Las políticas de la moralidad

Este post es una reproducción de una tribuna publicada en El Mundo disponible AQUÍ.

La lectura del muy recomendable libro de Pablo Malo “Los Peligros de la Moralidad” ayuda a comprender alguno de los preocupantes fenómenos que estamos viviendo en las democracias occidentales en general y en España en particular. Partiendo de los descubrimientos de la biología evolutiva, que nos muestra que a lo largo de la evolución los seres humanos hemos desarrollado un instinto moral para vivir y cooperar en grupo, el autor pone de relieve cómo ese instinto es un arma de doble filo: nos sirve tanto para cooperar con unos como para excluir a otros. De esa manera, la existencia de un grupo cohesionado más amplio que el formado por individuos que tienen lazos familiares (“nosotros”) suele aparecer siempre estrechamente ligada a la de un grupo diferente y, a menudo, percibido como hostil (“ellos”).

Las razones evolutivas por la que los seres humanos -como el resto de los primates, pero en mucha mayor medida debido a nuestra mayor sociabilidad- hemos desarrollado este instinto moral serían demasiado largas para incluirlas aquí; pero quizás lo más interesante es entender que nuestra moralidad tiene un componente innato (salvo en los casos extremos e infrecuentes de los psicópatas) que viene, por así decirlo, incluido de fábrica en nuestro “hardware”. Exactamente lo mismo que los sesgos de nuestro cerebro, bien descritos por Jonathan Haidt en su magnífico “La mente de los justos”. De la misma forma que nuestro cerebro está mejor diseñado para ayudarnos a sobrevivir que para conocer la realidad, nuestra moralidad está mejor diseñada para facilitar(nos) la vida dentro del grupo al que pertenecemos que para hacer el bien en abstracto.

Sentado lo anterior, es obvio que los seres humanos normales somos capaces tanto de bondad como de maldad. En España tenemos demasiados ejemplos no demasiado lejanos. Las mismas personas que se desviven por sus amigos y familiares pueden participar en el acoso de una familia que pide un 25% de clases en castellano para su hija de cinco años. La razón es muy simple: la moralidad se circunscribe al grupo del que sentimos que formamos parte. Para los que no forman parte del grupo (ese “nosotros” real o percibido) las reglas morales ya no se aplican con la misma intensidad o incluso no se aplican en absoluto, en especial si el “ellos” se ha construido, aunque sea imaginariamente, en oposición o como una amenaza existencial para el “nosotros”. En casos extremos es posible que seres humanos normales y corrientes cometan, consientan o justifiquen asesinatos de otros seres humanos -ahí tenemos lo ocurrido en el País Vasco hace muy poco tiempo- o incluso lleguen a cometer, consentir o justificar genocidios y asesinatos en masa.  Dicho de otra forma: que las reglas morales se apliquen a grupos muy grandes en el que las personas carecen de vínculos familiares y no se conocen entre sí es una enorme conquista de la civilización que va en contra de nuestros instintos primordiales. El que esto suceda en democracias pluralistas donde, por definición, existen diferencias importantes entre grupos (de ideología, lengua, etnia, religión, etc) es casi un milagro y, desde luego, nada que podamos dar por sentado. Más bien todo lo contrario.

Reconocer que la moral es tanto una herramienta para el bien como para el mal y que cualquiera de nosotros es capaz de realizar actos de crueldad si se dan las circunstancias de contexto que lo permiten o lo facilitan me parece que es un paso importante para entender cómo funcionan nuestras democracias. Como advierte Pablo Malo “el mundo no consiste en gente buena que hace cosas buenas y gente mala que hace cosas malas, las mayores maldades a lo largo de la historia las cometieron gente que creía hacer el bien”. Ya lo había señalado antes Todorov en su libro “Memoria del mal, tentación del bien: indagación sobre el siglo XX”. Creer uno está en posesión de la Verdad o de la Virtud resulta muy peligroso para los desafortunados que no comparten esas creencias.  Como recuerda también Malo, Adam Smith ya decía que la virtud es más de temer que el vicio, porque sus excesos no están sujetos a la regulación de la conciencia.

El problema se plantea cuando en una democracia algunos políticos o algunos partidos empiezan a pensar que el adversario político no es ya que esté equivocado, sino que es un enemigo que encarna el mal (ya sea el fascismo, el totalitarismo, el comunismo, el chavismo o cualquier ismo que se les ocurra). Es un camino muy peligroso que puede llevar -como también nos enseña la Historia- a la destrucción misma de la democracia. Porque nuestro instinto moral nos ordena que con el mal no se puede transigir. De ahí se pasa a considerar que el fin justifica los medios: los procedimientos y el Estado de Derecho son un estorbo cuando hay que evitar que triunfe. El problema, claro está, es la definición que hace cada uno del mal, que suele coincidir con la ideología y los planteamientos de los otros.  De nuevo, el “nosotros” virtuoso frente al “ellos” malvado.

¿Realmente estamos ya ahí? Pues yo diría que en el discurso político son demasiado frecuentes actitudes que tienen más que ver con la religión que con la política. El caso de Cataluña de nuevo es un buen ejemplo:  pero es que el nacionalismo, desde el siglo XIX, siempre ha sido una especie de sustituto de la religión. La clase política nacionalista maneja una serie de dogmas oficiales que son intocables e inasequibles no ya a la razón (cualquier religión lo es) sino a la evidencia empírica. El mito del “sol poble” o el del éxito de la inmersión lingüística son dos de ellos: da igual lo que muestren los datos respecto a la existencia de una sociedad dolorosamente fracturada y dividida en dos o respecto al consenso en torno a la exclusión del castellano como lengua vehicular en la enseñanza. Eso, cuando los datos existen, porque no se suele preguntar a los ciudadanos. En las religiones no se hacen encuestas a los fieles a ver si están de acuerdo o no con los dogmas en los que deben de creer, porque entonces dejarían de serlo.

Pero, más allá de los nacionalismos, es evidente que el auge de otras políticas identitarias en el ámbito de la izquierda tiene también mucho que ver con estas “religiones civiles” que están sustituyendo a las tradicionales a medida que el mundo se seculariza. Porque si algo parece claro a estas alturas del siglo XXI es que los seres humanos no somos capaces de vivir sin algún tipo de religión, como no somos capaces de vivir sin comer o sin dormir. No es una buena noticia para las democracias representativas liberales en las que los procedimientos y las instituciones están diseñados no para alcanzar la Verdad o el Bien sino, más modestamente, para conseguir mayores cuotas de bienestar, mejores bienes o servicios públicos para sus ciudadanos y una convivencia pacífica entre diferentes. No en vano el liberalismo es esa ideología política agnóstica que admite que el adversario político puede pensar de otro modo sin ser un malvado; es más, incluso a veces puede tener razón. Además, desconfía profundamente del poder y quiere someterlo a controles: Estado de Derecho, contrapesos institucionales, respeto a los derechos fundamentales. Por eso en una democracia liberal el fin nunca justifica los medios.

Por último, Pablo Malo llama también la atención sobre los estímulos propios de nuestra época que actúan como una caja de resonancia moral. Se refiere a las redes sociales en general y a twitter en particular, donde es tan frecuente el “postureo moral” (“virtue signalling”) por parte de políticos, comunicadores y del público en general. La política o/y la identidad (cada vez están más identificadas) vividas como religión. Es un fenómeno que, para muchos analistas, tiene mucho que ver con el deterioro de nuestras democracias en la medida en que las redes sociales suponen un superestímulo para nuestros instintos morales: lo que más nos llama la atención o nos engancha es precisamente lo que más nos indigna, como saben muy bien quienes diseñan los algoritmos. El “trending topic” político de turno siempre es, sin excepción, el artículo, el comentario o la intervención más provocadora, más divisiva y menos moderada, como saben muy bien nuestros medios y nuestros partidos políticos. Cierto es que, por ahora, hablamos sólo de discursos y de tuits; pero conviene estar alerta porque el tono de nuestra conversación pública es francamente preocupante y puede acabar contaminando nuestra convivencia democrática. Quizás un poco menos de fe y un poco más de tolerancia y de humildad nos vendría a todos muy bien.

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El silencio del acusado y sus consecuencias (parte II)

La primera parte de este artículo puede leerse aquí.

El acusado tiene derecho a guardar silencio. El silencio no puede sustituir o llegar a completar la ausencia o deficiencia de pruebas de cargo. Pero el silencio del acusado, en determinados supuestos, puede servir como dato corroborador de su culpabilidad.

Cuestión que recientemente ha sido tratada magistralmente por la STS 298/2020, de 11 de junio, (Ponente, Excmo. Sr. Antonio del Moral) al evocar la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia en su art. 7 proclama el derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismo. Interesa ahora un parágrafo de tal precepto: «5. El ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate«.

