimir los tipos penales) también puede lo menos, como sería “desactivarlos” en casos excepcionales. La excepcionalidad sería política, remitiendo a circunstancias en que aún estando vigentes las normas  penales correspondientes a determinados tipos penales se producen situaciones de grave conflicto o de confusión o de cambios bruscos en las necesidades de la política criminal que así lo aconsejen. El órgano encargado de apreciarla sería lógicamente el Parlamento.

No obstante conviene tener en cuenta que incluso en  el caso de una ley de amnistía ésta no podría alcanzar a todo tipo de delitos, en particular a aquellos delitos respecto a los que rige el principio de justicia universal o a aquellos delitos que no pueden prescribir, como ocurre con el delito de genocidio, dado que el propio Estado así lo ha acordado a través de los correspondientes tratados internacionales. En cambio, no habría inconveniente en que la amnistía alcance a cualesquiera otros delitos tipificados en el Código Penal y, en particular por lo que aquí nos interesa, a delitos con un componente político tan marcado como el ya famoso art. 544 del CP  que recoge el delito de sedición o el de rebelión del art.472.  El Código Penal constituye, como es sabido, la forma más intensa que tiene nuestro ordenamiento jurídico de proteger determinados bienes jurídicos; en este sentido el orden constitucional vigente, la Corona, la separación de poderes, el orden público, etc, etc son protegidos en casos extremos a través de los correspondientes tipos penales.

Con esto no queremos decir que una ley de amnistía para este tipo de delitos resulte deseable o conveniente políticamente; simplemente apuntamos a que jurídicamente sería posible la aprobación de una Ley por el Parlamento que otorgase una amnistía por este tipo de delitos. En todo caso lo que parece razonable es abrir un debate sobre la conveniencia de reformar el Código penal en alguno de estos supuestos ya que, con independencia de otro tipo de consideraciones, los tipos penales parecen anclados en conceptos y categorías más propias del siglo XX que del siglo XXI.

Dicho eso, hay que tener en cuenta que la ventaja de una ley amnistía sobre una reforma del Código Penal  es que la amnistía se produce de forma inmediata y con carácter retroactivo –más allá de los tradicionales principios que establecen la retroactividad de las normas sancionadoras más favorables o de las disposiciones transitorias que puedan explicitarlo así en determinados supuestos- alcanzando tanto a procesos judiciales concluidos hace muchos años como a los nuevos procesos que se estén iniciando. Es decir, la amnistía afecta a un conjunto amplio de personas sea cual sea el estado de la tramitación del procedimiento judicial o incluso aunque haya finalizado hace tiempo. Desde esa perspectiva ofrece ventajas sobre cualquier modificación puntual del Código Penal o sobre cualquier aplicación de la facultad de gracia a un caso particular para extinguir o disminuir la pena impuesta por los jueces.

Candidatos al III Premio Hay Derecho nominados por su lucha contra la corrupción

Por Carlota Tarín y Carlota García

 

Estos días estamos publicando una serie de posts dedicados a dar visibilidad y explicaros cuáles son los logros de nuestros candidatos a nuestro III Premio. Con ello queremos cumplir uno de los objetivos mismos del premio, que es realizar un pequeño homenaje a tantos que trabajan en la defensa y fortalecimiento del Estado de Derecho, incluso con importantes costes personales y laborales. Todos nuestros aspirantes al premio se han enfrentado a situaciones complicadas por defender los derechos de todos y ejercer, ellos mismos, como contrapoder.

En este post, queremos hablar de los candidatos al premio que han destacado por su lucha contra la corrupción. El denominador común de todos ellos es su implicación en la ingrata, solitaria y solo a veces gratificante tarea de denunciar o ayudar a destapar la corrupción.

No queremos que las acciones de nuestros candidatos en la defensa del Estado de Derecho pasen desapercibidas y por eso, os contamos en este post en qué han consistido. Queremos visibilizar y reconocer el valor de su conducta, así como lo han hecho los amigos y lectores de Hay Derecho que les han propuesto. Y, por qué, poneros aún más complicado elegir vuestro favorito.

Nuestro primer candidato en esta categoría, Joan Antoni Llinares, es el funcionario que ayudó a destapar las irregularidades del ‘saqueo del Palau’ en Valencia. Desde su puesto de Director General –que ocupó en 2009 y dejó un año más tarde- fue clave para destapar la fraudulenta gestión del auditorio y aportar la documentación necesaria para acreditar la corrupción que sacudió la institución durante los años que le precedieron. Actualmente, Llinares es el Director de la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunidad Valenciana, un cargo de esencial relevancia para la lucha contra la relevancia, ya que su estilo y determinación marcarán sin duda la efectividad real de la Agencia.

