La protección del trabajador en caso de despido: un breve repaso al derecho comparado europeo (I)

La protección del trabajador en caso de despido es uno de los elementos más relevantes en lo que se refiere a la dimensión bilateral de las relaciones laborales y, desde que el derecho del trabajo se ha ido consolidando en los diferentes ordenamientos jurídicos europeos, ha constituido uno de los aspectos que han sido merecedores de una regulación especial en la que se ha intentado paliar el desequilibrio existente entre la posición del empleador y empleado, limitando la capacidad de tomar una decisión unilateral por parte del primero salvo que concurran ciertas circunstancias.

Tradicionalmente el derecho laboral europeo se ha caracterizado por una vocación tuitiva del trabajador. Sin embargo, cuando la primacía de la economía europea en el comercio internacional comienza a ser seriamente amenazada por la competencia de los países emergentes en donde el derecho laboral no se ha desarrollado tanto, ha comenzado a dejarse sentir una creciente presión para, sin dejar de lado totalmente esa filosofía protectora, aumentar la capacidad de maniobra del empleador o empresario.

En el ámbito internacional este ánimo protector de la parte más débil de la relación laboral se proyecta a través el Convenio 158/1982 de la OIT, donde, salvo determinados supuestos (como por ejemplo los contratos de corta duración), se establece el principio de la causalidad en el despido como un elemento básico de la regulación en esta materia. En virtud de este principio “no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio (art. 4º). Este Convenio ha sido ratificado en Europa, entre otros, por España, Portugal o Francia; pero llama la atención que países como Alemania, Italia, Austria o el Reino Unido aún no lo hayan hecho. La consecuencia es que mientras el principio de causalidad en el despido forma parte del ordenamiento jurídico de los estados ratificantes, para el resto, tan solo supone una recomendación a la que su legislación debería confluir.

Por otra parte, existen diversas Directivas comunitarias en esta materia que, principalmente se centran en evitar situaciones discriminatorias (2000/43/CE, 2000/78/CE y 2006/54/CE) prohíben los actos de discriminación en el empleo, incluyendo los despidos discriminatorios por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad (con posibles matizaciones) u orientación sexual y los que se lleven a cabo como represalias por el ejercicio de derechos de paternidad y adopción o por la defensa jurídica del principio de igualdad de trato.

Hasta épocas recientes, en la mayoría de los principales estados europeos (Alemania, Francia, Italia, o Reino Unido), el despido salvo circunstancias muy excepcionales (básicamente graves incumplimientos por parte del empleado) estaba proscrito y en caso de considerarse improcedente, la readmisión era la regla general acompañada, en su caso, de una indemnización de los daños y perjuicios causados al trabajador que, en algún supuesto, como el antiguo derecho italiano, era apreciada libremente por el juez y podía incluso llegar a tener un componente punitivo. También estaba extendido el criterio de relajar estos criterios en caso de que la empresa no alcanzara determinado tamaño (11 trabajadores en el caso francés, 15 en derecho italiano, 5 en el austriaco).

En la actualidad, aunque algunos estados miembros –normalmente poco presionados por niveles de desempleo excesivos- mantienen sus sistemas precedentes de protección sin apenas variaciones, orientando sus reformas para flexibilizar el mercado de trabajo en otras direcciones, existe una tendencia creciente a disminuir el coste del despido para el empresario. Entre los estados miembros más estables pueden destacarse el Reino Unido y Alemania.

En el Reino Unido, aunque se reconoce un alto grado de libertad al empresario, la regulación se dirige de manera muy clara a eliminar la arbitrariedad en el ejercicio de esta libertad. Así pues, la protección del despido se articula a través de instrumentos de actuación ante los Tribunales ordinarios, el trabajador injustamente despedido “unfair dismissal” puede aspirar al compensatory award, en la medida que el perjuicio producido sea atribuible al comportamiento del empresario, sobre la base de un parámetro de “justicia y equidad”. En estos su puestos, en el marco de una tutela por equivalente y no en forma específica, se sigue un esquema que, según el análisis económico del derecho, emplea una multa pecuniaria para impulsar el cumplimiento, donde la misma tutela en forma específica se presenta como equivalente a una cuantificación elevada del daño. Este mecanismo se articula a partir de la Employment Rights Act 1966 (Parte X (arts. 94 a 134) que, aunque afectado por diversas reformas, permanece en lo esencial como entonces.

La norma establece unas circunstancias en la que el despido es lícito, relacionadas con motivos subjetivos como la conducta del trabajador; la inadecuación del trabajador a la tarea a realizar; a impedimentos normativos sobrevenidos o a la jubilación del trabajador; o por causas objetivas como la redundancia del trabajador (expresión con la que se hace referencia a lo que en derecho español pudieran ser causas objetivas económicas, técnicas o de la producción). En este caso la norma prevé la existencia de una indemnización que se calcula en función de la duración del contrato y de la edad de trabajador.

Por otro lado, la ley establece una serie de motivos que son ilícitos en todo caso: embarazo o parto, ejercicio de derechos de conciliación, transmisión de empresa en sí misma, pertenencia a sindicato, defensa de un derecho legal, etc. Por otra parte, existen unas exigencias de procedimiento, cuyo incumplimiento supone, como regla general la calificación del despido como ilegítimo. En particular, es preciso que la extinción asuma la forma escrita, señalando los motivos justificativos; asimismo, se establece un preaviso a partir de dos años de antigüedad que varía de 1–12 semanas en función de los años de servicio.

Siempre que el despido no se base en una de esas causas o que la misma sea aplicada de manera excesiva o desproporcionada, el trabajador puede demandar ante los tribunales. En estos casos, el tribunal ponderando las circunstancias podrá ordenar al empleador que reincorpore al trabajador en el mismo puesto en el que prestaba servicios al tiempo de ser despedido (reinstatement) o en otra posición de la empresa (re-engagement) y en ambos casos percibiendo la indemnización que se establezca. En caso de que el empleador de manera poco razonable se opusiera a la readmisión, el tribunal podrá imponer una indemnización complementaria (additional award).

En Alemania, la regulación básica del contrato de trabajo aún se encuentra en el BGB, si bien en empresas con más de 10 trabajadores a tiempo completo es de aplicación la Ley de Protección ante despidos (Kündigungsschutzgesetz), en adelante KSchG, que, sin perjuicio de diversas modificaciones posteriores, tiene su origen en 1951 y es de aplicación para aquellos trabajadores con una antigüedad superior a seis meses (si bien reformas recientes en determinados supuestos han elevado el umbral hasta los dos años), mediante la cual los despidos ordinarios sólo son posibles si existe una causa legal: motivos económicos empresariales, disciplinarios (como infracción del trabajador) o por motivos basados en la persona del trabajador, como por ejemplo, la enfermedad. Un despido extraordinario por causa grave es siempre posible, pero para pronunciarlo existe un plazo obligatorio de dos semanas desde que se conocen las circunstancias que motivan el mismo. Para el despido ordinario son aplicables plazos de preaviso mínimos, que dependen de la antigüedad de la relación laboral al momento de declarar el despido. Este plazo se extiende de 4 semanas hasta 7 meses. Estos plazos mínimos pueden superarse o reducirse en su caso, si son de aplicación determinadas normas del convenio colectivo. En estos casos, el preaviso sustituye al abono de una indemnización,

En lo que refiere al procedimiento, resulta especialmente significativo el deber de audiencia previa al comité de empresa, que se aplica en todos los casos (siempre que exista este órgano de representación), antes de la notificación del despido. El comité deberá pronunciarse en una semana o en tres días, dependiendo de si el despido es ordinario o extraordinario. La extinción carecerá de eficacia si no se lleva a cabo este trámite de consultas.

Algunos colectivos (mujeres embarazadas, personas de permiso por maternidad o para el cuidado de hijos, miembros del comité de empresa, etc.) gozan de una protección especial frente al despido que generalmente implica la exigencia de una autorización administrativa o del comité de empresa.

En caso de no ser cierta la razón alegada nos encontraríamos con un despido socialmente injustificado que tiene como sanción la readmisión forzosa del trabajador con el abono de los salarios de tramitación dejados de percibir durante la tramitación del procedimiento judicial, lo que dado los retrasos en la tramitación de estos procedimientos puede suponer una cantidad relevante. En la práctica, las partes suelen llegar a un acuerdo antes de la finalización del proceso, con objeto de evitar la incertidumbre y las consecuencias negativas del alargamiento del conflicto. Las indemnizaciones no están tasadas para estos acuerdos y dependen de la negociación o de la práctica habitual por empresas o sectores.

La donación de órganos a corazón parado: cuestiones éticas y jurídicas

Fuera de la donación entre vivos, rige en todos los ámbitos internacionales -éticos, científicos y jurídicos- la “regla del donante muerto” (dead donor rule), que veta categóricamente causar la muerte por o para extraer un órgano trasplantable. Los trasplantes de donantes cadavéricos son de dos clases en función del criterio médico con que se haya determinado la muerte: encefálica, o muerte cerebral, y cardiorrespiratoria, o donación a corazón parado (non-heart-beating donation), llamada oficialmente en España “donación en asistolia”.