El silencio no es de ninguna forma signo de culpabilidad. Jamás una condena podrá basarse en el silencio del acusado. Pero en determinados contextos y condiciones no es algo totalmente neutral en una valoración probatoria, como no son neutras (sino que pueden formar parte de la motivación fáctica) otras actitudes o estrategias procesales del acusado o de otras partes: el acusado que rehúsa formar un cuerpo de escritura cuando de ser negativa la prueba caligráfica (art. 391.3 LECrim) resultaría prueba irrefutable de su inocencia; la negativa a someterse a pruebas biológicas en un procedimiento para determinación de la paternidad cuando muchos indicios apuntan a esa paternidad; la desidia de una acusación no trayendo a declarar como testigos a quienes según sostiene presenciaron los hechos… No son pruebas en sentido estricto; pero son elementos valorables que ayudan, a veces decisivamente, a alcanzar una conclusión obtenida del cuadro probatorio.

No se trata sencillamente de un tema de carga de la prueba (si es que ese concepto no debe ser definitivamente abandonado, especialmente en el ámbito penal); sino de que en el razonamiento valorativo las actitudes procesales de cada parte aportan elementos a veces aprovechables o reveladores. Eso sucede en ocasiones con la negativa a declarar. No es signo de culpabilidad en modo alguno. El aserto el que calla, otorga es no solo falso, sino, además, llevado al mundo procesal, perverso. El que calla, sencillamente, calla. Pero también es cierto que el silencio en la vida social, en el lenguaje, en la conversación, en una reunión o diálogo o discusión, a veces habla y comunica y es portador de mensajes según los contextos. No podemos cegar esa fuente de convicción a los Tribunales penales. Si se prohibiese formalmente, queriendo abolir lo que es una máxima de experiencia que manejada con prudencia y cautela puede proporcionar buenas razones, aparecería de forma camuflada e hipócrita y, por tanto, sin posibilidad de fiscalización.

Que el Tribunal aquí exprese honestamente que en su convicción ha pesado el silencio inicial del acusado, es lo que permite ahora a este acusado combatirlo con argumentos. El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista de la valoración probatoria; aunque obviamente si no hay pruebas inculpatorias en sentido estricto jamás podrá fundar una condena. Muchas veces, también en esos supuestos, no aportará absolutamente nada. La tesis imperante en nuestra jurisprudencia y que parece inspirar a la Audiencia se aproxima a esa idea, aunque se expresa habitualmente apoyándose en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla (test de la explicación). Pero si no se está en esas circunstancias o hay otras explicaciones del silencio (el prudente asesoramiento del abogado, por ejemplo) ninguna consecuencia negativa puede extraerse de él. La  STS 474/2016, de 2 de junio  con ánimo de fijar postura proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación es un elemento indiciario. Pero el silencio como estrategia procesal no es en abstracto una prueba incriminatoria.

La  STC 26/2010, de 27 de abril  se expresa así: «ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria» (  SSTC 202/2000, de 24 de julio;  155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo auto exculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado (STC 155/2002, citando la  STC 220/1998, de 16 de noviembre). Y de la STC 155/2002, de 22 de julio proviene esta reflexión: «…nuestra jurisprudencia, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH, de 8 de febrero de 1996, Caso Murray contra Reino Unido, ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados.

En la  STC 220/1998 , dijimos que “so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes”; y, asimismo, en la  STC 202/2000, de 24 de julio , precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, afirmamos que “según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria…».

El mero silencio no es más que ejercicio de un derecho procesal fundamental; nunca un indicio de cargo pero puede tener significación cuando el silencio comporta también una faz positiva: supone rehusar ofrecer una explicación que, si existiese, solo el acusado puede ofrecer. De ahí sí puede inferirse legítimamente en algún supuesto que si no se ofrece es porque no la hay. Pero sería improcedente desde esa base dar el salto a considerar que el acogimiento al derecho a no declarar es señal de que se oculta algo inconfesable, y por tanto podría generar legítimas sospechas. Esa concepción debe ser tajantemente rechazada.

La valoración del silencio, no en sede probatoria, sino meramente argumental, deviene posible; es decir, como señala el supremo intérprete de la norma constitucional, el silencio del acusado sirve como dato corroborador de su culpabilidad, pero no como medio para suplir o complementar la insuficiencia de prueba de cargo contra él. Así las SSTC 9/2011, de 28 de febrero o la 26/2010, de 27 de abril, que concluyen que el relato de hechos probados no ha descansado sobre el silencio de la parte recurrente y su negativa a contestar, pues con carácter previo al mismo la propia resolución da por sentada la existencia de prueba de cargo, la lesión del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) debe ser desestimada.

El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. No. Eso significa que el carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común. Al Ticio del ejemplo no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis y pese a que, en una situación igual si hubiese dado esa explicación plausible, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto.

La tesis imperante en nuestra jurisprudencia se apoya en la conocida como doctrina Murray: el silencio es un contraindicio poderoso cuando las pruebas de cargo que se presentan reclaman una explicación que solo el acusado podría dar, y éste, pudiendo hacerlo, se niega a proporcionarla. La STS 474/2016 proclama que la ausencia de explicaciones del acusado frente a unas pruebas que le incriminan de manera vehemente, cuando solo él está en condiciones de articular una explicación, es un elemento indiciario. Es lo que se conoce como la doctrina de la explicación reclamada. Pero el silencio como estrategia procesal no es una prueba incriminatoria. La suficiencia probatoria ajena al silencio resulta imprescindible. ‪

Ahora bien, una vez que concurre prueba de cargo «suficiente» para enervar la presunción de inocencia, es cuando puede utilizarse como un argumento a mayores, la falta de explicaciones por parte del imputado. ‪El silencio no siempre es neutro desde el punto de vista valorativo. Eso no significa que quien guarda silencio se convierte en sospechoso o que el silencio es un indicio de culpabilidad. El carácter concluyente de un cuadro indiciario robusto queda fortalecido y reforzado si frente al mismo no se contrapone una hipótesis posible por quien debería tenerla. Deducir que si no se ofrece es porque no se cuenta con ella es una regla de puro sentido común.

‪Al acusado no se le condena por haber guardado silencio sino por existir una sólida prueba que no ha contrarrestado con otra hipótesis plausible, que, si hubiese ofrecido, aunque no llegase a quedar demostrada, hubiera sido absuelto. Por consiguiente, si hay prueba incriminatoria suficiente, el silencio del acusado carece de virtualidad para influir en la decisión condenatoria y si la prueba indiciaria admite otras hipótesis alternativas plausibles distintas, es decir, si se trata de una inferencia demasiado abierta y débil, el silencio del acusado es neutro y no puede proporcionar un elemento de convicción que incline la balanza a favor de la condena.

Ante el posicionamiento actual jurisprudencial, el Abogado defensor debe siempre sopesar la estrategia más indicada a seguir, en cada momento procesal, en función del rendimiento probatorio que depare la investigación, instrucción y del conjunto de las fuentes y medios de prueba aportados.

El silencio del acusado y sus consecuencias (parte I)

En innumerables escenas de películas policíacas norteamericanas presenciamos la repetitiva escena ritual de la detención del sospechoso de un crimen, en cuyo momento el agente de turno, le pone las esposas, y le suelta la conocida liturgia, «queda detenido, tiene derecho a guardar silencio, lo que diga podrá ser usado en su contra».

Pues bien, en el proceso penal español no acontece lo mismo que en otras latitudes, en otros ámbitos jurisdiccionales, cuando se afirma, en cuanto al silencio, que quien calla, otorga.  Dicho popular con el cual se da a entender que quien no presenta ninguna objeción sobre lo dicho o expresado por otra persona, sino, por el contrario, guarda silencio, entonces se está concediendo la razón al otro. Tampoco resulta comparable esa paremia en la vida ordinaria con su ejercicio en el proceso penal.

En realidad, según los tratadistas, el que calla, no dice nada. Ésta podría ser una simplificación o resumen del sentido actual del principio que, en todo caso, proscribe el carácter general que tradicionalmente se le ha atribuido a la expresión «el que calla otorga«. La doctrina sentada al respecto, ha ido construyendo las pautas de interpretación del principio, entre las que destacan: que conocimiento no equivale a consentimiento (qui tacet consentire videtur); que el silencio no equivale a una declaración (qui tacet non utique fatetur); que si el que puede y debe hablar no lo hace, se ha de reputar que consiente en aras de la buena fe (qui siluit quun loqui et decuit et protuit, consentire videtur).

Así, si efectuamos un paralelismo con el proceso civil en los casos de negativa a someterse a las pruebas de paternidad ante una reclamación de filiación no matrimonial. La Sala Civil del TS considera que la negativa del demandado a la práctica de la prueba reina, la prueba de ADN es un indicio muy cualificado, tratándose de una manifestación más del principio de disponibilidad y facilidad probatoria al que se refiere el art. 217.7 de la LECivil. Rigiendo en esa materia el principio de la prevalencia de la verdad biológica por lo que se establece que quien obstaculiza, sin razón justificada, la averiguación de esa verdad teniendo a su alcance la posibilidad de facilitar a la otra parte y al Tribunal la solución del problema litigioso, confiando por su parte en que la falta de certeza de la prueba aportada por la demandante le permita obviar la declaración de paternidad y el cumplimiento de su función y obligaciones paternofiliales.

