Ermua: ETA y la difuminación ética

Creo que ayer Marimar Blanco dio en el clavo cuando reclamó una memoria democrática «con buenos y malos»: «La verdad debería ser la prioridad de un Gobierno. Lo contrario ni es justo ni decente».

Es así. Muchos tenemos la sensación de que hoy lo verdadero y lo falso, lo bueno y lo malo han dejado de ser polos éticos diferenciados para pasar ser conceptos discutidos y discutibles, relatividades dependientes de la perspectiva, del ámbito o, peor, de los intereses en juego.

Por supuesto, la realidad es compleja. Claro que cuando ETA nació había una dictadura, pero el terrorismo siguió en democracia y con Estatutos de Autonomía, así que cabe legítimamente dudar de esta excusa moral. También es verdad que hubo un GAL y que eso fue un error. Siendo Notario de Hernani, en 1994, recuerdo haber tenido conversaciones con personas cercanas a Herri Batasuna que, hablando sobre ETA, contraponían a sus atentados los del GAL, mermando gravemente mi argumentario político y ético. Y es que lo malo del GAL no fue que “lo hicieran mal”, como decían cínicamente muchas personas cercanas en aquellos tiempos, sino que ponían al mismo nivel ético el terrorismo de un lado y el del otro al olvidar que la ética no está en la bondad de los fines –siempre susceptibles de ser embellecidos con barnices idealistas- sino, sobre todo, en la de los medios utilizados, tan poco maquillables con buenas palabras. Eso es lo que significa la máxima ética, que debería ser regla primordial de conducta, de que el fin no justifica los medios. Aunque a mí me parezcan más deseables unas que otras, tan justificable como fin es la independencia de Cataluña o el País Vasco como la unidad imperecedera de España, la igualdad absoluta de los ciudadanos como la libertad irrestricta: la diferencia estará en qué estamos dispuestos a hacer o no hacer para conseguirlo (y no me pongan el caso extremo de la violencia contra el dictador, que ya se sabe que el caso difícil hace mal Derecho). Dicho eso, la calificación de uno y otro terrorismo no es equivalente ni cuantitativa (es obvio, de mil muertos a pocas unidades) ni cualitativamente, porque el Estado activó sus mecanismos democráticos y acabó con este terrorismo y con sus responsables en la cárcel y, en cambio, el mundo abertzale no ha hecho realmente su reconversión ética ni ha pedido perdón (salvo algunos casos individuales destacables).

De hecho, lo que ocurrió en Ermua en 1997 fue un viento que repentinamente levantó la difuminación ética que poblaba la violencia terrorista en aquellos tiempos. La equidistancia calculada e interesada -esa mano que mueve el árbol y que no es la misma que la que recoge las nueces- fue, repentinamente, puesta en evidencia y todos hubieron de posicionarse frente a la enormidad, evidente y palpable, dramática y televisada, que se desarrollaba en tiempo real ante nuestros ojos. Quedaba al descubierto la realidad, al modo de ese tercero imparcial del experimento de Philip Zimbardo en la prisión de Stanford, un juego de roles en el que los abusos que se estaban produciendo con quienes hacían el papel de presos no se hicieron presentes hasta que alguien irrumpió en la sala y dijo “¡pero qué estáis haciendo!”

A partir de ahí se inició un proceso que acabó con ETA como se tenía que acabar: reconociéndose sin ambages su naturaleza perversa y atacándola por todos los medios legales, económicos y jurídicos, sin miedo a la respuesta; y no por el diálogo o la negociación que, siendo siempre necesarios en cualquier confrontación, en aquellas en que participan sectarismos irreductibles y psicopáticos sólo pueden ser la vía para que el perdedor reconozca su derrota y se evite a sí mismo y a los demás un daño mayor, favoreciendo además la clemencia. De hecho, el abandono de las armas por ETA se ha cerrado, en cierta medida, en falso, porque no parece haber habido una verdadera asunción de culpas colectiva, un reconocimiento de la abominación ética, paso previo imprescindible para curar heridas propias y ajenas, que debidamente cicatrizadas permitan olvidar.

Por eso, quizá, la difuminación ética ha vuelto en este asunto. La difuminación ética es un proceso cognitivo, un a modo de niebla moral, por la que personas, seguramente honradas, tienden a tomar decisiones no éticas, porque las consecuencias de sus actos han desaparecido de su proceso decisorio, por razones de conveniencia o de otro tipo (es «una decisión empresarial»; se trata de «una decisión política»). Fuerzas irracionales como sesgos, conflictos de interés, las prisas o los intereses económicos tienden a cegarnos y a hacernos olvidar las consecuencias para otros de nuestras decisiones. Por supuesto, no me refiero a los políticos que pactan o toman ciertas decisiones con plena conciencia de sus actos, con premeditación y alevosía, porque en ellos no hay difuminación sino amoralidad clara y distinta. Me refiero al ciudadano normal que, envuelto en esa niebla amoral, tiende a justificar las decisiones de los suyos, porque son delincuentes, pero son sus delincuentes. No pueden ser tan malos cuando piensan lo mismo que yo. O peor todavía: sí han hecho algo malo, pero también el contrario hizo algo malo, y los fines de los míos son mucho mejores. Las consecuencias de esto son, a la larga, muy graves, pues como decía Hannah Arendt, cuando todos son culpables nadie lo es.

Es preciso exigir, como decía Marimar, que lo bueno sea bueno, y lo malo sea malo, porque de no ser así, todo será malo.

A vueltas con la ejecución de las sentencias judiciales en Cataluña

Este artículo es una reproducción de una tribuna en Crónica Global, disponible aquí.

Tal y como era previsible –básicamente porque así lo anunciaron los responsables políticos— la ejecución de la sentencia del TSJ de Cataluña sobre el restablecimiento del castellano como lengua vehicular en las escuelas públicas catalanas (la sentencia del 25%, para abreviar) ha sido torpedeada por tierra, mar y aire por los independentistas y sus aliados políticos, mediáticos y académicos, unos de buena fe (los menos) y la mayoría de mala fe, es decir, siguiendo los argumentarios al uso. Nada nuevo bajo el sol en una sociedad profundamente desinstitucionalizada, crecientemente iliberal y cada vez menos plural. Y es que la famosa espiral del silencio de Elisabeth NoelleNeumann funciona como un tiro allí donde el coste de discrepar públicamente de la opinión dominante es cada vez más alto, no solo en términos sociales, sino también personales, económicos y profesionales. Nada que no sepamos desde hace mucho tiempo, pero conviene recordarlo de vez en cuando para explicar comportamientos, declaraciones y artículos que si no serían difícilmente comprensibles.

Porque, recapitulando, en un Estado de derecho las sentencias firmes de los tribunales deben cumplirse. Y esto afecta en particular a los poderes públicos, como garantía última de que no incurrirán en infracciones del ordenamiento jurídico precisamente los llamados a garantizarlo y los que tienen más fácil eludir su cumplimiento desde las instituciones. El ordenamiento jurídico, aclaro, es el vigente en el momento en que se dicta el acuerdo, el acto o la resolución que se considera contraria a Derecho, no el que aparece después como es lógico. Tempus regit actum, es decir, se aplica la norma en vigor en el momento de producirse los hechos, salvo el caso excepcional de la retroactividad de las normas penales o sancionadoras más favorables. La jurisdicción que en España se ocupa de controlar las actuaciones de Gobierno y Administración es la contencioso-administrativa. Y, desgraciadamente, no es nuevo que haya resistencia para ejecutar sus sentencias cuando no convienen al poder político o a la Administración. Sin irnos demasiado lejos ahí tenemos unas cuantas sentencias firmes en materia de transparencia o de urbanismo sin ejecutar. La diferencia con el caso del catalán es que a todo el mundo –académicos, profesionales del Derecho y periodistas más o menos especializados— le parece un escándalo. Porque lo es.

De hecho, la propia Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa, que es la que rige en los procedimientos judiciales para revisar los actos o disposiciones del Gobierno y la Administración (sí, el Gobierno también puede dictar disposiciones normativas que no tienen rango de ley), prevé la posibilidad de que sus sentencias no se ejecuten voluntariamente. Es más, prevé también –experiencia no falta— que la forma en que se trate de eludir el cumplimiento de una sentencia firme sea precisamente dictando un nuevo acto administrativo… o una nueva disposición. Ejemplos tampoco faltan. Lo que dice la norma expresamente en su artículo 103.4 es que serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento. Como sabemos los abogados en ejercicio esta es una posibilidad real, y exige volver a presentar otro recurso contra ese nuevo acto o disposición del que, eso sí, deberá conocer el órgano judicial competente, que puede no ser el mismo que está velando por la ejecución de su sentencia. Por ejemplo, si hablamos de una disposición del Gobierno, el órgano competente será el Tribunal Supremo.

Claro, me dirán, pero ¿qué ocurre cuando la norma para eludir el cumplimiento de una sentencia firme emana de un Parlamento? Como es sabido, las disposiciones con rango de ley solo las puede controlar (para velar sobre su constitucionalidad o sobre la vulneración de derechos fundamentales) el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, si se quiere “blindar” la falta de ejecución de una sentencia firme nada como promulgar una ley (o decreto-ley) autonómica que “corrija” la sentencia. No se trata de una táctica novedosa. De nuevo hay muchos ejemplos, el más reciente que yo recuerde, el de la urbanización de lujo ilegal en Valdecañas, Extremadura, construida en terrenos donde no se podía urbanizar. PP y PSOE aprobaron en la Asamblea regional una modificación de la Ley del suelo extremeña para “indultarla” que el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional. Hoy por hoy, la urbanización sigue en pie. Y no es tan fácil para un ciudadano de a pie o para una organización de la sociedad civil llegar al Tribunal Constitucional, además de los medios económicos y del tiempo que requiere. Por otra parte, las Administraciones, el Gobierno o el Parlamento en cuestión disponen de todo el tiempo del mundo y del dinero de los contribuyentes. David contra Goliath. Probablemente, al final todo quede en nada.

No entraré en este artículo en los problemas técnicos que supone que se pretenda eludir el cumplimiento de una sentencia con una disposición con fuerza de ley, que tienen que ver, entre otras cosas, con que se prive a los recurrentes que han ganado una sentencia firme frente a la Administración de una situación jurídica judicialmente reconocida (una especie de expropiación, para entendernos). Esto lo podemos dejar para sesudas discusiones entre administrativas y constitucionalistas. Lo que me interesa destacar es lo obvio: la desprotección que supone para los ciudadanos que su Gobierno y su Administración decidan saltarse con tanta alegría los contrapesos que son propios de una democracia liberal representativa, de forma muy señalada el que representa el Poder Judicial y que son los que garantizan nuestros derechos y libertades. En una democracia los controles judiciales son importantes, a diferencia de lo que ocurre en una dictadura, por cierto. El que esta deriva autoritaria se jalee desde ámbitos y medios supuestamente progresistas con argumentos como el de que no se puede petrificar el ordenamiento jurídico es algo que, sinceramente, no consigo entender.