El concepto de muerte cerebral fue elaborado en 1968 por el “Ad hoc committee of The Harvard Medical School to examine the definition of brain death”, en su informe «A Definition of Irreversible Coma”. Absolutamente consolidado desde entonces y respaldado sin fisuras por la ética consecuencialista, radica en él la clave de la generalización mundial de las técnicas de trasplantes, incluido el admirable modelo español. Su carácter contraintuitivo (se declara muerto a quien le late el corazón y puede llevar a término varios meses de gestación) explica sin embargo las dificultades para explicar a las familias de los donantes la muerte clínica de su ser querido, y, en buena medida, las negativas a las donaciones: 17.9% en España (367 negativas de 2049 entrevistas con donante potencial), 21,9% en USA, 31% en Italia, 42% en Gran Bretaña y Brasil, 48% en Israel, 48,6% en Argentina, 50% en Australia, 52,1% en Chile, 57,8% en Suiza, 62.2 % en Perú, 66% en Bosnia, 77,5% en Turquía… (Newsletter Transplants, datos de 2014).

En cuanto a la donación en asistolia, se trata de trasplantes de personas que han sufrido una parada cardiorrespiratoria (PCR), dentro o fuera del hospital, (ejemplo, un infarto en casa, en la calle o en el trabajo) y han fracasado las técnicas de reanimación cardiopulmonar. Hay dos clases: la extracción tras paro cardiaco no controlado (DANC) o controlado (DAC), en función de que la muerte fuera inesperada por ocurrir en general fuera del circuito sanitario, o por el contrario, se produzca como resultado final de una patología previa respecto de la que se ha previsto con consentimiento del donante o de sus familiares la cesación programada de las técnicas de soporte vital para, tras ser certificada la muerte, activar el protocolo de trasplante.

Ninguna de las dos variantes de donación a corazón parado estaba generalizada en España en los años 80 y 90. La DAC no se practicaba, a diferencia en Estados Unidos, Canadá, Holanda y Gran Bretaña, constituyendo tradicionalmente hasta el 40-50% del total en esos países. Huelga decir que la DAC puede ser beneficiaria de las distintas modalidades de eutanasia, en los países donde sea legal o paralegal. Sólo 10 países europeos han desarrollado programas de DA en los últimos años, entre ellos España. En 2012 se contabilizaron aquí 161 donantes en asistolia, y los mismos en 2013, en su mayoría del tipo DANC, que representaban 3,4 por millón de habitantes, todavía entonces menos que en USA y poco más de la tercera parte que en Gran Bretaña y Holanda; en 2015 fueron 314, con un aumento del 63%. Lo significativo es que mientras que las donaciones en parada no controlada (infarto en la calle) se estabilizan o incluso bajan, las controladas, (los médicos desconectan al enfermo) han suplido con creces ese descenso mediante un aumento exponencial, representando las donaciones a corazón parado (DANC y DAC) el 17% de todas las donaciones 2015. La Organización Nacional de Trasplantes (ONT) ha anunciado que en 2016 llegarán a ser la cuarta parte del total.

La donación en asistolia y su anunciada explosión en España plantea interrogantes científicos, éticos y legales.

La referencia científica sobre el tema es la International Workshop on Non Heart Beating Donation, Maastricht 1995. En la recomendación 7 de su informe final, siguiendo el criterio mayoritario de los especialistas más prestigiosos en la materia, (R. Arnold, S. Youngner…) se consensuó expresamente la necesidad de esperar DIEZ minutos entre la parada cardiaca y la certificación del fallecimiento, para asegurarse de la muerte cerebral (referencias doctrinales aquí). Un año más tarde se publicó en España la primera versión del Documento de consenso español sobre extracción de órganos de donantes en asistolia de 1996, respetado milimétricamente en el R.D 2070/1999: amparaba la práctica de la DANC, pero ignoraba la DAC, a la que se aplicó una moratoria. El documento de consenso citaba la conferencia de Maastricht, pero en absoluto la respetó -como tampoco lo hizo el R.D-, al establecer en su Anexo I (punto 3.1.1.) como requisitos del diagnóstico de muerte cardiaca “ausencia de latido cardíaco, demostrado por la ausencia de pulso central o por trazado electrocardiográfico, y de ausencia de respiración espontánea, ambas cosas durante un período no inferior a cinco minutos”. Otras iniciativas dirigidas a disminuir el tiempo de espera para el trasplante habían recibido el rechazo mayoritario de la comunidad científica, como por ejemplo el Protocolo de Pittsburgh de 1993 (2 minutos), llegándose al escándalo en el caso del Hospital Infantil de Denver en 2008 (75 segundos).

La estrategia diseñada por la O.N.T. para expandir la donación en asistolia explica la redacción del Documento de Consenso Nacional de Donación en Asistolia del año 2012, versión enmendada del de 1996, mimetizado en el Real Decreto 1723/2012, que da cabida a ambos tipos de DA y constituye el vigente respaldo legal de aquella política expansiva. El R.D. de 2012 relaja los requisitos respecto al R.D. de 1999 en cuanto a la verificación de la muerte cerebral consecuente a la parada cardiaca, invocando los “progresos científicos y técnicos” (Exposición de motivos, párrafos 2, 5….).Así:

+ Confirma el periodo de espera inferior a las directrices de Maastrich para certificar la muerte: “se basará en la constatación de forma inequívoca de ausencia de circulación y de ausencia de respiración espontánea, ambas cosas durante un período no inferior a cinco minutos” (Anexo 1, ap. 3.1.a.)

+El RD de 1999 disponía la aplicación necesaria de maniobras de reanimación cardiopulmonar avanzada para acreditar la irreversibilidad del cese de las funciones cardiorrespiratorias. El R.D. de 2012, las establece solo como potestativas: Anexo 1, ap. 3.1.b.2: No se considera indicada la realización de maniobras de reanimación cardiopulmonar en base a razones médicas y éticamente justificables(…)”. Del Documento de Consenso podría deducirse que este segundo supuesto está pensando en la DAC, en que siempre antecede el consentimiento para la interrupción del soporte vital, pero el R.D., minuciosísimo en todos sus extremos, no distingue, por lo que puede legalmente aplicarse también al que sufre una parada cardíaca en casa o en la calle.

+ En el vigente R.D. la muerte cerebral debe ser certificada por tres médicos entre los que debe estar un neurólogo o neurocirujano y el Jefe de Servicio de la unidad médica donde se encuentre ingresado. En contraste, la muerte en asistolia a efectos de donación de órganos puede ser certificada por un único médico cualquiera, bastando a efectos legales con que sea “diferente de aquel que interviene en la extracción o el trasplante.” Art. 9. aps. 3 y 4 R.D. 1723/2012.

Las dudas en esta materia proceden del campo científico, y, derivadamente, de planteamientos éticos trasversales. Es dudoso que un paciente en asistolia esté muerto a los cinco minutos de la parada. El cese de la actividad cerebral –y aún más la imposibilidad de su reactivación- no es simultáneo ni la parada cardíaca ni a la interrupción de la circulación. Determinadas funciones cerebrales persisten aun sin riego sanguíneo, incluida –según los estudios antes citados- la conciencia y ciertas formas de sensibilidad. No es válido el contraargumento de que en tales casos se aplica -o se debería aplicar- la sedación terminal: primero, porque ello implica reconocer que el cerebro está o puede estar vivo, lo que excluye -incluso en el ámbito de la simple duda- la extracción (dead donor rule); segundo, porque en tal caso la sedación terminal (disminuir la conciencia a costa de precipitar la muerte) se estaría aplicando no en beneficio directo y exclusivo del sedado, sino al menos en parte en interés de su futuro receptor, lo que choca de frente con el principio bioético de no maledicencia; en ese caso la sedación sería un ”premio” o “incentivo” por donar, lo no puede estar amparado en ningún consentimiento previo. Por otra parte, el concepto médico y legal la muerte cardiaca consiste literalmente en el “cese irreversible de las funciones circulatoria y respiratoria” (art 9.2.2 RD 1723/2012). La “irreversibilidad” es una proyección de futuro, una conjetura fundamentada, y no una constatación de presente; es por tanto un pronóstico y no un diagnóstico, construido en el ámbito científico sobre extrapolaciones estadísticas (número de asistólicos reanimados tras 5 o tras 10 minutos de parada: ¿cero?), lo que hace jurídicamente inconsistente la “certificación” (declaración de verdad afectante a un hecho) de la muerte, pese a la letra del R.D desde su dudoso rango normativo. En todo caso, la acreditación legal del óbito en base a un simple pronóstico aconsejaría extremar siempre las precauciones sobre el paciente concreto a certificar, pero hemos visto que la evolución legislativa en España permite regatear la repetición de las maniobras de reanimación, por remisión a convenientes posicionamientos científicos, a manifiestos corporativos, o al dictamen de la comisión de ética del concreto hospital, favorables a la donación a toda costa (razones médicas y éticamente justificables (…)”.