Ahora bien, en el proceso penal, verbigracia, la negativa del investigado a realizar un cuerpo de escritura en sede de delito de falsificación documental no puede trocarse indefectiblemente en un elemento de culpabilidad. En efecto, el derecho a guardar silencio por parte de quien es investigado, acusado, se halla reconocido en la Constitución Española. Así, el art. 24.2 señala que: «Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia.»  y se contempla también en el art 7 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia.

Estos derechos fundamentales que se reconocen a todo investigado o acusado, tienen su reflejo igualmente en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en sus artículos 118.1 (para los investigados) y en el artículo 520.2 (detenidos y presos): «Derecho a guardar silencio y a no prestar declaración si no desea hacerlo, y a no contestar a alguna o algunas de las preguntas que se le formulen» (art. 118 LECrim)

«a) Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el juez.  b)Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.»  (art. 520.2 LECrim.)

Ahora bien, ¿Cómo se interpreta por los Jueces y Tribunales el derecho a guardar silencio por el acusado? ¿Qué valor tiene el silencio del acusado para fundamentar una sentencia condenatoria? ‪

El Tribunal Constitucional ha entendido, en diversas sentencias, entre otras la STC 161/1997, de 2 de octubre, que estos derechos residen en el corazón mismo del derecho a un proceso equitativo y enlazan estrechamente con el derecho a la presunción de inocencia. Ciertamente el silencio no puede erigirse de ninguna forma como signo de culpabilidad. Jamás una condena penal podrá basarse en el silencio del acusado pues ello vulneraría el derecho a la presunción de inocencia. Ahora bien, ¿ese silencio del acusado es siempre neutro?

Acontece que, en determinados contextos, no es algo totalmente neutral en sed de valoración probatoria. Cual ha recordado la jurisprudencia, Sala Segunda del Tribunal Supremo-Sala Penal- en la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 8 de febrero de 1996 (conocida como el caso Murray ) se enjuició el supuesto de un ciudadano que fue detenido, junto a otras siete personas, por los delitos de pertenencia a la organización armada de la República de Irlanda (IRA), de conspiración para el asesinato y de la detención ilícita de una persona. Murray permaneció en silencio durante su interrogatorio, en el que careció de asistencia legal hasta transcurridas 48 horas. En el juicio posterior tampoco alegó nada en su defensa para explicar su presencia en el lugar de los hechos. Finalmente, el juez, valorando las pruebas presentadas por el fiscal y ante la ausencia de declaración alguna por parte del acusado, le condenó por instigar y ayudar a la detención ilícita.

En su sentencia el TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. El Tribunal estableció que la cuestión a dirimir, en cada caso particular, es la de si la prueba aportada por el acusador es lo suficientemente sólida para exigir una respuesta. El Tribunal nacional no puede concluir que el acusado sea culpable simplemente porque ha escogido guardar silencio. Sólo en los casos en que la prueba existente en contra del acusado -dice el TEDH- le coloque en una situación en la que le sea exigible una explicación, su omisión puede, como razonamiento de sentido común, permitir sacar en conclusión la inferencia de que no ha habido explicación y de que el acusado es culpable. Contrariamente, si la acusación no ha aportado pruebas lo suficientemente consistentes como para exigir una respuesta, la ausencia de explicación no debe ser suficiente para concluir en una declaración de culpabilidad.

Al abordar la doctrina del «Caso Murray», con ocasión de ser invocada en el recurso de amparo constitucional, el Tribunal Constitucional, señala que: «Pues bien,  según hemos declarado, mediante expresa invocación de la doctrina sentada en el caso Murray del Tribunal Europeo de Derechos Humanos antes citada, la constatación de que el derecho a guardar silencio, tanto en sí mismo considerado como en su vertiente de garantía instrumental del genérico derecho de defensa ( STC 161/1997 , ya citada), ha podido resultar vulnerado, sólo podría seguir al examen de las circunstancias propias del caso, en función de las cuales puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación». «Ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria» ( SSTC202/2000, de 24 de julio; 155/2002, de 22 de julio); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado.»

Así las cosas, la suficiencia de la prueba ajena al silencio del acusado resulta imprescindible para emitir un fallo condenatorio. Sólo cuando concurre prueba de cargo, ya fuere directa o incluso indirecta, indiciaria, suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia es cuando cabe utilizar el silencio del acusado como un argumento a fortiori, es decir, a mayor abundamiento ante la reclamada explicación razonable, por ejemplo, cuando la prueba indiciaria acopiada resulta atronadora pudiendo utilizarse la falta de explicaciones por parte del encausado.

Este artículo consta de una segunda parte que puede leerse aquí.

 

El futuro de la pensión compensatoria

La expresión pensión compensatoria proviene del derecho francés y se ha dicho que constituye la suprema expresión de los derechos entre los cónyuges. Es un derecho de crédito que ostenta el cónyuge, al que la separación o divorcio le supone un desequilibrio económico respecto al otro cónyuge, lo que implica un empeoramiento con relación a la situación que tenía durante el matrimonio, con independencia de cual sea el régimen económico matrimonial. Siempre una ruptura matrimonial altera la situación de los cónyuges y se trata es evitar que se produzca un desequilibrio patrimonial después de finalizado el matrimonio. Su finalidad consiste en que la ruptura del matrimonio no les suponga a los cónyuges una profunda desigualdad en sus condiciones de vida y que mantengan en lo posible una situación equilibrada. Es una pensión estabilizadora o equilibradora de la situación económica post matrimonial, pero no estamos ante una pensión de alimentos ni constituye un seguro para toda la vida, que garantice que se va a vivir a costa del ex cónyuge de una manera indefinida, porque en cualquier momento se puede modificar, simplemente cuando varíe la fortuna de uno u otro cónyuge.

Ya no se denomina pensión compensatoria: desde la reforma llevada a cabo por la Ley 15/2005 de 8 de julio, el CC en el artículo 97 regula la misma y utiliza el término compensación, . Las circunstancias a tener en cuenta a falta de acuerdo de los cónyuges para que el juez determine su importe son las siguientes : 1º los acuerdos a los que los cónyuges hayan llegado, 2º la edad y estado de salud, 3º la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, 4º la dedicación pasada y futura a la familia, 5º la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles o profesionales del otro cónyuge ,6º la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, 7º la perdida eventual de un derecho de pensión, 8º el caudal medios económicos y necesidades de uno y otro cónyuge, 9º cualquier otra circunstancia relevante .

En principio la pensión compensatoria se va a regir por lo que los propios cónyuges hayan acordado tras su ruptura, es trascendental lo que hayan pactado, dado que tiene naturaleza dispositiva y no es necesario demostrar el desequilibrio económico. En defecto de acuerdo de los cónyuges, sí que hay que probar ese desequilibrio económico, para lo que el juez deberá tener en cuenta las circunstancias fijadas en este artículo 97 del CC, que sirven tanto para determinar si ha existido o no ese desequilibrio, cuantificarlo y establecer un plazo de duración de la pensión.

Dichas circunstancias están pensadas especialmente para determinar el devengo y el importe de la pensión. Pero a la hora de fijar su carácter temporal o indefinido hay tres circunstancias que constituyen el núcleo duro que son: la edad, la salud y la cualificación profesional. De ellas la circunstancia estrella o más relevante es la cualificación profesional, comprendiéndose dentro de la misma la formación, la experiencia profesional y la propia situación laboral, en la medida en que se quiera conocer las probabilidades de acceso al mercado de trabajo del beneficiario de la pensión

La sentencia del Tribunal Supremo 810/2021 de 25 de noviembre en materia de pensión compensatoria es una muestra de como la cualificación profesional y las posibilidades de acceso a un nuevo empleo es la circunstancia estrella y más relevante a la hora de fijar la temporalidad de la pensión compensatoria. Además, en muchas ocasiones, se enjuicia de manera muy distinta por los tribunales. En esta sentencia se fija una pensión compensatoria para la esposa de 1000 euros al mes, con un plazo de duración de cinco años. Mientras que la Audiencia Provincial había establecido una pensión de 2.000 euros al mes con carácter indefinido y el Juzgado de Primera Instancia había fijado una pensión de 1.000 euros al mes durante dos años.

Los hechos que adquieren relevancia en materia de pensión compensatoria y que han sido enjuiciados de manera distinta por los diversos órganos judiciales son los siguientes: la duración del matrimonio y su régimen económico matrimonial, los hijos, la edad de los cónyuges, el trabajo y los salarios.

