Comentario de urgencia a las Conclusiones del Abogado General del TJUE sobre la regulación española de la responsabilidad patrimonial del legislador por leyes antieuropeas

El 9 de diciembre,  el Abogado General  del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Maciej Szpunar, ha presentado sus Conclusiones en el Asunto C-278/20 – Comisión/España (Violación del Derecho de la UE por el legislador). Estamos en la fase contenciosa (recurso por incumplimiento) relativa al expediente de infracción CHAP(2015)02745, que tuvo su origen en nuestra denuncia presentada ante la Comisión Europea el mismo día de la publicación en el BOE de las leyes cuestionadas (02/10/2015): La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

El Abogado General concluye:

“128. A la luz de todo lo anterior, propongo al Tribunal de Justicia que: Declare que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del principio de efectividad como límite a la autonomía procesal de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares por infringir el Derecho de la Unión, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, y el artículo 67, apartado 1, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas”.

Según la información proporcionada por la web del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el Recurso por incumplimiento se interpuso por la Comisión Europea contra el Reino de España el 24 de junio de 2020 y se le asignó el número de asunto C-278/20.

Las pretensiones deducidas son:

  • Que se declare que, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 y el artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia como límites a la autonomía de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones de fondo y de forma que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares en violación del Derecho de la Unión;
  • Que se condene en costas al Reino de España.

Los Motivos y principales alegaciones son:

La presente demanda por incumplimiento, presentada con arreglo al artículo 258 TFUE, se refiere a los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, y al artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Las disposiciones controvertidas han alineado el régimen de la responsabilidad del Estado legislador por violaciones de Derecho de la Unión al establecido para las violaciones de la Constitución española por actos del legislador, añadiendo ciertas condiciones de fondo.

La equiparación de los dos regímenes y los requisitos procesales que llevan aparejados hacen que la obtención de un resarcimiento por violaciones del Derecho de la Unión debidas al legislador español resulte imposible o excesivamente difícil, vulnerándose el principio de efectividad.

Por otra parte, las condiciones de fondo añadidas para las violaciones del Derecho de la Unión vulneran el principio de equivalencia, al someter el resarcimiento de daños provocados por el legislador español en infracción de ese Derecho a condiciones menos favorables que las aplicables cuando se trata de daños debidos a una violación de la Constitución española.

Se nos revela, por primera vez, que España indicó a la Comisión que había reconsiderado su posición y que le remitiría sin demora un proyecto legislativo dirigido a conformar el Derecho español a las exigencias del Derecho de la Unión. Dicho proyecto fue remitido a la Comisión el 21 de diciembre de 2018. El 15 de mayo de 2019, tras una nueva reunión celebrada el 18 de marzo de 2019, la Comisión envió un documento al Reino de España exponiendo que, aunque el proyecto antes citado podía eventualmente poner fin a la vulneración del principio de equivalencia, no ocurría lo mismo con la vulneración del principio de efectividad. Finalmente, mediante escrito de 31 de julio de 2019, el Reino de España señaló que en aquel momento no era posible formular nuevas propuestas legislativas dado que el Gobierno se encontraba en funciones.

El Abogado General (AG) considera vulnerado el principio de efectividad. Sin embargo, discrepa con la Comisión Europea y considera que no se ha infringido el principio de equivalencia.

Comenzando por el final de la Conclusiones, el AG, por las razones que expone, considera que no se ha vulnerado el principio de equivalencia: “124. En estas circunstancias, el hecho de que la acción de responsabilidad del Estado legislador por infringir la Constitución española no esté sujeta a la existencia de una violación suficientemente caracterizada de una norma jurídica que confiere derechos a los particulares, a diferencia de lo que ocurre con la acción de responsabilidad del Estado legislador por infringir el Derecho de la Unión, no constituye una vulneración del principio de equivalencia, dado que ese principio no se aplica en ese supuesto”; pues acoge las alegaciones de España relativas a que “el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 únicamente codifica la jurisprudencia del Tribunal de Justicia relativa a los requisitos necesarios para que pueda exigirse la responsabilidad del Estado por los daños causados a los particulares por una infracción del Derecho de la Unión”. Según el AG, “119. El artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 reproduce fielmente los tres requisitos establecidos en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia necesarios para que los particulares tengan derecho a una indemnización en caso de infracción del Derecho de la Unión por el Estado. La concurrencia de esos tres requisitos, que imponen que la norma jurídica infringida tenga por objeto conferir derechos a los particulares, que la infracción esté suficientemente caracterizada y que exista una relación de causalidad entre la infracción y el perjuicio sufrido, da lugar a la responsabilidad del Estado y a la obligación de indemnizar el daño causado. Si falta uno solo de esos requisitos, no existirá derecho de indemnización sobre la base del Derecho de la Unión”.

El AG, por diversas razones, considera vulnerado el principio de efectividad. En su defensa, el Gobierno español alegó un argumento capcioso y que ha venido negando en la práctica constante de la actuación administrativa y ante los tribunales españoles: que tanto las vías de recurso «ordinarias» (a saber, el recurso contencioso-administrativo contra el acto que ocasionó el daño, el procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos, el procedimiento de devolución de ingresos indebidos en materia tributaria y el procedimiento de extensión de efectos de una sentencia en materia tributaria) como la «vía general», prevista en el artículo 32, apartado 1, de la Ley 40/2015, que permiten exigir la responsabilidad de las Administraciones Públicas, garantizan que los particulares dispongan de vías de recurso efectivas cuando sufren un daño por la infracción del Derecho de la Unión por parte de los poderes públicos. De ello resulta, en opinión de dicho Estado miembro, que el artículo 32, apartado 5, de la mencionada Ley constituye una vía adicional que prevé un recurso específico para los particulares que, habiendo interpuesto ya un recurso, han obtenido una sentencia desestimatoria que no ha tenido en cuenta la incompatibilidad con el Derecho de la Unión de la disposición legal aplicada. Aunque con una argumentación algo farragosa, para el AG, ninguna de esas vías ordinarias permite exigir la responsabilidad del Estado legislador.

Sobre las imputaciones formuladas por la Comisión, el AG entiende, se infringe el principio de efectividad porque (en apretada síntesis):

  • De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende claramente que no se puede supeditar la reparación de un daño causado por una infracción del Derecho de la Unión por parte de un Estado miembro a la exigencia de que se haya declarado previamente la existencia de un incumplimiento del Derecho de la Unión imputable a ese Estado, ni al requisito de que una sentencia dictada por el Tribunal de Justicia con carácter prejudicial declare la existencia de tal infracción”.
  • El artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 es contrario al principio de efectividad en la medida en que dicha disposición supedita en todo caso la posibilidad de exigir la responsabilidad patrimonial del Estado legislador a raíz de la infracción del Derecho de la Unión a que el perjudicado ejercite con carácter previo una acción contra un acto administrativo, incluso cuando el daño se deriva directamente de la ley”.

No obstante, el AG recuerda que “en lo que atañe a la responsabilidad de un Estado miembro por infracción del Derecho de la Unión, el juez nacional puede comprobar si el perjudicado ha actuado con una diligencia razonable para evitar el perjuicio o reducir su importancia, y, en particular, si ha ejercitado en tiempo oportuno todas las acciones que en Derecho le correspondíanEn efecto, según un principio general común a los sistemas jurídicos de los Estados miembros, la persona perjudicada debe dar pruebas de que ha adoptado una diligencia razonable para limitar la magnitud del perjuicio, si no quiere correr el riesgo de tener que soportar el daño ella sola”.

No puedo estar más en desacuerdo con esta doctrina, pues supone –como he señalado en más de una ocasión- un grosero desconocimiento del principio de fiabilidad del sistema legal, que podemos extraer de, entre otras, la importante sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (Sección Cuarta), de 14 de julio de 2010 (nº de recurso 21/2008. Ponente señora PICO LORENZO), en cuyo fundamento jurídico tercero puede leerse:

“Es cierto que la recurrente no impugnó jurisdiccionalmente la autoliquidación del IVA, más sí reaccionó cuando tuvo conocimiento de la sentencia del Tribunal de Justicia. Con anterioridad se limitó a aceptar la aplicación de la legalidad española vigente sin que le fuere exigible una conducta tendente a poner de relieve el incumplimiento por el Reino de España de las obligaciones establecidas en la Directiva. Podía haber interesado la impugnación jurisdiccional de la resolución administrativa denegando la devolución de los ingresos indebidos pretendida más optó por iniciar otra vía al amparo de la responsabilidad administrativa por actos del legislador que es la que finalmente ha llegado ante los Tribunales.

…/…

No era exigible a la recurrente, tal cual pretende el Abogado del Estado, que hubiere impugnado la autoliquidación del IVA en el momento de su realización ya que aquella se llevó a cabo conforme a la legalidad interna entonces vigente sin que ese aquietamiento de la recurrente tenga que impedir obtener el eventual beneficio derivado de la condena por incumplimiento al Reino de España declarada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades”.

Bastante tiene el ciudadano, en un mundo de leyes desbocadas –como señalara el profesor García de Enterría-, con tratar de cumplir con la legislación vigente, para que tenga que pechar también con la obligación de monitorizar la legislación desde el punto de vista constitucional y del Derecho de la UE. Se le exige, pues, una diligencia (i)razonable. Una cosa es que se atienda a la ficción jurídica de que el ciudadano común conoce el Derecho (“La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”. Art. 6.1 Código civil), y otra exigirle unos saberes jurídicos que rayan en lo esotérico.

  • Sobre el requisito relativo a que el perjudicado haya alegado la infracción del Derecho de la UE posteriormente declarada en el marco del recurso interpuesto contra el acto administrativo que ha causado el daño, el AG entiende que “el artículo 32, apartado 5, de la Ley 40/2015 es contrario al principio de efectividad en la medida en que supedita la posibilidad de exigir la responsabilidad del Estado legislador a que el Tribunal de Justicia declare con anterioridad que el Derecho nacional es incompatible con el Derecho de la Unión y a que se interponga con carácter previo un recurso contra el acto administrativo lesivo en el marco del cual se alegue la infracción del Derecho de la Unión posteriormente declarada en la sentencia del Tribunal de Justicia, sin que dicha disposición prevea ningún tipo de adaptación cuando el daño es consecuencia de un acto legislativo sin mediar acto administrativo alguno”.
  • Sobre el plazo de prescripción y limitación de los daños indemnizables, el AG considera que “tanto el plazo de prescripción de la acción de responsabilidad del Estado legislador como la limitación de los daños indemnizables por esa causa, que dependen ambos de la existencia de una resolución del Tribunal de Justicia en tal sentido en la medida en que esta constituye el punto de partida del cómputo de ambos plazos, también son contrarios al principio de efectividad”.