Estas dudas adquieren especial relevancia en relación a los aspectos tradicionalmente cuestionados del modelo español de trasplantes:

La remuneración del personal de trasplantes: Distintos estudios (ej. Prottas J, Batten HL. American Journal of Public Health. 1988) ratifican que el éxito social de los trasplantes radica mucho más en la actitud de los sanitarios que en la sensibilidad popular sobre el tema. Partiendo de que todos los profesionales de la sanidad pública española están injustamente mal pagados, los de los equipos de trasplante en general no trabajan en exclusividad en esta materia, sino que realizan un trabajo especial, con actuaciones concretas y guardias localizadas, por el que reciben una remuneración adicional a la correspondiente a su puesto, categoría, y complementos. Cada autonomía tiene su propias modalidades de pago (vd. p. ej Murcia, Andalucía…), si bien dentro de cada hospital, el gerente suele negociar con los distintos equipos de trasplante el reparto de los incentivos entre los profesionales, por categorías. Normativas autonómicas llegan a remuneran separadamente la simple detección de donantes (2.800 € en Andalucía). Algunos estudios (pag.176) cuantifican indiciariamente que un coordinador de trasplantes puede cobrar el 70% de su salario por dicha actividad (ej. Murcia paga 15.000 € por trasplante de hígado). En la sanidad pública esto es especial de la actividad trasplantadora. Las críticas se refieren a que este sistema privilegia a un grupo de prestaciones del sistema nacional de salud respecto a otras, incluso de superior excelencia clínica, y que discrimina a pacientes según su dolencia, por razón del estímulo reforzado a los sanitarios trasplantadores. Además la remuneración a tanto por acto médico es deontológicamente discutible y en todo caso excepcional en la sanidad pública, pues puede incentivar la realización del tipo de acto gratificado más allá del criterio clínico. Pero sobre todo, el principio de gratuidad queda en entredicho: no se trata de que trabajen gratis, sino de que no reciban un estímulo especial por realizar trasplantes respecto a descartarlos, o frente a otros actos, frente a médicos de la misma especialidad que no los hacen, o frente a otras especialidades médicas. En materia de donación en asistolia, la especialidad se refiere a si esta modalidad de estímulos económicos se debe extender a los servicios de emergencias extrahospitalarias (ej SAMUR o SUMMA), que constituyen ámbito principal de captación de donantes de este tipo.

El conflicto de intereses de los coordinadores de trasplantes. Es la pieza clave del sistema español; tres de cada cuatro son médicos especialistas en medicina intensiva. Lo determinante es su autoridad frente a los compañeros derivada del rango (en Francia habían venido siendo enfermeros, como lo eran inicialmente en España), junto a la ambigua adscripción mixta a la O.N.T. además de al centro, y sobre todo su condición de intensivistas, lo que les permite transitar dentro del hospital por todos los puntos calientes de detección de donantes (urgencias, reanimación, UCIS y neurología), además de en las entrevistas con los familiares. Los instrumentos internacionales (Principio Rector 2º OMS sobre trasplantes, resolución WHA63.22 de Mayo de 2010), al igual que los dos RRDD sobre la materia en España (Ej.: art. 9.2.2 R.D. 1723/2012), proscriben la situación de conflicto de intereses entre quienes certifican la muerte y quienes extraen los órganos o los reimplantan. Se pretende que los trasplantadores no condicionen la praxis médica de los demás sanitarios en cuanto al contenido, prolongación o suspensión de las terapias o en cuanto a la certificación de la muerte. Lo cierto es que estudios como la tesis doctoral de Rodríguez Arias sobre el tema revelan que “la mayoría de los coordinadores españoles manifiestan haber participado, desde que son coordinadores, en el diagnóstico de la muerte” (pág. 184). El riesgo de conflicto de intereses permanente parece ser un ingrediente institucional inherente al sistema diseñado por la ONT, que se intenta extender a toda la UE a través del programa ACCORD. En la DANC, la muerte no la certifican los médicos de urgencias fuera del hospital, porque ello impediría legalmente la movilización del cadáver. La presencia conjunta –ya dentro del hospital- del coordinador de trasplantes con el médico que certifica la muerte se da por supuesta, con naturalidad impactante, en varios lugares del Documento de Consenso de 2012; ejemplo: (el remarcado es nuestro): En todos los casos, el CT hospitalario está presente en el momento de la llegada del donante y recibe la información referente al mismo, junto con el médico responsable de la constatación de la muerte por criterios circulatorios y respiratorios (intensivista o médico de urgencia) (página 91, apartado C; párrafo ultimo). Por otra parte, al permitir el RD 1723/2012 un único médico que certifique la muerte en lugar de tres, el certificante podrá ser de rango jerárquico y orgánico inferior al coordinador de trasplantes que tiene codo con codo.

La prestación del consentimiento de los familiares del donante. La voluntariedad de la donación es premisa jurídica básica de toda actividad de trasplante: Art. 5 del Convenio de Oviedo 4 de abril de 1997 sobre los derechos humanos y la biomedicina (BOE 20-10-1999); Principio Rector 1º OMS sobre trasplantes, resolución WHA63.22-05-2010; Art. 4º Directiva 2010/45/UE de 7-7-2010, etc. Puede ser necesariamente expreso, como en USA, Gran Bretaña, Holanda, Grecia, Canadá, Japón, Nueva Zelanda, Australia… donde sólo pueden extraerse órganos de quienes cuenten con una tarjeta de donante. España y otros países mediterráneos optan por el consentimiento presunto, iniciado en Francia en 1976 con la Ley Caillavet: se considera donante a todo el que no haya expresado su voluntad en contra. En los primeros decretos de desarrollo de nuestra Ley 30/79, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplantes de órganos, se permitía que la oposición se expresara incluso verbalmente, por lo que se ha extendido la práctica en los hospitales de solicitar siempre el consentimiento de los familiares del moribundo para evitar reclamaciones judiciales amparadas en instrucciones contrarias no escritas. Solo la existencia del llamado “testamento vital”, cuyas estadísticas se resisten a remontar, prevalece sobre la voluntad contraria al trasplante de los familiares. Este consentimiento se presta en la llamada “Entrevista Familiar”, sobre la que existen protocolos muy detallados e intensos cursos de formación del personal sanitario. La libertad del consentimiento prestado en tales dramáticas circunstancias es cuestionable desde parámetros de autonomía de la voluntad civil, de lo que abundan testimonios en el ámbito de la función notarial, y se aprecia en los estudios doctrinales sobre las razones de las negativas (Ej: P. Gómez y C. Santiago. 2001, o el de Conesa Bernal para la provincia de Murcia). El dato de que los familiares de los donantes puedan recibir recompensas económicas a condición de aceptar la donación (gastos de funeral, gastos de repatriación del cuerpo en el caso de donantes extranjeros ….) no añade transparencia al proceso.

En la DANC, el carácter presunto del consentimiento se aplica en su variante más extrema: “se justifica que toda persona sea considerada como donante potencial (…) y que se puedan iniciar maniobras de preservación de órganos en los potenciales donantes en asistolia no controlada sin saber cuál era la voluntad del fallecido ante la donación de órganos” (Documento de Consenso 2012, pág. 27 ap. 1.8.3.). Esas medidas consisten en abrir arterias a nivel de la ingle para realizar la circulación extracorpórea de sangre, la perfusión de los órganos con un líquido de enfriamiento, etc., que resultan atentatorias contra la integridad del cuerpo y no tienen ninguna finalidad terapéutica en beneficio del donante. En los casos de infartos fatales en casa o en la calle, los familiares suelen presenciar la evacuación de su ser querido a un hospital, quizá desconocido o lejano, después de un periodo prolongado de aparatosa reanimación, con evidencias aplastantes de haber muerto, pero solo se les confirma hospitalariamente el fallecimiento tiempo después, en la misma entrevista en que se les pide consentimiento para la donación, y cuando el ingresado muchas veces ya ha empezado a ser tratado como donante y no como paciente (analíticas, cardiocompresión o incluso canalización de arterias,…). El consentimiento presunto alcanza incluso a la autorización judicial en los casos en que es necesaria según la Lecrim., con introducción -vía Anexo a un Real Decreto- de asombrosos plazos procesales. Anexo I apartado. 3.2.b,1º RD 1723/2012 “se podrán reanudar las maniobras de mantenimiento de flujo sanguíneo a los órganos y se realizará la oportuna comunicación al juzgado de instrucción sobre la existencia de un potencial donante. Tras la respuesta favorable del juzgado o bien transcurridos quince minutos sin que éste haya notificado limitación alguna para su práctica, podrán iniciarse las maniobras de preservación.”.

 

Revocación de donaciones: ¿se puede revocar una donación por tener un hijo si ya se tenía uno en el momento de donar?

El dicho popular “lo que se da no se quita”, no es verdad en Derecho. Las donaciones se pueden revocar por las causas que expresamente prevé la ley, tal y como muy bien explicó aquí Fernando Gomá. Hay una causa de revocación quizá menos conocida, que permite al donante revocar si tiene hijos después de realizarla.

En esta causa de revocación no se le reprocha ninguna mala conducta al donatario, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con la revocación por ingratitud. Simplemente el donante, tiene un hijo después de que la donación ha sido perfeccionada.