En el caso de esta sentencia, el matrimonio, cuyo régimen económico matrimonial era el de la sociedad de gananciales, había durado 22 años, fruto del mismo son dos hijos de 19 y 14 años respectivamente, y como consecuencia del trabajo del esposo han ido viviendo en diversos países como: Reino Unido (Londres), Francia (París), China, Holanda, regresando a España en 2017.

El salario del esposo asciende a 7.000 euros mensuales aproximadamente en 14 pagas, teniendo una base estimada de 200.000 euros, más un bono anual, que en el último año ascendió a 30.000 euros, y las correspondientes acciones del BS. La esposa tiene en la actualidad 52 años, se licenció en ciencias económicas y empresariales en 1992, es bilingüe y trabajo desde el 30 de noviembre de 1994 hasta el 8 de mayo de 2002, percibiendo posteriormente la prestación por desempleo. Figura como demandante de empleo desde el año 2017, y no consta que haya tenido ninguna oferta de trabajo. No se discute para nada su dedicación familiar durante todos los años de matrimonio.

Ante estos hechos, la Audiencia Provincial de Madrid teniendo en cuenta la jurisprudencia aplicable, como entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo 123/2019 de 26 de febrero, 450/2019 de 18 de julio, 575/2019 de 5 de noviembre 100/2020 de 12 de febrero, estableció el carácter indefinido, sin perjuicio de que si, posteriormente concurría alguna causa de extinción o de reducción, se modificase la misma.

El Tribunal  Supremo modifica la cuantía y la temporalidad de la pensión y valora positivamente la edad de la esposa (más de 50 años en la actualidad), su buena salud, la ausencia de cualquier discapacidad, la edad de los hijos (19 y 14) que exige menos dedicación, para llegar a la conclusión que no se está ante un desequilibrio perpetuo e insuperable dada la formación elevada de la recurrente y su nivel de ingles (aunque la esposa lo califica de obsoleto), circunstancias que le van a permitir actualizarse y adaptarse a las demandas actuales de empleo de tal forma que va a poder acceder a una situación económica autónoma e independiente de manera digna. Además, tiene en consideración el régimen económico matrimonial, ya que la esposa recibió la cantidad de 503.874.97 euros como consecuencia de la liquidación de una cuenta ganancial tras la separación, y esto le va a permitir superar el desequilibrio tras la ruptura, y poder hacer frente con su propios medios y aptitudes a su situación económica gestionando de forma autónoma sus oportunidades y su economía.

La discrepancia entre los distintos órganos judiciales pone de manifiesto que cada vez adquiere más importancia la figura jurisprudencial del juicio prospectivo en materia de pensión compensatoria, sobre todo cuando se aplica a su temporalidad. El juicio conlleva el presuponer el futuro, en imaginar racionalmente lo que puede suceder. La función judicial radica en valorar la idoneidad y aptitud del beneficiario de la pensión compensatoria para superar el desequilibrio en un tiempo concreto.

Este juicio se debe de realizar con moderación y siempre con unos criterios de certidumbre y potencialidad real, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación. El propio Tribunal Supremo ha casado numerosas sentencias de Audiencias Provinciales dejando sin efecto la temporalidad de la pensión compensatoria al considerar poco realistas los pronósticos en los que se había basado el juicio. Si para los jueces y tribunales es difícil probar los hechos pasados, vaticinar el futuro parece casi una quimera, como ellos mismos ponen de manifiesto.

 El Tribunal Supremo, en su sentencia 664/2020 de 30 de noviembre, considera que para descartar una pensión compensatoria indefinida es necesario tener la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Rechazó una pensión temporal alegado que “no era futurismo ni adivinación sino un milagro” (sentencia 642/2018 de 11 de diciembre).

En relación al juicio realizado por el Tribunal Supremo en esta última sentencia, no se debe olvidar que para valorar las posibilidades que tiene un cónyuge de acceder a un empleo hay que tener en cuenta su edad (a partir de los 49 años aumenta la dificultad de entrar de nuevo en el mercado laboral, como recoge la encuesta de población activa), y la perdida de oportunidades que supone para una persona muy cualificada haber dejado de trabajar durante 20 años voluntariamente, por dedicarse a la familia. En ocasiones, a mayor cualificación, mayor dificultad para conseguir un trabajo en las mismas condiciones del que se tenía antes de contraer matrimonio. También hay que considerar la realidad social que estamos viviendo con el COVID 2019, que tampoco ayuda a la reintegración al mundo laboral. La finalidad de la pensión no es ni mucho menos la de reequilibrar patrimonios sino la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto a las que habría tenido sino hubiera mediado el vínculo matrimonial (Así sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz 905/ 2020 régimen de 3 de septiembre).

El Tribunal Supremo en la sentencia 807/ 20201 de 23 de noviembre resalta que la fijación de la pensión con límite temporal exige constatar la concurrencia de una situación de idoneidad que permita al cónyuge beneficiario superar el desequilibrio que permita que no se resienta la función de reestablecer el equilibrio.

Se debe señalar también que por el hecho de que se fije una pensión compensatoria con carácter indefinido, no significa ni mucho menos que esta tenga carácter perpetuo, ya que puede ser modificada por alteraciones en la fortuna de cualquiera de los cónyuges, que no tienen por que tener carácter sustancial tras la modificación del artículo 100 del CC. por la Ley 15 / 2005 de 8 de julio, lo que agiliza cualquier cambio de la pensión. Esto con independencia de que tenga esta carácter temporal o indefinido. Pensión indefinida no equivale en ningún caso a pensión perpetua o para siempre. En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia 807/2021 de 23 de noviembre fija una pensión compensatoria de 500 euros al mes con carácter indefinido a favor de la esposa de 61 años, tras 20 años de matrimonio, régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, con un hijo menor y bióloga de profesión, máster en oceanografía y bilingüe en inglés, que había trabajado hasta 2014, con 27 años de cotización a la seguridad social.

La pensión compensatoria es independiente del régimen económico matrimonial que hayan tenido los cónyuges durante el matrimonio, pero no cabe duda que este puede hacer desaparecer o aminorar el desequilibrio que genera la posibilidad de ser compensado, por lo que se debe tener en cuenta a la hora de fijar dicho desequilibrio. El Tribunal Supremo (sentencia 132/2010 de 22 de julio) ha establecido en relación a la liquidación de la sociedad de gananciales que esta por sí sola, puede mejorar la disponibilidad o liquidez de los cónyuges, pero no añade ni quita nada a lo que ya tenían antes de la división, de modo que no puede utilizarse como criterio para fijar la temporalidad de la pensión compensatoria.

Teniendo en cuenta la complejidad que encierra este juicio prospectivo en relación a la temporalidad de la pensión compensatoria, y como los propios tribunales siguen criterios muy distintos, como lo demuestra esta última sentencia del Tribunal Supremo 810/2021 de 25 de noviembre de 20201 donde pasamos de una pensión compensatoria a favor de la esposa de 1.000 euros al mes por un plazo de dos años según el Juzgado, a una pensión de 2.000 euros al mes indefinida según la Audiencia, para quedarse la esposa al final con una pensión de 1.000 euros al mes durante cinco años, o la anterior 807/2021 de 23 de noviembre, donde el Juzgado fija una pensión de 400 euros al mes a favor de la esposa por un plazo dos años, que confirma la Audiencia y el Supremo una  pensión indefinida de 500 euros mensuales.

Desde nuestro punto de vista el Tribual Supremo debería plantearse unificar doctrina en esta materia, por dos razones: la primera, para evitar inseguridad jurídica a aquellos cónyuges que la van a solicitar y no han podido llegar a un acuerdo; y la segunda, para facilitar a los jueces y tribunales su labor que en materia de pensión compensatoria no es nada fácil.  Probar los hechos pasados no es sencillo en muchas ocasiones, pero mucho más difícil es tener que predecir los hechos futuros, más si estos se relacionan con la aptitud para incorporarse a la vida laboral de quien lo dejo hace tiempo simplemente para dedicarse a la familia, así se conseguiría mantener la función reequilibradora que cumple la pensión compensatoria en las crisis matrimoniales que se producen en la actualidad.

La Fundación Hay Derecho recurre las bases de la convocatoria para seleccionar los candidatos a la Presidencia y Adjuntía de la AEPD

La Fundación Hay Derecho, cuyo objeto social es la defensa del Estado de Derecho y la regeneración democrática, ha presentado un recurso frente al Ministerio de Justicia solicitando la anulación de la Orden JUS/1260/2021, de 17 de noviembre, mediante la que se convoca el proceso selectivo para la designación de los dos cargos de dirección de la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD): Director y Adjunto a la dirección.

La Fundación Hay Derecho considera que las bases del proceso selectivo incurren en diversas irregularidades y, sobre todo, parecen orientadas no tanto a seleccionar a los candidatos sino a confirmar a los previamente “acordados” por el PSOE y el PP y cuya identidad fue anunciada públicamente el pasado 21 de octubre de 2021 y de la que se hicieron eco diferentes medios de comunicación.