Esperemos a ver qué dice finalmente la sentencia del Tribunal de Justicia.

Ley Ordinaria

El cálculo del IIVTNU (Plusvalía Municipal) tras el RDL 26/2021. ¿Como hacerlo? ¿Es conforme a la STC 182/2021?

La STC de 26/10/2021 ha supuesto una modificación de su doctrina y la ampliación de efectos del principio de capacidad económica reconocido en el art. 31 de la Constitución: ha de aplicarse a todos los impuestos y  no solo afecta al hecho imponible sino también al método de cálculo del impuesto (ver aquí). Aunque la importancia de esta nueva doctrina va más allá del IIVTNU, su efecto inmediato ha sido el cambio del mismo por el RDL 26/2021, que es lo que voy a examinar aquí, primero explicando cómo se calcula ahora, y después viendo si el nuevo sistema cumple con lo que exigía la STC.

Como se calcula el impuesto.

A partir de ahora será necesario calcular la base imponible de dos formas.

La primera forma de cálculo se parece a la existente anteriormente pues consiste en multiplicar el valor catastral del suelo al tiempo de la transmisión por un coeficiente. La novedad es que el RDL establece unos nuevos coeficientes máximos según el número de años transcurridos desde la adquisición.

 Periodo de generación Coeficiente
Inferior a 1 año. 0,14
1 año. 0,13
2 años. 0,15
3 años. 0,16
4 años. 0,17
5 años. 0,17
6 años. 0,16
7 años. 0,12
8 años. 0,10
9 años. 0,09
10 años. 0,08
11 años. 0,08
12 años. 0,08
13 años. 0,08
14 años. 0,10
15 años. 0,12
16 años. 0,16
17 años. 0,20
18 años. 0,26
19 años. 0,36
Igual o superior a 20 años. 0,45

La Disposición Transitoria del RDL prevé que hasta que los Ayuntamientos adapten sus ordenanzas fiscales (en un plazo de 6 meses), se aplicarán estos coeficientes máximos.

Esto significa, por ejemplo, que para las adquisiciones de hace más de 20 años se estima un aumento de valor del 45%, y para las que están entre uno y dos años un aumento de un 13%. La novedad es que para los periodos inferiores al año, antes no gravados, se aplica un coeficiente en proporción a los meses completos transcurridos (es decir, que si se transmite antes de un mes de la adquisición existe una cuota cero, y si han transcurrido 7 meses el coeficiente será 0,14*7/12=0.0816, es decir un 8,16% de incremento).

La base imponible alternativa es la plusvalía real entre las dos transmisiones, es decir, la diferencia entre el valor de adquisición y el valor de venta del suelo aplicando los siguientes criterios (art. 104.5 LHL):

  • Los valores serán los que resulten de los títulos de adquisición y transmisión (es decir de las escrituras y liquidaciones de impuestos, también en el caso de adquisiciones a título gratuito), salvo que la administración realice una comprobación de valores.
  • No se incluyen en el valor de adquisición los impuestos y gastos (a diferencia de lo que sucede para el cálculo de las plusvalías en el IRPF).
  • Cuando se transmite una vivienda, se multiplicarán esos valores de adquisición y transmisión por la siguiente fracción: valor catastral del suelo/ valor catastral

Si de estos cálculos resulta una base negativa o cero, la cuota será cero. En otro caso, a la menor de las dos bases se le aplicará un tipo del 30% (más ejemplos aquí).

¿Qué significa esto desde un punto de vista práctico?

Por una parte, que con respecto del sistema anterior las bases serán más bajas en los plazos largos y  más altas en los cortos (menos de 5 años) como pueden ver en este gráfico.

Además, como la Ley prevé que se actualicen estos coeficientes anualmente, se entiende que se irán adaptando a la variación real del valor de los inmuebles.

El nuevo sistema, además, evita el gravamen de una plusvalía inexistente y la plusvalía real sirve como límite de la ganancia presunta que resulta de la aplicación de los coeficientes. Por tanto que el sistema es más justo y normalmente beneficiará a los contribuyentes, salvo a aquellos que han obtenido ganancias reales en un periodo corto de tiempo.

Pero esto no quiere decir que el sistema cumpla con lo exigido por la STC.

Evaluación del sistema a la luz de la STC

El  RDL plantea problemas de constitucionalidad por la utilización del Decreto Ley, pero me limito aquí a examinar si cumple con el criterio de capacidad económica como lo exige la STC 182/2021. Dice esta que el establecimiento de un sistema objetivo solo sería constitucional si no fuera un “método único, permitiéndose legalmente las estimaciones directas del incremento de valor” o bien si gravara “incrementos medios potenciales”, algo que considera que el vigente método de coeficientes no cumple, pues el valor del suelo no siempre sube, como lo revelan las caídas tras la crisis de 2008.

El legislador parece haber querido transitar por ambos caminos.

Por una parte, modifica los coeficientes máximos anteriores, para acercarlos a la variación real de los precios inmobiliarios. En este grafico comparo la variación real del valor del suelo urbano (datos del Ministerio de Fomento), del valor de la vivienda (datos de Tinsa), y la variación que resulta del coeficiente anterior y del nuevo del RDL (el gráfico solo incluyo 17 años porque los datos del Ministerio comienzan en 2004). Vemos que claramente el nuevo coeficiente está más cerca de la evolución real de los precios que el anterior, pero que sigue siendo en casi todos los años bastante a la variación de real de vivienda y suelo.

Por tanto no parece que los coeficientes por sí solos puedan cumplir el requisito de gravar los incrementos potenciales generales que podrían permitir una utilización única de un criterio objetivo.

Para evitar este problema el legislador ha puesto otra vela a la determinación de la plusvalía real, de manera que el sistema objetivo no es ya el único. Creo que es acertado –por dar una suficiente seguridad jurídica- utilizar como valor de adquisición y transmisión el declarado fiscalmente en adquisición y transmisión, salvo comprobación de valores. También me parece admisible que cuando se transmite una vivienda se aplique para determinar el importe de la plusvalía del suelo la proporción entre valor catastral del suelo y el real. Me parece aceptable no porque sea real (los ayuntamientos lo han hecho variar esta proporción de forma a menudo arbitraria) sino porque no es fácil establecer otro criterio objetivo que haga razonablemente sencilla la fijación del valor del suelo.

Por el contrario, no está justificada la exclusión del valor de los impuestos para el cálculo de esta ganancia. Es evidente que el impuesto es coste de adquisición y que si se vende por un precio inferior a la suma de precio de compra e impuestos, el vendedor nada ha ganado y por tanto no hay capacidad económica gravable. Es cierto que el TC admite que la adecuación entre capacidad económica y cálculo admite modulaciones, y que no tiene porque ser tan estricta en el caso de este impuesto como en el del IRPF. Por ejemplo, mientras que en éste última debería ser obligatorio para el cálculo de las plusvalías tener en cuenta la inflación (ver aquí), podría defenderse que eso no sea necesario en el IIVTNU. Pero en todo caso la STC182/2021 exige que estas diferencias respondan a “una justificación objetiva y razonable”. Podríamos admitir que la exclusión de los gastos responde a la razón objetiva de la simplificación y que es razonable porque estos gastos representan una parte muy pequeña del valor de adquisición.

Pero esto no es aplicable a los impuestos. Primero, porque a diferencia de los gastos, que habría que acreditar, el cálculo es automático: basta hacer un programa que sume el impuesto aplicable en el momento de la adquisición al valor de adquisición. Además, porque su importe es muy significativo tanto en el caso de la vivienda nueva (10% de IVA) como usada (entre un 6% y un 11% de ITP según las CCAA) y puede absorber la mayor parte o toda la plusvalía. Alguien que comprara en 2019 y vendiera en 2021 con la ganancia media (que es  un 5%) tendría en realidad una pérdida de entre un 1% (si ha pagado el 6% de ITP) o de un 5% si ha pagado el 10%. Además, este sistema de cálculo resulta absolutamente injusto, pues los habitantes de las CCAA con el ITP más alto pagarán el mismo impuesto de plusvalía que los que compran en otra CA con unos  impuestos más bajos. Un ejemplo: se compra una casa en 2018 por 200.000 euros y se vende en 2021 por 222.000. En Navarra o Madrid (con ITP al 6%) el incremento real (ganancia-impuesto) sería de 22.000-12.000=10.000 euros, mientras que en muchas otras CCAA (ITP al 10%)  sería  22.000-10.000=2.000.  Es decir paga sobre la misma base quien en realidad ha ganado una quinta parte (es decir que paga 5 veces más por su ganancia patrimonial).

Ignorar la trascendencia de los impuestos sobre la ganancia resulta además contrario a la doctrina de la STC 126/2019, que el propio RDL cita en su preámbulo. Si el TC entendió que era inconstitucional cobrar el impuesto cuando la cuota del IIVTNU a satisfacer fuera “superior al incremento patrimonial realmente obtenido por el contribuyente”, es evidente que lo mismo hay que aplicar cuando esta inexistencia de ganancia real deriva de otro impuesto.

La conclusión final es que la modificación del impuesto supone una indudable mejora respecto del sistema anterior, tanto desde el punto de vista de la justicia como de la seguridad jurídica. Sin embargo, entiendo que la exclusión de los impuestos del valor de adquisición es contraria a la doctrina a la que se quiere adaptar el nuevo RDL. Si el Gobierno quiere evitar la injusticia que supone y la inseguridad la litigiosidad que se derivará de ello, debe corregir cuanto antes este error del RDL.