Por lo demás, no hay motivo para pensar que una vez iniciado este camino tan prometedor no hagan lo mismo otros Parlamentos autonómicos quizás con mayorías diferentes, pero con idéntica voluntad de blindarse frente a actuaciones judiciales que reconocen derechos de los ciudadanos. Y a lo mejor no se limitan a indultar urbanizaciones ilegales, sino que entran en ámbitos tan sensibles políticamente como el de la lengua en Cataluña. Quizás sea el de los derechos del colectivo LGTB, la igualdad de género o la educación. ¿Que no tienen competencias los Parlamentos autonómicos? Eso ya se verá en el Tribunal Constitucional un siglo de estos. En ese sentido, Cataluña sigue siendo la avanzadilla de la democracia iliberal en España. Pero me temo que no le van a faltar imitadores.

Sobre los nombramientos de libre designación. Futuro epílogo de «Equidad judicial»

Parte I

El CGPJ ha elegido un buen jurista como presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias. Corría el año 2020 y entre los candidatos también se encontraba Ramón Chaves. Por eso, desde el momento en que no fue elegido, el mundo jurídico se pregunta si Ramón Chaves podría haber sido mejor opción.

El propio candidato preterido así lo consideró. Se creyó con mejor mérito y consideró insuficiente la motivación ofrecida por el CGPJ, por lo que recurrió ante el Tribunal Supremo. El Supremo en la sentencia de 30 de mayo de 2022 le responde, a él y a quienes consideran que la motivación tiene que ser más exhaustiva, que, para ser elegido para puestos de altas instancias judiciales, es bastante con ser buen jurista y que haya un interés de conveniencia en ser el elegido. Punto.

Se reprocha al Tribunal Supremo haber dado un giro en su doctrina sobre la discrecionalidad. Esa que él mismo llama doctrina en tránsito. También se le achaca no haber revertido la arbitrariedad del CGPJ al no elegir a Chaves. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Ni hay giro ni hay arbitrariedad.

El quid de la cuestión es que se está ante un nombramiento de libre designación. El sistema de libre designación es una excepción frente al sistema normal de concurso reglado. Si en un concurso cualquiera de Función Pública se debe valorar el grado personal, la antigüedad, titulaciones y grados académicos, cursos de formación, memorias o entrevistas personales y hasta pruebas de carácter práctico, todo ello con una puntuación matemática muy precisa, la libre designación es cosa diferente.

Consiste en la apreciación de la idoneidad de los candidatos, en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto. Se deben valorar méritos, pero no necesariamente unos concretos, sino solo los especificados en la convocatoria. Todo ello sin escala de medición y sin dar preferencia a unos méritos frente a otros, por lo que es una potestad discrecional muy amplia de selección: todos son indiferentes jurídicos, todos son buenos.

Los méritos objetivos se presuponen en todos los candidatos admitidos en el concurso por cumplir los requisitos de participación, como son el tiempo de carrera, escalafón y tiempo en la jurisdicción, que se dan en cualquier juez de unos 50 años. En la terna final entran aquellos que reúnen excelencia jurisdiccional, experiencia gubernativa, méritos doctrinales y académicos muy similares. Por eso, quien nombra puede elegir a cualquiera de los candidatos.

Hasta la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2020, la idoneidad profesional se concentraba en destacar los méritos y la capacidad del elegido que lo hacían excelente. Pero, a partir de ella, quien nombra mira en el bagaje del candidato, hace el juicio de idoneidad y puede elegir con base en la conveniencia institucional.

Tratándose de jueces, si es un puesto gubernativo como presidente de Sala, la identificación con los objetivos marcados para el puesto se centra en el programa de actuación, en cómo el candidato quiere organizar gubernativamente el tribunal (reparto, deliberaciones, uso de tecnologías, etc). Si se trata de un puesto jurisdiccional, el Tribunal Supremo reconoce que el CCPJ, como órgano constitucional con plena independencia para nombrar jueces, tiene que elegir a quien quiera. En este caso, la comparecencia tiene importancia capital y la valoración “de conveniencia institucional” se conduce a los méritos jurídicos, pero también a una inespecífica “amplia variedad de elementos” de entre los que el CGPJ puede “acoger cualquiera de ellos para decidir”. Algo así sucede también ahora. Por tanto, no hay ni giro ni cambio.

Como en todos los recursos frente a nombramientos discrecionales, y también sucede con el recurso de Ramón Chaves, la parte actora no impugna los criterios de calificación concretos ni la ausencia de indicadores con los que se miden los parámetros, sino el resultado de aplicar de forma individualizada dichos criterios a las funciones del puesto que constituyen el objeto de valoración. Acepta que el único elemento reglado sea la antigüedad, en la carrera judicial, en la jurisdicción contenciosa y en órganos colegiados. Por tanto, impugna la decisión sobre idoneidad por su falta de motivación.

Debemos advertir que la motivación tiene una vertiente de plena discrecionalidad excluida de control judicial y una vertiente de plena jurisdicción.

Así, el órgano competente puede elegir el criterio técnico que va a valorar —por ejemplo, conocimiento de idiomas—, a lo que nada pueden oponer los jueces. Pero los jueces vigilan que se respete el derecho a la igualdad de trato que asiste a todos los aspirantes; y fiscalizan que el criterio elegido responda a los principios de mérito y capacidad, es decir, que sea útil para desempeñar las tareas del puesto.

Sin embargo, esto es lo único reglado: igualdad de trato y enumeración de méritos que tengan algo que ver con el puesto. Lo contrario es arbitrario. Nada más. En suma, el Tribunal Supremo ha venido insistiendo en que la libre designación no necesita incorporar un baremo. No necesita una cuantificación objetiva de cómo se mide con un indicador de 0 a 10 cada criterio o parámetro. La motivación consiste entonces en la exposición de algunos de esos parámetros enumerados en la convocatoria; y, sobre todo, es la aplicación concreta que conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato sobre los demás.  En esto se centra propiamente el control judicial: que haya motivación. Que se exponga por qué se elige al candidato seleccionado.

Ahora bien, no se trata de que la resolución compare el candidato elegido con los méritos de los demás aspirantes, con todos y cada uno de ellos. Basta con que se individualice el elemento de idoneidad que se aprecia en el elegido para fundar su selección. De esta manera, cualquier aspirante puede comparar sus méritos —que él conoce por haberlos alegado y documentado— para saber si es más idóneo o no que el elegido.

Con mucha frecuencia, las sentencias con pronunciamientos estimatorios que exigen una nueva motivación de la Administración suelen desembocar en la repetición del mismo litigio entre las mismas partes porque, al no existir una baremación objetiva, la Administración vuelve a elegir al mismo aspirante. Solo amplía o desarrolla la motivación del nombramiento. La del mismo nombrado. De este modo, tienen un resultado inane para el recurrente, pese a ganar el pleito. Esto ya lo advirtió Alejandro Nieto en su obra “El arbitrio judicial”.

Parte II

No cuestionada la igualdad de trato ni la oportunidad de los criterios expuestos en la convocatoria, la sentencia de 30 de mayo de 2022 permite observar que el control judicial del nombramiento por libre designación desde la perspectiva de su motivación es una tarea que no lleva a ningún lado. Como arma contra la arbitrariedad, no sirve.

El CGPJ puede utilizar cualquier motivación para justificar la elección de un candidato. Estamos ante una motivación ad hoc: se elige al aspirante y luego se viste la elección de ropaje explicativo destacando alguno de sus méritos. Los tendrá, siempre los tiene; porque cumplió los requisitos para participar. Y recordemos que todos los candidatos, y más los de las ternas, superan una elevada cota de profesionalidad. Así las cosas, hay curriculum suficiente para crear motivación. Además, la valoración de conjunto y ad hoc no infringe las bases de la convocatoria, según el Tribunal Supremo.

Por tanto, motivando y a veces volviendo a motivar tras una nulidad, el CGPJ no logra superar la sospecha de realizar una elección arbitraria. ¿Cómo es esto posible?

Es difícil superar la sospecha de arbitrariedad en el nombramiento porque quizá estemos todos equivocados. Ha llegado el momento de entender que la motivación existe y va implícita en el nombramiento por libre designación una vez realizado. En todo nombramiento una vez hecho, hay un motivo.

La designa libre de un aspirante siempre tiene un motivo; y tiene motivación desde que la Administración elige un candidato destacando un mérito en relación a una función del puesto. Cuando la Administración tiene un motivo para elegir y realiza una motivación ex post, construida después de elegido el candidato, realiza una exteriorización de la motivación interna del acto de libre designación. Esto y no otra cosa es lo que el Tribunal Supremo está diciendo que es conforme a Derecho.

El órgano que nombra se ajusta a la Ley. Ni la exigencia de imparcialidad ni la de objetividad ni la de transparencia impiden elegir primero y, luego, revestir la elección. Incluso, la libre designación permite elegir por un solo mérito despreciando los demás, siempre que lata bajo la decisión discrecional la denominada “conveniencia institucional” de la que hablaba la sentencia de 11 de junio de 2020. También lo hace esta nueva sentencia de 2022.

Podría hacerse a estas alturas una distinción entre los altos cargos de la Administración y los nombramientos de jueces del Tribunal Supremo. Ambos son de elección discrecional en grado superlativo, aunque solo a los primeros se les denomina de libre designación. Es lógico que la Administración quiera ejecutar su política aplicada al acto administrativo, y necesite jefes de servicio y directores generales que sean de su confianza, entendida como lealtad ideológica. ¿Hace falta motivar la elección basada en esta relación ideológica? Claramente no, de modo que basta con entender que la Administración tiene un motivo para elegir a quien ha elegido, una vez que lo ha elegido.

Aquí podría insertarse la elección de los Fiscales de Sala del Tribunal Supremo, y la polémica elección del fiscal de Sala de Menores en la persona de Eduardo Esteban, ya que la fiscalía, aunque en ningún sitio se afirma que sea instrumento de ejecución de la política criminal del Gobierno, sin embargo, se ajusta al principio de legalidad. La cuestión estriba en que, ya que la ley se puede ponderar e interpretar de muchas maneras, la Fiscal General del Estado busca elegir al fiscal de Sala que interprete la ley de la manera que ella cree compatible con la ideología política del Gobierno.

Un jefe de servicio, un director general o un subdirector elegidos por riguroso mérito podrían ser de cuerda diferente al que gobierna y entorpecer de mil maneras sutiles la ejecución del programa político-administrativo del ejecutivo. Lo mismo un fiscal de sala interpretando la ley. Desde esta perspectiva, tiene lógica que el elegido se deba identificar con los objetivos marcados para el puesto por quien lo nombra.

Esta forma de elegir no afecta a la separación de poderes porque quien nombra es un político que gobierna el Ejecutivo y elige a alguien para gestionar y gobernar la administración del Ejecutivo (Ejecutivo-Ejecutivo). En cambio, los nombramientos de jueces y de fiscales sí afectan a la separación de poderes porque ejercen la jurisdicción, aplican la ley como poder del Estado, y al mismo tiempo realizan la revisión del acto administrativo del Ejecutivo (Ejecutivo-Judicial). Por eso, preocupa en ellos la sospecha de arbitrariedad. Necesitamos profundizar en el análisis y buscar una solución.