Así lo regula el art. 644 del Código Civil en una norma aparentemente clara: “toda donación entre vivos, hecha por persona que no tenga hijos ni descendientes, será revocable por el mero hecho de ocurrir cualquiera de los casos siguientes:

    1.º Que el donante tenga, después de la donación, hijos, aunque sean póstumos.

2.º Que resulte vivo el hijo del donante que éste reputaba muerto cuando hizo la donación.

Yo me voy a centrar en los problemas que plantea el número primero: cuando una vez hecha la donación, el donante tiene hijos.

Como he dicho, la claridad de la norma es sólo aparente y puede plantear problemas, como el que enuncio en el título del post ¿sólo puede el donante revocar cuando, no teniendo ningún hijo en el momento de la donación, lo tiene después? Si ya tuviera hijos antes de donar y nacen otros ¿podría revocar la donación?

Las dudas surgen porque el plazo para revocar es, según el art. 646 CC, de 5 años contados “desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo”, lo cual parece dar a entender que cada vez que nace un hijo del donante es posible que el mismo pueda revocar la donación.

El tema está mucho más claro en el art. 531-15 del Código Civil de Cataluña que expresamente dispone que los donantes solo pueden revocar la donación por “la superveniencia de hijos de los donantes, incluso si éstos tenían hijos con anterioridad”.

Así, en Cataluña, cada vez que el donante tiene un hijo, puede revocar la donación. Pues bien, en contra de lo que la mayor parte de los autores opinan y de la escasa jurisprudencia del TS al respecto, yo creo que la misma interpretación se puede deducir de la regulación del Código Civil que es mucho menos claro que la norma catalana. Es decir, a mi juicio, cada vez que el donante tiene un hijo, puede revocar la donación sin que el hecho de que donante tuviera ya hijos en el momento de donar, impida este efecto. Me explico.

Aunque parezca claro el tenor literal del art. 644 CC que se refiere al “donante que no tenga hijos”, creo que se puede llegar a la interpretación que propongo aplicando los criterios legales de interpretación del art. 3 CC.

¿Por qué pueden revocarse las donaciones por esta causa? ¿Cuál es su fundamento? Se parte de la idea de que el donante no habría efectuado la donación si hubiera sabido que iba a tener un hijo. Primero su familia y luego el interés del donatario. Con la revocación aumenta el patrimonio del donante y con ello se encuentra en mejor posición para atender las necesidades de sus hijos. Se protege pues el interés de la familia del donante. Así lo ha reconocido la sentencia del TS de 6 febrero de 1997 (RJ 1997/682).

Si lo que se protege es la familia del donante, no se entiende muy bien que se restrinja la posibilidad de revocar al supuesto de que el donante no tenga hijos antes de donar, de forma que si el donante ya tenía uno, el nacimiento de los posteriores no le permitiría revocar. Esta es la interpretación que mayoritariamente se mantiene y, a mi juicio, provoca situaciones injustas. Se discrimina negativamente a los hijos, pues solo el primero podría desencadenar la revocación.

Piénsese en el siguiente caso. El donante dona cuando solo tiene una hija y cree que no va a tener más. En ese caso se encuentra con capacidad económica para hacer la donación y la realiza. Posteriormente tiene otro hijo que nace con una discapacidad intelectual, circunstancia que reclama una mayor inversión de recursos económicos. Según la interpretación que generalmente se hace de la norma, el donante no podría revocar la donación porque ya tenía una hija cuando donó. El resultado es absurdo y como digo, discrimina negativamente a los hijos ( lo que va en contra del art. 108 CC y 14 de la Constitución). Tal discriminación se llevaría a cabo si sólo el nacimiento del primer hijo del donante pudiera beneficiarse de una mejora en su nivel de vida fruto del incremento del patrimonio de su progenitor consecuencia de la revocación. Tal diferencia de trato no tiene a mi juicio una justificación razonable. Se protege el interés de la familia y puede ser que el donante se encuentre en la necesidad de revocar la donación para atender los intereses de su propia familia. No debe prevalecer el interés del donatario que no ha pagado nada por la adquisición del bien.

Además de que la interpretación que propongo es acorde con el espíritu y finalidad de la norma que es la protección de la familia del donante, hay otro argumento adicional. El art 646 CC señala que el plazo para revocar es de 5 años contados “desde que se tuvo noticia del nacimiento del último hijo”. De esta norma puede deducirse que por cada hijo que nace, emerge una acción de revocación y sólo cuando han transcurrido 5 años desde que nació el último hijo, cesa esta posibilidad de revocar.

Creo que lo querido por el legislador es que cuantos más hijos nazcan, mayores son las posibilidades de que sea necesaria la revocación de la donación para atender a la familia del donante (y también salvaguardar sus expectativas sucesorias) y por eso el CC, con acierto, deja viva la acción para revocar desde el nacimiento del último hijo.

La doctrina que defiendo creo que es la que conduce a una solución más justa y acorde con el espíritu y finalidad de la norma y con la realidad social del tiempo en el que debe aplicarse la norma. Esta crisis ha provocado que las circunstancias económicas de muchas familias cambien. Si se donó un inmueble cuando el donante tenía un hijo y se lo podía permitir y ahora tiene otros dos hijos posteriores a la donación y el propio donante ha sido desahuciado de su vivienda ¿no creen que debe poder revocar la donación si no han transcurrido los cinco años desde que nació el último hijo? Yo creo que sí. Lo primero, dar alojamiento a su propia familia. Es lo justo y, a mi juicio, también lo legal con una interpretación más allá de la aparente y cómoda letra de la ley.

¡Ay, Derecho! El lobo cuidando a los corderos o el coordinador del Plan para impulsar la independencia judicial

Hace unos días nuestros compañeros de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial se hicieron eco en su web  de la noticia sobre el nombramiento del Coordinador del Plan para impulsar la Independencia Judicial en España. El agraciado, D. Arcadio Diaz Tejera, ha sido nombrado en comisión de servicios por el Consejo General del Poder Judicial, a pesar de que su Presidente, D. Carlos Lesmes,  haya negado la mayor -con ocasión de la apertura del año judicial-  es decir, que el Poder Judicial en España no sea independiente. Efectivamente, en su alegato el Presidente del CGPJ y del Tribunal Supremo defendió ante el Rey y el Ministro de Justicia que el Poder Judicial en España no está politizada, señalando que los Jueces son “rabiosamente independientes” «rabiosamente independientes»

Pues claro que los Jueces de a pie no están politizados;  lo que está politizado es el órgano de Gobierno de los jueces, es decir, el propio CGPJ y lo que preocupa en Europa son las facultades discrecionales que tiene el CGPJ para hacer nombramientos “ a dedo” en los más altos cargos de la carrera judicial y, de paso, para abrir expedientes disciplinarios a esos mismos Jueces. Vamos, el palo y la zanahoria, por citar textualmente al propio Carlos Lesmes en una memorable intervención que pasará a los anales de la historia judicial española (junto con el polvo del camino de la toga del ex Fiscal General del Estado Conde Pumpido).

En cuanto a los datos, los hemos recogido en algún post anterior, pero merece la pena reiterarlos porque son realmente espeluznantes. El 67% de los Jueces preguntados por el propio CGPJ consideran que en los nombramientos que hace el CGPJ no prevalecen los principios de mérito y capacidad. El Observatorio de los nombramientos del Poder Judicial de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial pone cara y ojos a alguno de los nombramientos  más espectaculares   Con los datos de la Comisión Europea en su informe de 2015 sobre los indicadores de Justicia en los países de la  Unión Europea  en materia de la percepción de la independencia judicial, España es el cuarto país por la cola Solo Bulgaria, Eslovaquia y Croacia obtienen una nota peor. Los mejores son Finlandia, Dinamarca e Irlanda. A nivel mundial, España obtiene un vergonzoso 97 entre 144 países.  Aquí pueden encontrar una explicación periodística del informe.

Pues bien, dado que los datos son inapelables y que el Consejo de Europa está preocupado y con razón, resulta que el CGPJ en su última reunión de 29 de septiembre ha otorgado una comisión de servicios al magistrado Arcadio Diaz Tejera, para coordinar el plan para reforzar la independencia de los jueces españoles. Pero ¿Quién es D. Arcadio Diaz Tejera? Porque lo sensato sería esperar que el nombramiento hubiera recaído un juez  con una larga y prestigiosa carrera en la judicatura, sin relación con el CGPJ, mucho menos con la política en general, y por supuesto sin ninguna conexión con un partido concreto.

Pero resulta que D. Arcadio Diaz Tejera encaja perfectamente en la definición de «político togado» que ha acuñado Jesús Villegas, Secretario General de la Plataforma por la Independencia del Poder Judicial en su recomendable libro  “El poder amordazado”. En concreto, este político togado ha ostentando varios cargos con el PSOE, culminando su carrera en ese destino dorado reservado para los que ya lo han dado todo en la política española que es el Senado español. Efectivamente, D. Arcadio ha sido senador por el PSOE durante tres legislaturas, entre 2004 y 2016. Además se ha manifestado públicamente en contra de la reforma de la LOPJ para devolver a los Jueces la designación de los vocales de procedencia judicial dentro del CGPJ.