La Fundación considera que un pacto de esta naturaleza (de reparto de cromos) es incompatible con el artículo 48.3 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPD) y el propio Estatuto de la AEPD que prevén un proceso selectivo abierto y transparente para elegir de entre los candidatos al mejor o más idóneo con la finalidad de proponer su nombramiento (uno por cada puesto) al Consejo de Ministros para su aprobación posterior por el Congreso de los Diputados.

Habiendo sido pactados y anunciados por PSOE y PP las personas que van a ocupar dichos cargos directivos antes de la apertura del concurso público cabe plantearse qué posibilidades reales tienen los demás candidatos presentados al proceso selectivo de que sus nombres sean propuestos al Consejo de Ministros. También es obvio el desgaste al que se somete a los candidatos pactados por los dos partidos que también tienen que someterse al proceso de selección bajo la sospecha de que puede estar sesgado en su favor confeccionándoles una especie de “traje a medida”.

En ese sentido, llama la atención que las bases del concurso limiten a dos años la experiencia profesional necesaria en el ámbito de la protección de datos (muy por debajo de lo que es habitual en otros puestos de similar relevancia e inferior en ocho años a la que se exige a los juristas expertos en el ámbito de la protección de datos para formar parte del Comité de selección) o que consideren como mérito a valorar la experiencia en el ámbito de la transparencia, en línea con la experiencia política de la candidata pactada para la presidencia. Por otra parte, no recogen ningún sistema de baremación de los méritos -lo que hace difícil la comparativa entre los que ostentan los distintos candidato- y además permiten proponer una terna de candidatos al Consejo de Ministros, en clara vulneración de lo dispuesto en el Estatuto de la AEPD que habla de un solo candidato por puesto. Es cierto que el Estatuto permite al Gobierno no aceptar la propuesta y pedir otro candidato diferente al Comité de Selección pero debe de motivar su decisión. La fórmula elegida, por el contrario, permite que el Consejo de Ministros elija a quien le parezca oportuno de entre la terna sin ninguna motivación. En definitiva, basta con que el Comité de selección incluya en la terna al candidato pactado para que el Gobierno lo pueda proponer al Congreso sin necesidad de motivar por qué descarta a los otros dos candidatos, concediéndole una libertad de actuación mucho mayor.

En relación con lo anterior, parece relevante destacar que la persona pactada como futura Presidenta de la AEPD haya ocupado recientemente cargos de naturaleza política tales como el de Secretaria Autonómica de Transparencia de la Comunidad Valenciana entre 11/9/2018 y el 26/6/2019 y sea en la actualidad subsecretaria de la Consejería de Justicia, Interior y Administración Pública desde el 20 de octubre del 2020.

Un problema adicional es que esta forma de proceder puede ser contraria a la legalidad europea en la medida en que la normativa europea (Reglamento General de Protección de Datos) exige que el nombramiento de los responsables de las autoridades nacionales de protección de datos sea conforme a un procedimiento transparente y con respeto a lo establecido en la ley nacional.

 

La Directiva Comunitaria 1937/2019 sobre protección del denunciante de corrupción: las infracciones verbales (reproducción artículo en revista Paréntesis legal)

Las palabras se las lleva el viento”. Comienzo esta breve reflexión jurídica sobre la Directiva 1937/2019 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, con un pensamiento recurrente de nuestra vida cotidiana. Y es que ninguno exigimos que las personas cercanas nos demuestren mediante un escrito firmado su compromiso de que acudirán a acompañarnos a un lugar determinado y, si nos trasladan un sentimiento, la forma escrita actúa como reconfortante refuerzo. Es cuestión de confianza y de lealtad, porque esas palabras quedan en la memoria, las sientes y te acompañan, aunque sean duras.

En el mundo jurídico eso no ocurre siempre y los ideales de lealtad han de ceder ante principios que garanticen la vigencia del estado de derecho, como los de legalidad, libre valoración de la prueba, presunción de inocencia o interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, entre otros. Aunque en este ámbito, también nos topamos con que, en no pocas ocasiones, “las palabras tienen más poder que las espadas”.

La Directiva 1937/2019, que los estados miembros deberán haber traspuesto a su derecho interno el próximo 17 de diciembre de 2021 (no parece que vaya a ser el caso de España), pretende la detección y prevención efectivas de infracciones del Derecho de la Unión. Establece para ello múltiples mecanismos de garantía en orden a incentivar, y proteger frente a represalias, a los denunciantes o alertadores de prácticas contrarias, no necesariamente delictivas, sino también aquéllas que incumplan los códigos éticos de entidades tanto del sector público como del privado.

Así, se establecen las pautas para regular los canales de denuncia interna y externa o para garantizar la confidencialidad, el control de veracidad de las denuncias, la protección de datos o la indemnidad en el trabajo y otras muchas cuestiones, entre ellas, la forma de la denuncia y su registro. Sobre este último aspecto nos encontramos con que del mandato comunitario a los legisladores nacionales se desprende con claridad que de todas las denuncias verbales ha de quedar completa y detallada constancia por escrito.

En concreto, en los casos de denuncias a través de una línea telefónica u otro sistema de mensajería de voz sin grabación, se prevé la grabación de la conversación en un formato duradero y accesible o la transcripción completa y exacta de la conversación realizada por el personal responsable de tratar la denuncia, ofreciendo al denunciante la oportunidad de comprobar, rectificar y aceptar mediante su firma la transcripción de la llamada. Y cuando una persona solicite una reunión con el personal o las autoridades competentes con la finalidad de denunciar, garantizarán, a reserva del consentimiento del denunciante, que se conserven registros completos y exactos de la reunión en un formato duradero y accesible.

Pero, ¿qué ocurre si el acto que se denuncia tiene forma verbal? Resulta difícil persuadir a cualquier alertador para que se exponga a los riesgos que conlleva su denuncia si ésta tiene pocos visos de prosperar por falta de pruebas ya que, como dijo Michel de Montaigne en el siglo XVI, “la palabra es mitad de quien la pronuncia, mitad de quien la escucha”.

Y, además de la incertidumbre y el desgaste que conlleva trasladar confianza sobre un acto que sólo está en nuestra memoria, denunciar un acto verbal (con el poder de una espada) también puede volverse en contra a través de algún tipo de represalia laboral. Todos sabemos que las personas o entidades que cometen actos u omisiones sospechosos de corrupción no quieren ser objeto de reproche alguno, ya sea a modo de sanción o de daño reputacional, porque es cada vez más objetivable que no les gusta siquiera que se hable de ello.

Ciñéndonos al sector público, podemos imaginar multitud de órdenes o instrucciones verbales a los empleados públicos: desde la fecha de un traslado hasta el desarrollo de un nuevo cometido. Y partamos de la base de que, aunque la forma escrita sea más garantista en cuanto a su contenido y motivación, las instrucciones verbales no tienen por qué ser ilegales, sino que pueden venir motivadas por la agilidad del trámite o la urgencia del caso, lo que implica que no han de ser desobedecidas. Pero es factible que el empleado que la reciba dude de su corrección porque, por ejemplo, se aparte del funcionamiento normal del servicio.

Lo primero que puede plantearse es discutirla ante su superior y compartir su criterio jurídico al respecto. En segundo lugar, podría plantearse recurrir una orden verbal que, probablemente, carece de motivación y que, por pura metafísica, no contiene pie de recurso alguno, de manera que le puede asaltar otra duda más, consistente en si el acto administrativo que se le ha dictado oralmente agota o no la vía administrativa. Y aquí es donde la desazón puede invadir el ánimo del funcionario, ya que a partir de ese momento caerá en la cuenta de que el acto administrativo a impugnar es, como define la doctrina, un acto «fantasma» tendente a evitar su fiscalización judicial en clara vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del empleado público -art. 24 CE-, que se vería abocado a asumir la decisión administrativa sin posibilidad de discusión y sin que corresponda entrar a analizar ahora la eficacia jurídica de un acto verbal que no se ha hecho constar por escrito. Con estos mimbres, la tercera opción sería denunciarlo.

En cualquiera de los casos, al empleado público no le asiste una garantía, sino el mandato claramente imperativo recogido en el art. 36.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que establece la posibilidad de que los actos administrativos se dicten de forma verbal, con la siguiente salvaguarda: En los casos en que los órganos administrativos ejerzan su competencia de forma verbal, la constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y firmará por el titular del órgano inferior o funcionario que la reciba oralmente, expresando en la comunicación del mismo la autoridad de la que procede. Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá autorizar una relación de las que haya dictado de forma verbal, con expresión de su contenido”.

Por ello, volviendo a los fundamentos inspiradores de la Directiva Comunitaria, el borrador de la Ley de Prevención y Lucha contra la Corrupción elaborado por el grupo de trabajo de la Sección de Derecho Público de la Comisión General de Codificación plantea la reforma de diversos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del Código Penal, entre ellos, el del tipo del delito de prevaricación administrativa en su modalidad común del art. 404 CP, agravando notablemente las penas.