Profundicemos. Estamos de acuerdo en que, en la actual situación de libre designación de los jueces, sin baremo de méritos, cuando elige, el CGPJ tiene un motivo para decidir el proceso selectivo. Es un motivo relacionado con la conveniencia institucional. Puede ser algo tan simple como el haber permitido apreciar la comparecencia que el elegido es el jurista más brillante de la terna. Todos los jueces conocemos ejemplos de jueces de mucha antigüedad y especialización que no tienen nada que aportar para hacer progresar el Derecho, o jueces que dividen en lugar de aunar en una Sala, o jueces que no sirven para gestionar. Puede ser algo más complejo, como que el programa de actuación del elegido se alinee con reformas legales en marcha, al propugnar la unificación de criterios y la uniformidad de la respuesta de todos los jueces de lo contencioso de Asturias como si fueran uno de esos futuros tribunales de instancia.

En igualdad de méritos, ¿Cómo se hace para no elegir al juez que no aporta o elegir un modelo de juez? Mediante el criterio de la conveniencia institucional. Por eso, siempre es necesario que haya un reducto de libertad de criterio para quien nombra. El problema es que el margen es muy amplio y, además, desde fuera, no se pueden descartar otros motivos vinculados a las relaciones personales del CGPJ, o de algunos vocales, con el aspirante o con la asociación judicial a la que pertenece, tanto como el favoritismo, el nepotismo o el simple canje de cromos ideológico.

En realidad, ¿Qué es exactamente la “conveniencia institucional” cuando quien nombra no es un órgano político? Pongamos que el candidato A es muy brillante exponiendo en la comparecencia; pero conviene al CGPJ no por su genialidad sino por sus ideas políticas. O como sucede con el nombramiento del fiscal de Sala antes mencionado, el candidato B conviene por su predisposición a ponderar y aplicar la ley en el caso concreto de una manera que pueda identificarse con una ideología.

Y aquí llegamos al núcleo. Los jueces y fiscales nunca deben ser elegidos por su ideología, como sucede en la alta Administración. Ni siquiera parecerlo. Deben ser elegidos por ser brillantes, no por otros motivos.

 

Parte III

En “Equidad Judicial”, Alejandro Nieto y yo llegamos a la conclusión de que no hay ninguna norma que impida elegir a los jueces de la cúspide por su predisposición ideológica. No decimos que esté bien que no la haya, sino que no la hay. Así, la inercia del poder político será elegir a los jueces por su predisposición ideológica a la hora de resolver los asuntos. Cuando aplican la ley, los jueces utilizan el arbitrio judicial, y los políticos buscan seleccionar un determinado perfil en el ejercicio de ese arbitrio.

En esta obra, recientemente publicada, después de muchos años de reflexionar sobre la tarea de juzgar, Nieto no ofrece soluciones, sino causas. Juzgar es aplicar la ley ponderándola con equidad para llegar a la solución justa del caso, atendiendo a sus circunstancias individuales. Siempre hay margen para el arbitrio judicial porque la ley es imperfecta, incompleta o ambigua. Es un poder enorme que los políticos desean controlar en un sentido ideológico. Por tanto, la manera en que se juzga es la causa de la querencia política por controlar las altas instancias judiciales.

Trayendo este razonamiento al caso, el CGPJ podría dar la apariencia de haber elegido a quien no es Ramón Chaves por el tipo de sentencias que se esperan de la sala que va a presidir. Dicho de otro modo, por conveniencia institucional elige al juez candidato que más se identifica con una corriente ideológica presente en el CGPJ, para que sirva de tendencia-guía en el arbitrio judicial de los jueces de esa Sala.

Pero esas son las causas de que el nombramiento parezca arbitrario. Volvemos ahora al paradigma del caso de Chaves buscando soluciones. Recordemos que la existencia de una llamativa superioridad en algunos de los méritos objetivos del candidato preterido es la que provoca una desasosegante apariencia de arbitrariedad que es contraria a Derecho.

Llegados a este punto, tenemos la certeza de que se puede haber elegido al peor candidato desde un punto de vista objetivo; pero también la seguridad de que incluso un Tribunal Supremo extrañado de la elección del CGPJ, ante una diferencia tan manifiesta de curriculum en algunos méritos, nada quiere anular porque se ha elegido al que convenía. Si en la libre designación, no hay reglas, salvo la antigüedad y el principio de igualdad y de coherencia entre méritos y puesto, solo queda la conciencia de lo injusto de la elección. Y el Tribunal Supremo termina entendiendo que, aunque injusta para el candidato preterido, la elección es justa para la institución porque hay muchos criterios para elegir y el CGPJ ha optado por uno de ellos.

El resumen esquemático de todo es que el CGPJ hace un juicio equitativo que le inclina por un candidato y el Supremo valida esa elección por aceptar que sea la solución justa. Objetivamente, el elegido debería haber sido Chaves, pero por conveniencia institucional lo equitativo es que haya sido otro el elegido.

¿Por qué lo equitativo no nos sirve? Esta es la pregunta, pues debería ser bastante. Muy al contrario, seguimos teniendo la sospecha de que algo no cuadra; creemos que ha habido un canje de cromos y suponemos que no se ha nombrado al mejor. Exigimos motivación, pero esta no sirve de nada. Pues bien, cambiemos el recorrido hasta llegar al nombramiento justo. Es necesario un cambio de planteamiento: en lugar de exprimir la motivación, urge propugnar un cambio de sistema.

Para empezar, sería necesario que los nombramientos de jueces de altas instancias se reformaran y fueran reglados, con un baremo de méritos previo y público. Un baremo no en la convocatoria sino en una disposición general que se atuviese a cada clase de órgano judicial: uno para el Tribunal Supremo y otro para Tribunales Superiores de Justicia, por ejemplo. Un reglamento para cargos jurisdiccionales y otro para cargos gubernativos. No es cualquier ocurrencia, sino que se trata de una sugerencia de las recomendaciones de GRECO en el seno del Consejo de Europa.

Es la recomendación VI, parágrafo 42, que efectúa GRECO a España, en el informe de la cuarta ronda de evaluación de 21 de junio de 2019, en relación al desarrollo del artículo 326.2 de la LOPJ. En lugar de bases específicas de cada convocatoria para el nombramiento de altos cargos judiciales, señala que es mejor un reglamento con bases generales por tipos de órganos judiciales. El organismo europeo dirige estas recomendaciones a España para garantizar que los nombramientos discrecionales de altos cargos no pongan en duda la independencia e imparcialidad de ese proceso y evitar la corrupción.

El baremo de méritos permite controlar no solo la asignación cuantitativa de puntuación en cada parámetro, sino también someterla a comparación con otros aspirantes en un procedimiento transparente. En todo caso, debería haber un margen, pequeño pero suficiente, para inclinar la balanza por conveniencia institucional entre aquel de los mejores que no sea el que definiríamos como alguien que reste en lugar de aportar. Por decirlo de manera elegante.

En segundo lugar, sería recomendable introducir la carrera profesional, de tal manera que la promoción pudiera estar reglada y baremada en todas sus fases anteriores. El modelo de carrera profesional que se impone en la Función Pública actual es el de carrera horizontal por competencias demostradas. No hay motivo para despreciarlo en la carrera judicial. De esta manera, solo el juez que hubiera cubierto un tramo determinado de la carrera podría llegar a juez del Tribunal Supremo.

No se podrían producir extraños saltos de más de mil puestos, a los que acompaña una insuperable apariencia de nepotismo.  Asimismo, el reconocimiento alcanzado tras muchos tramos y niveles superados haría que solo se postulasen los jueces que de verdad tienen algo que aportar al Derecho.

Finalmente, la reforma de la LOPJ para que doce de los veinte vocales del CGPJ sean elegidos por sus pares sería una tercera solución, pero no bastante por sí sola. Sin las anteriores, aunque doce de los veinte fueran elegidos por los jueces, los jueces de las altas instancias serían elegidos de modo corporativo, ya no por su ideología, pero sí por nepotismo o amiguismo. Muchos jueces son copartícipes de esa falta de independencia y los vocales nombrados tampoco serían los mejores ni lo serían los jueces que nombrasen para el Supremo.

No, se necesita un cambio de sistema completo en estos tres órdenes. La independencia judicial no es un tema de carreteras, que solo afecta a algunos, sino que es un pilar básico del Estado que afecta a todos. Sin ella, el Estado de hunde. Es algo que obsesiona a Alejandro Nieto porque las sentencias de las altas instancias deben ser el resultado de aplicar la ley y de resolver el caso en equidad, no en interés político.

Siendo tan claro que es así, llevamos demasiado tiempo discutiendo sobre esto. Hasta el punto de que se ha convertido en un tormento y sería tiempo de resolverlo.

Estoy segura de que él terminaría recordando que estas tres soluciones, dentro de cinco años, podrían ser otras o las mismas pero retocadas. Ya se vería. Sin embargo, empujaría a los juristas de hoy a actuar con decisión porque la alternativa que nos queda no es una opción. La alternativa es la pesadilla que conduce al desgobierno judicial y al abuso de los poderes públicos.

 

Del limitado acceso a las resoluciones judiciales

El Ministerio de Justicia del Reino Unido ha informado en un reciente anuncio de la inmediata publicación en línea de una base documental de las sentencias de los tribunales británicos. Publicando estas resoluciones y promoviendo su reutilización pretendemos activar la innovación e impulsar la justicia abierta —se lee en el flamante servicio digital Find Case Law, que sirve de puerta de acceso a esta base de datos. Las sentencias de los tribunales son documentos públicos enormemente importantes —reconocen desde The National Archives, el organismo gubernamental que desde abril tiene encomendada la puesta a disposición de la ciudadanía de un corpus documental que arranca con algo más de 50.000 sentencias.

En España, sin embargo, el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), que es el órgano técnico del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) que se encarga de la publicación oficial de la jurisprudencia en España, pone límites a la publicidad de las sentencias judiciales.

Su sofisticado buscador oficial —que solo permite al ciudadano la consulta individualizada siempre que lo haga para su uso particular— da la bienvenida con un aviso legal inusualmente prominente y que culmina con un inquietante colofón: Cualquier actuación que contravenga las indicaciones anteriores podrá dar lugar a la adopción de las medidas legales que procedan.

Documentos de alto valor que son públicos pero que se publican con cortapisas, y que por alguna razón no precisada no está permitido descargar en masa. ¿Qué está pasando?

Aviso legal en el sitio del CENDOJ. Las resoluciones que componen esta base de datos se difunden a efectos de conocimiento y consulta de los criterios de decisión de los Tribunales, en cumplimiento de la competencia otorgada al Consejo General del Poder Judicial por el art. 560.1.10º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. El usuario de la base de datos podrá consultar los documentos siempre que lo haga para su uso particular. No está permitida la utilización de la base de datos para usos comerciales, ni la descarga masiva de información. La reutilización de esta información para la elaboración de bases de datos o con fines comerciales debe seguir el procedimiento y las condiciones establecidas por el CGPJ a través de su Centro de Documentación Judicial. Cualquier actuación que contravenga las indicaciones anteriores podrá dar lugar a la adopción de las medidas legales que procedan.
El buscador del CGPJ saluda con este aviso legal, que salta en la primera consulta para advertir contra el acceso masivo y limitar la utilización de unas resoluciones que son públicas.