En su larga trayectoria en la Administración pública, Llinares ha ejercido un papel esencial en la lucha contra la corrupción, no sólo como colaborador esencial de investigaciones sino trabajando para construir las bases de instituciones y organismos fuertes e independientes. Llinares no sólo denunció las malas prácticas del Palau, sino que también lo hizo posteriormente, cuando trabajó en el Instituto Valenciano de Arte Moderno (IVAM), donde colaboró en el esclarecimiento de ilegalidades.

Llinares ha destacado por su honestidad y dedicación en la luchar contra la corrupción y el cumplimiento de la ley, a pesar de las presiones externas. Por ello consideramos que merece un reconocimiento, que sirva además como aliento en la importante etapa que ha iniciado recientemente.

Nuestra candidata Elena Vicente pertenece al Cuerpo de Auditores del Estado y es Subdirectora del Departamento de Sociedades Estatales en el Tribunal de Cuentas. Además, desde el año 2013 es Presidenta de la Asociación ACCORS – Asociación Contra la Corrupción y por la Regeneración Social-. Desde esta plataforma, su labor se centra, sin distinciones políticas, en la regeneración de las instituciones y en la lucha contra la corrupción.

Una de sus líneas de actuación en ACCORS es proteger a los llamados ‘whistleblowers’. Vicente predica con el ejemplo y, además de proteger a los denunciantes, denuncia los casos de corrupción de los que ella es conocedora.

Ha destacado por su dedicación constante, tanto en el ámbito personal como en su condición de funcionaria pública, en la defensa del Estado Derecho. Su candidatura es un reconocimiento tanto a esta labor personal como a la asociación que preside, y, por extensión, a la de tantos trabajadores públicos que creen en instituciones neutrales, honestas y al servicio de los ciudadanos.

Otro de nuestros aspirantes al premio, Fernando Urruticoechea, es también denunciante de corrupción, labor que desarrolla en el ámbito municipal, donde ejerce como interventor. En su vida laboral se ha topado con numerosos obstáculos a la hora de destapar irregularidades pues, como interventor, depende de los alcaldes o de las decisiones del Pleno.

Urruticoechea se ha opuesto a las fraudulentas prácticas de numerosos alcaldes, por lo que ha tenido que cambiar de destino aproximadamente cada cuatro años. En Vizcaya se topó con la corrupción interna al descubrir una trama en Urbanismo, en la concesión de licencias y otra, en la ejecución de obras municipales, por cuyas denuncias fue despedido.  Durante su ejercicio en Castro Urdiales (Cantabria), efectuó numerosos informes de ilegalidades. Esos informe, sirvieron posteriormente de pruebas al juez para instruir la trama de corrupción en dicho ayuntamiento.

En la misma dinámica, ha ido trabajando en numerosos ayuntamientos, lo que le ha hecho acumular más de 20 declaraciones como testigo en casos en instrucción y, otras tres, en juicios penales. Urruticoechea es un ejemplo de persistencia y tenacidad en la denuncia de la corrupción y en la lucha contra la indiferencia de organismos superiores. Por ejercer con honradez su profesión, hasta sus últimas consecuencias y a pesar de importantísimos costes personales, Fernando merece sin duda este reconocimiento.

Otro candidato al III Premio Hay Derecho que ha alzado la voz contra la corrupción es Mariano Benítez de Lugo, quien consiguió sentar a declarar como testigo ante la Audiencia Nacional por la ‘trama Gürtel’ a Mariano Rajoy. Benítez de Lugo es presidente de ADADE -Asociación de Abogados Demócratas por Europa-, desde donde ejercita la acusación popular. En su carrera profesional ha ejercido esta tarea en numerosos casos relevantes de la actualidad española como son el Caso Gürtel, Bárcenas, Guateque, Madrid Arena o los ‘Fondos buitre’, entre otros.

Su contribución a la acusación popular ha sido fundamental en causas de corrupción, así como han sido su persistencia y rectitud en la defensa del ordenamiento jurídico, motivos que sin duda justifican sobradamente sus méritos como candidato a este Premio.

Nuestro último candidato en esta categoría es Acción Cívica contra la corrupción. Acción Cívica es una asociación independiente que da soporte a abogados españoles para que, de forma desinteresada, puedan personarse como acusación popular en procedimientos judiciales por desvío de fondos públicos. Su labor es esencial para aunar fuerzas jurídicas contra la corrupción, impulsando a quienes pueden y quieren denunciar. Asimismo, parte de la labor de Acción Cívica consiste en llevar a cabo denuncias ante la Fiscalía de casos de corrupción de los que es conocedora.