El arbitrario alcance temporal de la declaración de inconstitucionalidad de la plusvalía municipal perpetrado por la STC nº 182/2021, 26 octubre

“Sólo cabe progresar cuando se piensa en grande, sólo es posible avanzar cuando se mira lejos”. D.José Ortega y Gasset

El pasado 25 de noviembre de 2021 desayunábamos con la publicación en el Boletín Oficial del Estado (apurando el plazo del artículo 86.2 LOTC) de la sentencia de nuestro querido Tribunal Constitucional sobre “la plusvalía”[i]. Fallo (vaya si lo fue) que ya había sido dado a conocer en su integridad anteriormente por el propio órgano constitucional en su portal web en fecha 3 de noviembre (artículo 86.3 LOTC), y que resultó ser un mazazo al anunciar el verdadero alcance temporal del mismo[ii], dando un paso más allá en falso en su habitual doctrina “con visión de futuro”.

Efectivamente, la terriblemente cruel[iii] segunda parte del apartado B) del Fundamento Jurídico 6º del precitado pronunciamiento reza literalmente: A estos exclusivos efectos, tendrán también la consideración de situaciones consolidadas: i) las liquidaciones provisionales o definitivas que no hayan sido impugnadas a la fecha de dictarse esta sentencia y ii) las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada ex. art. 120.3 LGT a dicha fecha”. Es decir, la limitación de efectos se circunscribe, sorpresivamente, a fecha de dictado de la sentencia, y no a fecha la publicación de la misma en el BOE[iv].

Pues bien, sin perjuicio de cuestiones morales (evidentes) y normativas (arts. 9, 24.1 y 164.1 CE y 38.1 y 40.1 LOTC) lo que llama poderosamente la atención de esta resolución es precisamente que se aparta (y sin motivación alguna de por medio) de la senda marcada por su propia doctrina (controvertida ya de por sí) sobre la limitación de efectos de sus sentencia.

Doctrina iniciada en fiscalidad con la sentencia 45/89 y reiterada pacíficamente en tantos y tantos otros pronunciamientos del TC sobre materia tributaria en los que se limitaban los efectos de la declaración de inconstitucionalidad.

Efectivamente, se habla mucho de la famosa STC n.º 45/1989, 20 Febrero (tributación conjunta IRPF), pero no se cuenta lo que dice realmente esta resolución, la cual, básicamente, limita los efectos de la sentencia a partir de la publicación en el BOE puesto que la LOTC no permite al Tribunal ni aplazar ni diferir el momento de la efectividad de la nulidad y, a mayores, añade que, visto el silencio de la LOTC el TC también puede limitar los efectos en pro de la seguridad jurídica no permitiendo revisar actos administrativos firmes, puesto que, de lo contrario “entrañaría…un inaceptable trato de disfavor para quien recurrió, sin éxito, ante los Tribunales en contraste con el trato recibido por quien no instó en tiempo la revisión del acto de aplicación de las disposiciones hoy declaradas inconstitucionales”.

Esto, ni más ni menos, es lo que dice literalmente la sentencia de 1989, y en el contexto del contenido del FJ 11º del precitado pronunciamiento (una interpretación expansiva ampliatoria del art. 40.1 LOTC que, nos guste o no, ahí está).

Ahora bien, a colación de la 182/2021, utilizar, por tanto, la justificación argumental de que el TC se ha sentido habilitado para precisar el alcance de la nulidad en cada caso concreto es una absoluta falacia: primero porque no hay norma jurídica alguna que habilite al TC para ello (y la que hay le tasa el camino concreto, nos guste o no) y en segundo lugar porque el propio criterio del TC en cuanto a la limitación (45/89) se acomoda al texto concreto de la Constitución (9.3) y de la LOTC.

¿Se quieren modular los efectos de una inconstitucionalidad por mor de razones sociales o económicas supuestamente razonables y pertinentes?, muy bien, hágase, pero por los cauces normativos habilitados para ello, no al socaire de frases sacadas de contexto de una concreta sentencia constitucional.

Cierto es que en 2005 se proyectó una reforma del artículo 39 LOTC en la que se buscaba diferir los efectos de la nulidad hasta un plazo máximo de 3 años, pero no menos cierto es que dicha propuesta normativa acabó por no cristalizar.

Y es que el propio TC ha reiterado en doctrina pacífica y consolidada su propio criterio en múltiples pronunciamientos en materia fiscal.  Reseñamos solamente algunos de ellos:

La STC n.º 126/2019, 31 octubre (también sobre Plusvalías municipales), en el segundo párrafo del FJ 5.b), dice literalmente: “Ha de añadirse una precisión sobre el alcance concreto del fallo. Por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en otras ocasiones (por todas, SSTC   22/2015 de 16 de febrero, FJ 5, y 73/2017, de 8 de junio, FJ 6), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma, y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme”.

Otro ejemplo lo encontramos también en la STC n.º 22/2015, 16 Febrero (Impuesto sobre instalaciones que inciden sobre el medioambiente extremeño) en cuyo FJ 5º se postulaba: Antes de pronunciar el fallo sólo queda precisar el alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad que lo integra. Pues bien, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en la STC 179/2006, de 13 de junio, con respecto al impuesto extremeño sobre instalaciones que inciden en el medio ambiente (fundamento jurídico 11), y en las SSTC 196/2021, FJ 5 y 60/2013, FJ 7, en relación con el impuesto castellano-manchego sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente, únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía en ellos una resolución administrativa o judicial firme.

De la misma manera la STC n.º 110/2014, 26 Junio (impuesto navarro sobre la producción de energía eléctrica), en su FJ 7º dice que “únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía en ellas una resolución administrativa o judicial firme”.

La STC n.º 78/2020, 1 Julio (Pagos Fraccionados IS), en el párrafo 5º de su FJ 6º dispone textualmente: (ii) No pueden considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en la presente sentencia, ni las decididas mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada (art. 40.1 LOTC), ni tampoco, en este caso concreto, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), las consolidadas en vía administrativa por no haber sido impugnadas en tiempo y forma…”

 La STC nº. 190/2000, 19 Julio (procedimiento tributario), en su FJ 12º decía: “Antes de pronunciar el fallo a que el mismo conduce sólo nos resta precisar cuál es el alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad que lo integra. Pues bien al igual que en otras ocasiones, y por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), conviene declarar que únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquéllas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza al haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía una resolución administrativa o judicial firme sobre las mismas (art. 40.1 LOTC)”.

La STC nº. 193/2004, 4 Noviembre (IAE), en su FJ 12º decía:

“Antes de pronunciar el fallo a que el mismo conduce sólo nos resta precisar cuál es el alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad que lo integra. Pues bien al igual que en otras ocasiones, y por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), procede declarar que únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquéllas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza al haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía una resolución administrativa o judicial firme sobre las mismas (art. 40.1 LOTC; SSTC 45/1989 , de 20 de febrero, FJ 11, y 54/2002 , de 27 de febrero, FJ 9, entre otras) . “

La STC nº. 60/2013, 13 Marzo (impuesto castellano manchego sobre instalaciones que inciden en el medioambiente): “Llegados al fin de nuestro enjuiciamiento, antes de pronunciar el fallo sólo nos resta precisar cuál es el alcance concreto que debe atribuirse a la declaración de inconstitucionalidad y nulidad que le integra. Pues bien, por exigencia del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), y al igual que hemos hecho en las SSTC 289/2000, de 30 de noviembre, con relación al impuesto balear sobre instalaciones que afectan al medio ambiente (FJ 7), 179/2006 , de 13 de junio, respecto del impuesto extremeño sobre instalaciones que inciden en el medio ambiente (FJ 11), y 196/2012 , de 31 de octubre, con referencia al impuesto castellano-manchego sobre determinadas actividades que inciden en el medio ambiente (FJ 5), únicamente han de considerarse situaciones susceptibles de ser revisadas con fundamento en esta Sentencia aquellas que, a la fecha de publicación de la misma, no hayan adquirido firmeza por haber sido impugnadas en tiempo y forma y no haber recaído todavía en ellos una resolución administrativa o judicial firme. “

Es decir, la modulación preserva la cosa juzgada “judicial y administrativa” partiendo de la fecha de publicación de la sentencia constitucional en el Boletín oficial del Estado, por exigencias del Derecho.

Si se quería evitar una avalancha de reclamaciones, hubiera bastado con no haber emitido la inefable nota de prensa nº 99 del 26.10 (que ya por su propio contenido inveraz incitaba al aluvión) o con publicar lo antes posible la sentencia en el BOE, a la vista de nuestra doctrina constitucional patria.

Pero no, se ha ido un paso más allá obviando el Imperio de la Ley al que por cierto también se encuentran sujetos los magistrados del TC y, como colorario lógico, sin plasmar las razones “de Estado” que planeaban en connivencia clara con el Gobierno (que impulsó una reforma del impuesto a modo de “arreglo” según nuestra Ministra de Hacienda)[v]. Y lo más grave:

Ya no es que no se permitan revisar las situaciones administrativas firmes, es que además se predica la firmeza de las situaciones no impugnadas a fecha de dictado de sentencia aunque el derecho subjetivo a la impugnación existiera.

¿Qué se puede hacer ahora ante esta situación? ¿Qué ocurrirá con las impugnaciones (rectificaciones y recursos) que se presentaron al calor del efecto anuncio de la nota de prensa del TC a partir del 26.10.2021? Nadie puede saberlo con certeza.

Lo que desde luego está claro es que:

  • La Constitución, las leyes y la doctrina mayoritaria del TC reseñan la fecha de publicación en el BOE, todo lo demás no existe, por mucho voluntarismo jurídico que haya en la prosa de la sentencia de marras, como muy bien dice mi amigo Félix Bornstein.
  • No se puede suspender el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (situaciones no firmes) ni cercenar el derecho subjetivo a la obtención de la devolución de las cuotas pagadas.
  • Un funcionario o un Juez o Tribunal se encuentran sujetos al Imperio de la Ley.

Lucharemos por el Derecho, por el Estado de Derecho, pero con la Ley en la mano, que en mi opinión aporta armas para la viabilidad. Y ello sin contar con la ayuda europea en lo tocante al régimen jurídico de responsabilidad patrimonial española.

“La obra maestra de la injusticia es parecer justo sin serlo” Platón.

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[i]                       Desconozco si se ha solicitado procesalmente aclaración de dicho resolución.

[ii]            Las notas informativas 99 y 102 no resultaron ser exactas al respecto, por decirlo finamente.