Está pasando que se mercadea con unos documentos que son públicos y se elaboran, transforman e informatizan con cargo al erario público, pero que se ponen a disposición de acuerdos comerciales del CGPJ con las editoriales jurídicas antes que al servicio sin restricciones del verdadero interés público.

Las resoluciones de los tribunales son elaboradas por jueces que cobran un salario público, y no tienen propiedad intelectual.1 Un contrato de tres millones de euros —dinero también público— con la empresa vasca Serikat sirve para tratarlas informáticamente y despojarlas de todo dato personal protegido.2 Pero el valioso corpus jurisprudencial resultante no se pone directamente a disposición de la ciudanía que fundamentalmente lo costea, sino en manos de unas pocas compañías con capacidad de adquirirlas al CGPJ al precio unitario de 1,27 euros, impuestos y descuentos no incluidos. Y el CENDOJ custodia casi ocho millones de estas resoluciones.

El máximo órgano de los jueces ingresa por este concepto en torno a un millón de euros anuales —936.948 € en 2019, 967.504 en 2020 y 1.018.669 en 2021—, que revierten en el tesoro público. De modo que un millón de euros parece ser el precio de mantener cautivo este valioso conjunto de documentos públicos e impedir que cualquiera pueda hacer con él lo que ahora solo está al alcance del puñado de grandes empresas que pueden comprarlo: indexarlo informáticamente en su conjunto, procesarlo con las modernas técnicas de big data y construir así herramientas de valor añadido que poner al servicio, comercialmente o no, de las decenas de miles de profesionales y despachos jurídicos de España.

No por comparar lo incomparable sino por trazar un paralelismo que pudiera resultar inspirador: yo mismo he descargado 2.028.580 contratos públicos. Y con más esfuerzo que recursos he podido trabajarlos con unas técnicas y tecnologías que el tsunami de la digitalización ha tornado asequibles a cualquiera. Así, he hecho análisis de compras públicas y de contratistas, arrojado luz a la intersección entre la política y los negocios, experimentado con innovaciones irreverentes como cruzar las listas electorales con las de adjudicatarios y programado herramientas accesibles por todos que llegan, adonde no lo hacen las limitadísimas que el Estado proporciona. También me he topado con las incoherencias, inconsistencias, errores y omisiones que jalonan los datos públicos, y he escrito algoritmos para detectarlos e incluso corregirlos, cuando esto último es posible.

Sin embargo, no puedo hacer esto mismo con las sentencias de los tribunales españoles. Ni usted. Porque primero debería suscribir con el CENDOJ un contrato de licencia y desembolsar 6.141.330 euros, impuestos y descuentos incluidos. Game over.

Y es que seis millones de euros es la altura de la barrera de entrada que el CENDOJ erige en torno al mercado de los servicios digitales sobre bases de datos jurídicas. Esta es la cota de una muralla artificial que reduce la oferta de productos y servicios para los profesionales del derecho, minora la competencia empresarial, abaja la innovación y lastra el desarrollo de la industria tecnolegal o legaltech española.

Una realidad que choca con el espíritu de la Ley de Reutilización de la Información del Sector Público, que establece que las Administraciones Públicas han de promover licencias abiertas con las mínimas restricciones posibles sobre la reutilización de la información (artículo 9). Y que también estipula que con carácter general la reutilización de los documentos será gratuita para el interesado, pudiendo en ciertos casos aplicarse una tarifa que no podrá ser superior a los costes marginales en que incurra la Administración (artículo 7).3

Paradójicamente, sí puedo descargar en masa el conjunto de sentencias del servicio Find Case Law británico y reutilizarlo informáticamente. No debo pedir antes permiso, mucho menos hacer desembolso alguno, porque la Open Justice License me confiere un derecho sustentado en el principio constitucional británico de la justicia abierta.4

Pienso que ya no se entiende un modelo de explotación de las sentencias de los tribunales que sustrae a los profesionales del derecho y a toda la ciudadanía de servicios innovadores y la luz que la tecnología puede brindarnos. No se entiende esta praxis en un organismo público que pone límites a la publicidad efectiva de los documentos públicos de alto valor que tiene encomendado publicar. No se entiende la amenaza al usuario con la aplicación de unas medidas legales que, oh, el mensaje de advertencia del CGPJ no basa ni concreta. No se entiende, como tampoco se entendería hoy en absoluto que los millones de expedientes de compras públicas no pudieran ser libremente descargados por cualquiera, individual o masivamente, por intereses comerciales o sin ellos, y sin que obste la finalidad. Unas bases de datos de contratación pública que, como las de jurisprudencia del CENDOJ, también requieren de un complejo tratamiento informático antes de su puesta a disposición de la ciudadanía.5

Pienso también que una auténtica y efectiva publicidad de las resoluciones que el CENDOJ custodia tendría un efecto democratizador en el acceso de la ciudadanía a unos datos y documentos que son públicos, al tiempo que impulsaría la industria tecnolegal española en un momento en el que las editoriales jurídicas más importantes del país están en manos de grandes grupos extranjeros. Estoy seguro de que promovería la competencia empresarial en el mercado de suscripciones a bases de datos jurídicas, e incentivaría una innovación que redundaría en la cantidad y calidad de la oferta de unos servicios que consumen colegios profesionales, despachos, juristas, académicos… y la propia Administración.

Porque las Administraciones Públicas también son clientes de estos servicios de información legal. Escudriñando los contratos públicos he podido cuantificar exactamente la relación económica de las diferentes administraciones con la editorial jurídica Aranzadi: 13,1 millones de euros en 1.165 contratos; con la editorial Lefebvre: 3,3 millones en 829 adjudicaciones; o con Tirant lo Blanc: 862.000 euros en 247 compras. Unas cifras que no habría podido obtener informáticamente si con los contratos públicos sucediera lo que con las resoluciones de los tribunales.

Nadie niega el indiscutible valor del CENDOJ, ni de su fabuloso esfuerzo reuniendo ocho millones de documentos y proporcionando un buscador, aunque sea limitado y solo para uso particular. Nada empaña tampoco el valor que añaden los servicios digitales de las editoriales jurídicas. Es solo que ese valor debe sostenerse en la calidad de sus productos, no en su capacidad económica para comprar el acceso a unos documentos públicos que son principalmente financiados por los contribuyentes españoles. Y es también que, como país, debemos tener la ambición de ir más allá y liderar, sí, la tendencia global de la liberación de los datos públicos, con los mínimos obstáculos a su reutilización creativa e innovadora.

 

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  1. Artículo 13 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual.
  2. Para las razones legales de esta anonimización véase, por ejemplo, ¿Por qué se anonimizan las resoluciones judiciales?, en la página 25 del Libro conmemorativo 20 Años del CENDOJ. Para una descripción técnica más detallada de los requisitos y características del tratamiento informático de las resoluciones y su control de calidad puede consultarse el pliego de prescripciones técnicas del contrato arriba citado.
  3. Ley 37/2007, de 16 de noviembre, sobre Reutilización de la Información del Sector Público.
  4. Los derechos conferidos por la Open Justice License no son, sin embargo, ilimitados. Y la indexación informática que sugiero no está permitida por esta licencia. La razón es que, a diferencia del modelo español, en el caso británico las resoluciones de los tribunales no se anonimizan antes de su publicación, por lo que contienen datos personales. Y The National Archives descarga en el reutilizador la responsabilidad de cumplir las leyes de protección de estos datos. Es por ello que la indexación informática de las sentencias del servicio Find Case Law requiere de la solicitud por el interesado de una licencia transaccional. Cualquiera puede solicitarla sin más que cumplimentar un formulario. Es gratuita y se expide en el plazo máximo de 20 días laborables para aplicaciones estándar tales como la indexación informática para construir motores de búsqueda. En el caso español los documentos publicados carecen de datos pesonales y, por tanto, de las complejidades derivadas de su tratamiento.
  5. El tratamiento informático previo a la publicación de los expedientes de contratación pública no es en absoluto menor. En España hay decenas de miles de órganos públicos con capacidad de contratar, y sus expedientes se agregan informáticamente en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PLCSP). Se ha definido para ello una compleja arquitectura tecnológica basada en vocabularios internacionales y que recibe el nombre de CODICE: Componentes y Documentos Interoperables para la Contratación Electrónica. La actualización tecnológica de la PLCSP ha sido recientemente adjudicada a una compañía filial de IBM en un contrato de 2,3 millones de euros.

Algunas sinrazones de la revisión excepcional de precios

La publicación del Real Decreto Ley 3/2022, de 1 de marzo vino a reconocer una revisión excepcional de precios a los contratos de obra pública (ya fuesen privados o públicos) otorgados por la Administración del Estado o cualquiera de las entidades que formen parte del sector público estatal. Para ello se requería que estuviesen en ejecución a la entrada en vigor de esa norma y que superaran un determinado “umbral” establecido en el art. 7 del mismo, mediante la aplicación de la fórmula polinómica que fuese de aplicación al contrato (tuviese, o no reconocido el derecho a la revisión de precios). Sin embargo, la aplicación de la fórmula se realiza: i) considerando únicamente determinados elementos (materiales siderúrgicos, materiales bituminosos, aluminio o cobre), y solo ii) confería derecho a la revisión cuando el importe de la revisión superase el 5 % sobre el importe de lo facturado en el ejercicio de 2021. Una vez superado este “umbral” la cuantía de la revisión excepcional se calcula teniendo en cuenta la misma fórmula polinómica, pero, ahora, suprimiendo tan solo el sumando correspondiente a la energía (que pasaba a incrementar el sumado fijo de la fórmula).

Este sistema fue parcialmente modificado por la Disposición Final trigésimo-séptima del Real Decreto Ley 3/2022, de 29 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania. Y por cuanto se refiere a su ámbito de aplicación, se extiende a todos los contratos de obra (del sector estatal) que se encontrasen en ejecución, licitación, adjudicación o formalización a la entrada en vigor del nuevo Real Decreto-Ley, o cuyo anuncio de adjudicación o formalización se encuentre publicado en la plataforma de contratación del sector público en el periodo de un año desde la entrada en vigor de este Real Decreto-Ley. Ampliación del ámbito de aplicación que repercute en el plazo para solicitar la “revisión excepcional” que en el RDL 3/2022 era de dos meses desde su entrada en vigor o desde la publicación de los últimos índices oficiales de precios de 2021. Con esto, el plazo quedaría cerrado el próximo 19/20 de junio del presente año, dado que estos índices fueron publicados en el BOE de 19 de abril, mediante la Orden HFP/333/2022, de 7 de abril. A partir del RDDL 6/2022 este plazo queda ampliado hasta el otorgamiento de la CFO para los contratos que ya estuviesen en vigor (o cuya convocatoria se hubiese publicado) en el período de un año desde la entrada en vigor del mismo, con lo cual abarca mayor número de supuestos.

Reforma, por tanto, positiva (al menos, aparentemente) por cuanto que amplía el ámbito de aplicación de la revisión excepcional de precios, pero que queda enturbiada por el apartado 4 que se añade a este artículo 6 en donde se dice lo siguiente: «4. Lo dispuesto en este artículo no será aplicable a las entidades del sector público que operen en sectores regulados cuyo régimen de inversiones se hubiera cerrado en los último 9 meses.»