Actualmente, está ejerciendo la acusación popular en los casos ‘Taula’ y en el ‘Caso de Colmenar Viejo’. También han solicitado personarse en los casos ‘Montecarlo’ en Lanzarote y en el ‘Púnica’ en Murcia, aunque la admisión no les ha sido, de momento, concedida.

Acción Cívica toma parte activa en los procesos y en el esclarecimiento de la verdad de las prácticas opacas. Además, su labor es esencial para ayudar a fiscales y jueces a limpiar las instituciones del Estado.

¿Quién es tu favorito? Si quieres participar en la convocatoria, ya puedes votar a en hayderecho.com. Las votaciones estarán abiertas todo el mes de noviembre. Ayuda a Hay Derecho a decidir los finalistas al premio.

 

Auto del TS: Por qué el alzamiento fue público y violento

El Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, don Pablo Llarena Conde, acordó mediante auto prisión provisional eludible bajo fianza de 150.000 euros para Carmen Forcadell, así como libertad provisional con y sin fianza para otros cinco miembros de la Mesa del Parlament de Cataluña.

Por su naturaleza, este pronunciamiento se realiza en un momento muy inicial del proceso, antes de juzgar definitivamente los hechos investigados y enjuicia exclusivamente si procede o no acordar la prisión provisional reclamada por la Fiscalía General del Estado para los querellados. Sin embargo, lo cierto es que el auto alcanza relevantes conclusiones que, previsiblemente, afectarán tanto a este procedimiento como a otros (recordemos que el TS ha reclamado al TSJC las llevanza de las diligencias abiertas contra varios miembros de la Mesa por presuntos delitos de desobediencia y prevaricación; y que podría reclamar la inhibición de la Audiencia Nacional en el procedimiento contra Oriol Junqueras y el resto de ex – miembros del Govern).

Como es sabido y señala el propio auto, la adopción de la prisión provisional como medida cautelar requiere, por un lado, que se tengan indicios racionales de que el delito se ha cometido y, por otro, que los fines que el proceso penal persigue puedan verse malogrados si los investigados quedan en libertad antes de la sentencia.

En relación con el primero de estos requisitos, como era de esperar, el Magistrado considera que existen indicios suficientes de que los delitos de sedición, malversación y rebelión –que son los que reclama la Fiscalía General del Estado- se cometieron.

Apreciar la existencia de los dos primeros no reviste mayor dificultad: la notoriedad con la que los investigados han dirigido la movilización pública con la intención de entorpecer o evitar la aplicación de la Ley es suficiente para apreciar sedicion (ex. art. 432 CP); y que lo hayan hecho, más que probablemente, sirviéndose de fondos públicos, constituye el delito de malversación (ex. art. 544 y ss. CP).

La novedad, no obstante, la encontramos en la valoración jurídica que el auto realiza al analizar los indicios del delito de rebelión.

Eran muchas las voces –fundamentalmente provenientes de la defensa de los acusados- que apuntaban que los hechos imputados no podían considerarse rebelión en los términos de los artículos 472 y ss. CP porque no hubo un alzamiento violento, en el sentido más literal del término. Sin embargo, el auto solventa estas dudas y sienta las bases jurídicas para una posible sentencia condenatoria por rebelión, al razonar a lo largo de casi diez páginas que sí cabe apreciar un alzamiento público y violento a pesar de que no se registrasen daños contra personas o bienes, puesto que basta que exista una “ostentación de una fuerza y se muestra la disposición a usarla.”

A la vista de las reiteradas desobediencias a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el juez Llarena entiende que queda claro que los promotores del independentismo nunca se plantearon realmente tratar de alcanzar su objetivo por la vía legal o de negociación, sino que lo que realmente pretendían era resuelve el auto “alcanzar una situación de hecho, para después lograr imponer su aceptación política”.

Y esa situación de hecho era la creación de una movilización ciudadana instrumentalizada, verdadera piedra angular de un eventual éxito secesionista, que era -o debía ser- una fuerza real y disponible para los dirigentes secesionistas, que podían servirse de ella. O, al menos, amenazaban con hacerlo.

Es decir, la existencia de una potencial masa ciudadana dirigida por ellos y que les sirviese para amenazar con provocar altercados, era suficiente para apreciar violencia.