Eso sí, nada de esto le ha impedido acumular años de antigüedad en la carrera judicial mientras desempeñaba cargos políticos, merced a la famosa reforma realizada en 2011 para engrasar bien la revolving door político-judicial. Como es sabido, dicha reforma permitió a los políticos togados volver tranquilamente a la Judicatura (o la Fiscalía) desde sus puestos políticos pasando además por delante de compañeros que habían empleado esos mismos años dedicados profesionalmente a su labor de Jueces o Fiscales. Sobre este tema ya hemos escrito algunos de nosotros tanto en prensa  como  en este blog.

Y así D. Arcadio terminó de magistrado de la Audiencia Provincial de Tenerife donde debía revisar las sentencias de sus esforzados compañeros, Jueces de Primera instancia que se han dedicado muchos años a poner sentencias y a trabajar en los Juzgados y no a la política, pero a los que podía tranquilamente superar o igualar en antigüedad enseñando los trienios pasados en el Senado o en otros puestos políticos. Claro que lo que tienen estos órganos judiciales es –horror de los horrores- que hay que poner sentencias. Así que nuestro protagonista consigue una comisión de servicios para dedicarse a despolitizar la Justicia española.

Quizá la primera de las medidas a adoptar sea acabar con la” revolving door político-judicial” –que es una pieza clave de esa politización- y, desde luego, lo que no se le puede negar es que tenga experiencia de primera mano. Ah, y tampoco le falta experiencia en el Consejo de Europa, un organismo que conoce bien según su ficha de senador del PSOE, (que pueden consultar aquí) pues ha sido Vicepresidente segundo de la Delegación Española de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.  Pero ha hecho muchas más cosas, aunque la ciudadanía ingrata no se haya enterado y al final D. Arcadio fuera apeado de las listas al Senado en la XI legislatura, como él mismo relata en esta carta.

Quizá por eso también ha tenido más fácil saber que se iba a necesitar un Coordinador para el Plan de la despolitización de la Justicia española. Desde luego, si alguien sabe de politización de la Justicia es él.  En cuanto al procedimiento seguido para ser elegido, reconocemos que no sabemos cual es ni cuantas candidaturas se han presentado, ni siquiera sabemos si se trata de un procedimiento abierto y transparente o si se comunica sólo a determinadas instituciones o/y colectivos. También desconocemos hasta qué punto el Consejo de Europa es responsable de este tipo de nombramientos, pero estaría bien aclararlo, porque tampoco es que la credibilidad de las instituciones europeas esté para tirar cohetes.  En esta noticia se nos informa de que el candidato ha superado dos exámenes ante instituciones europeas, pero el periódico también aclara eso es lo que dice el propio candidato, que añade orgullosamente que el CGPJ ha refrendado su nombramiento “por unanimidad”. Lo que no sabemos si podemos considerar un mérito, viniendo del principal organismo que debe de ser reformado.

Y es que realmente, la trayectoria del nombrado, más que un aval para el puesto, parece un buen  ejemplo de lo que hay que reformar en nuestra Justicia.

Transparencia y «democracia avanzada»

 

En  las “Palabras de Su Majestad el Rey en la LXXI Asamblea General de las Naciones Unidas”, del pasado 20 de septiembre, Felipe VI, cataloga a España como una democracia avanzada con sólidas instituciones (“Todas las democracias avanzadas como España atraviesan en algún momento de su historia coyunturas complejas. Pero las superan por la fortaleza y cohesión de su sociedad, la solidez de sus instituciones, la vigencia de su sistema de libertades…”).

Me parece un acto de complacencia inapropiado, pues no se puede señalar de democracia avanzada a un país que tarda casi cuarenta años en dotarse de una ley de transparencia,  en el que “tras más de año y medio en vigor obtener información pública sigue siendo un reto” como recuerda  El País, 28-09-2016. y en el que su Parlamento deniega el acceso a datos referentes a los diputados sobre disposición de tarjeta taxi, teléfono móvil, tableta electrónica, línea de datos y ADSL en su hogar, así como facilitar las retribuciones de los asistentes o asesores nombrados por los diputados o los grupos parlamentarios.

Muchos diputados ocultan en su ficha de la página web del Congreso su dirección de correo electrónico, supongo que para que los ciudadanos no les aburran con sus misivas. Y eso que, con nuestro dinero, se les dota de los más avanzados artilugios (que algunos –a la vista de todos- utilizan para jugar al “Candy Crash” o a diseñar “memes” de sus adversarios políticos). Imagínense si esto lo hiciera un diputado británico que tiene la obligación de mantener una comunicación fluida con sus electores.

Según nuestro diccionario, la “complacencia” es la satisfacción, placer y contento que resulta de algo”. Con todos los respetos al Jefe del Estado, y dado lo que vemos y leemos a diario en los medios de comunicación, lo que se deduce claramente de ello es que nuestra democracia es de ínfima calidad, es decir, muy baja o inferior a las demás de nuestro entorno. Creo que la expresión, o al menos el adjetivo, estaban de sobra y los redactores de sus discursos deberían afilar más la pluma; pues el Rey, con sus palabras, debe contribuir a impulsar las necesarias mejoras institucionales y no a dar por bueno o puntero lo que claramente no lo es.

Parece evidente que no puede calificarse de avanzada  una democracia, como la nuestra, en la que el líder del principal partido de la oposición (que fue un importante partido de Gobierno durante años), a diferencia de lo que ocurre en las verdaderas democracias avanzadas, no dimita inmediatamente después de haber sometido a su partido a varias y clamorosas derrotas electorales.

Tampoco estamos ante una democracia avanzada cuando el líder del principal partido, y Presidente del Gobierno, resulta de un rancio talante y pensamiento paternalista o autoritario, que entiende la democracia exclusivamente como la posibilidad de que los ciudadanos, el cuerpo electoral, se manifieste a través de elecciones periódicas cada cierto tiempo y luego “deje hacer a los elegidos”, que parece que son los que entienden de la cosa (pública) y los que se dedican profesionalmente a ello durante años; cuando lo que se exige en estos tiempos es el gobierno abierto y la participación ciudadana.

El mandato inserto en el frontispicio (Título Preliminar) de nuestra Constitución, para que los poderes públicos faciliten la participación de todos los ciudadanos en la vida política es un verdadero sarcasmo. Parece que se ha puesto el acento en lo que expresa el artículo 6º de la Constitución, que los partidos políticos son instrumento fundamental para la participación política; cuando todo el mundo sabe que la democracia interna y la efectiva participación en los mismos brilla por su ausencia. Y alguna relación tendrá esto con la baja afiliación a los mismos.

Dado que tiene que ver con el asunto comentado, remito al lector a la siguiente petición que gestiona change.org:

 

TJUE y contratación temporal en España (y III): Consecuencias del encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas

La tercera sentencia dictada por el TJUE el pasado 14 de septiembre ha sido la que menor eco ha encontrado en los medios de comunicación, no sólo generalistas sino también jurídicos, y sin embargo no parece escasa su relevancia. Aborda un problema complejo: cuáles han de ser las consecuencias del encadenamiento irregular de contratos en las Administraciones Públicas.

En este procedimiento se acumularon dos cuestiones prejudiciales que versaban sustancialmente sobre el mismo objeto. El asunto C-184/15 se refiere a una administrativa del Osakidetza (Servicio Vasco de Salud) que fue nombrada personal estatutario temporal con carácter eventual, genéricamente “por necesidades del servicio”, y cuya relación fue prorrogada en trece ocasiones, hasta que se produjo su cese dos años después. El asunto C-197/15 es el de Juan Carlos Castrejana López, un arquitecto vinculado al Ayuntamiento de Vitoria-Gasteiz durante dos años con contratos laborales y durante otros catorce años como funcionario interino, antes de ser igualmente cesado.

El Acuerdo marco europeo sobre el trabajo de duración determinada, integrado en la Directiva 1999/70/CE, dispone que los Estados miembros, para prevenir los abusos que se derivan de la utilización sucesiva de contrataciones, tienen que introducir una o varias de estas limitaciones:

  • Razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos
  • Una duración máxima total de los sucesivos contratos
  • O un número máximo de contratos

Y, además, deben determinar en qué condiciones los contratos que se califiquen como sucesivos van a dar lugar a que se considere que la relaciónes por tiempo indefinido.

En España, en el ámbito de la empresa privada la consecuencia está prevista en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores: cuando los contratos temporales se celebren en fraude de ley o cuando se encadenen por plazo superior a veinticuatro meses en un período de treinta meses, dan lugar a que el trabajador sea considerado como fijo.

En el caso del personal laboral de las Administraciones Públicas la cuestión se complica. Por un lado, debe sancionarse igualmente ese encadenamiento pero, por otro, no se puede vulnerar el principio de que el acceso a la función pública tiene que producirse en condiciones de igualdad y valorando objetivamente mérito y capacidad.

Por ello, la jurisprudencia ha creado la figura del indefinido no fijo en las Administraciones Públicas. El empleado sometido al encadenamiento irregular de contratos deja de ser temporal y adquiere la condición de trabajador laboral indefinido, esto es, en principio tiene derecho a la permanencia en su puesto de trabajo. Pero no se convierte en fijo de plantilla ni, por descontado, en funcionario de carrera, sino que podrá cesar, pero sólo cuando se provea o se amortice su puesto por los procedimientos legalmente establecidos.