La pregunta, entonces, surge sola … ¿Cuáles con estas entidades del sector público y qué es, exactamente, su plan de inversiones? Porque si el régimen de inversiones se ha cerrado después de los citados nueve meses, habrá que entender que sí tienen derecho a la revisión extraordinaria de precios. Y aunque la dicción no es ciertamente precisa (y según parece tan solo pretendía excluirse a AENA), lo cierto es que puede dejar fuera del sistema a entidades tan importantes como la SEITT o el ADIF (aunque este último Organismo ha admitido la aplicación de la revisión excepcional de precios, afortunadamente).

Pues bien, dicho todo lo anterior (a modo de gigantesco preámbulo), cabe decir sobre lo ya expuesto (que atañe solamente al derecho a poder acogerse a la revisión excepcional de precios) que carece de toda justificación razonable porque no se entiende, desde la perspectiva de los contratistas, ni el motivo por el cual tan solo se tienen en cuenta determinados materiales (y no otros) para determinar el “umbral” de entrada en el sistema, ni el motivo por el cual se elimina el sumando correspondiente a la energía para establecer la cuantía de la “revisión excepcional”. Especialmente, cuando la energía es uno de los elementos que mayor subida de precios ha experimentado a raíz de la guerra de Ucrania (que es la justificación a la que se alude en la reforma del RDL 6/2022 en su Preámbulo). Eso sí, parece quedar claro que, antes de la aprobación de ambos RRDDLL el Gobierno ya había echado sus cuentas y conocía, con bastante exactitud, lo que podía llegar a costarle cada uno de los contratos con acceso al sistema.

Todo lo contrario a lo que ordenan los cánones de la razonabilidad, según los cuales debe primar el interés público (en el sentido correcto de la expresión) sobre el interés meramente económico de la Administración, que no es lo mismo. Y como a mí me enseñaron, desde hace mucho tiempo, que lo irrazonable repugna al Derecho (al menos, al buen Derecho) creo que estamos ante unas disposiciones legales y un sistema plagado de irrrazonabilidad, porque ahí no queda la cosa. El RDL 3/2022 establecía el plazo para solicitar acogerse al sistema en dos meses desde su publicación o, como máximo, a contar desde la completa publicación de los índices correspondientes al año 2021. Plazo que fue ampliado por el RDL 6/2022 a toda la vigencia del contrato y, en todo caso, antes de la aprobación, por el órgano de contratación de la certificación final de obras. Régimen aparentemente más beneficioso, pero que esconde la “trampa” de poder permitir a la Administración diferir el pago de la compensación hasta la CFO, con lo cual se desvirtúa la finalidad de la norma que consistía en articular un mecanismo de defensa rápido contra el incremento de precios, lo cual vuelve a ser contrario a la razón.

Y seguimos con los despropósitos, porque cabria entender que, si un contratista cumple con los requisitos para acogerse a la “revisión excepcional”, tal revisión debería serle concedida, sin que la decisión quedase al antojo de la Administración. Pero, hete aquí que las cosas no suceden de esta forma, porque si, una vez presentada en plazo la correspondiente solicitud y cumplidos los requisitos para pasar el “umbral”, la Administración o Entidad pública no contestan en el plazo que se menciona en el artículo 9, la solicitud del contratista queda desestimada. Y digo yo …si cumpliendo el contratista con los requisitos de tiempo y forma que se exigen ¿cabe desestimar su solicitud por silencio administrativo? ¿No sería más lógico y razonable proceder como en los casos de solicitud de licencia urbanística y entender que estamos ante un supuesto de silencio positivo?

Pues no es así, y al contratista solo le queda el remedio de esperar una resolución tardía, o iniciar un proceso judicial de largo recorrido hasta obtener sentencia firme. Claro que, para entonces puede haberse arruinado (en la ejecución de un contrato con precios reales muy superiores a los contemplados), lo cual no viene sino a coronar toda una cadena de despropósitos. Fruto lógico de unas normas apresuradas y escasamente razonables que poco van a solucionar en la práctica, porque, además el art. 10 del RDL 3/2022 (no modificado) establece la facultad de que le Entidad contratante quede sometida a un nuevo calendario de obras, cuyo incumplimiento puede acarrear importantes sanciones que pueden llevar hasta la resolución del contrato (1). O sea, que mucho ojo con tener presente dónde nos metemos al solicitar esta clase de “revisión excepcional” de precios, porque puede salirle al contratista por un ojo de la cara.

Y no sé yo, pero el colmo de los despropósitos aparece cuando algunas CCAA se adhieren al sistema de la revisión excepcional, pero “a medias”. Esto es lo que ha sucedido en la Comunidad de Castilla-León en donde, por Acuerdo 39/2022, de 21 de abril, de la Junta, admite la aplicación de las medidas recogidas en el Título II del Real Decreto-Ley 3/2022, de 1 de marzo, y punto final (2). Ninguna mención, pudiendo haberlo hecho (por razón de la fecha), del RDL 6/2022 de 29 de marzo con lo cual el panorama es el que sigue.

Por un lado, entender que el RDL 6/2022 se “inserta” automáticamente en el anterior RDL 3/2022 y que, por tanto, aunque no se encuentre mencionado por el Acuerdo, puede resultar aplicable. Honestamente, no me convence esta solución, porque entiendo que si ésta era la voluntad del legislador (la Junta), así lo habría dicho en su Acuerdo. Diferente sería el caso de que el Acuerdo tuviese fecha anterior al RDL 6/2022, puesto que, entonces, no resultaría clara la voluntad del legislador autonómico.

Por otro, entender lo que dice estrictamente el Acuerdo, que es aplicar el régimen previsto exclusivamente en el RDL 3/2022 cuya consecuencia es que los contratos otorgados por la Administración autonómica de la Junta de Castilla y León (así como sus Entidades de Derecho público) se rigen por un sistema diferente al del Estado y el resto de CCAA que se han acogido a ambos Reales Decretos Leyes…

Y como “tertium non datur”, me quedo con esta última interpretación que es viva muestra de que España está compuesta por un absurdo “mosaico” de regulaciones diferentes para las mismas cuestiones (como sucedía en época de pandemia), sin que nadie atine a explicar el motivo de semejante desaguisado. Y para mayor “incordioresulta que el plazo para acogerse a la “revisión excepcional” habría casi finalizado (teniendo en cuenta que los últimos índices de precios de 2021 fueron publicados en el BOE de 19 de abril, como ya se ha dicho). O sea, importación de un sistema a punto de caducar, lo cual no llego a entender muy bien

O sea, como decía anteriormente, todo un ejemplo de cómo no debe legislarse, aunque, afortunadamente la “revisión excepcional” no es el único sistema que tienen a su alcance los contratistas para hacer frente al incremento de precios, Tanto el Real Decreto Ley 3/2022 como el posterior 6/2022, contienen un Preámbulo muy “jugoso” puesto que se viene a reconocer la existencia de una situación de “riesgo imprevisible”, lo cual pone a disposición de los contratistas todo un “arsenal” de vías para solicitar y reclamar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato. De todas estas vías trataré en otro post, limitándome ahora a destacar que los Preámbulos de los dos Reales Decretos equivalen a una declaración del “legislativo” de la Nación, puesto que, a diferencia de las Exposiciones de Motivos de las Leyes, son expresamente aprobadas junto con el texto articulado de los mismos al ser objeto de convalidación “in toto” (3). Y, en todo caso (y por lo que respecta al RDL 6/2022), me remito a lo ya publicado en varios posts anteriores de los que dejo referencia expresa en el último de ellos (4).

Y ya sin más, pongo punto final a este post recordando las palabras de Lope de Vega que ilustran el mismo, y confesando que “no sé la razón de la sinrazón que a mi razón aqueja” en este marasmo de Disposiciones que son fiel reflejo de la sinrazón …

 

NOTAS

  1. El citado art. 10 dice lo siguiente en su apartado 4:

“En los casos en que se haya reconocido al contratista el derecho a la revisión excepcional de precios, el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, deberá aprobar un nuevo programa de trabajo adaptado a las circunstancias actuales de la obra. El contratista estará obligado a cumplir el citado programa. El incumplimiento del programa de trabajo por causa imputable al contratista, una vez percibida la cuantía resultante de la revisión excepcional en todo o en parte, producirá los siguientes efectos:

a) Si el retraso fuera superior a un mes, el órgano de contratación podrá imponer al contratista multas coercitivas cuando persista en el incumplimiento de sus obligaciones siempre que hubiera sido requerido previamente y no las hubiera cumplido en el plazo fijado. El importe diario de la multa será proporcional al daño causado al interés público, con un límite máximo de 10.000 euros al día.

b) Si el retraso fuera superior a dos meses, el órgano de contratación podrá imponer además al contratista una penalidad del diez por ciento del precio de adjudicación del contrato.

c) Si el retraso fuera superior a tres meses, sin perjuicio de las multas y penalidades ya impuestas, el contratista perderá el derecho a la revisión excepcional de precios y estará obligado a devolver todas las cantidades que en tal concepto hubiera recibido. En este caso, el órgano de contratación podrá, previa audiencia al contratista, declarar resuelto el contrato por culpa del contratista a los efectos previstos en el artículo 71.2 c) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.”

2) El texto de este Acuerdo es el siguiente (en lo que concierne a la “revisión excepcional”):

Primero.– La aplicación automática en el ámbito de la Administración General e Institucional de la Comunidad de Castilla y León de las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público, previstas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

Segundo.– La aplicación a las Entidades Locales de Castilla y León y al resto del Sector Público Institucional de la Comunidad de Castilla y León, supeditada a que así lo acuerden sus respectivos órganos de gobierno, a las medidas en materia de revisión excepcional de precios en los contratos de obras del sector público previstas en el Título II del Real Decreto-ley 3/2022, de 1 de marzo, de medidas para la mejora de la sostenibilidad del transporte de mercancías por carretera y del funcionamiento de la cadena logística, y por el que se transpone la Directiva (UE) 2020/1057, de 15 de julio de 2020, por la que se fijan normas específicas con respecto a la Directiva 96/71/CE y la Directiva 2014/67/UE para el desplazamiento de los conductores en el sector del transporte por carretera, y de medidas excepcionales en materia de revisión de precios en los contratos públicos de obras.

3) Esto resulta también aplicable al resto de los contratos del Sector Público que no sean de obra, como es el caso de los de servicios, suministros y los contratos concesionales, remitiéndome a lo ya dicho en el post “El confuso límite entre el riesgo y ventura y el riesgo imprevisible en la contratación pública que puede leerse en el siguiente link”:

https://www.linkedin.com/pulse/el-confuso-l%C3%ADmite-entre-riesgo-y-ventura-imprevisible-villar-ezcurra/

4) Vid: La nueva regulación de la compensación extraordinaria en los contratos de obra pública por el incremento de precios: RDL 6/2022 que puede leerse en el siguiente link: https://www.linkedin.com/pulse/la-nueva-regulaci%C3%B3n-de-compensaci%C3%B3n-extraordinaria-en-villar-ezcurra/

Sobre Mónica Oltra y el término «imputada»

Podemos bautizar el auto n° 41/2022, notificado este jueves a las partes y por el que la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana cita en calidad de investigada a Mónica Oltra, como el nuevo foco de atención del panorama político actual. La noticia ha causado estupor en la sociedad y ocupado posición central en las portadas de todos los grandes medios de tirada nacional. Por si es del interés del lector, procedemos a resumir el contexto del caso que nos ocupa, pero lo haremos de forma breve y resumida, pues no es este el objeto de análisis de la presente publicación.