[iii]           “Aunque te sepa mal, sabes que yo puedo ser terriblemente cruel, para que no pierda la tensión, tal vez la historia se me fue de las manos “. “Terriblemente cruel”, Leiva; Pólvora (2014).

[iv]                     No estaría de más que se cambiaran las últimas líneas del contenido informado en el portal del TC al respecto:

              https://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/Composicion-Organizacion/competencias/Paginas/021-Cuestion-de-inconstitucionalidad.aspx

[v]                      La STS 51/2004, 23 Enero estableció la responsabilidad civil de varios magistrados del TC, salvados in extremis por el TC  en amparo –STC 133/13-.

Aniversario de la Ley de Transparencia: La ejecución de las resoluciones de los órganos de garantía favorables al derecho de acceso a la información pública

Hoy se cumple el octavo aniversario de la publicación de la Ley 19/2013 de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Opinión pública y Buen Gobierno, (en adelante LTAIBG) aunque no de su entrada en vigor en el ámbito estatal y en el autonómico y local, que contaron con un generoso periodo de “vacatio legis” de un año, en el primer caso, y de dos años en el segundo.  Y puede ser un buen momento para repasar un poco cómo ha funcionado su aplicación, lo que tiene mucho que ver con el funcionamiento de los órganos de garantía de la transparencia activa y pasiva, como bien sabía Pepe Molina. Efectivamente, lo importante más allá de la letra de la ley es que las obligaciones de transparencia activa o pasiva se cumplan bien voluntariamente -lo que siempre sería lo más deseable- o bien de forma obligada. Y un derecho vale lo que valen sus garantías, ni más ni menos.

Pues bien, en general, la impresión que produce el funcionamiento de estos órganos de garantía, tanto el estatal como los que existen en el ámbito autonómico con distintos nombres, es que, si bien realizan un esfuerzo a veces casi heroico -dada la escasez de recursos materiales y humanos con la que cuentan- para cumplir con las funciones que tienen legalmente encomendadas, en ocasiones no lo consiguen. En particular, cuando existe una resistencia activa por parte de los sujetos obligados y de sus máximos responsables.

Lo que ocurre es que si bien las normas han dotado a estos organismos de garantía de muy importantes funciones, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, como son las de velar por el cumplimiento de las obligaciones de transparencia activa y por el derecho de acceso a la información, fundamentalmente mediante la resolución de las reclamaciones en  caso de que sea desestimada la solicitud de acceso por la entidad a la que se dirige, lo cierto es que han sido más cicateras a la hora de dotarlas de los instrumentos jurídicos necesarios (no hablemos ya de los medios presupuestarios) para atenderlas. Recordemos que, además, estos órganos realizan también tareas consultivas (por ejemplo, mediante la emisión de criterios interpretativos) o de supervisión, mediante la elaboración de informes para determinar el mayor o menor cumplimiento por parte de los sujetos obligados de la normativa en vigor en cada ámbito territorial.

El problema se plantea, claro está, cuando los sujetos obligados se encuentran con la obligación de proporcionar lo que consideran información sensible, incómoda o con connotaciones políticas, siendo este tipo de información, por otra parte, la que puede ser más relevante para la ciudadanía desde el punto de vista de la rendición de cuentas y el buen funcionamiento institucional, objetivo último de la transparencia activa y pasiva como refleja la Exposición de Motivos de la LTAIBG. Y, por supuesto, la oposición y los medios de comunicación pueden estar especialmente interesados en utilizar este tipo de información.

Claro está que los sujetos obligados afectados conocen mejor que nadie las limitaciones de todo tipo que padecen los organismos de garantías. De ahí que les sea relativamente sencillo eludir sus obligaciones, usando todas las herramientas jurídicas a su disposición para evitar o al menos dilatar el acceso del ciudadano a la información pública que consideran sensible. En particular, son conscientes de que si no cumplen (o cumplen de forma parcial de forma defectuosa) las resoluciones que les sean desfavorables no ocurre absolutamente nada, más allá de una posible sanción reputacional si el caso salta a los medios, pero teniendo en cuenta que en tiempos de polarización extrema tampoco parece demasiado difícil de sortear. El problema radica en que los órganos de control y garantías carecen de las facultades necesarias para hacer ejecutar sus propias resoluciones, a diferencia de lo que ocurre con los órganos jurisdiccionales respecto de sus resoluciones.

En ese sentido, las estadísticas del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno estatal son bastante elocuentes.  En primer lugar, nos referiremos a las que afectan a la Administración General del Estado. Pues bien, en los primeros años los casos en que no consta el cumplimiento de las resoluciones de este órgano son o inexistentes o anecdóticos. Sin embargo, empiezan a aumentar de forma muy importante a partir del año 2018, alcanzan su máximo en 2019 y descienden ligeramente en 2020, último año para el que tenemos los datos.

Gráfico 1.

Fuente: CTBG

 

En cuanto a las Administraciones territoriales la situación es peor, dado que el incumplimiento empieza antes y aumenta significativamente hasta alcanzar su máximo en el año 2020, último para el que están disponibles los datos.

Gráfico 2.

Fuente: CTBG

Esta situación llama especialmente la atención si tenemos en cuenta que las resoluciones firmes de las Administraciones Públicas son inmediatamente ejecutivas, como recuerda el art. 38 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común cuando señala que: “Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley». Se trata del famoso privilegio o prerrogativa administrativa denominada autotutela ejecutiva que permite a la Administración imponer coactivamente sus propias resoluciones, sin necesidad de recabar el auxilio de los órganos judiciales. El fundamento de esta prerrogativa es la presunción de legalidad de la que gozan los actos y resoluciones de la Administración y el hecho de que, al menos teóricamente, sus actuaciones sirven a los intereses generales.

En ese sentido, el artículo 98 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre dispone que:

“Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo que:

  1. a) Se produzca la suspensión de la ejecución del acto.
  2. b) Se trate de una resolución de un procedimiento de naturaleza sancionadora contra la que quepa algún recurso en vía administrativa, incluido el potestativo de reposición.
  3. c) Una disposición establezca lo contrario.
  4. d) Se necesite aprobación o autorización superior.”

De esta forma, como señala el art. 99 de la LPACAP «la Administración pública, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrá proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en el supuesto que se suspenda la ejecución de acuerdo con la Ley o cuando la Constitución o la Ley exijan la intervención un órgano judicial». En el mismo sentido se expresa el artículo 129 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.

Pues bien, tomando como punto de partida que estas resoluciones del CTBG se dictan en el seno de un procedimiento administrativo de reclamación, que sustituye al recurso administrativo en los términos establecidos en el artículo 23.1 de la LTAIBG (“La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.”) resulta llamativo que se considere que este órgano carece de la capacidad de imponer coercitivamente su cumplimiento cuando, como sucede con cada vez mayor frecuencia, no se acatan voluntariamente. Es cierto que cuando existe un recurso contencioso-administrativo contra sus resoluciones concediendo el acceso a la información pública se suele conceder la medida cautelar casi “por defecto” por los órganos judiciales en base a que su denegación supondría, en la práctica, anticipar la resolución del recurso al permitir el acceso a la información. Pero, más allá de las excepciones a la inmediata ejecutividad de un acto administrativo, el problema es que las resoluciones del CTBG pueden incumplirse o ignorarse sin mayores consecuencias. Por tanto, es lógico que, una vez descubierta esta posibilidad, se use cada vez con más frecuencia por los organismos afectados.

Algunos autores señalan que el problema deriva de la falta de desarrollo reglamentario de la LTAIBG, o del hecho de que no exista en la normativa de aplicación una delimitación clara y precisa de las competencias ejecutivas y ejecutorias, lo impide que el CTBG pueda imponer el cumplimiento de sus propias resoluciones. Pero más allá de estas consideraciones teóricas, lo cierto es que el CTBG no es ni un órgano constitucional ni supra administrativo y que, sencillamente, no está en condiciones de imponer el cumplimiento de sus propias resoluciones y menos si se enfrenta a la resistencia de los máximos responsables de las entidades obligadas a cumplirlas.

Cierto es que en la mayor parte de los casos se trata de una oposición “silenciosa” valga la expresión. No suele producirse un enfrentamiento público dado que esta situación desgasta mucho más al organismo o a su responsable existe por el inevitable ruido mediático. Es más sencillo no negarse públicamente a facilitar la información, sino sencillamente dejar transcurrir el tiempo sin hacer nada. Se obliga así al solicitante a emprender el arduo camino de intentar conseguir que una resolución favorable a su derecho de acceso a la información pública se cumpla. De entrada, se consigue una dilación en el cumplimiento (lo que en el caso de un derecho para el que la inmediatez o al menos cierta celeridad es fundamental) y quizás también desmoralizar y hacer desistir al esforzado ciudadano, obligado a seguir batallando procesalmente para conseguir algo tan básico como que se ejecute la resolución favorable que ya ha obtenido.

Hasta tal punto se trata de un problema relevante que fue objeto de un seminario específico en el propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el que se destacó como un problema grave la falta de un régimen de multas exigente (similar, por ejemplo, al existente en Chile) que disuadiera a los máximos responsables de los organismos de incumplir estas resoluciones. Se trata básicamente de conseguir que pueda multarse al máximo responsable de la entidad incumplidora que, para verse eximido de toda responsabilidad y por tanto de la obligación de pagar las multas señaladas, tiene que demostrar que se han incumplido todos los controles y normas internas establecidas por el organismo para garantizar la transparencia.

Efectivamente, si las garantías de la transparencia activa y pasiva sólo reposan en un sistema de normas dispositivas y los órganos de garantía no sólo carecen de la capacidad de ejecución de sus propias resoluciones (y también de la capacidad de sancionar los incumplimientos) así como de facultades efectivas de inspección, supervisión y control cabe concluir que estamos más bien ante un sistema de “soft law” donde los costes del incumplimiento, de existir, serán exclusivamente reputacionales y donde las resoluciones de los órganos de garantía se cumplen dependiendo de la voluntad de los sujetos obligados. No parece un panorama que incentive el cumplimiento de las resoluciones, y, de hecho, no los incentiva como demuestran los datos.