En este sentido, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha reconocido en diversas ocasiones la posibilidad de comisión del delito de prevaricación administrativa de forma verbal (SSTS de 8-11-2011, 22-3-2013 ó 24-5-2017, entre otras), siendo un delito que actúa de soporte a construcciones delictivas más complejas y que se manifiestan de cuantas maneras son imaginables para violentar procedimientos de contratación a través de fraccionamientos, elaboración de los pliegos de prescripciones, preselección de empresas, etc.

Pero necesitamos minimizar más aún riesgos importantes para el bienestar de la sociedad ante infracciones verbales del Derecho de la Unión que pueden provocar graves perjuicios para el orden público mediante la dotación de mayores mecanismos de control en la forma de la actuación administrativa, para que quien las reciba no solo pueda reaccionar confiando en que el sistema le protege haciendo visibles esos “actos fantasma”, sino también para que el administrado y el propio sistema perjudicados por ellas puedan hacer valer sus derechos con mayores garantías, de manera que se cumpla lo que expuso el fiscal argentino Alberto Nisman cuando dijo aquello de que “Esté o no esté, me desplacen o yo me canse y decida irme, la prueba va a seguir estando”.

 

¿Quién regula al regulador?

Este post es una reproducción de un artículo de El Mundo.

Las instituciones de la Administración Pública constituyen el centro de gravedad permanente, social y jurídico, que soporta por entero el entramado público de un país, su organización, al generar confianza y seguridad, basadas en su reconocimiento íntegro y aceptación de su solvencia, forjada precisamente por el adecuado conocimiento técnico y por ende referencia moral que proyectan. De ahí la importancia de su prestigio, de la reputación de los miembros que las integran basada en su mérito y capacidad, y de la necesidad de cuidarlas.

Sin Estado no hay ni sociedad ni mercado, desde luego, ya que no basta la mera agrupación de una horda sujeta a la voluntad un jefe o caudillo, ni tampoco el asalto de las necesidades que tenemos todos de bienes, mediante el fraude, miedo o violencia por parte de poderosos desalmados. Y a su vez, en el Estado, cuando es de Derecho, son las Leyes, realizadas por representantes elegidos libremente, las que determinan cómo debe actuar el poder para lograr esos objetivos de disponer de los bienes, públicos y privados, en paz y seguridad si se demuestra que tiene que intervenir para equilibrar el campo de juego. Con toda exactitud ése es el papel de las instituciones administrativas, ya que, por una elemental división del trabajo, no podrían los pocos representantes parlamentarios hacerse cargo de la totalidad de las actividades y funciones del poder que exige una sociedad y sus ciudadanos.

Se necesitan miles, millones, de efectivos, trabajando en unas organizaciones segregadas del poder ejecutivo y cuya selección, precisamente para atender a los ciudadanos, impone que se haga garantizando la mayor calidad. Solo cuando se certifica que una institución está en manos de personas acreditadas y suficientemente preparadas, se les puede confiar esa misión, en la que está en juego, muchas veces la economía, otras el bienestar o inclusive la seguridad de los ciudadanos. Conviven perfectamente con la democracia representativa; aún más, ayudan a evitar la maligna democracia plebiscitaria de la que tan perversos ejemplos hubo en la Europa de entreguerras durante el pasado siglo, de los que hay ejemplos vivos en Latinoamérica, y que en Europa asoman ya Las instituciones administrativas son pues absolutamente necesarias y sin ellas, el puro poder político podría entrar a saco en la seguridad y bienestar de los ciudadanos. A mayor institucionalización, mayor calidad en la actuación del poder público. «Nada que esperar, nada que temer», tal sería el lema clásico de quienes las sirven. De ahí que si la cúpula responde a un mero reparto político, surjan de inmediato, cuestionamientos sobre su independencia.

Su máxima expresión son las agencias independientes, caracterizadas porque tienen como misión desarrollar y aplicar el contenido de normas de muy diferente índole, que ocasionalmente delegan en dichos organismos inclusive la capacidad y el poder de definir jurídicamente el campo de juego donde los diferentes actores sociales y económicos se mueven, es decir, los regulan. Y es característico que sus miembros sean nombrados de forma inamovible por un período que no coincide con el de las elecciones generales, ya que se trata, resueltamente, de evitar la coincidencia y alineación con el Gobierno, garantizando así su máxima independencia. Nada de orientación gubernamental, pues; más aún, pueden acabar oponiéndose al propio Gobierno. Las instituciones, cuando adoptan la forma de Autoridades independientes, suponen, en definitiva, fragmentar el poder político, que como hidra se extiende a todos los lados y rincones de la sociedad. Para ello, desgajan un ámbito objetivo de sectores que demandan una intervención muy técnica sobre los mismos, alejada desde luego de la improvisación, siendo más bien la reflexión académica, científica y experta, la que adopta resoluciones –nunca meras decisiones– fundadas en el conocimiento, con transparencia, sometidas a pruebas a través de procedimientos y finalmente siempre sujetas a control judicial.

Esas Autoridades nacen para lograr el juego justo y limpio en los intercambios sociales en que medie poder y desigualdad y por ello florecieron en el ámbito de la economía; pero no solo en ese campo: también cuando existan bienes públicos en juego que no puedan ser resueltos simplemente mediante la habitual intuición e improvisación políticas que se basa en la pura decisión o negociación. Al contrario, las instituciones resuelven tras una meditada reflexión, sujeta a contraste de terceros (autoridades supranacionales, jueces, etc.) y procedimientos perfectamente controlables, transparentes y autorizados por su innegable auctoritas. En Europa se adoptaron procedentes de Estados Unidos, país que, con todos sus defectos, algunos enormes, nos recuerda permanentemente que jamás hubo un golpe de Estado que lograra sus objetivos de establecer una dictadura (ni siquiera la fanfarria que entre charanga y brutalidad tuvo lugar el pasado seis de enero cuando una turba supremacista asaltó el Capitolio).

Se trata, desde Jefferson, de reconocer que la Democracia sirve exactamente para elegir representantes, pero que existen ámbitos que no se resuelven votando, al exigirse una resolución técnica inasequible en su formulación por el simple hecho de ser ciudadano. Así valorar si detener la cotización en Bolsa de un valor no puede quedar al albur de lo que nos parezca por caernos bien la compañía y votemos alegremente expulsarla del parqué, o autorizar una concentración no depende de la percepción que tales empresas tengan en la opinión publicada y la sometamos al voto ciudadano. Tales actos no son puras decisiones sobre las que tengamos nada que decir votando. Son, de forma decidida, acciones que han de respaldar quienes con auctoritas, por su conocimiento y trayectoria, las puedan justificar motivadamente en términos de alta especialización mediante una resolución contrastable. Por ello, ha de confiarse solamente en quienes tengan formación e independencia de criterio, con un cursus honorum plenamente justificado, pero nunca en quienes, devocionarios del poder, preguntan al jefe político qué han de hacer y desde luego, si se les cuestionara sobre ello, nada tendrían que decir porque nada saben sobre la materia.

Experiencia e independencia, conocimiento y autonomía, son esenciales para garantizar los bienes públicos en juego: certeza económica, igualdad ante la ley, prestigio estatal, reputación pública, en definitiva, todo lo que hace que estar en un país sea algo atractivo por su estabilidad y seguridad, por su igualdad de oportunidades para todos, en fin, por ese poder blando que significa la cultura del mérito, clave para que todos los derechos e intereses sean tratados por igual y con corrección. Y los países con ese poder blando resultan sin duda, los más seguros para vivir, los más interesantes para invertir, los mejores para tener un proyecto personal, para promocionar e innovar. Porque las acciones que se adopten sobre los administrados, serán fiables, incluso predecibles técnicamente o al menos defendibles, sin estar al albur del capricho político del sátrapa de turno.

En cuanto los designados no tengan otro currículum que el carnet del partido y la consecuente devoción por el jefe que los nombra y que, todo lo da y todo lo quita, se impone el capricho y mengua la razón. Algo que todavía no ha sucedido (con alguna necia excepción) ni debe suceder. Las instituciones así dejarían de serlo, entonado un puro canto de cisne en cada decisión ignorante, política, servil en que cada vez que un administrado se acerque a ellas, habrá melifluamente de avecinarse y simpatizar con el partido de turno, en un trágala permanente, corrompiendo sus derechos mediante el simple mecanismo de abatirlos en un eclipse total, subordinando así a la ignorancia y politización todo lo que le interesa. Pasando por encima de ellas, además del decidido propósito de controlar prensa y jueces, secan algunos partidos políticos y sus jefes, dictócratas, todo elemento de contrapoder, alcanzando a tales instituciones administrativas que quedan reducidas a ceniza, como muestra el ejemplo de Venezuela. Más que resoluciones, son esperpentos administrativos, más que Instituciones, farsas en el callejón del Gato administrativo. Mantengamos siempre la calidad de sus órganos y personal. Evitemos su politización. Nos jugamos mucho en ello.

