El protectorado (ausente) sobre las fundaciones

Hace siete años se integraron en un único órgano los múltiples protectorados de fundaciones, antes ubicados bajo el Ministerio que cada fundación tenía. Pero este Protectorado nacional –como lo es el Registro, que carece de potestades “supervisoras” propiamente dichas– no se ha convertido estrictamente en el único órgano supervisor. Las fundaciones bancarias provenientes de las extintas Cajas de Ahorro están además supervisadas por el Banco de España y el Ministerio de Economía y Hacienda. La Agencia Tributaria realiza un control fiscal específico e intenso sobre todas las fundaciones. Continúan existiendo protectorados autonómicos para las fundaciones operantes en sus respectivos territorios, unas veces unificados (Cataluña, País Vasco), otras desconcentrados (Madrid, Andalucía).

La unificación del protectorado debería haber supuesto la integración en un órgano más y mejor armado, con capacidades antes dispersas entre múltiples Administraciones. Pero la realidad, por lo que me consta, es que el Ministerio que asumió el Protectorado nacional único -el de Cultura- lo hizo sin recibir, más allá de algún empleado más, ni unos medios reforzados ni unos sistemas mejorados (antes al contrario). Si ya antes muchos protectorados carecían de medios suficientes e instrumentos adecuados, hoy esta situación simple y llanamente ha sido trasladada, por elevación, al Protectorado nacional.

Sus capacidades apenas llegan para atender las obligaciones burocráticas de recopilación de información y realizar una evaluación somera, y con plazos excesivamente estirados, de las solicitudes de autorización administrativa que la normativa de fundaciones exigen. Tal normativa, heredera de un sistema administrativo dieciochesco, contiene un sistema de autorizaciones obsoleto y poco operativo, con márgenes discrecionales que no se compadecen con las exigencias operativas derivadas de los instrumentos propias de la “nueva filantropía” del siglo XXI. Subsisten mecanismos administrativos y contables inadecuados en la época del bigdata y el blockchain, de logaritmos y exigencias de privacidad que demandan las fundaciones actuales (que la pandemia ha exacerbado).

La ausencia de tal solidez institucional es una realidad que los tozudos hechos han evidenciado una vez tras otra. Abundan los mayores o menores escándalos que, en estas décadas, han hecho saltar las alarmas sobre el modo en que algunas fundaciones debieran haber cumplido sus fines y acometer la gestión del patrimonio dotado a tal fin. Los casos de la Fundación CIBI y Selgas-Fagalde son los últimos ejemplos. Desde nuestro ángulo, lo que nos importa no es tanto el problema en sí –aunque es importante-, cuanto la inoperancia e ignorancia por parte del Protectorado de que algo estaba ocurriendo. Así, los hechos han acabado ventilándose en vía judicial por denuncias de particulares, de donantes y beneficiarios o por la prensa antes que por la autoridad a la que le hubiera correspondido competencialmente percatarse en primera instancia e iniciar el proceso. El Protectorado ha quedado, pues, en entredicho tanto por su inopia tanto por la incapacidad de tomar decisiones antes, durante y después.

En ausencia de esta autoridad, algunas fundaciones –las grandes– suplen tal ‘dispersión supervisora con un más o menos poderoso e independiente órgano interno de control, que justificaría, en su caso, un menor control externo o por esos sistemas intermedios. Pero, ¿qué ocurre con las miles de fundaciones comunes y ordinarias que operan en nuestro país (alrededor de catorce mil)? ¿Quién, cómo y conforme a qué criterios se supervisan de manera general? ¿Qué criterios y perspectivas pueden tener bajo este régimen actual?

No se conoce si el Protectorado tiene planes, programas o campañas especiales por áreas, líneas específicas de monitorización, con equipos ad hoc para atender de los distintos niveles de fundaciones-tipo. Tampoco hay un mecanismo de alertas que den luz sobre la dinámica operativa y tamaño de las fundaciones (la AEF-INAEF publica un ilustrativo estudio que muestra los muy diversos umbrales de los tipos de fundaciones que permitirían tales sistemas). No hay noticias de mecanismos ‘intermedios’ de supervisión que actúen a modo de agentes comisionados (auto-regulación regulada). Ni se han propuesto códigos de auto-cumplimiento normativo y transparencia más o menos obligatorios (solo existen en el caso de las fundaciones bancarias). Tampoco hay sistemas en escalera para ayudar a las fundaciones a establecerse, ni directrices y parámetros de nivel infra reglamentario que puedan/deban seguir las fundaciones; más allá de unas pocas líneas en la web y algún documento, elaborados para cubrir el expediente. No existe un plan de regulación y supervisión, a modo de roadmap estratégico. … Y si existe cualquiera de las cosas descritas no son visibles y públicas; están bajo el halo nebuloso de tantas actuaciones públicas.