El abrazo: sobre la Ley de Memoria Democrática

El abrazo pintado por Juan Genovés expresa el sentido profundo de nuestra Transición: la reconciliación de las dos Españas con la reunión de los españoles en un proyecto de construcción democrática que terminó plasmándose en la aprobación de la Constitución de 1978 como una Constitución de consenso.

Pues bien, la Ley de Amnistía aprobada en 1977, unos meses después de que se celebraran las primeras elecciones democráticas, contempló la amnistía por todos los “actos con intencionalidad política” con independencia del resultado. Salieron de las cárceles presos políticos (entonces sí los había), pero también terroristas con delitos de sangre -algunos cometidos después de la muerte de Franco-, y se renunció a juzgar a torturadores franquistas y a perseguir crímenes de la Guerra Civil, de uno u otro bando. Esta ley venía a ser así la traducción jurídica de ese abrazo, expresión de esa reconciliación nacional.

No fue un trágala ni una ley de punto y final que sirviera a los dirigentes de una dictadura para auto-indultarse. La misma se entendió como “el presupuesto ético-político de la democracia, de aquella democracia a la que aspiramos, que por ser auténtica no mira hacia atrás, sino que, fervientemente, quiere superar y trascender las divisiones que nos separaron y enfrentaron en el pasado” (Arias-Salgado, UCD). Tanto es así que esta ley fue impulsada por la oposición, y muy en particular por el Partido Comunista. Como expresó su portavoz en el Congreso, Marcelino Camacho: “Nosotros considerábamos que la pieza capital de esta política de reconciliación nacional tenía que ser la amnistía. ¿Cómo podríamos reconciliarnos los que nos habíamos estado matando los ‘unos a los otros, si no borrábamos ese pasado de una vez para siempre?”.

Ahora, casi cincuenta años después de que se produjera aquel encomiable acto de reconciliación, el acuerdo alcanzado entre PSOE y Podemos para introducir una enmienda en la Ley de memoria democrática quiere abrir la puerta a procesos penales para indagar sobre los crímenes que en su día se produjeron. Desde la perspectiva jurídica, esta enmienda, de llegar a aprobarse, tendría un recorrido muy corto. Por un lado, porque la mayoría de los potenciales criminales a juzgar han fallecido. Y, por otro, porque, como ha declarado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, más allá de lo que disponga el Derecho internacional, la Constitución reconoce y ampara el principio de legalidad, que exige que una conducta para ser castigada fuera delito en el momento de su comisión (algo que no ocurría con los crímenes contra la humanidad durante el franquismo), y prohíbe su retroactividad. Además, se entiende que operaría la prescripción de los delitos por el transcurso del tiempo después de tantos años. Todo lo cual hace que, en la actualidad, no puedan juzgarse tales hechos en nuestro ordenamiento. El propio Ministro Bolaños lo reconocido públicamente: se trata de una medida sin eficacia práctica.

Entonces, ¿para qué se propone? Parece que por su simbolismo. Lo que ocurre es que, a mi entender, lo que esta enmienda pretende simbolizar es precisamente lo contrario de lo que sostienen los que la promueven. Esta medida se quiere presentar como un avance democrático cuando, en mi humilde opinión, no es más que un intento de seguir polarizando nuestro debate público, intoxicándolo, para evitar así que la opinión pública se ocupe de los problemas reales. Porque, ¿qué ganamos como democracia rescatando odios y brechas que nuestros abuelos cerraron? ¿Qué justicia hay en juzgar a personas que, a pesar de su pasado, ayudaron a levantar nuestra democracia? Se trata, en realidad, de una medida en la línea política de algunos de los socios del actual Gobierno cuyo objetivo declarado es erosionar los fundamentos del que bautizaron como “régimen del 78”.

Puedo comprender que se adopten políticas para “resignificar” espacios icónicos del franquismo como el Valle de los Caídos y considero que hemos tardado demasiado en afrontar la recuperación de las personas asesinadas durante la guerra y el franquismo que no recibieron digna sepultura. Hay por tanto espacio de mejora. Ahora bien, creo sinceramente que no hay mejor memoria democrática que el orgullo colectivo por la extrema generosidad que mostró la sociedad en la Transición para lograr esa reconciliación nacional que permitió construir nuestra actual democracia. Cualquier proceso de transición tiene imperfecciones e impurezas, nadie lo niega. Pero prefiero quedarme con los grandes logros de nuestra Transición y contribuir a construir un mito edificante que nos sirva a las generaciones sucesivas para avanzar en esos ideales de conciliación democrática.

La resolución 79/2021 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno consolida algunos principios básicos en materia de transparencia

La reciente resolución 79/2021 del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) aprovecha la reclamación formulada por un ciudadano para acceder a determinada documentación pública para recordar y apuntalar algunos conceptos básicos en materia de transparencia. Además, esta resolución ha permitido al CTBG innovar su doctrina en un ámbito ignoto como es el derecho de acceso a la documentación pública obrante en las actuaciones previas, derivadas de una denuncia disciplinaria. Estas actuaciones previas fundamentan el archivo de las diligencias en la medida que constituye un elemento indispensable para conocer los fundamentos que motivan las resoluciones adoptadas por las Administraciones Públicas y controlan el ejercicio de las potestades administrativas. Además de lo anterior, el CTBG analiza y recuerda el ámbito objetivo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) y el alcance subjetivo de este texto legal.

Antecedentes de hecho

Esta resolución se origina en la denuncia formulada por un funcionario del Cuerpo de Instituciones Penitenciarias por la posible responsabilidad disciplinaria del director y otro personal del Centro Penitenciario. A la luz de la denuncia, la Administración Pública abre un período de información previa de conformidad con el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACP), que da lugar a la emisión de un informe de inspección por parte de la Inspectora de Servicios de la Subdirección General de Análisis e Inspección que sirve de base para fundamentar la decisión de archivo de la denuncia.

El denunciante, con apoyo en la normativa de transparencia, solicita el acceso al referido informe de inspección, si bien esta solicitud es inadmitida por el Ministerio del Interior con base en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG. Frente a esta inadmisión el funcionario presenta la correspondiente reclamación potestativa ante el CTBG que ha dado lugar a la resolución objeto de análisis.

El CTBG da traslado de la reclamación al Ministerio del Interior a los efectos de que formule las alegaciones que estime oportunas y, haciendo uso de este trámite, el departamento ministerial defiende la aplicación de dos causas de inadmisión previstas en los apartados b) y e) del artículo 18.1 de la LTAIBG.

La interpretación estricta de los motivos de inadmisión de las solicitudes de acceso a información pública.

El CTBG encabeza la fundamentación jurídica de la resolución con una referencia a la pacífica doctrina del Tribunal Supremo que recuerda la necesidad de interpretar de manera estricta tanto las limitaciones del derecho de acceso a la información como las causas de inadmisión de las solicitudes de información recogidas en el artículo 18.1 de la LTAIBG (véase el Fundamento Jurídico nº 6 de la Sentencia 3530/2017 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo de 16 de octubre). Sobre la base de este principio general en materia de transparencia, la resolución continúa con su razonamiento jurídico.

El Derecho de Acceso a la documentación pública obrante en las actuaciones previas como elemento indispensable para el control del ejercicio de las potestades administrativas.

Como se ha indicado, el Ministerio del Interior considera que es de aplicación la causa de inadmisión recogida en el apartado b) del artículo 18.1 de la LTAIBG relativa a aquellas solicitudes “referidas a información que tenga carácter auxiliar o de apoyo como la contenida en notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas”. La Administración Pública fundamentó la concurrencia de este motivo de inadmisión en dos fundamentos: por un lado, el carácter “auxiliar o de apoyo” del informe de inspección y, por otro lado, que este informe no se emitió en el seno de un procedimiento administrativo, sino que se confeccionó en el marco de un periodo de información previa (artículo 55 y 70.4 de la LPACP).

Llegados a este punto, debemos recordar que en el presente caso se está solicitando el acceso a un informe de inspección que fundamenta el archivo de la denuncia en el marco de una información previa y que, a la postre, plasma el razonamiento y la voluntad del órgano administrativo que ha resuelto el archivo de la denuncia, una circunstancia relevante que el CTBG toma en consideración para fundamentar su resolución.

Lo innovador en esta resolución estriba en la inexistencia de una doctrina clara y contundente sobre el derecho de las personas, en este caso representado por el denunciante, al acceso a la documentación que obran en las actuaciones o informaciones previas y que no se encuadran estrictamente en el marco de un expediente disciplinario. La práctica habitual de la Administración Pública en este tipo de peticiones era inadmitir las solicitudes amparándose en que los denunciantes no tienen atribuido interés legítimo en el procedimiento disciplinario a raíz de la denuncia formulada y, en segundo lugar, que las actuaciones previas constituyen información de carácter auxiliar o de apoyo. En este epígrafe nos interesa centrarnos en este último motivo de inadmisión.

Para resolver esta causa de inadmisión, el CTBG trae a colación el Criterio Interpretativo 6/2015 que desmenuza este motivo de inadmisión previsto en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG a fin de justificar que la razón determinante de su aplicación es “la condición de auxiliar o de apoyo de la información”. A la luz de lo anterior, los Criterios concretan un decálogo de supuestos en los que sería de aplicación esta causa de inadmisión:

“se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias: 1. Cuando contenga opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad. 2. Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final. 3. Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud. 4. Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento. 5. Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.”

Por otro lado, el CTBG nos recuerda que el objeto del derecho de acceso no se limita a documentos que obren o formen parte de un expediente administrativo, sino que la LTAIBG, en concreto su artículo 13, parte de un concepto amplio de información que se extiende a todo formato o soporte y que encuentra su límite a dos requisitos vinculados a la naturaleza pública de las informaciones:

(a) que se encuentren “en poder” de alguno de los sujetos obligados por la ley, y (b) que hayan sido elaboradas u obtenidas “en el ejercicio de sus funciones”.

Por último, y para resolver la desestimación del motivo de inadmisión, el CTBG cita otras resoluciones precedentes (las resoluciones 443/2016 y 226/2017) para concluir que el hecho de que una información no forme parte de un procedimiento específico “no es un elemento determinante de su naturaleza auxiliar o de apoyo” y que, para que sea de aplicación esta causa de inadmisión, será necesario que nos encontremos ante “meras comunicaciones internas, sin efectos ad extra ni incidencia relevante en concretas actuaciones administrativas”.