El abandono de la Comunidad de Madrid a los jóvenes con autismo en situación de gran dependencia. ¿Continuará en 2022?

El pasado 30 de noviembre de 2021 el Partido Popular y Vox anunciaron a los medios haber llegado a un acuerdo para aprobar los presupuestos de la Comunidad de Madrid para 2022[1]. Resulta particularmente llamativo que en ellos solo se destine 1 millón de euros más para ayudar a familias de hijos con Trastorno del espectro del autismo (TEA), cuando la durísima realidad de esas familias evidencia que sus necesidades de apoyo no se solucionan con 1 millón de euros para todos.

Me refiero en concreto a los jóvenes con TEA, discapacidad intelectual y situación de gran dependencia que terminan su etapa escolar en centros de educación especial a los 21 años, sin ninguna titulación, sin posibilidad de encontrar un trabajo que les de sustento y con unas necesidades de apoyo generalizado para desenvolverse en la vida. Para estos casos, la única opción, en el momento actual, que ofrece el sistema de dependencia y el de servicios sociales, es un centro de día para personas con discapacidad especializado en autismo de 9:30 a 16 horas y las escasísimas plazas de residencia con atención diurna de esta especialidad.

La Comunidad de Madrid está obligada por la Ley de Servicios Sociales 11/2003 a planificar en su sistema de servicios sociales los servicios necesarios para atender las necesidades de las personas con discapacidad y, en especial, para garantizar los derechos de las personas en situación de dependencia, disponiendo para ello de toda la información necesaria para dicha planificación, ya que desde edades tempranas valora la situación de los niños y las niñas con autismo, reconociéndoles un grado de discapacidad y un grado de dependencia.

Pese a la importancia de esa tarea, la administración autonómica madrileña en su sistema de servicios sociales, tiene poquísimos recursos propios, exactamente 804 plazas, frente a las 11.715 plazas concertadas y que forman parte de la Red pública, según su propio proyecto de presupuestos generales.

Es decir que la Comunidad de Madrid no crea plazas para personas con discapacidad, sino que lo delega en entidades para personas con discapacidad, que pertenecen en su inmensa mayoría al movimiento asociativo de familias afectadas; es decir, en lugar de crear plazas públicas, financia la iniciativa privada, a través de Acuerdos Marco. Dentro del colectivo de personas con discapacidad, el grupo de familias con personas con autismo en situación de gran dependencia es relativamente pequeño y muy atomizado en pequeñas asociaciones, creadas con el esfuerzo privado para dar cobertura a personas con necesidades de apoyo muy grandes. Las familias, acuciadas por la falta de servicios públicos para sus hijos, se ven obligadas a asociarse y crear recursos con el fin de suplir la falta de iniciativa de la Comunidad de Madrid. Y lo llevan haciendo desde hace muchos años, en la confianza de que las plazas de sus hijos serán contratadas, es decir, financiadas por la Comunidad de Madrid, de una forma sostenida en el tiempo.

Se preguntarán qué ocurre entonces con estas familias cuando la Comunidad de Madrid no contrata las plazas (es decir no las financia previa celebración de los contratos derivados de los Acuerdos Marco). La respuesta no por sencilla es menos dramática: deja a los jóvenes con autismo y gran dependencia que van saliendo de los centros educativos de educación especial en la estacada. ¿Es posible que esto ocurra en un Estado social de Derecho? Desgraciadamente, así es: desde el año 2017 no se financian más plazas en centro de día para los jóvenes con autismo y situación de gran dependencia que, por edad, terminan su formación en los colegios de educación especial, pese a que las asociaciones de familias hayan hecho un esfuerzo ímprobo para crear los recursos necesarios para sus hijos y pese a que la Comunidad de Madrid haya firmado en 2019 acuerdos marco con dichas asociaciones por un número de plazas que prevé el crecimiento en este tipo de servicios.

No es mejor la situación de los acuerdos marco, relativos a residencia con centro de día, para este grupo de jóvenes con grandes necesidades de apoyo. En este segundo tipo de servicio, en 2020 se contrataron solamente 7 plazas nuevas con una de las asociaciones dejando en la estacada a las restantes entidades, y sin que se hayan cubierto necesidades posteriores de ninguna entidad. Siendo así que  el coste de la plaza pública en residencia es más del doble que la plaza en centro de día, el esfuerzo no solo económico, sino también  físico o psicológico, que soportan las familias hasta edades avanzadas, es muy grande. Pese a todo, la memoria del programa 231 F solo prevé el mantenimiento de las plazas contratadas anteriormente con las asociaciones y una dotación para un crecimiento adicional estimado en 300 plazas en distintos tipos de centro si las posibilidades presupuestarias lo permiten.

¿Cómo se puede afirmar en una Memoria de unos Presupuestos autonómicos que solo se aumentarán las plazas si las posibilidades presupuestarias lo permiten? ¿Es posible que los 17.000.000 € adicionales previstos se vayan en la actualización conforme al IPC y de los precios del nuevo convenio colectivo aplicable al sector? ¿Qué forma de gobernar es esta?.

Por otra parte, nada garantiza que las nuevas plazas que se creen sean para personas con autismo, discapacidad intelectual y situación de gran dependencia: otras plazas son mucho más baratas. El coste de una plaza pública (IVA incluido) en un centro de día para personas con autismo, discapacidad intelectual y gran dependencia es de 1600 € al mes. Hay jóvenes que desde hace más de tres años tienen en su programa individual de atención el derecho reconocido a una plaza de centro de día y que solamente perciben una prestación económica vinculada al servicio, de manera transitoria hasta que se contraten a sus asociaciones, esas plazas públicas contempladas en los Acuerdos Marco firmados, y hasta que se les adjudique una de ellas. Pero esa prestación económica tiene una cuantía mensual máxima de 715 € al mes (que el gobierno estatal no ha actualizado desde los recortes de agosto de 2012).

Esta situación mantenida en el tiempo desde hace casi cinco años está llevando a la ruina a las familias y a las entidades, pese a lo que dice en su letra la Ley de Servicios Sociales la Comunidad de Madrid. Los jóvenes con autismo, discapacidad intelectual y gran dependencia, que han salido de su etapa educativa en los últimos años, no disfrutan de su derecho a servicios sociales gratuitos, recogidos en la disposición adicional segunda de la Ley 11/2003, de 27 de marzo, de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid. Se está produciendo un cambio de modelo por la vía de los hechos.

Es por ello que, ante la sangrante inactividad de la administración autonómica madrileña en la financiación de las plazas, los jóvenes con autismo, apoyados por sus familias y asociaciones, va a plantar cara a la Comunidad y han empezado a reclamar a la Comunidad de Madrid para que ponga fin a su inactividad administrativa y que proceda a la contratación y financiación de las plazas públicas incluidas en los acuerdos marco firmados.

Porque como señalaba Dworkin, hay que tomar los derechos en serio y se están confundiendo los derechos de las jóvenes con autismo en situación de dependencia con políticas susceptibles de recortes.

[1] (https://www.antena3.com/noticias/economia/13-puntos-que-isabel-diaz-ayuso-pactado-vox-sacar-adelante-presupuestos-comunidad-madrid_2021113061a5eda59e04bd00019330a2.html).

Liquidación «desordenada» y responsabilidad de administradores: a propósito de la STS, Sala de lo Civil, núm. 809/2021, de 24 de noviembre

La cuantificación del daño es uno de los aspectos más problemáticos en los pleitos sobre responsabilidad de administradores, tanto en los casos en que se ejercita una acción individual (art. 241 LSC), como en los que se opta por la acción social (art. 238 LSC). Y dentro de estas acciones, que comprenden un inagotable abanico de supuestos de hecho, son habituales los casos de liquidación “desordenada”, en los que, existiendo deudas insatisfechas, los administraciones «cierran» la empresa prescindiendo de acudir a los mecanismos legales oportunos: el concurso de acreedores o la mera disolución y liquidación de la sociedad, según corresponda en cada caso.

La reciente STS, Sala de lo Civil, núm. 809/2021, de 24 de noviembre (JUR 2021\364561), por la que se estima el recurso de casación interpuesto frente a la SAP Barcelona (Sección 15ª) núm. 22/2018 de 18 enero (JUR 2018\84570), aborda un supuesto de interés en esta materia.