La iniciativa privada ha ido por delante, al menos en cuanto a los códigos. Es el caso del “Código de buen gobierno de fundaciones”, propuesto por la Asociación Española de fundaciones (AEF); los “Principios de buenas prácticas” del European Foundation Centre, o los parámetros de la fundación Lealtad y los criterios de Compromiso y Transparencia. Deberían haber sido mecanismos impulsados con la participación de la instancia pública, o paralelos y concurrentes con otros provenientes del Protectorado. Pero no ha sido así.

Todo lo expuesto, como suele ocurrir en las Administraciones públicas españolas, no es porque no haya un buen número de empleados públicos bien formados, experimentados y esforzados. Lo que existe es una autocomplaciente falta de interés político y de dotación económica, que derivan en precariedad de medios y organización adecuados para dar a la institución las “garras y dientes” proporcionados a su función. También de cierta falta de voluntad al más alto nivel para que todo lo anterior pueda funcionar mediante el impulso preciso. Y esto dentro de un marco normativo muy obsoleto: con una ley de 2002 que fue un remozo de una norma de 1994.

Más allá de casos infelices, la realidad es que el Protectorado apenas llega a lo que las normas exigen de manera regular, como sería básico para que una política pública funcione y genere esa atmósfera necesaria para la filantropía; que es lo mismo que favorecer el compromiso privado en y para el bien común. Un caso malsano causado por uno o varios patrones, directivos y trabajadores en y a través de cualquier fundación es un daño de reputación de ese intangible oxígeno vital del conjunto que es la confianza (trust); y la vinculación de su ser, bienes y actuación al “bien común” o al “interés general” del sector completo.

Un supervisor de fundaciones tiene varios roles: ‘tutor’ que enseñe cómo crear, y convertirse, en una buena fundación; ‘portero’ que cuida el edificio de la filantropía; ‘policía’ que patrulle y vele la frontera entre lo no-lucrativo y lo lucrativo, la actividad política y el lobby; y ‘médico’ –incluso cirujano que saje- ante las enfermedades que se presenten. En última instancia debe ser el órgano fuerte que, bajo amparo legal, sancione o reprima conductas y en su caso las envíe a la Fiscalía y el Juez. Debe hacer todo ello de un modo transparente y participativo; bajo el paradigma de que “la luz solar es el mejor desinfectante”, como señalara Lester Salamon. No opaco, como es ahora. La Charity Commission inglesa, la Agencia reguladora de fundaciones canadiense y el Internal Revenue Service estadounidense son ejemplos señeros.

Como ha puesto de manifiesto repetidamente el propio sector, es precisa una autoridad fuerte, sólida, bien organizada, colaborativa, transparente, más proactiva que reactiva, con interlocución fluida con el sector agrupado. Esto interesa a los (posibles) fundadores y donantes, y a los beneficiarios directos e indirectos del bien que cualquier fundación realiza. El bien público y los beneficios fiscales que, a modo de exenciones impositivas reciben por ello, exigen una permanente supervisión realizada por un ente público como “representante” que es de todos. Pues lo percibamos o no, afecta a todo el conjunto de la sociedad.

Es necesaria una transformación completa del supervisor: su ubicación es inadecuada, por muchas razones en las que no es posible entrar. Parece conveniente su conversión en ente tipo Agencia independiente que trabaje con protocolos, planes y programas transparentes y mejor establecidos en una nueva norma; que actúe de un modo mejor trabado con la autoridad fiscal, Sepblanc, el CNMC y el Banco de España. Con los antes expuestos roles que, en todo caso, operen bajo el paradigma de que la mejor prevención es una buena formación y un ambiente saludable de colaboración.

Esta es una (más) de las cuestiones que deben encararse para tener un país propio del siglo XXI. No es un tema menor, pues es deseable –y así debe incentivarse– el mayor crecimiento en la participación y prestación civil, privada, en y para el ‘bien común’; que es lo que hacen las fundaciones. Tal compromiso exige un cambio profundo y poderoso que promueva que el importante y señero sector de las fundaciones sea en España el referente que no está pudiendo ser precisamente por ausencia de un adecuado supervisor. Un asunto que ha devenido urgente e imprescindible.