A la luz de lo anterior, el CTBG innova su doctrina y concluye que la documentación que obra en un período de información previa es relevante en tanto en cuanto plasma la voluntad y los fundamentos de las decisiones públicas adoptadas por los órganos administrativos. Una información que es básica para el debido control de la actuación administrativa y que constituye un elemento clave de contrapeso al ejercicio de las potestades públicas de carácter discrecional.

En el caso particular resuelto por el CTBG, el informe de inspección que contiene los motivos de archivo de las actuaciones previas constituye un documento público que revela la voluntad del órgano administrativo, razón por la que se reconoce el derecho del denunciante a acceder a su contenido al constituir un elemento indispensable para tener conocimiento efectivo de los fundamentos del ejercicio de una potestad discrecional como es el archivo de una denuncia.

El carácter abusivo del ejercicio del derecho de acceso a información público y el ámbito subjetivo de este derecho.

La segunda causa de inadmisión, prevista en el artículo 18.1.e), es la relativa al carácter “abusivo no justificado con la transparencia de esta Ley” de la solicitud, basada en dos fundamentos: la supuesta finalidad espuria del solicitante de la obtención de esta información y que el solicitante no tiene la condición de interesado en el procedimiento disciplinario por tener ser el denunciante.

El CTBG, al tratar la falta de la legitimación en el procedimiento disciplinario, nos recuerda que el derecho de acceso se reconoce en términos amplios en el artículo 12 de la LTAIBG, siendo titulares de este derecho “todas las personas”. La condición de interesado sólo resulta relevante en los supuestos dispuestos en la Disposición Adicional Primera de la LTAIBG cuando el procedimiento administrativo de aplicación regule de manera especial y particular el derecho de acceso a la información pública.

Así las cosas, el CTBG refuta los argumentos del Ministerio del Interior y resuelve la confusión concluyendo que el derecho en liza y cuya tutela se pretende en la reclamación no es el contenido sustantivo del archivo de la denuncia, sino el derecho de acceso a la información pública. Derecho reconocido en el artículo 105 de la CE y regulado en la LTAIBG, derecho autónomo y ajeno a la facultad a la legitimación activa del solicitante en el marco de un procedimiento disciplinario que se ha sustanciado ante la Administración Pública.

Asimismo, la resolución menciona la consolidada Doctrina del Tribunal Supremo, en particular, la Sentencia 3870/2020 de 12 de noviembre, que concluye que el derecho de acceso se reconoce y garantiza en nuestro ordenamiento en todas las personas, sin necesidad de exigir motivación alguna:

“Del precepto resulta con claridad que la falta de justificación o motivación no podrá, por si sola, fundar la desestimación de la solicitud, de lo que se sigue que la expresión en la solicitud de una justificación basada en intereses «meramente privados», como son los que aprecian la sentencia impugnada y la resolución del CTBG en este caso, tampoco puede por sí sola ser causa del rechazo de la solicitud, salvo que concurran otras circunstancias como, por vía de ejemplo, el carácter abusivo de la solicitud no justificado con la finalidad de transparencia de la ley, que como antes se ha dicho constituye la causa de inadmisión del artículo 18.3 LTAIBG.” (FJ. 4º)”

La conclusión que alcanza el Consejo es muy elocuente a este respecto:

“Con el ejercicio del derecho de acceso no se persigue un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, ni se trata de eludir norma alguna. Su objetivo directo es el acceso a un informe que, según lo indicado anteriormente, reúne la condición de información pública, sin que quepa atribuir a dicho ejercicio la potencialidad de “sustituir el criterio de la administración en materia de responsabilidad disciplinaria por el suyo propio”. Por otra parte, el hecho de que un denunciante carezca de legitimación para exigir que la actividad investigadora desemboque en la incoación de un procedimiento disciplinario y, en consecuencia, no le esté permitido presentar un recurso administrativo contra la decisión de archivo, no le priva en modo alguno del derecho de acceso a la información pública si concurren todos los demás requisitos para su reconocimiento. No cabe por tanto sostener que al ejercitar el derecho de acceso se está sobrepasando los límites del derecho a presentar una denuncia pues se trata de dos derechos autónomos con diferentes condiciones de ejercicio”.

Las limitaciones al ejercicio del derecho de acceso a información pública

Por último, y una vez han sido desestimados los motivos de inadmisión formulados por el Ministerio del Interior, el CTBG alerta sobre la necesidad de examinar si existe algún motivo de restricción del acceso a la documentación solicitada, ya que, conforme a la doctrina del TS, el acceso a la información pública “no es ilimitado o absoluto, en el sentido de que garantice el acceso a toda la información pública en cualquier materia a cualquier persona, sino que está sometido a límites que se desarrollan en el articulado de la LTAIBG” (Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia del Tribunal Supremo 574/2021, de 25 de mayo). Es por ello que el CTBG recuerda la necesidad de analizar, con carácter previo a facilitar la información pública solicitada, la concurrencia de alguno de los motivos de denegación estipulados en el artículo 14 y 15 de la LTAIBG.

La resolución, tras alcanzar la conclusión de que no concurre ninguna de las limitaciones del derecho de acceso a la información pública recogida en el artículo 14 de la LTAIBG, toma en consideración lo dispuesto en el artículo 15 de este texto legal, relativo a la normativa de Protección de Datos, para resolver la estimación parcial de la reclamación. Por todo ello, la reclamación solicitada es finalmente estimada de manera parcial, con la necesidad de que el Ministerio del Interior facilite la información pública solicitada, previa disociación de los datos de carácter personal de modo que se impida la identificación de las personas afectadas conforme al artículo 15 de la LTAIBG.

Responsabilidad por folleto falso tras la resolución del Banco Popular

En junio de 2017, el Banco Santander adquirió por un euro el Banco Popular en un proceso gestionado por la Junta Única de Resolución y el FROB. Lo adquirió sin esquema de protección de activos tras valorar los riegos. Era la primera vez que se aplicaba este procedimiento y sigue siendo la única en la que se ha aplicado. Los accionistas junto a los obligacionistas subordinados contribuyeron al rescate sin que fueran necesarias ayudas públicas. Supuso la amortización a cero de las acciones del Banco Popular. Los accionistas perdieron todo su capital. Banco Santander pasó a ser el único accionista de Banco Popular hasta su definitiva absorción. De este modo, por sucesión universal pasó a responder de todas las obligaciones de Banco Popular, incluidas las condenas derivadas de la responsabilidad por folleto falso en la ampliación de capital de capital de 2016.

En este sentido, la Ley del Mercado de Valores hace responder al emisor de las pérdidas ocasionadas por folleto falso, es decir, por captar fondos del público con un folleto que no refleja la imagen fiel del emisor. Es un riesgo legal no excluido en el acuerdo de resolución que dio lugar a la adquisición de Banco Popular por Banco Santander. Así lo entendió Deloitte en el informe que sirvió a la Junta Única de Resolución para decidir sobre el alcance de la resolución con sacrificio de los accionistas. Cuestión pacífica también para Banco Santander como lo demuestra que en las primeras oposiciones a las demandas por folleto falso no alegara que la resolución se oponía al ejercicio de esta responsabilidad por parte de los accionistas perjudicados.

Por esta razón llama la atención que el Abogado General del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Jean Richard de la Tour, en sus conclusiones a una cuestión prejudicial relativa a la resolución del Banco Popular planteada por una audiencia española, haya considerado que el régimen de resolución se opone a que los accionistas perjudicados por haber suscrito acciones en los meses anteriores a la resolución puedan reclamar la responsabilidad del emisor por falsedad del folleto. Considera De la Tour que la normativa de resolución bancaria es de interés general, al tener por objetivo preservar la estabilidad financiera evitando el riesgo sistémico, objetivo que se opone a que los accionistas perjudicados por haber suscrito acciones con folleto falso sean indemnizados. En su opinión, el interés particular de los accionistas cede ante el interés general de la resolución en preservar la estabilidad del sistema. A estos efectos, considera que la norma que declara la responsabilidad por folleto falso es una norma de Derecho sociedades que se opone al régimen de resolución bancaria esencial para evitar el riesgo sistémico. Pero mantener que la responsabilidad por folleto falso se limita a regular derechos individuales de los accionistas desvirtúa una pieza esencial del sistema financiero. La responsabilidad por folleto protege la confianza de los inversores en el mercado de valores. En suma, es el interés general en el buen funcionamiento del mercado financiero lo que sustenta tanto la norma que regula la responsabilidad por folleto falso como la norma que regula la resolución bancaria.

Además, De la Tour se contradice con las conclusiones mantenidas en un caso anterior, el de la cuestión prejudicial del Tribunal Supremo sobre la extensión de la responsabilidad por folleto a favor de los accionistas institucionales o cualificados en la salida a Bolsa de Bankia. En aquel caso, De la Tour consideró que la norma que fija la responsabilidad por folleto falso tiene por objetivo la «protección de los inversores» que pasa por la publicación de una información completa, fiable y accesible para que puedan tomar decisiones con conocimiento de causa. La responsabilidad por folleto falso es una normativa que protege al inversor, minorista o cualificado, ya sea en acciones o en cualquier otro instrumento utilizado para captar su ahorro, frente a todos los responsables del folleto, incluido el emisor y los garantes. Por otro lado, la obligación de informar a través del folleto es una obligación precontractual que sitúa la responsabilidad por folleto falso en la responsabilidad extracontractual. El derecho a ser indemnizado por la pérdida ocasionado por un folleto falso nace en el momento de realizar la inversión. Luego no es un derecho del accionista que se vea afectado por la posterior resolución del banco emisor con amortización de las acciones al ver reducido su valor a cero.