La demanda por la que se inició el procedimiento fue interpuesta por varios acreedores de una sociedad limitada (en adelante, “Sociedad A”) frente a sus administradores, con el objeto de que estos respondieran solidariamente del pago de una deuda social. Estos son resumidamente los hechos probados en el proceso y sobre los cuales resuelve el Tribunal Supremo:

  • En el momento en que sucedieron los hechos litigiosos, abril de 2013, Sociedad A estaba inactiva, al haber transferido la práctica totalidad de los activos vinculados a su actividad empresarial en el año 2011. A pesar de encontrarse inactiva, la sociedad todavía tenía dos activos en su patrimonio, en concreto, dos inmuebles hipotecados, valorados en 5.802.000 euros y 3.059.667 euros, respectivamente.
  • Los demandantes vieron reconocido su derecho por la STS núm. 215/2013 de 8 abril, notificada el día 28 de mayo del mismo año, ostentando a partir de entonces un derecho de crédito frente a Sociedad A por importe de 653.250 euros, más intereses.
  • Los demandados, administradores de Sociedad A, vendieron los dos inmuebles, los días 26 y 30 de abril de 2013, por un importe total de 3.575.000 euros, que destinaron seguidamente a pagar todas las deudas sociales, por importe de 3.568.868,82 euros, salvo el crédito de los demandantes.
  • En el momento de la venta, los administradores conocían que la votación y fallo del recurso había sido fijada inicialmente para el día 14 de febrero de 2013 y después para el día 7 de marzo de 2013.

Sobre el papel, se trata de un supuesto claro de actuación ilícita por parte de los administradores, dado que realizaron la liquidación de los dos únicos activos de la sociedad antes de que los demandantes pudieran ejecutar su crédito sobre esos dos inmuebles, y lo hicieron de forma que pudiera obtenerse justo lo necesario para pagar antes a los restantes acreedores. En este sentido, tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial consideraron ilícita la conducta realizada por los administradores –consistente en la venta apresurada de los dos activos– así como la incidencia de dicha conducta en la causación de un daño directo a los acreedores, que se vieron impedidos del cobro de su crédito.

Sin embargo, resultando claros los anteriores extremos, las dudas surgieron a la hora de cuantificar el daño: (i) el Juzgado de Primera Instancia identificó el daño con el importe total de la deuda, al considerar que de no haber existido la venta ilícita los acreedores habrían podido satisfacer totalmente su derecho de crédito; y (ii) la Audiencia Provincial, sin embargo, redujo la indemnización por considerar que el daño sería sólo la parte del crédito que los acreedores habrían podido llegar a cobrar en un hipotético concurso de acreedores, tomando como referencia el precio de venta.

A continuación, reproduzco los argumentos de la Audiencia Provincial de Barcelona para reducir la indemnización a un 40% del importe reclamado:

“En relación con el perjuicio causado y respecto al importe que habrían recuperado los actores, debe realizarse una estimación aproximada respecto al porcentaje que se habría cobrado en sede concursal.

Debe considerarse proporcionada la valoración que realiza el juez a quo en relación al importe que habría sido cobrado en sede del concurso de la entidad […]. Atendiendo a las deudas que tenía la entidad […] y el precio por el que se vendieron los inmuebles. Debiendo cuantificarse el perjuicio causado a los demandantes en un 40% del crédito concursal que se le habría reconocido a los actores y por tanto debiendo cuantificarse el mismo en 176.545.564 euros.”

Habiendo interpuesto los demandantes recurso de casación frente a la referida sentencia, el Tribunal Supremo les da la razón, acogiendo el criterio del Juzgado de Primera Instancia respecto de la cuantificación del daño, con base en los siguientes argumentos:

“Si la conducta hubiera quedado reducida a que, considerado correcto el precio obtenido con la liquidación, no se procedió al pago ordenado de los créditos en un concurso de acreedores, el razonamiento de la Audiencia sobre lo que presumiblemente hubieran podido cobrar en el concurso los demandantes podría tener cierto sentido. Pero la conducta ilícita apreciada en la instancia abarcaba también que con la venta apresurada de los bienes se había obtenido un precio muy inferior al que se hubiera podido lograr de otra forma, y que hubiera permitido pagar el crédito de los demandantes.

Lo acreditado en la instancia permite inferir que tanto en una ejecución judicial como en una venta directa, se hubiera podido obtener dinero suficiente para pagar el crédito de los demandantes.”

A propósito de los elementos probatorios que llevarían a concluir que el precio de venta fue muy inferior al que se hubiera podido alcanzar, la Sala argumenta:

“En primer lugar, la diferencia entre la tasación de los dos inmuebles enajenados (en las escrituras de préstamo hipotecario de 2010), que suma un total de 8.861.667 euros, y el precio obtenido por la venta en abril de 2013, que suma un total de 3.575.000 euros, sin que se haya acreditado cómo unos locales sitos en […], se habían devaluado en esos años más del 50% de su valor. En segundo lugar, en relación con la venta de la finca núm. […], tasada en 5.802.000 euros, que generaba una renta arrendaticia de 360.000 euros, es razonable pensar que el precio obtenido en la subasta hubiera podido ser igual o superior al 70%, que hubiera permitido el pago de todas las deudas sociales, incluido el crédito de los demandantes. Y, en cualquier caso, aunque conforme al art. 670 LEC fuera adjudicado por el 50% (2.901.000 euros), seguiría siendo un importe muy superior al precio de venta (2.575.000 euros).”

La Sentencia comentada no plantea novedad alguna respecto de la posibilidad de que los acreedores puedan accionar por vía de acción individual (art. 241 LSC) para el cobro de sus créditos frente a la sociedad, dado que la jurisprudencia ya había venido admitiendo esta posibilidad en supuestos muy excepcionales, tales como la desaparición de facto de una sociedad con actuación de los administradores que ha impedido directamente la satisfacción de los créditos o el vaciamiento patrimonial fraudulento en beneficio de los administradores o de sociedades o personas vinculadas (vid. doctrina recogida en la STS, Sala de lo Civil, Sección1ª, núm. 150/2017 de 2 marzo. RJ 2017\668).

Sin embargo, resulta mucho menos habitual que el Tribunal Supremo se pronuncie sobre cuestiones relativas a la cuantificación del daño (dado que se trata de una cuestión de valoración de la prueba) y creo que la conclusión alcanzada por la Sala en este supuesto es acertada.

Como principio, es importante no confundir la naturaleza jurídica de la acción individual (art. 241 LSC) con una suerte de responsabilidad por deudas sociales, como la regulada en el artículo 367 de la LSC. Y por ello suele decirse que es un error habitual identificar automáticamente el concepto de “daño” con el de “deuda”, dado que el artículo 241 de la LSC –como aplicación en el marco societario de la responsabilidad civil extracontractual– no solo exige al acreedor probar que el perjuicio es directamente imputable a una acción u omisión de los administradores, sino también cuantificarlo adecuadamente.

Sin embargo, teniendo en cuenta las circunstancias concretas del supuesto concreto enjuiciado, parece que tenía todo el sentido cuantificar el daño tomando como referencia el derecho de crédito que ostentaban los demandantes frente a la sociedad. En este sentido, no solo era importante tener en cuenta el hecho de que los administradores prescindieron de seguir un pago ordenado de los créditos –o lo que es lo mismo, a través de los cauces de un concurso de acreedores–, sino también que en esa venta apresurada de los bienes se obtuvo un precio muy inferior al que se podría haber obtenido por otros medios.

En este sentido, habiendo quedado acreditado los demandantes por vía documental (i) que los dos inmuebles fueron sido vendidos por un importe (3. 575.000 euros) sustancialmente inferior a la valoración realizada solo tres años antes (8.861.667 euros), (ii) y existiendo un parecido, cuando menos sospechoso, entre el precio de venta y la cifra que se destinó a pagar las deudas del resto de acreedores de la sociedad, salvo la de los demandantes (3.568.868,82 euros), es evidente que correspondía a los demandados, conforme al principio de facilidad probatoria (art. 217.7 LEC), ofrecer una justificación razonable sobre el precio de venta. A esta idea se refiere someramente el Tribunal Supremo, cuando desliza en su argumentación la frase: “sin que se haya acreditado cómo unos locales sitos en […] se habían devaluado en esos años más del 50% de su valor”.

Sobre la aplicación del principio de facilidad probatoria en estos casos resulta de especial interés la STS (Sala de lo Civil, Sección Pleno) núm. 472/2016 de 13 julio (RJ 2016\3191), dictada en un supuesto de cierre de hecho, muy habitual en la práctica. También en ese caso accionaba uno de los acreedores de la sociedad para reclamar a los administradores por vía de acción individual y el Tribunal Supremo, al igual que en nuestro caso determinó que el perjuicio “a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar”.

Por último, los “números” que se exponen en la Sentencia comentada me llevan a pesar que los demandantes podrían haber reclamado una indemnización incluso superior al importe del principal de la deuda más los intereses, en el caso de haber estado en disposición de probar la existencia de perjuicios adicionales sufridos como consecuencia del impago. Y es que, aun cuando en la práctica es habitual que en este tipo de procedimiento el acreedor reclame a los administradores el pago de la derecho de crédito que ostenta frente a la sociedad, es importante no perder de vista que lo que se pide por vía de acción individual es en puridad un “daño”, de cuya cuantificación puede resultar una cifra inferior, igual o incluso superior, a la de la propia deuda.