Luis Eduardo Ramírez, exmarido de la vicepresidenta de la Generalitat Valenciana, Mónica Oltra, era educador de un centro privado de acogida con plazas concertadas con el Gobierno valenciano. Ramírez fue condenado a cinco años de prisión por un delito continuado de abuso sexual a una menor de 13 años tutelada por la Conselleria de Igualdad y Políticas Inclusivas, de la que Oltra es titular. A continuación, el Juzgado de Instrucción número 15 de Valencia presentó una exposición razonada al TSJCV, asegurando que la vicepresidenta del Gobierno valenciano “debe ser oída como investigada en la presente causa para que la Sala adopte la resolución que estime procedente”. Los motivos esgrimidos por el magistrado giran en torno a la idea de que existen “indicios racionales y sólidos” de su participación en los hechos.

Finalmente, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia valenciano ha determinado que dicha exposición razonada relata “una serie de indicios plurales que en su conjunto hacen sospechar la posible existencia de un concierto entre la señora Oltra y diversos funcionarios a su cargo, con la finalidad, o bien de proteger a su entonces pareja (…) o bien de proteger la carrera política de la aforada”. En el auto notificado este jueves a las partes, el Tribunal ha asumido su competencia en la investigación del caso y acordado la incoación de diligencias previas. Asimismo, ha notificado una providencia por la que cita a declarar a Oltra, en calidad de investigada, el próximo 6 de julio.

Al margen de los hechos aludidos, llama poderosamente la atención que, a la hora de relatar este episodio singular, la prensa española haya empleado – nueva y erróneamente – el término «imputada», en lugar del término «investigada». Por supuesto, se trata de un detalle que atiende a la necesidad periodística de emplear un vocabulario coloquial y accesible para todos los públicos, únicamente excéntrico para los maniáticos juristas. Sea como fuere, aprovecharemos la oportunidad para hacer hincapié en la sustitución terminológica derivada de la reforma introducida por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica.

En su preámbulo, la LO 13/2015 declara que la reforma que acomete “también tiene por objeto adaptar el lenguaje de la Ley de Enjuiciamiento Criminal a los tiempos actuales y, en particular, eliminar determinadas expresiones usadas de modo indiscriminado en la ley, sin ningún tipo de rigor conceptual, tales como imputado”. La sustitución terminológica incorporada encuentra sentido, por tanto, en la necesidad de implantar cierto rigor lingüístico que permita distinguir con claridad aquello que conceptualmente es distinto. A tal fin se convocó la Comisión para la Claridad del Lenguaje Jurídico, con conclusiones que la reforma hace suyas, como la necesidad de evitar las connotaciones negativas y estigmatizadoras del término «imputado». A ojos del legislador, se trata en definitiva de acomodar el lenguaje a la realidad de lo que acontece en cada una de las fases del proceso penal. 

Con carácter general, la doctrina penalista distingue cuatro fases en el seno de este proceso: la instrucción (investigación), la llamada fase intermedia (o de preparación del juicio oral), el juicio oral y, por último, la fase de ejecución (de penas o medidas de seguridad). Las fuertes sanciones que impone esta rama del Ordenamiento, conocidas técnicamente como «penas», exigen la necesaria observancia del principio de legalidad y, junto a él, de toda una serie de derechos, principios y garantías procesales que deben ser en todo momento tenidas en cuenta durante el transcurso de las diversas fases. Destaca, entre ellos, el derecho a la presunción de inocencia y el llamado “derecho de defensa”, consagrado en el art. 118 LECRIM y reconocido como una de las causas más directas de la sustitución terminológica impulsada por la reforma.

Los defensores de emplear el término «investigado» sostienen que de la expresión «imputado» se desprende un choque indirecto con tales derechos, pues afirman que la connotación negativa que inevitablemente alberga el término elimina todo tipo de precisión a la hora de definir la realidad. Recuerdan estos impulsores que, tal y como recoge la LO modificadora de la LECRIM, el imputado (ahora investigado) no es más que aquel meramente sospechoso – y por ello investigado –, pero respecto del cual no existen suficientes indicios para que se le atribuya judicial y formalmente la comisión del hecho punible. No obstante, «investigado» no es el único término que la LO 3/2015 prevé como sustitutivo. Lo es también la expresión «encausado». La alternancia en el uso de un u otro concepto atiende, en líneas generales, al momento procesal en el que nos situemos. Más específicamente, precisa identificar si nos encontramos en un punto anterior o posterior al auto formal de acusación.

En conclusión, el término «imputado» forma parte indiscutible del lenguaje popular, pero su uso resulta técnicamente incorrecto, por lo que irremediablemente debemos suprimirlo. Por contra, parece que el término «investigado» evita connotaciones, imprecisión y, en resumidas cuentas, contaminación de la situación procesal real del sujeto. En este sentido, creo importante hacer un esfuerzo por despedirnos de aquel y, en aras de la precisión y corrección técnica, incorporar paulatinamente a nuestro vocabulario los términos sustitutivos previstos legalmente.

BIBLIOGRAFÍA:

  1. BOE-A-2015-10725 (LO 3/2015 modificadora de la LECRIM).
  2. Comunicación Poder Judicial: Noticias Judiciales TSJ Comunidad Valenciana. Link: https://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Poder-Judicial/Tribunales-Superiores-de-Justicia/TSJ-Comunidad-Valenciana/Noticias-Judiciales-TSJ-Comunidad-Valenciana/El-TSJCV-abre-una-investigacion-a-la-vicepresidenta-del-Consell-por-la-gestion-del-caso-de-abusos-a-una-menor-tutelada-y-la-cita-a-declarar-el-6-de-julio-

La toma de decisiones públicas. La transparencia de la “huella normativa” (II)

Este artículo es continuación del que bajo el mismo título publiqué en Hay Derecho el 16 de abril de 2021  y del publicado en el Diario La Ley, nº 9916, 20 de septiembre de 2021, bajo el título «Que no quede huella». La transparencia en la toma de decisiones públicas. 

Parece que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 21 de junio de 2022 (Expte. 100-006227) ha cambiado de criterio, afortunadamente, sobre el alcance de la Ley de Transparencia en lo relativo a la denominada “huella normativa”.

El Consejo decide instar al Ministerio de Presidencia “a que, en el plazo máximo de 10 días hábiles, remita al reclamante la siguiente información, relacionada con el Real Decreto-ley 24/2021, de 2 de noviembre, de transposición de la directiva de bonos garantizados, distribución transfronteriza de organismos de inversión colectiva, datos abiertos y reutilización de la información del sector público: a) Memoria abreviada del análisis de impacto normativo. b) Informes relativos al análisis de las consultas o informaciones públicas realizadas que puedan constar en el expediente”.

En el asunto relatado en los artículos anteriores se solicitó al Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) el acceso a las notas obrantes en el expediente elaboradas por el organismo regulador respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas (consulta pública).

El organismo denegó el acceso en base al siguiente argumento: “Respecto a la extensión de la petición de acceso a “las notas obrantes en el expediente elaboradas por el … respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas”, este Instituto informa que concurre la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1 b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, al referirse la petición a notas que tienen la condición principal de auxiliar o de apoyo, cuyo contenido constituye la opinión o valoración personal del autor responsable de la Subdirección, no reflejan en ningún caso la opinión del Presidente del Instituto, y no tienen carácter de documentación preceptiva del expediente. La opinión final resultado de las observaciones recibidas es la que se refleja en la versión final del proyecto. Esta decisión está avalada por el informe recibido de la Abogacía del Estado en respuesta a la consulta realizada por este Instituto solicitando aclaración sobre la condición de dichas notas”.

La información que se solicitó se refiere a un asunto muy relevante: la toma de decisiones (normativas) públicas y más concretamente lo que se ha denominado la “huella normativa”: los entresijos del proceso de elaboración de una norma y, más en particular, las aportaciones que en una sociedad democrática y participativa realizan los potenciales destinatarios de las normas, pues los trámites de audiencia e información pública tienen por objeto recabar la opinión de los ciudadanos titulares de derechos e intereses legítimos afectados por un proyecto normativo ya redactado, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones que los representen, así como obtener cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades.

Por ello, es de evidente interés público conocer qué es lo que han aportado en el proceso de elaboración normativa ciudadanos, empresas y otros entes privados; conocer quiénes son; y conocer cuál es la valoración que el organismo promotor y elaborador de la norma hace de referidas aportaciones.

Entonces, la Resolución 306/2021, de 24 de agosto de 2021, del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, acordó desestimar la reclamación contra la denegación del acceso, en base a los, a nuestro juicio, endebles fundamentos jurídicos, bajo el pretexto: “El artículo 18.1 b) de la LTAIBG que dispone que Se inadmitirán a trámite, mediante resolución motivada, las solicitudes: Referidas a información que tengan carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas….

A juicio de este Consejo, aplicado lo indicado anteriormente al presente caso, dado que los documentos a que se refiere el art. 18.1.b son los que tienen un ámbito exclusivamente interno, pero no los que pretenden objetivar y valorar, aunque sea sectorialmente, aspectos relevantes que han de ser informados, consideramos que las notas objeto de la presente controversia, a diferencia de lo que sucede con aquellas que expresan la valoración de un organismo sobre las aportaciones presentadas en un proceso de participación o de información pública, contienen las opiniones o valoraciones personales de quien, dada su condición de subdirector general, no tiene funciones de representación de la institución, por lo que no cabe considerar que manifiestan la posición del órgano o entidad. Estamos, por tanto, ante documentos internos de carácter no preceptivo, preparatorios de la actividad del órgano que, en cuanto tales, reúnen la condición de información o documentación de carácter auxiliar o de apoyo”.

La distinción que hizo el Consejo entre lo entonces solicitado (las notas obrantes en el expediente elaboradas por el organismo regulador respecto a las observaciones recibidas en las consultas realizadas -consulta pública-) y la documentación a que se refiere la reciente Resolución (Informes relativos al análisis de las consultas o informaciones públicas realizadas que puedan constar en el expediente) es, francamente, artificial, pues se trata de lo mismo. Parece que el Consejo entonces se tragó lo de las “valoraciones personales”.

En su Resolución de 21 de junio de 2022 el Consejo argumenta que “Constatada la voluntad de acceder a la información del expediente normativo de referencia, lo relevante no es el nomen o denominación del documento al que se pretende acceder, sino la incidencia y la relevancia de su contenido en el proceso de toma de decisiones que desemboca en la aprobación de la norma.

Conviene recordar, en cualquier caso, que este Consejo ya se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación con el acceso a la información de expedientes de tramitación normativa, poniendo de manifiesto que el concepto de elaboración o fase de publicación no puede proyectarse sobre todos y cada uno de los documentos que integran un expediente en tramitación. Esto es, una cosa es que la tramitación del texto normativo en cuyo proceso de elaboración se ha ido generando información aún no haya finalizado (y por tanto, sí puede afirmarse que está en elaboración) y otra cosa, muy distinta, es que los documentos ya generados o elaborados en el proceso de redacción de dicho proyecto normativo puedan ser considerados como información en elaboración —vid. R/346/2021, de 3 de septiembre—.