Pero, si esto es así para los trabajadores en régimen laboral, ¿qué sucede con el personal sometido a régimen de Derecho Administrativo – el estatutario temporal o los funcionarios interinos- cuando son sometidos a la misma práctica de encadenar nombramientos irregularmente? Pues es un asunto controvertido sobre el que no existe una jurisprudencia uniforme.

Y esta diferencia de trato es precisamente lo que da lugar a las cuestiones prejudiciales planteadas. Se trata de dar respuesta a dicha cuestión: a la luz de las disposiciones del Acuerdo marco, ¿es acorde con la normativa comunitaria una normativa estatal en la que, si hay utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada, a quienes han sido contratados en régimen laboral se les concede un derecho de mantenimiento de la relación y a quienes han sido nombrados en régimen de Derecho Administrativo no se les concede tal derecho?

El TJUE considera que, en estos supuestos, no se aprecia en la normativa española “ninguna medida equivalente y eficaz de protección respecto del personal que presta servicios en las Administraciones públicas en régimen de Derecho Administrativo” y que por ello la asimilación de dicho personal a la figura de los trabajadores indefinidos no fijos definida por la jurisprudencia nacional “podría ser una medida apta para sancionar la utilización abusiva de contratos” y “eliminar las consecuencias de la infracción de lo dispuesto en el Acuerdo marco”.

El Tribunal europeo considera que no es acorde con el Derecho de la Unión esa diferencia: que la sucesión abusiva de contratos de trabajo temporales tenga como consecuencia el derecho al mantenimiento de la relación laboral y la sucesión abusiva de nombramientos administrativos no tenga ninguna consecuencia, por lo que se pronuncia por dar el mismo trato a este segundo supuesto “a menos que exista una medida eficaz en el ordenamiento jurídico nacional para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal, lo que incumbe al juez nacional comprobar”.

Ya anticipamos que, hoy por hoy, no va a encontrar tal medida. Por ello, esta interesante sentencia abre la puerta a que el personal estatutario o funcionario interino que haya sido sometido a un encadenamiento injustificado de nombramientos pueda reclamar su condición de indefinido no fijo en términos similares a los que se ha venido reconociendo al personal laboral en tal situación.

 

Ayudas de Estado a Apple

En fecha 30 de agosto de 2016 la Comisión Europea ha concluido que el gobierno de la República de Irlanda debe reclamar 13 billones de euros más intereses a la compañía Apple por el Impuesto sobre Sociedades de los ejercicios 2003 a 2014. Dicha reclamación correspondería a beneficios fiscales indebidamente disfrutados, que habrían constituido ayudas de estado consideradas  ilegales según la normativa europea de competencia.

La versión pública de esta decisión no es accesible aún por ser confidencial, pero disponemos  del resumen de prensa de la Comisión Europea de dicha fecha. En el mismo se señala que bajo la batuta de la Comisaria de la Competencia, Margrethe Vestager, la Comisión ha concluido, tras dos años de análisis, que dos acuerdos fiscales del gobierno de Irlanda con Apple, uno de 1991 y otro de 2007, permitieron  reducir el Impuesto de Sociedades pagado por Apple al 1% en 2003 y hasta el 0,005% en 2014. En concreto, dichos acuerdos permitieron que la mayor parte de los beneficios obtenidos por las ventas en Europa así como en África, India y Medio Oriente, por las dos compañías de Apple domiciliadas en Irlanda, Apple Operations Europe y Apple Sales International, quedaran localizados en una “head office” en el seno de cada una de tales compañías.

Dichas oficinas centrales no estaban domiciliadas en ningún país, no contando con sede ni con empleados. En consecuencia, sólo una parte de los beneficios obtenidos en Irlanda, los que no quedaban localizados en dichas oficinas centrales, eran gravados en dicho país. El resto, en ninguna parte. Competencia ha determinado que el mecanismo de Apple de localización de beneficios  no tiene justificación económica y que los beneficios fiscales derivados de los acuerdos citados han producido una ventaja comparativa selectiva, en relación a otras empresas que operan también en Irlanda. En consecuencia, dichos beneficios fiscales disfrutados por Apple constituyen ayuda de estado, que Irlanda le debe reclamar.

Pero además añade que, como Irlanda factura todas las ventas del mercado único europeo en Irlanda y no donde los productos fueron vendidos, si otros Estados Miembros quieren requerir  a Apple que pague los impuestos debidos en cada uno de ellos por las ventas producidas en los mismos, están en su derecho de hacerlo por ese mismo período y teniendo en cuenta sus normativas fiscales nacionales. O sea, que esos 13 billones son “a repartir”.

El gobierno de Irlanda, con el apoyo  del Parlamento ha decido impugnar dicha decisión ante el Tribunal Europeo de Justicia, por considerarla una intromisión a su soberanía.  Prefiere renunciar a los 13 billones de euros, que permitirían pagar el presupuesto sanitario de un año, con tal de mantener  la seguridad jurídica de su sistema fiscal, que tantas ventajas le ha dado a los irlandeses, a pesar de que muchas compañías, no solo Apple, no paguen ni un 1% por el Impuesto sobre Sociedades. El anuncio de la impugnación de la decisión europea tuvo cierta contestación en el Parlamento y en la calle pero no tanta como cabría pensar, porque al final los irlandeses en su conjunto saben apreciar las ventajas que todo este juego les ha dado. Y es que a Irlanda sí que no la conoce ni la madre que la parió.

A mi juicio, la Comisión  ha cometido muchos errores con esta decisión. El primero de ellos es la falta de visión sobre el resultado final. Era evidente que Irlanda iba a recurrir y ahora pueden pasar dos cosas, que la Comisión pierda, lo cual no es difícil pues le va a costar probar  ante el Tribunal Europeo la realidad de conceptos como el de falta de justificación económica o el de ventaja comparativa selectiva, e incluso le va a costar demostrar la cuantía, es decir, cómo ha llegado a calcular ese quantum de 13 billones de euros, que en todo caso, podría variar en función de las distintas normativas fiscales si los otros Estados Miembros reclamasen su parte, como ya han anunciado  algunos, entre otros  España, que harán. O que gane, en cuyo caso el coste político será muy alto: habrán creado en Irlanda un problema interno (opinión pública dividida, huída de multinacionales por falta de seguridad jurídica) y un problema externo (resto de Estados Miembros reclamando su parte), pudiendo esta situación ser aprovechada por algún partido político para plantear un IREXIT en uno de los países más eurófilos de la Unión Europea.

Pero quizá lo más decepcionante haya sido ver cómo la Comisión ha tratado de utilizar las reglas de competencia para llevar a cabo el objetivo de la armonización del Impuesto sobre Sociedades, objetivo  que debe conseguirse no así, sino mediante el consenso de los Estados Miembros. En el propio resumen de prensa se señala como background de la decisión la política seguida por la Comisión de lucha contra el abuso fiscal cometido por las multinacionales y la puesta en funcionamiento en junio de 2015 del Plan de Acción para una Fiscalidad Justa y Efectiva así como de un paquete de iniciativas que pretende conseguir un Impuesto de Sociedades más justo y más eficiente en la Unión Europea. Entre las acciones previstas, señala el resumen de prensa, se encuentran la de propiciar un marco que asegure la imposición donde los beneficios son generados y una estrategia para relanzar (por enésima vez) la Base Común Consolidada del Impuesto sobre Sociedades para la cual se esperan nuevas propuestas al final de este año 2016.

Hasta aquí las intenciones. La realidad es muy distinta. La realidad es que los Estados Miembros miran con recelo a Irlanda pero a todos les gustaría haber diseñado un sistema fiscal como el irlandés. La realidad es que en la Comisión se habla de armonización del Impuesto, de colaboración, de intercambio de información, cuando los Estados Miembros todavía no han decidido si quieren utilizar los respectivos Impuestos sobre Sociedades para competir entre ellos, o colaborar para conseguir un Impuesto armonizado, para lo que, de momento, se han mostrado totalmente incapaces.

En sus cortas miras de políticos, los dirigentes de los países de la Unión Europea toman lo que reciben conjuntamente por el Impuesto sobre Sociedades de las multinacionales como una tarta fija a repartir, un juego de suma cero, donde lo que se lleva un Estado Miembro no se lo lleva otro. No ven, o no quieren ver, que si realmente colaboraran, a largo plazo la tarta podría ser mucho más grande, porque un Impuesto sobre Sociedades armonizado bloquearía los resquicios que aprovechan las multinacionales para no pagar en ningún Estado. En definitiva, no se dan cuenta que nos encontramos ante un juego de suma no cero, ante el clásico “dilema del prisionero” de la Teoría de Juegos, y que éste demuestra que en estos casos, las partes siempre ganan colaborando, nunca compitiendo. En lugar de repartir las migajas que sueltan las multinacionales, se estaría repartiendo una verdadera tarta.