El régimen de la resolución bancaria permite, como ocurrió en el caso del Banco Popular, amortizar las acciones anticipando las pérdidas que asumirían los accionistas en una liquidación concursal. Lo que no permite este régimen es sacrificar a los acreedores ordinarios, entre los que se incluyen los acreedores por créditos derivados del ejercicio de acciones de responsabilidad por folleto falso. Para que Banco Santander hubiera quedado protegido frente al riesgo legal del ejercicio de acciones por falsedad del folleto habría sido necesario que así se hubiera pactado expresamente en el acuerdo de resolución a través de un esquema de protección de activos (EPA). Este tipo de esquemas ha sido habitual en la gestión de la crisis de cajas de ahorros tras la quiebra de Lehman Brothers. Han permitido a los bancos adquirentes cubrir los riesgos de la integración, incluidas las pérdidas ocasionadas por las sentencias condenatorias por la colocación indebida de participaciones preferentes y otros instrumentos complejos. El Banco de España cifra esta garantía en 12.480 millones de euros. Pero Banco Santander se adjudicó Banco Popular sin contar con un esquema de protección y debe pechar con las consecuencias. Hay precedentes de entidades adquirentes del negocio bancario de bancos en dificultades que sin contar con esquema de protección de activos han pretendido desentenderse de las condenas por colocación indebida de productos financieros. Pero estas pretensiones han recibido el rechazo contundente del Tribunal Supremo. Así ocurrió con la pretensión de Caixabank, tras haber adquirido su negocio bancario, de desentenderse de las condenas sobre Bankpime por colocar productos sin avisar de los riesgos. “No es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos” porque tal pretensión “implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios” (STS 339/2019).

El sistema financiero es esencial para la estabilidad social y económica. Es un sistema que tenemos que cuidar entre todos. La responsabilidad por folleto falso y la resolución bancaria son piezas esenciales de este sistema. Excluir la responsabilidad por folleto falso ante una resolución sobrevenida del banco emisor atenta a la confianza de los inversores en el mercado de valores. ¿Quién va a invertir en la ampliación de capital de un banco conociendo que en caso de resolución se excluye la responsabilidad por folleto falso? Esperemos que el TJUE se separe de las conclusiones del abogado general Jean Richard de la Tour y confirme en su sentencia a la cuestión prejudicial que Banco Santander tiene que hacer frente a las condenas por folleto falso en la última ampliación de capital de Banco Popular.

Corrupción democrática

Este artículo es una reproducción de una Tribuna de El Mundo.

Se acerca ya el final del año y podemos hacer un primer balance del acelerado deterioro institucional que estamos viviendo y que empieza a parecer irreversible. Hemos constatado como el PP y el PSOE, incapaces de ponerse de acuerdo en nada que afecte a los intereses generales de los ciudadanos (ahí tenemos como botón de muestra la gestión de una pandemia mundial, politizada hasta el extremo, como todo lo que tocan nuestros partidos políticos) no tienen ningún problema en repartirse los cromos en las instituciones de control y contrapeso del poder, degradándolas hasta extremos que hubieran parecido imposibles no ya cuando se aprobó la Constitución, sino hace unos pocos años. No es sólo que el reparto partidista y su justificación resulta de un cinismo insoportable -nos lo venden como un gran pacto de Estado nada menos que para regenerarlas y despolitizarlas- o que los candidatos sean afines a un partido u otro: es que, como lógico colofón, algunos de ellos carecen totalmente de la capacidad, formación y experiencia que son necesarias para el puesto. Como botón de muestra, pueden echar un un vistazo a los perfiles profesionales de algunos de los elegidos para el Tribunal de Cuentas. Pero, lo que es peor, no faltan tampoco los que carecen de las mínimas credenciales de honestidad e integridad necesarias para ocupar cargos de esta relevancia. Que por el camino se desvanezca la legitimidad y la autoridad de instituciones claves para nuestra democracia como el Tribunal Constitucional, convirtiéndolas en una especie de terceras cámaras sometido a los mismos vaivenes partidistas que el Congreso y el Senado no parece preocupar demasiado a nadie. Ya tendremos ocasión de lamentarlo.

Hemos visto, también en estos últimos días, cómo varios Consejeros del Govern catalán manifiestan abiertamente que no piensan cumplir sentencias firmes de los Tribunales de Justicia. Es cierto que hay demasiados casos en que las propias Administraciones no ejecutan voluntariamente las sentencias que no les gustan, o intentan dilatar o bloquear su ejecución incluso mediante la aprobación de leyes que lo impiden; pero quizás la novedad (puesto que, desgraciadamente, desacreditar o tachar de franquistas o fachas a los jueces que las dictan ya no lo es) consiste en proclamar a los cuatro vientos la voluntad de desobedecerlas con una mezcla de argumentos ideológicos, políticos o de puro y simple ejercicio del poder: no cumplo porque puedo no hacerlo. Con independencia de la cuestión de fondo (en este caso, la inmersión lingüística en las escuelas catalanas) lo que conviene es advertir que cuando los poderosos se pueden permitir desobedecer las sentencias que les desagradan -y nada hay más poderoso que un Gobierno o una Administración pública- los ciudadanos tenemos un problema muy grave. Efectivamente, nuestras Administraciones están constitucionalmente obligadas a actuar “con objetividad al servicio de los intereses generales” y “con sometimiento pleno a la ley y al Derecho”. Por esa razón, disfrutan de una serie de privilegios materiales y procesales que la convierten, como decían los administrativistas clásicos, en una “potentior persona”, es decir, una persona con mucho más poder que un particular.  Por eso, recordando a Cicerón, si queremos ser libres necesitamos que no solo nosotros sino también nuestras Administraciones y nuestros Gobiernos sean esclavos de las leyes.

Por tanto, cuando este poder se usa en contra o al margen del ordenamiento jurídico, el riesgo para el ciudadano se multiplica: esto es lo que sucede cuando se incumplen las sentencias judiciales firmes que garantizan la aplicación de las leyes democráticas vigentes y, con ellas, nuestros derechos y libertades. Se trata de una deriva autoritarita muy fácil de identificar en países de nuestro entorno con gobiernos nacionalistas xenófobos y conservadores; el que cueste tanto hacerlo en España con un gobierno nacionalista de las mismas características es, como es sabido, una peculiaridad española difícil de explicar y no sólo por la situación de un Gobierno minoritario necesitado del apoyo de partidos independentistas y/o populistas que demuestran todos los días su desprecio por el Estado de Derecho y la democracia representativa liberal. Creo que también tiene que ver con una concepción de la política radicalmente presentista, de la que participan por igual todos los partidos, en la que sólo cuenta el momento actual, el mantenimiento en el poder (o su consecución) y el tuit o el slogan. No hay nunca tiempo ni ganas de consideraciones institucionales de más largo alcance. La consecuencia es la débil respuesta desde el Estado a los desafíos que se van sucediendo y que convierten en papel mojado el ordenamiento jurídico democrático. Insisto: si las sentencias no se cumplen, sólo se respetarán las leyes y los derechos de los ciudadanos (o de algunos de ellos) cuando así lo tengan a bien los poderes públicos, de forma graciable y no obligada. Se trata de una regresión a épocas que creíamos felizmente superadas, en las que el respeto de los derechos y libertades depende más del favor del gobernante de turno que de los mecanismos de tutela de que dispone el Estado de Derecho. Ya decía Burke que no hay poder arbitrario que conceder en una democracia.

Pero no se trata sólo de un problema de los nacionalismos periféricos, de gobiernos en minoría o de oposiciones irresponsables; tenemos otros muchos ejemplos de la gravedad de nuestra enfermedad institucional que se mueven en otras coordenadas y que convendría no ignorar. Recientemente hemos visto como en la Fiscalía General del Estado se abren (y no se cierran) de forma cuanto menos sospechosa expedientes disciplinarios a fiscales que llevan casos de corrupción muy mediáticos en los que interviene el despacho de la pareja de la actual Fiscal General, y ex Ministra de Justicia del Gobierno socialista. Para evitar las explicaciones, se invoca nada menos que el secreto y la confidencialidad de las actuaciones en las que han intervenido fiscales que actúan como su mano derecha. La conclusión es demoledora: si esto le puede ocurrir a un fiscal especializado en tramas de corrupción ¿qué puede esperar un simple funcionario o empleado público denunciante de corrupción?

Por si esto fuera poco, ya no se respetan mínimamente los procedimientos legalmente establecidos: así, se convoca formalmente un proceso de selección en el BOE para cubrir las vacantes de Presidente y adjunto en la Agencia Estatal de Protección de Datos días después de que se hayan anunciado los nombres de las personas seleccionadas por los partidos. Una auténtica tomadura de pelo, especialmente para otros posibles candidatos que consideren que reúnen los requisitos y que podrían interponer un recurso ante los Tribunales de Justicia muy fácilmente. Efectivamente, la minuciosa regulación de ese proceso de selección se encuentra recogido en el Real Decreto 389/2021, de 1 de junio, recientemente aprobado por el Gobierno, por el que se aprueba el Estatuto de la Agencia Española de Protección de Datos. Se establecen unas bases de la convocatoria y un Comité de selección (eso sí, controlado por el Ministerio de Justicia) y hasta un posible Consejo asesor. ¿Todo esto para refrendar a los candidatos que ya han sido elegidos por los partidos? Me pregunto si a nuestros políticos les importa algo lo que dicen las normas que ellos mismos aprueban. También me pregunto por la humillación que supone formar parte de un Comité de selección títere de los partidos. Da todo mucha vergüenza.

Cierto es que esta forma de proceder no es poco habitual y se usa también para cubrir vacantes en las Administraciones con “fieles” elegidos a dedo, justificándolo después mediante un proceso de selección “ad hoc”.  Pero estos casos, si son llevados a los Tribunales de Justicia, acaban normalmente con la anulación de los nombramientos. Lo llamativo es que, cuando se trata de puestos mucho más relevantes, nadie se escandalice: hasta tal punto se ha asumido la lógica perversa de que son cargos a repartirse por los partidos que quedan al margen de las reglas del ordenamiento jurídico.

La pasividad de la sociedad frente a estos escándalos institucionales hace el resto. Unas veces por desconocimiento, otras por desistimiento, nos vamos acostumbrando a un tipo de episodios que, sencillamente, degradan nuestra democracia y nos llevan hacia el iliberalismo, en la misma dirección de otros países europeos o incluso latinoamericanos.

La insoportable levedad del “deber ser”. Algunas paradojas del derecho. Parte II

Puede consultarse la primera parte de este artículo aquí.

La cantidad: la reputación de la hiperactividad legislativa.