En definitiva, en caso de disponerse de informes finalizados u otros documentos correspondientes a trámites ya consumados, dada su condición de información pública que obra en poder del órgano que lleva a cabo la tramitación de la norma, su acceso deberá facilitarse siempre que no concurra alguna otra causa de inadmisión que, se reitera, habrá de ser interpretada de forma estricta.

Además, ciertamente, deberá tomarse en consideración, en todo caso, que el legislador ha querido vincular el conocimiento de los documentos o informes que conforman el expediente de un proyecto normativo al previo conocimiento del mismo por parte del órgano decisorio, ya sea por la vía de la emisión de un dictamen que, con carácter preceptivo o facultativo se haya solicitado, ya sea debido a la titularidad de la iniciativa legislativa.

No puede obviarse, finalmente, que en este caso el expediente normativo ya ha finalizado, como evidencia la posterior aprobación de la norma en cuestión”.

No obstante, debe tenerse en cuenta que, en este caso, el Ministerio no puso objeción alguna similar a la formulada por el ICAC, sino que denegó la solicitud de acceso bajo el pueril argumento: “En cuanto a los informes sobre consultas e informaciones públicas cuyo contenido fue en parte recogido en el proyecto de real decreto-ley, hay que decir que no forman parte propiamente del “expediente de elaboración del Real Decreto-ley 24/2021”, tal y como se recoge en la solicitud de información inicial, sino de expedientes normativos tramitados por otros ministerios, que no han sido finalizados como tales, como consecuencia de la incorporación de parte de su contenido al borrador inicial de un nuevo expediente, el que daría lugar al Real Decreto-ley 24/2021”.

 

La larga mano del gobierno en Indra

Uno de los elementos característicos de nuestro tradicional clientelismo político es la falta de  dirección pública profesional en nuestro sector público. En la Fundación Hay Derecho hemos estudiado este fenómeno, que supone que cada vez que hay un cambio de Gobierno -o incluso de Ministro dentro del mismo Gobierno- cambian los directivos de las empresas públicas de nuestro país, ya se trate de Renfe, Correos, ADIF o INECO, por citar algunas de las más conocidas. No es un problema menor, dado que conlleva falta de profesionalidad (recordemos que el actual Presidente de Correos Juan Manuel Serrano Quintana, era con anterioridad jefe de gabinete de Pedro Sánchez en el PSOE, y por supuesto carecía de experiencia previa de gestión no ya en el sector sino en general) e inevitablemente,  falta de capacidad de estrategia y planificación, falta de criterio a la hora de elegir al equipo –se suele atender más a criterios de cercanía y afinidad que a criterios profesionales– y, en suma, una excesiva dependencia de directrices políticas. A esto cabe añadirle una excesiva rotación que dificulta o hace imposible mantener el rumbo estratégico de una empresa pública lo que provoca constantes bandazos, curvas de aprendizaje u ocurrencias puras y duras. Todo lo contrario de lo que necesita cualquier empresa, pública o privada.

Esta situación está tan interiorizada por nuestros políticos y nuestros medios de comunicación –yo he oído equiparar a un presidente de empresa pública con un secretario de Estado, sin ir más lejos, a la hora de defender que se trata de nombramientos políticos y que el gobierno puede nombrar a quien le parezca, faltaría más- que ya no sorprende algo que debería de producir un hondo rechazo a la opinión pública. Las empresas públicas no pueden ser juguetes en manos de los políticos de turno; entre ellas hay empresas de infraestructura de gran tamaño, que manejan ingentes presupuestos o/y que emplean a miles de trabajadores. El que sistemáticamente sean dirigidas por gestores poco profesionales, sin ninguna experiencia previa en el sector, sin la formación necesaria, sin capacidad de gestión y sin más aval que la proximidad al partido político de turno supone, en el mejor de los casos, que se mantenga a duras penas lo que hay o, en el peor,  que se empeore sustancialmente.

Este fenómeno, por supuesto, se produce con Gobiernos de uno y otro signo, dado que al final tanto el PP como el PSOE consideran este tipo de puestos como botín a repartir, máxime cuando se trata de los puestos mejor pagados del sector público, con sueldos muy por encima del que tiene el Presidente del Gobierno o sus ministros; el sueldo del Presidente de Correos es de unos 200.000 euros, por ejemplo. De ahí también que los nombres de los agraciados se repitan siempre cuando llega al poder el partido al que son afines, lo que provoca el fenómeno de que las mismas personas salten con desenvoltura de una empresa pública a otra, con independencia del sector. Es el caso, por ejemplo, de Marc Murtra, actual Presidente de Indra y persona cercana al PSC, que ha ocupado diversos puestos políticos y también ha sido directivo de entidades públicas durante el Gobierno de Rodríguez-Zapatero. ¿Directivos de amplio espectro o más bien políticos metidos a gestores?

Bien, dirán ustedes, pero eso, siendo muy lamentable, pasará sólo en las empresas públicas que son aquellas en las que el Estado (o las CCAA o los Ayuntamientos) tienen la mayoría del capital, es decir, más del 50% de las acciones. Pues la respuesta es que no. Pasa también en empresas privadas en las que el Estado tiene una participación, sobre todo si es significativa o si el accionariado está muy disperso. Existen, efectivamente, una serie de empresas en las que la participación del Estado (a través de SEPI, la Sociedad estatal de participaciones industriales) es minoritaria, pero relevante. Son nueve empresas, entre ellas Red Eléctrica (participación del 20%), Hispasat (7,41%) Enresa (20%)o Indra (18,41%). Son empresas teóricamente privadas, pero llama la atención que, en todas ellas, el Gobierno utiliza la misma lógica: designar al máximo responsable con criterios de afinidad o proximidad política aunque coticen en Bolsa, como es el caso de Indra, con los consiguientes riesgos para los accionistas. De hecho, este tipo de decisiones políticas no suelen ser bien recibidas en Bolsa, como ocurrió con el propio nombramiento de Murtra, si bien al final se nombró presidente no ejecutivo precisamente por la inquietud desatada por su designación. Otro caso similar ha sido el de Red Eléctrica, presidida en la actualidad por la ex Ministra de Vivienda con el PSOE  y registradora de profesión, Beatriz Corredor.

El último episodio por ahora, siguiendo con esta misma lógica político-clientelar, ha sido  la destitución de cinco de los ocho consejeros independientes de Indra que se oponían al interés del Gobierno de controlar el Consejo en una maniobra que parece más propia de pasillos o de despachos del partido que de empresas cotizadas. Efectivamente, resulta que varios accionistas –algunos próximos al Gobierno, Amber Capital, dirigido por Joseph Oughourlian que es también el máximo accionista de Prisa y Sapa Placencia, dirigido por Jokin Aperribay, presidente de la Real Sociedad- se han puesto de acuerdo entre bambalinas para tomar el control de la sociedad y, de paso, quitarse de encima  a  consejeros independientes molestos. Mientras esperamos que la CNMV tome cartas en el asunto conviene no olvidar que de aquellos polvos vienen estos lodos. O empezamos a tomarnos en serio la dirección pública profesional en el sector público y exigimos que cese el reparto del botín partidista en los máximos puestos directivos  o terminaremos convirtiendo empresas privadas estratégicas que cotizan en Bolsa instrumentos al servicio del Gobierno de turno. Por el camino se quedarán inevitablemente los buenos directivos, los consejeros independientes y probablemente los resultados. Normal que a la Bolsa no le gusten este tipo de aventuras: son impropias de economías avanzadas y  no auguran nunca nada bueno.

El caso Oltra o la bancarrota moral de la política española

Este artículo es una reproducción de una tribuna en El Mundo.

El denominado “Caso Oltra” (por el nombre de Mónica Oltra, vicepresidenta del Gobierno de coalición valenciano) es un ejemplo más de lo que Daniel Gascón ha llamado, muy acertadamente, la bancarrota ética de la política española. No deja de ser curioso que sea de nuevo en Valencia donde se produzca un caso tan llamativo; después de años y años de corrupción institucional del PP (no siempre, recordemos, confirmada judicialmente como en el famoso caso de los trajes de Francisco Camps, que resultó finalmente absuelto) la izquierda llegó a la Generalitat valenciana prometiendo hacer de la ética y la regeneración institucional uno de los pilares de su gestión.

De hecho, es en Valencia donde se alinearon los astros para la creación de una Agencia antifraude que es modélica en España, dirigida por un antiguo denunciante de corrupción, Joan Llinares, que fue avalada por todo el arco parlamentario regional salvo el PP que votó en contra por obvias razones. Pero eso fue hace varios años y desde entonces la polarización de la vida pública española ha ido “in crescendo”.  Como es sabido, esta polarización aboca a nuestros partidos a un imposible doble rasero: las mismas conductas que se denuncian y se persiguen sin cuartel en el adversario político se toleran o se ocultan cuando las realizan los compañeros de partido o coalición, ante la estupefacción cuando no el escándalo de la mayoría de los ciudadanos. En definitiva, en España los que tienen que dimitir y asumir responsabilidades políticas son siempre los demás.

Repasemos los hechos aunque sea brevemente. Hace unos días el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana imputó a Mónica Oltra -en realidad, lo correcto sería decir que decidió concederle la condición de investigada- por, supuestamente, encubrir el caso de abusos a una menor tutelada por parte de su exmarido, que resultó condenado judicialmente. Lo más relevante es que Oltra es la Consejera de Políticas Inclusivas de la que dependen los centros de menores y, por supuesto, es aforada. Es evidente que una imputación no equivale a una condena y que el principio de presunción de inocencia se mantiene en este como en todos los supuestos que afectan a cualquier español sea político o no. Sin embargo, debemos de recordar por enésima vez que la inexistencia actual o futura de responsabilidades penales no prejuzga la existencia actual o futura de responsabilidades políticas. El decidido empeño de la mayoría de nuestros políticos de equiparar responsabilidad política a responsabilidad judicial penal es propio de repúblicas bananeras.  Equivale a decir que mientras un juez no condene por sentencia penal firme a un político, no hay nada de qué rendir cuentas a la ciudadanía.

De ahí también la interesante tendencia (de nuevo Valencia es pionera) a desagraviar a políticos que se han sentado en un banquillo y han sido absueltos, en ocasiones por falta de pruebas (recordemos que hay que demostrar la culpabilidad) o sencillamente porque los delitos han prescrito. Escuchamos también argumentos tan peregrinos como que el hecho de que los subordinados directos de un alto cargo hayan estado encarcelados por corrupción si el jefe o jefa no se ha llevado un euro público a su bolsillo no tiene nada que explicar, aunque haya dejado las instituciones como un erial. Hay que decir alto y claro que estos estándares no se corresponden con los propios de una democracia avanzada. No hablo ya de los países nórdicos, hablo de Portugal o incluso de Italia. Y desde luego no se corresponden con los establecidos por la propia Mónica Oltra y los que exigía a otros representantes políticos cuando estaba en la oposición, como se han ocupado de recordar numerosos comentaristas a lo largo de estos días.