Poca credibilidad estará ganando la Comisión en sus objetivos de lucha contra el abuso fiscal mientras no dedique su tiempo  a sumar esfuerzos para conseguir de una vez por todas un Impuesto sobre Sociedades armonizado en lugar de a sembrar la discordia entre los Estados Miembros como ha hecho aquí, poniendo entre las cuerdas a Irlanda ante su opinión pública, ante las multinacionales allí instaladas y ante el resto de países de la Unión Europea.

Ciudad Santo Domingo vs AENA: fe en la Justicia

Escribo este artículo no como jurista, sino como ciudadano, y en representación de la Junta de la Comunidad y de la Asociación contra el Ruido de Ciudad Santo Domingo, una urbanización situada en el municipio de Algete en Madrid. Me mueve a ello el hecho de que en los últimos meses aparezcan con frecuencia informaciones en los medios referidas al proceso judicial que enfrenta a nuestros vecinos con la Administración y con la empresa AENA, en relación a los sobrevuelos a baja altura que soporta la urbanización Santo Domingo. Todas estas informaciones, que sistemáticamente faltan a la verdad, denotan una aviesa intencionalidad en crear un ambiente de opinión hostil hacia la causa de los vecinos, y se hace extensiva hacia cualquier estamento técnico que manifieste una opinión contraria a los intereses de la citada compañía. En general, alarman a la opinión pública sobre una apocalíptica pérdida de empleo en la Comunidad de Madrid, aluden a un parón económico de consecuencias incalculables o razonamientos similares. Cualquier lector de buena fe piensa inmediatamente que cuatro o cinco caprichosos e insolidarios vecinos pueden causar estragos en la economía madrileña, española, y si me apuran, global. Se miente sobre el número de afectados, en realidad varios miles; se oculta que este núcleo urbano es muy anterior a la ampliación del aeropuerto de Barajas, se maquillan las cifras, se habla en general de la operación del aeropuerto cuando, en verdad, el problema afecta a una única ruta y bajo ciertas condiciones de viento que no son las habituales; se oculta que existen soluciones técnicas viables e inmediatamente aplicables y, por supuesto, no se menciona que el aeropuerto de Heathrow, con la mitad de pistas, realiza el doble de operaciones que Barajas.

Pero los vecinos hemos decidido no plantar batalla en el terreno de la comunicación torticera y malintencionada. En primer lugar, porque la maquinaria de comunicación de AENA, con su potencial económico y falta de escrúpulos, es capaz de doblegar al buen periodismo y llevarlo por una insondable senda manipuladora, contra la que nada podemos hacer. Pero sobre todo y fundamentalmente, porque la cuestión que está ahora el juego no es la falsamente presentada repercusión económica de los dictados del Tribunal Supremo, sino algo mucho más trascendente: la confianza en el sistema jurídico español, y con ello, en el estado de Derecho de nuestro país.

El Tribunal Supremo ha sido rotundamente claro en sus sentencia de 13 de octubre de 2008 declarando «que cese la lesión [del derecho fundamental a la intimidad]» En esencia, cuando se desbroza la maleza de datos y circunstancias, la cuestión es simple: La urbanización Santo Domingo no fue incluida en la “Huella sonora” del aeropuerto, cuando la realidad es que soporta unos niveles de ruido incompatibles con el normal desenvolvimiento de la vida y, por tanto, claramente lesiva de los Derechos Fundamentales que amparan por la Constitución a todos los españoles. Todo lo que ha ocurrido después de la primera sentencia, han sido estratagemas dilatorias para eludir el cumplimiento efectivo del Tribunal Supremo, y lo han logrado retrasar más de ocho años. Años, en los que los más de cuatro mil habitantes de Santo Domingo, han seguido afectados por el ruido, cuando podía haberse evitado fácilmente. Este proceso dilatorio ha llevado incluso a sentar en el banquillo como imputados al presidente y ex presidente de AENA por no cumplir con las resoluciones judiciales y por delito medioambiental. En todo este proceso, subyace el evidente interés económico de una empresa privada y cotizada como es Aena, que en función de su actuación hasta este momento, permite intuir que, si la dejaran, ignoraría completamente a la ciudadanía para conseguir sus beneficios, al más puro estilo de las multinacionales contaminantes por vertidos químicos, mineros o petrolíferos. Pero subyace , si me permiten, y a mi modo de ver, otra razón más espurea: una especie de arrogancia de los todo poderosos cargos de la citada empresa y de la Administración, que se creen más allá del bien y del mal, señores del atropello y el estrago, y sobre todo, más allá de la Ley.

Y es de la “Ley» con mayúsculas, es de lo que hablamos aquí. De la absoluta prevalencia de los Derechos Fundamentales sobre cualquier otro interés. Ningún interés económico, sea de la magnitud que sea, puede prevalecer sobre los derechos fundamentales. Y no entenderlo así, cambia radicalmente la imagen de la sociedad en la que queremos vivir, y de su ordenamiento jurídico. Una sociedad en la que el Tribunal Supremo no logra cumplir sus sentencias, no es, desde luego, el modelo de convivencia al que aspiramos legítimamente. Si se quiebra esta confianza en el sistema judicial, se hace añicos el muro de cristal que nos ampara, y cualquier cosa, literalmente cualquier abuso, sería posible entonces.

Iniciamos este proceso judicial de derechos fundamentales, según la Ley especialmente especialmente rápido, en 2004. Los vecinos de Ciudad Santo Domingo, somos perseverantes, luchadores, como David frente a Goliat; pacientes y, sobre todo, creemos en la Justicia, en el Estado de Derecho.

El gobierno corporativo según Warren Buffet y Cia: ni ellos se lo creen

Quizás la peor consecuencia de la crisis económica que aún sufrimos no sea la pérdida de dinero y empleo, sino de algo mucho más importante en el largo plazo: la confianza. Aunque se habla más de la desconfianza en los políticos y los partidos, la crisis afecta también a los agentes económicos: en nuestro país especialmente a las instituciones financieras, y en EE.UU. a las grandes multinacionales, como pueden ver en el gráfico.economist

En respuesta a esta situación, una serie de grandes inversores y empresarios -liderados por el CEO del Banco JP Morgan Jamie Dimon y el billonario Warren Buffe- se han reunido para formular unos principios de gobierno corporativo que se publicaron en julio pasado  (aquí). En España la prensa apenas se ha hecho eco de ellas a pesar de su ilustre origen, y la verdad es que después de leerlos, parece que no nos estábamos perdiendo gran cosa.

La primera parte está dedicada al Consejo de Administración e insiste en la importancia de que existan consejeros independientes, su formación, su dedicación y -cómo no- su independencia. Pero igual que en nuestro Código de Gobierno Corporativo ( que pueden ver aquí) lo que no queda claro es como va a conseguirse esa independencia, ya que como todos sabemos los consejeros independientes son propuestos por los dominicales y los gestores.

Otra parte sustancial de las normas se refiere a la retribución de los consejeros y directivos, pero insistiendo en que se utilicen la retribución en forma de acciones de la compañía como forma de alinear los intereses entre administradores y accionistas. No parecen tener en cuenta que la experiencia de los últimos 30 años ha demostrado que ese tipo de retribuciones no parecen haber logrado ese fin, y en cambio han convertido a los Directivos en especuladores con las acciones de su sociedad, al premiar la “contabilidad creativa” y la recompra de acciones para favorecer subidas a corto plazo de la cotización (como se denuncia aquí). Frente a este problema, el documento se limita a proponer que se obligue a mantener parte de esas acciones durante su permanencia en el Consejo, algo que no parece ser suficiente para garantizar la visión a largo plazo en la que tanto insiste, y con la que por supuesto estamos de acuerdo.

En general, la mayor parte de los principios se pueden encontrar en nuestro Código de Gobierno Corporativo (CGC) y en los de los países de nuestro entorno. De hecho, las recomendaciones se hacen en este documento a menudo con la reserva de que podrán no seguirse teniendo en cuenta las particularidades de la sociedad, sin duda para no ofender a los participantes cuyas empresas no las cumplían. Algunos otros principios son verdaderamente llamativos, como el IV f que recomienda que los resultados se hagan públicos siguiendo los principios de contabilidad generalmente aceptados (GAAP en acrónimo inglés): yo, inocentemente, pensaba que puesto que la contabilidad debe reflejar la imagen fiel de la compañía y está sujeta al control externo mediante auditoría era impensable hacer otra cosa,.

Sí es una diferencia respecto del CGC que el último capítulo esté dirigido a la actuación de seguimiento y control de los “asset managers”, es decir a los inversores institucionales. Pero esta cuestión también se había planteado antes ( por ejemplo aquí) y existen muchas dudas de que los inversores verdaderamente puedan ejercer un control independiente, ya que realizar una labor de control y oposición a la Dirección de la compañía les suele resultar más costoso que votar con los pies y vender acciones de esa sociedad.