Los antropólogos se remontan a las tribus ancestrales para explicar porque los bebés se apaciguan y se duermen con el movimiento. El movimiento nos hace fuertes y menos atacables frente al enemigo y las alimañas, que nos detectan con más dificultad. La parálisis nos hace vulnerables. Y en un atávico reflejo, como organismo pluricelular, convertimos a la producción normativa, a la oscilación de las reglas, en una unidad de medida de salud social, que pasa a cuantificarse al peso por el número de normas aprobadas (1). Los Gobiernos buscan una goleada normativa sin que tenga mucha importancia el juego ni la forma en que se meten los goles. Utilizando al BOE como instrumento para ejecutar el ancestral instinto de marcar el territorio.

El barullo normativo junto al axioma según el cual el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento crean una pinza sobre el ciudadano –y por extensión sobre el gestor público y privado- difícil de soportar. La producción legislativa en España se ha multiplicado por cuatro en los últimos 40 años, en la democracia, hasta situarse en alrededor de 12.000 normas anuales de las que en 2018 el 70% del total era normativa autonómica. Doce mil…Una normativa cincelada a tumba abierta en la que caben especímenes de todo tipo. Hasta una Orden Ministerial cuya rubrica o título cuenta con 339 palabras (2).

La sobrerregulación no cabe duda de que introduce una insuperable incertidumbre y desazón en los ciudadanos y operadores, que no tienen clara la norma que se debe aplicar. Además, se ven sometidos al riesgo de lo que los informáticos denominan ataque DDos en los cuales el exceso de peticiones a un servidor hace que caiga y deje de prestar servicios provocando decisiones no conscientes, guiadas por el vértigo. Algo tan evidente como la necesidad de que se pueda prever lo que se puede hacer, esto es, la seguridad jurídica, encuentra su contrapunto y escarmiento   en la reputación –en sentido inverso- del tumulto jurídico.

Porque una ley no es sino un chute de dopamina a una sociedad que se alimenta de estímulos y, por supuesto, a un Gobierno deseoso de hacer muescas en el BOE. Renunciando a comenzar la casa por abajo. Incluso a probar y aprobar reglamentos antes de leyes. Todo producto comercial que se pone en el mercado está sometido a pruebas de resistencia o de efectos. Su aplicación es una constante prueba-error, y un ejercicio de aproximaciones sucesivas. Pero en el caso de las leyes –y en la política en general- se hace, en muchas ocasiones, de forma apodíctica, tomando colinas en la lucha por el relato a través de palabras escritas que dejan una ristra sobre un papel.

Una ley lo aguanta todo. Puede hasta instaurar, como en Star Trek, el motor que funcione con cristales de litio (3). Siempre se pueden modular sus efectos jurídicos, limitándose a darle efectos programáticos o inspiradores. Pero no es acompañada por un estudio de viabilidad previo tras testear su aplicación salvo que obedezca a razones técnicas, que no ocuparán ningún titular. Al contrario de como se hace con los puentes a los que se somete a pruebas de carga antes de ponerlos en funcionamiento o a los medicamentos que se evalúan profundamente antes de comercializarlos. Porque la política como los entrenadores y seductores es resultadista, vive del gol, no del juego, y del número de conquistas. Del número de leyes aprobadas, despreciando la calidad y los matices.

La diarrea y liquidez normativa, eso sí, corre el riesgo de que derive en un ordenamiento al que le suceda como a la viga a la que aludía en su carta Don Quijote a Sancho Panza una vez nombrado gobernador de la Ínsula Barataria. Recordemos sus recomendaciones:

No hagas muchas pragmáticas y si las hicieras procura que sean buenas y sobre todo procura que se cumplan. Porque las pragmáticas que no se guardan, lo mismo es que si no existiesen, antes da a entender que el príncipe que tuvo la discreción y autoridad para ejercerlas, no tuvo valor para hacer que las guardasen. Y las leyes que atemorizan y no se ejecutan vienen a ser como la viga (rey de ranas) que al principio las espanta y con el tiempo la menospreciaron y se subieron a ella …”

Pocas leyes. Pero de cumplimiento escrupuloso, recomienda el viejo hidalgo no tan loco. Justo lo contrario del mundo jurídico que habitamos. La estabilidad es un elemento esencial para un ciudadano que no sólo quiere que cuando llamen a la puerta por la noche sea el lechero, sino que cuando actúa de buena fe en un determinado sentido no corra ningún riesgo. Resultaría ridículo e inaceptable que un equipo de un ayuntamiento cambiara al peso la dirección de las calles e iniciará obras sin prever la necesidad de garantizar en el periodo transitorio el flujo de automóviles. O que no se sepa cuál es el sentido de la circulación en una avenida. Igual que cuando se enfila desde Madrid la carretera de Barcelona uno espera encontrarse al cabo de 350 kilómetros con Zaragoza, también el buen padre de familia espera una normativa estable, sopesada y decantada jurisprudencialmente, lo que requiere un no desdeñable número de años.

Pero las reglas de comportamiento y circulación en el mundo físico no son las mismas que en el virtual, soportado por las ficciones, que crea o pretende crear el Gobierno de turno a través del derecho. Y en que los daños son mucho menos perceptibles. No es baladí que en español no exista la palabra que defina “empeorar algo intentando mejorarlo”. Se deja al alemán el término “Verschlimmbessern”, y al japonés el término “tsundoku”, ese montón de libros que compraste alguna vez pero que no has leído, como las ingentes leyes existentes, aunque inútiles, cuyo conocimiento además se desconoce.

El vértigo del cambio, las experiencias y la adrenalina prevalecen. A pesar de que resulta evidente que es insoportable que cualquier estructura de funcionamiento se sustente sobre un constante replanteamiento de criterios e indicaciones, lo que sencillamente lleva a que no se sepa lo que está vigente y lo que se debe aplicar. Algo inaguantable para el usuario, sea ciudadano o gestor público. La certeza y seguridad se rinde, pues, ante el genotipo de dejar legado y ante una sociedad adicta a las emociones. Las paradojas ya las anticipo Maquiavelo: el gobernante tiene que ser a la vez querido y temido y, como rezan las reglas del poder, debe ser imprevisible.

 

NOTAS

  1. Alguien de tanto prestigio como Soledad Gallego Díaz publicaba el 7 de enero de 2018 lo siguiente reivinicando la necesidad de activar la producción legislativa:

La parálisis que sufre la vida política española es consecuencia de una estrategia definida por el partido en el Gobierno y por su presidente. En lo que va de legislatura, el PP ha hecho aprobar 14 proyectos de ley, 9 de ellos obligadas trasposiciones de directivas europeas, y 5, consecuencia de los Presupuestos, una cifra minúscula si se compara con los 45 proyectos de ley que envió el PSOE al Congreso en el primer año de mandato de Rodríguez Zapatero. Es cierto que el PP no dispone de mayoría parlamentaria, pero a los 15 meses del primer Gobierno de José María Aznar, que necesitó el apoyo de Convergència i Unió, ya se habían aprobado 50 nuevas leyes.

Por su parte pocos días antes el  Boe del 30 de diciembre de 2017 había publicado las siguientes disposiciones, como fue recogido en el blog de Hay Derecho:

“Disposiciones Generales” del BOE del sábado 30 de diciembre de 2017 aparecen publicados, entre otros (http://www.boe.es/boe/dias/2017/12/30/ ): Dos (2) decretos-leyes, uno con entrada en vigor el día de su publicación y otro el 3 de enero. Cuatro (4) decretos por los que se modifican los 4 grandes reglamentos generales que desarrollan la Ley General Tributaria: todos con entrada en vigor el día 1 de enero (que es festivo para la mayoría de los mortales). Dos (2) decretos por los que se modifican varios reglamentos de los principales impuestos (tanto directos como indirectos), con entrada en vigor el 1 de enero. Dos (2) órdenes ministeriales del Ministerio de Hacienda y Función Pública, con entrada en vigor el 31 de diciembre. Otros siete (7) decretos,  cuatro (4) órdenes ministeriales y dos (2) resoluciones, de diversa procedencia estatal, más  una (1) ley autonómica

En el mismo blog se señalaba que pocas semanas antes el Consejo de Ministros del 7 de diciembre de 2017se aprobó el Plan Anual Normativo de la Administración General del Estado para el año 2018 , en el que se nos anuncia, como si fuera una “buena nueva” “que debería llenarnos de alegría”, que en ese año que acababa de comenzar se  prevé la aprobación de 287 (doscientas ochenta y siete) normas.

  1. Traído a colación por el impagable J R Chaves: Orden HAC/1276/2019, de 19 de diciembre, por la que se modifican la Orden de 18 de noviembre de 1999, por la que se aprueban los modelos 123, en pesetas y en euros, de declaración-documento de ingreso y los modelos 193, en pesetas y en euros, del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre determinados rendimientos del capital mobiliario del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y sobre determinadas rentas del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, correspondiente a establecimientos permanentes, y los modelos 124, en pesetas y en euros, de declaración-documento de ingreso y los modelos 194, en pesetas y en euros, del resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta de los citados Impuestos derivados de la transmisión, amortización, reembolso, canje o conversión de cualquier clase de activos representativos de la captación y utilización de capitales ajenos, la Orden EHA/3895/2004, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el modelo 198, de declaración anual de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios, la Orden EHA/3300/2008, de 7 de noviembre, por la que se aprueba el modelo 196, sobre rendimientos del capital mobiliario y rentas obtenidos por la contraprestación derivada de cuentas en toda clase de instituciones financieras, la Orden EHA/3377/2011, de 1 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 193 de resumen anual de retenciones e ingresos a cuenta sobre determinados rendimientos del capital mobiliario, la Orden HAP/2118/2015, de 9 de octubre, por la que se aprueba el modelo 280, «Declaración informativa anual de Planes de Ahorro a Largo Plazo», la Orden HAP/2250/2015, de 23 de octubre, por la que se aprueba el modelo 184 de declaración informativa anual a presentar por las entidades en régimen de atribución de rentas, y la Orden HAP/1695/2016, de 25 de octubre, por la que se aprueba el modelo 289, de declaración informativa anual de cuentas financieras en el ámbito de la asistencia mutua
  2. Sin ir más lejos el entonces presidente Menem aseguró en 1996 que desde una plataforma en Argentina se iba a poder llegar al espacio y desde ahí a Japón en una hora y media