Para que no falte de nada en este triste asunto, es cierto que las denuncias del supuesto encubrimiento han partido del abogado y líder del partido de extrema derecha España 2000, José Luis Roberto, que presentó una denuncia por presunto delito de abandono y omisión del deber de guardia y custodia contra varias funcionarias de la Consejería de Oltra por la instrucción de un expediente informativo que desacreditaba la versión de la menor, y no la consideraba creíble. A pocos se les ha escapado que aquí no se aplicó el famoso “Hermana yo sí te creo” de la Ministra de Igualdad, tan generosa con su confianza con otras supuestas víctimas de violencia de género o abusos sexuales, incluso con la evidencia judicial en contra. Para completar el panorama también la Asociación Gobierna-Te, presidida por la ex dirigente de Vox Cristina Seguí, presentó una querella contra Oltra y otros ocho funcionarios de la Consejería por delitos similares  incluidos  el encubrimiento, la obstrucción a la justicia, prevaricación y malversación de fondos públicos.

Por tanto, es indudable que la extrema derecha está detrás de estas denuncias y querellas. Pero esto no las hace ni menos ni más creíbles: el que los hechos denunciados sean o no ciertos es lo que precisamente se tiene que dilucidar ahora en la fase de instrucción ante los órganos judiciales competentes. En ese sentido, el auto del TSJ de Valencia -ante el que Oltra está aforada- y el informe de la fiscalía son muy contundentes: hubo movimientos internos orquestado por varios funcionarios para intentar desacreditar a la víctima. Ahora se trata de saber si fueron espontáneos o por encargo. Lo que está claro es que la beneficiaria directa de esta forma de actuar sólo podía ser Oltra, como los trajes de Camps sólo se los podía poner él. Lo que parece evidente -en un asunto que trae ecos del accidente del metro de Valencia por la forma de proceder de los funcionarios- es que nadie pensó en la víctima.

Tampoco hay que olvidar que la interposición de querellas y denuncias por partidos u organizaciones afines a los partidos convierte este tipo de actuaciones judiciales en armas políticas muy poderosas. Es más, me atrevería a decir que esa es su auténtica finalidad, por delante del buen funcionamiento de las instituciones o de los derechos de los afectados. Pero, una vez que la Fiscal del caso y el propio Tribunal Superior de Justicia entienden que procede investigar a Oltra, no tiene mucho recorrido hablar de persecución política, salvo que pensemos que todos los fiscales que investigan delitos de políticos de izquierdas son fascistas y que todos los componentes de los órganos judiciales que los imputan, también. Claro que entonces para ser justos deberíamos entender que todos los fiscales y jueces que investigan delitos de políticos de derechas son comunistas. Este tipo de argumentos sólo son aptos para los muy sectarios.

Dicho esto, es preocupante la intensa judicialización de la vida política española por dos razones: porque demuestra, una vez más, que las instituciones no funcionan correctamente, dado que lo esperable sería que pudieran prevenir y en último término detectar y denunciar las conductas inadecuadas, ilegales o delictivas de sus empleados o altos cargos por los cauces legalmente establecidos. Esa es la razón de ser de la existencia de funcionarios inamovibles o empleados públicos que prácticamente lo son también. Si estos profesionales no son capaces de cumplir adecuadamente con sus funciones debido a la intensa politización de las instituciones, ya sea por cobardía, agradecimiento, ganas de no meterse en líos, por influencia política, falta de profesionalidad etc, etc cabe preguntarse para qué tienen un estatuto tan privilegiado. La segunda razón es que los partidos políticos que se apresuran a poner denuncias o querellas de forma fundada o infundada van a elegir sólo los casos que puedan instrumentalizar por su repercusión mediática y política. Pero lo peor es que trasladan a la ciudadanía la impresión no ya que la política es un nido de presuntos delincuentes sino, lo que es peor, de que los jueces al tomar las decisiones correspondientes respecto a esas querellas, denuncias y demandas están haciendo, inevitablemente, participando en el juego político.

Cuando acabo este artículo Oltra acaba de dimitir, como hicieron antes que ella Francisco Camps, Rita Barberá y tantos otros, por citar sólo a personajes de la política valenciana. Sin duda,  ha hecho lo correcto porque su situación era insostenible. Por razones políticas, por razones de operatividad (no es conveniente mantener un cargo público cuando se es objeto de una investigación judicial que se puede entorpecer desde dicho cargo) y, sobre todo, por razones éticas. Estas últimas son las mismas que ella invocó en otros tiempos.  Pero toda esta historia deja un regusto amargo ¿Se han regenerado las instituciones valencianas desde la muy justificada derrota del PP? ¿Ha demostrado Compromís y sus dirigentes unos estándares éticos superiores a los de quienes les precedieron en el ejercicio del poder? Juzguen por sí mismos.

La jurisprudencia del Supremo sobre la inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad

Recientemente, el Tribunal Supremo (“TS”), en su sentencia nº 300/2022, de 7 de abril, se ha vuelto a pronunciar acerca de la validez y la eficacia de los pactos parasociales entre los socios firmantes y respecto a la sociedad.

En este caso, se ejercitaba por una de las socias una acción de cumplimiento contra la sociedad y su filial, de llevar a cabo los compromisos acordados en los pactos parasociales, firmados por todos los socios, pero no por la sociedad, relacionados con la distribución de las acciones de las filiales de la sociedad matriz y con la modificación de los estatutos de la matriz para regular el voto en las filiales.

Así las cosas, el motivo único del recurso de casación versaba sobre la oponibilidad de los pactos parasociales omnilaterales (los firmados por todos los socios) frente a la sociedad, cuyos únicos socios son los que firmaron los mismos, poniéndolo en relación con el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) y la jurisprudencia de la Sala Primera del TS sobre esta materia.

Lo primero que aclara la reseñada sentencia es la definición de pacto parasocial o extrasocial, que define como “aquellos convenios celebrados por todos o algunos de los socios de una sociedad mercantil con el objeto de «regular, con la fuerza del vínculo obligatorio entre ellos, aspectos de la relación jurídica societaria sin utilizar los cauces específicamente previstos en la ley y los estatutos», acuerdos que se consideran válidos «siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad«.

Como nos recuerda la propia resolución, a este tipo de pactos, les resulta de aplicación, principalmente, el artículo 29 de la LSC, que establece que: “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”, además de los arts. 1091 y 1257 del Código Civil, los cuales predican la regla de la eficacia de los contratos únicamente entre los firmantes (y de terceros, en su caso, de contener estipulaciones a su favor -ex art. 1257.2º-). Al respecto, se menciona que ese tercero podría ser la propia sociedad, si se establecen en esos pactos parasociales disposiciones a su favor, y en ese caso, ésta podría exigir su cumplimiento a los firmantes, en el caso de los denominados “pactos de atribución” (como podría ser una obligación de financiación de los socios, o de prohibición de competencia).

En lo relativo a la validez y eficacia de este tipo de pactos, se remite a la sentencia del Supremo nº 616/2012, de 23 de octubre, que indica que «no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias – de ahí gran parte de su utilidad – sino a los límites previstos en el artículo 1255 del Código Civil«. Siendo la regla principal su no oponibilidad a la sociedad.

Si bien, resalta el TS que el problema no viene por su validez, sino por la eficacia de esos acuerdos respecto a la sociedad cuando no se trasponen a los estatutos sociales, surgiendo el conflicto cuando existen dos regulaciones contradictorias (la de los estatutos y la de los pactos parasociales), siendo incluso más problemático cuando ese pacto ha sido firmado por todos los socios (pactos omnilaterales).

Deja sentado en este punto el Alto Tribunal que en los casos en los que se impugnan acuerdos sociales únicamente por ser contrarios a los pactos extrasociales, generalmente, se desestima la impugnación, debido a que “para estimar la impugnación del acuerdo social, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad”.  La regla anterior podría ser matizable cuando se trate de un acuerdo social contrario a las limitaciones de la buena fe y del abuso del derecho.

Se trae a colación la sentencia del TS nº 120/2020, de 20 de febrero, que al respecto, señala que: «Fuera de tales casos (infracciones a las exigencias de la buena fe, abuso del derecho) la eficacia del pacto parasocial, perfectamente lícito, no puede defenderse atacando la validez de los acuerdos sociales que resulten contradictorios con los mismos, sino que debe articularse tal defensa a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto, pues este no tiene efectos frente a la sociedad ni, por tanto, en un litigio de naturaleza societaria como es el de impugnación de acuerdos sociales«.

Esa excepción de la regla de la inoponibilidad de los pactos parasociales frente a la sociedad, referida a la buena fe y al abuso de derecho, se aplicó en la sentencia del Supremo nº 103/2016, de 25 de febrero, en caso de la impugnación de un acuerdo social adoptado conforme al pacto parasocial, omnilateral, la cual se basaba en que contravenía el régimen dispuesto en los estatutos. Pues bien, en ese caso, no se estimó la misma, al entender que la impugnación “resultaba contraria a las exigencias de la buena fe e incurría en abuso de derecho, entendiendo que quienes, junto con el demandante, fueron parte de este pacto parasocial omnilateral y constituyen el único sustrato personal de las sociedades, podían confiar legítimamente en que la conducta del demandante se ajustara a la reglamentación establecida en el pacto parasocial”.

Descendiendo al supuesto de hecho objeto del recurso que resuelve la sentencia del pasado 7 de abril de 2022, el Alto Tribunal determina que no puede prosperar la acción dirigida contra la sociedad que no fue parte de los acuerdos extrasociales, subrayando que la regla de la relatividad de los contratos, no vence por el hecho de que el pacto parasocial haya sido suscrito por todos los socios y tenga el carácter de omnipresente.

Además, se remite a la ya comentada sentencia nº 103/2016, de 25 de febrero, recordando que, en ese caso, la aplicación del pacto extrasocial no se debió a que fuera firmado por todos los socios, sino a la aplicación de la regla general de la buena fe y el principio de confianza legitima respecto al socio que impugnó el acuerdo, también se traen a colación otras sentencias del TS que denotan una jurisprudencia constante de la Sala, como la nº 296/2016, de 5 de mayo, que señala que “La eficacia de los pactos reservados, propia de todo contrato, son vinculantes y afectan a quienes lo suscribieron, pero no a las personas ajenas a los mismos, entre ellas, la sociedad, para quien dichos pactos son «res inter alios acta» y no puede quedar afectada por los mismos”.

Para finalizar, recuerda el Supremo que la defensa de lo pactado en los acuerdos parasociales ha de ser, como se fijó en la sentencia nº 120/2020, de 20 de febrero, «a través de una reclamación entre los contratantes basada en la vinculación negocial existente entre los firmantes del pacto«, como podría ser una acción de indemnización de daños y perjuicios o una acción de cumplimiento.

En resumen, podemos apreciar cómo el TS, con esta sentencia, trata de atajar cualquier cuestionamiento que pueda haber sobre la regla de inoponibilidad de los pactos parasociales a la sociedad, por mucho que estén firmados por todos los socios, tratando de aclarar que en las posibles sentencias que no se ha aplicado, dictadas algunas incluso por el propio Supremo, ha sido en beneficio de la regla general de la buena fe, el principio de confianza legítima y la persecución del abuso de derecho, sin que ello suponga la inversión del principio de inoponibilidad.