El problema fundamental, de todas formas, no es tanto el contenido decepcionante -por conocido y reiterativo- de las recomendaciones de estos grandes gurús. El problema fundamental es la falta de efectividad de estos instrumentos de “soft law” (ver GOMÁ, I. aquí y aquí). Quizás la mejor prueba de su insuficiencia es que ni siquiera las empresas de los dos firmantes que han liderado el grupo que ha elaborado el documento lo cumplen. Una de las recomendaciones es que el CEO o Director ejecutivo no sea el Presidente del Consejo de Administración, con la finalidad de que pueda realmente ejercer el control del primero. Pues esto es lo que los socios de JP Morgan propusieron tras un escándalo en la compañía (caso London Whale), y se opuso a ello el propio Sr. Dimon, que terminó ganando esa batalla y sigue aucumulando ambos cargos. Por otra parte, los Consejeros de Berkshire Hathaway (la empresa de Buffet) no reúnen los requisitos de independencia que él mismo recomienda (ver aquí) , la sociedad tiene clases de acciones con diferentes derechos también en contra de las recomendaciones, y basta visitar su web corporativa para ver que no es un modelo de transparencia.

Eso no quiere decir que los códigos o estas recomendaciones de origen privado no tengan ninguna utilidad. Es muy positivo que se discuta sobre estos temas, que se hagan propuestas, y que en general se extienda la preocupación sobre temas como la independencia de los Consejeros o los incentivos que implican los distintos sistemas de retribución de directivos y consejeros. Pero lo que está claro es que las recomendaciones y códigos de cumplimiento voluntario no se cumplen ni por quién los proponen, y por tanto no son una alternativa a la regulación. Sigue siendo el poder legislativo el que debe establecer las normas del gobierno corporativo, por supuesto limitándose a soluciones que sean claramente beneficiosas claras y no impliquen rigideces y costes mayores que la falta de normas.

Para terminar, conviene resaltar que la globalización plantea nuevos problemas que imponen reformas en el mundo societario que van más allá del gobierno corporativo. Por ejemplo, la libre circulación de capitales y  el carácter tecnológico e internacional de las grandes multinacionales ha roto las costuras de la regulación del impuesto de sociedades, siendo el caso Apple solo el último de muchos escándalos semejantes.  Por ello es necesario un cambio total en el régimen de ese impuesto, que necesariamente va a requerir un concierto internacional. Y por cierto, no estaría mal que la responsabilidad fiscal de las compañías fuera también un tema que empezara a preocupar a los grandes inversores y empresarios como Buffet y Cía.

Pedro Sánchez sigue siendo Secretario General del PSOE

(post coescrito por Rodrigo Tena e Ignacio Gomá Lanzón)

Aunque le pese a más de uno. Pero lo cierto es que los estatutos del PSOE no permiten llegar a ninguna otra conclusión razonable.

Veamos brevemente algunos de los pilares sobre los que se apoya este interesante problema de gobierno corporativo que tanto interesa a este blog, con la advertencia previa de que no tratamos de decir lo que sea más conveniente o lo que a nosotros nos gustaría, sino lo que corresponde de acuerdo con las normas internas del PSOE.

Los actores que entran en juego son el Congreso Federal (órganos soberano del partido), la Comisión Ejecutiva Federal (órgano ejecutivo del partido), que surge del Comité Federal (un órgano intermedio formado por delegados que dirige la política y controla a la Comisión Ejecutiva) y la Comisión de Ética y Garantías (con funciones interpretativas y de control) En este enlace se  puede ver un resumen de sus funciones. El problema consiste en determinar los efectos de  17 dimisiones en la Comisión Ejecutiva Federal que se compone de 38 miembros de los cuales tres estaban vacantes por diversas circunstancias.

Las normas que hay que tener en cuenta son básicamente dos: los Estatutos del partido, su “Constitución” interna, y la Normativa reguladora de la estructura y funcionamiento del partido, una especie de desarrollo reglamentario de los Estatutos, prevista en la Disposición Final Segunda de los Estatutos, y que debe ser aprobada por el Comité Federal.

Sobre este tema se plantean dos cuestiones: a) si es suficiente la dimisión de 17 miembros de la ejecutiva para activar el art. 36 de los estatutos que exige la convocatoria de un congreso, y b) si una vez activado se debe constituir una gestora, lo que implicaría el cese de Pedro Sánchez como secretario general.

La importancia práctica de la primera cuestión es escasa en sí misma. En realidad, solo tiene la virtualidad de plantear la segunda, porque lo cierto es que el que más quiere un Congreso es Pedro Sánchez. Es decir, el art. 36 dice que “Cuando las vacantes en la Comisión Ejecutiva Federal afecten a la Secretaría General, o a la mitad más uno de sus miembros, el Comité Federal deberá convocar Congreso extraordinario para la elección de una nueva Comisión Ejecutiva Federal.” Pues muy bien, hágase. En principio, por tanto, el que dimitan 17 o 18 daría igual, si no fuese porque únicamente si aceptamos su aplicación es cuando se plantea la segunda cuestión.

En cualquier caso, y aunque hay opiniones para todos los gustos vamos a aceptar aquí como más fundada la opinión de los críticos y entender que con 17 basta. Todo ello en base a los argumentos que defiende Vicente Fenellós en este fundado artículo (aquí). Dado que ya existían tres vacantes, las 17 actuales suman 20, que es la mitad más uno de 38. Esto se ajusta mejor a la literalidad de la norma y sin que quepa aplicar la jurisprudencia en contra de los tribunales cuando se remite solo a los miembros vigentes, que se refiere solo a los quórums de asistencia y votación.

Muy bien, ya sabemos que hay que convocar un congreso extraordinario. ¿Pero dónde dice que mientras tanto tenga que constituirse una gestora? Literalmente, en ninguna parte. Pero eso es lo divertido del oficio de jurista, que uno tiene que sacar agua donde no hay fuente, so pena de morirse de sed.

Argumentos a favor de la gestora:

.- Por reducción al absurdo: Si hubieran dimitido todos menos Pedro, ¿podemos seguir hablando de una comisión ejecutiva? Parecería entonces que los estatutos establecen un límite a partir del cual no cabe entender que persista esa comisión. Está cesado y debe constituirse una gestora.

.- Por analogía: No los estatutos, pero sí la normativa reguladora de la estructura y funcionamiento del partido,  señala en sus artículos 68, 69 y 70 que cuando dimita más de la mitad de los miembros de una comisión ejecutiva regional la comisión ejecutiva federal puede suspender de sus funciones al órgano ejecutivo y esa suspensión comportará la designación de una comisión gestora. Luego habría que aplicar el mismo criterio a un órgano sustancialmente semejante como es la ejecutiva federal. Además, se nombró una gestora cuando dimitió Almunia.

Sin embargo, a nosotros nos parece mejor fundamentada la posición contraria:

.- En primer lugar, no han dimitido todos, sino que el órgano puede seguir funcionando de manera colegiada con 18 integrantes y con su secretario general, que no ha dimitido. Es cierto que la reducción por debajo del límite estatutario le obliga a hacerlo de manera provisional hasta el próximo Congreso, pero es que en eso consiste precisamente la sanción, y no en su disolución, que no se ordena expresamente en ningún sitio. De hecho, si examinamos el artículo 40 de los Estatutos, no parece haber ningún problema para el funcionamiento de la CEF cualquiera que sea el número de sus miembros –independientemente de que su actuación sea provisional porque está abocada a un congreso- porque las decisiones “se adoptan por mayoría simple de sus miembros presentes”, lo que quiere decir que no se establece un quórum mínimo.

.- Precisamente, el argumento de la analogía con lo que ocurre a nivel regional es inaplicable, ya porque no dice lo que los críticos quieren que diga, ni porque aunque lo dijese existiría identidad de razón:

  1. No dice en ningún momento que el órgano ejecutivo cese de manera automática, sino que el órgano ejecutivo superior –la comisión ejecutiva federal- puede –si quiere- suspender de sus funciones a la comisión regional que sigue funcionando mientras tanto, en cuyo caso –y solo en ese caso- se nombrará a una gestora.
  2. Pero tampoco existe identidad de razón, porque el órgano ejecutivo federal es la cúspide del poder ejecutivo sobre el que no hay ningún otro del mismo tenor, y porque no se atribuye a ningún otro órgano esa facultad de cesar en ese caso si lo considera oportuno y nombrar en consecuencia a una gestora. Luego en este supuesto el silencio normativo no implica una laguna que deba suplir la analogía, sino una falta expresa de atribución de una competencia que no se quiere conceder a nadie. No tendría demasiado sentido que sin razón alguna quede el partido descabezado y se tenga que articular una no prevista gestora cuando el órgano puede seguir funcionando y existen otros ante los que tiene que rendir cuentas. Por otra parte, cuando dimitió Almunia hubo un acuerdo generalizado entre todos en un comité federal para nombrar una gestora, básicamente como consecuencia de la desaparición del líder del partido, pero eso no ha ocurrido en este caso.

La conclusión, por tanto, es que Pedro Sánchez sigue siendo en este momento secretario general, sin ninguna duda, que solo un congreso puede destituirle si no dimite (tiene la facultad de nombrarle conforme al art 32.2.a de los Estatutos), y que hasta llegar a él la comisión ejecutiva mantiene todas sus atribuciones. No obstante, cabe añadir que en el Comité Federal se puede presentar una moción de censura contra la Comisión Ejecutiva Federal, que deberá ser avalada por el 20 por ciento de sus miembros y ser apoyado por la mayoría absoluta de aquella.

Y ese Congreso es, por otra parte, lo que Pedro Sánchez quería antes del golpe del miércoles.