Si a ello, además, le sumamos que llegó a haber escenas reales de violencia y fuerza, como “el asedio de los hoteles donde se alojaban los integrantes de las fuerzas del orden; los cortes de carreteras y barricadas de fuego; las amenazas a los empresarios que prestaran soporte a los servicios del Estado; o algunas de las murallas humanas que defendían de manera activa los centros de votación, haciendo en ocasiones recular a las cuerpos policiales, o forzando a estos a emplear una fuerza que hubiera resultado innecesario de otro modo”; cabe concluir, y así lo hace el auto, que los imputados se sirvieron de la “sugerencia razonable” de que podían ejercer la violencia de forma incontrolada.

En definitiva, la conclusión  que alcanza el auto -en mi opinión impecable- es que el alzamiento es violento porque su objetivo era intimidar al Estado, bien ejerciendo de forma explícita la fuerza o bien, como ocurrió, exteriorizando de forma pública y notoria la posibilidad y predisposición real a hacerlo, con el objetivo de atentar contra la Constitución Española en los términos del artículo 472 CP.

Analizado esto, procede decidir si se cumple el segundo requisito para decretar prisión provisional, esto es, que los fines del procedimiento penal puedan verse malogrados si los investigados no son encarcelados.

Y en este caso, la conclusión alcanzada por el auto plantea más dudas.

Como ya apuntamos aquí en el análisis del auto por el que la juez Lamela ordenó el ingreso incondicional en prisión de Junqueras y otros exconsellers, para que pueda ordenarse la prisión provisional es necesario que concurra (i) riesgo de fuga; (ii) riesgo de reincidencia o (iii) riesgo de que se destruyan pruebas:

(i) En relación al riesgo de fuga, el auto diferencia claramente entre Forcadell y el resto de integrantes investigados, quienes tuvieron un papel no menor pero sí inferior a la Presidenta del Parlament, que tanto por su intervención a lo largo de todo el proceso secesionista como por el liderazgo social, administrativo e institucional que ha desempeñado, ha tenido un rol más que destacado en todo el proceso.

Es doctrina constitucional que a mayor gravedad del delito, mayor riesgo de fuga. Y dado que esa posición de liderazgo supondría para Forcadell un agravamiento de las penas previstas para cada uno de los delitos imputados, cabría entender, y así lo apunta el auto, que en su caso se “potencia el riesgo de ocultarse o sustraerse a la acción de la Justicia respecto del que puede observarse para el resto de querellados.”

A ello hay que añadirle, en mi opinión, el hecho de que la gravedad de la imputación aumenta más si cabe con el propio auto que, como hemos visto, establece unas bases bastante sólidas para que acabe apreciándose delito de rebelión con conducta violenta.

Sin embargo, aplicando palo y zanahoria, el Magistrado obvia extrañamente las continuas desobediencias a la autoridad jurisdiccional hasta ahora y considera que el riesgo de fuga se aminora por el hecho de que haya atendido las citaciones del TSJC y el TS, en manifiesto “contraste con otros encausados en este proceso, que se encuentran actualmente fugados”. Otro recado para Puigdemont.

(ii) Sobre la existencia o no de riesgo de que los acusados reiteren la conducta, el auto presenta algunas otras debilidades.

El Magistrado lo hace “considerando que el devenir político más próximo y cercano pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura, en un ilegal proceso constituyente”, y añade que los querellados “han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional.”

Lo cierto es que la no renuncia a la actividad política independentista y las continuas actuaciones fuera y en contra del marco constitucional constituyen el presupuesto penado por los delitos que se les imputan. Y ello puede hacerse, ciertamente, sin ostentar el poder efectivo que desde la aplicación del art. 155 CE han perdido. Máxime teniendo en cuenta la interpretación del concepto de violencia que hemos comentado.

Sin embargo, no deja de ser cierto, como apuntaba Rodrigo Tena en este post, que resulta como mínimo debatible si la ponderación de la procedencia de aplicación de la prisión provisional debe valorar la posibilidad de que en un futuro cercano se reproduzcan las actuaciones contrarias a la Ley.

(iii) Por último, el auto rechaza también la posibilidad de que la libertad de los investigados suponga un riesgo de destrucción de las pruebas, por el simple hecho de que éstas son clarísimas y están contenidas básicamente en el diario de sesiones del Parlament.

En definitiva, se trata de un auto que, como titula aquel post referido, presenta luces y sombras. La señora Forcadell ya ha abonado la fianza y ya ha abandonado la cárcel, lo cual, sin embargo, no restará vigencia al contenido de este auto que, previsiblemente, tendrá mucho peso en los próximos pronunciamientos.