La crisis institucional toca fondo…por ahora

La reciente dimisión del Presidente del Tribunal Supremo y del Consejo General del Poder Judicial, Carlos Lesmes, después de casi cuatro años de falta de renovación de esta institución no deja lugar a dudas sobre la importancia de la crisis institucional motivada por la tradicional voluntad de nuestros partidos políticos de controlar el Poder Judicial básicamente a través de los nombramientos de los más altos cargos de la magistratura a través del CGPJ. Desmontadas con bastante éxito -vía ocupación partidista- el resto de las instituciones contramayoritarias o de contrapeso propias de una democracia liberal representativa, tales como el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas o el Tribunal Constitucional, sujetas al tradicional “reparto de cromos” sólo queda el Poder Judicial como control último del poder.

No olvidemos, además, que la intensa judicialización de la vida política española (no buscada por los jueces
precisamente, sino por una clase política muy aficionada a acudir ante los tribunales de Justicia por cualquier motivo) proporciona unos incentivos muy claros: nunca se sabe cuándo se va a necesitar que alguien te haga un favor importante en un tribunal de Justicia.

El hecho de que esta alarmante situación haya llegado hasta las instancias europeas, y que incluso el comisario de Justicia de la Unión Europea se haya molestado en venir a España a intentar mediar en el conflicto –sin éxito alguno- pone de relieve el deterioro institucional que padecemos en este y en otros ámbito: es bastante deprimente que tengan que tirarte de las orejas desde la Unión Europea para conseguir algo tan básico en una democracia como es llegar a un acuerdo que, además, garantice la independencia del Poder Judicial.

La sensación de tener una clase política menor de edad o incapaz de resolver problemas básicos por sí sola
sin ayuda es bastante desasosegante. Lo que se sabe (o más bien lo que no se sabe) de las conversaciones de los “negociadores” oficiales por parte del PP y del PSOE no lo es menos. Por otra parte, el papel del Parlamento, el supuesto protagonista de esta historia, brilla por su ausencia.

La razón es, sencillamente, que ninguno de los grandes partidos (o de los pequeños, con la excepción de Ciudadanos) tiene el menor interés en que nuestras instituciones funcionen adecuadamente: en lo que tienen interés es en repartírselas. Lo ocurrido en el CGPJ lo deja bien claro. Con independencia de a quien se impute la responsabilidad (los de derechas se la imputan a la resistencia del PSOE a cambiar el sistema de nombramiento del CGPJ para impedir que los jueces conservadores copen la institución, mientras que los de izquierdas se la imputan al PP por resistirse a una renovación que le perjudica) lo cierto es que para el ciudadano de a pie las cosas están bastante claras.

Los dos partidos tienen una enorme responsabilidad en el mantenimiento de un sistema que sólo les beneficia a ellos pero que perjudica el buen funcionamiento de la Justicia y daña gravemente su imagen. Ya sea por razones ideológicas –una concepción iliberal de la democracia en la que todos los órganos
constitucionales deben de replicar la composición del Parlamento en un momento dado- o pragmáticas –la necesidad de un “control de daños” político ocupando las instituciones que los pueden producir- la consecuencia siempre es la misma: nuestros partidos no creen los “checks and balances” es decir, en las instituciones de contrapeso que limitan el poder del gobierno de turno.

O dicho de otra forma, no creen en que el poder tiene que estar sujeto a límites y que los políticos, como cualquier ciudadano, están sometidos al imperio de la Ley.

En ese sentido, no es casualidad que el gobierno iliberal polaco insista en que su órgano de gobierno de los jueces, tan denostado y cuestionado ante instancias judiciales europeas es muy similar al español. Lo es, aunque sea el resultado de muchos años de deterioro de la institución y no de un golpe de mano de un partido ultraconservador. Tampoco es casualidad que muchos españoles desconfíen de la imparcialidad y profesionalidad de jueces y magistrados, lo que es tremendamente injusto dado que su inmensa mayoría no juega a la política. Pero el problema es que unos pocos, muy bien situados y muy visibles sí lo hacen.

Personajes como el Consejero de Justicia de la Comunidad de Madrid, Enrique López, representan perfectamente el modelo del político togado, un juez al servicio de un partido político que ha ido saltando de puesto en puesto (no sólo en la política) de la mano del PP incluso pese a episodios grotescos como su detención por conducir ebrio y sin casco en una moto cuando era nada menos que magistrado del Tribunal Constitucional. Tuvo que dimitir pero esto no le ha impedido volver a primera fila de la política de nuevo con el PP, esta vez el de la Comunidad de Madrid.

Otro botón de muestra de la indiferencia de nuestros políticos por el buen funcionamiento de nuestras instituciones han sido los cambios en la regulación del CGPJ en este periodo. En 2021 se reformó la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para privar al CGPJ (mientras esté en funciones) de la potestad de nombrar los puestos más importantes de la carrera judicial, aún siendo previsible que la consecuencia sería un atasco monumental en algunos órganos judiciales, muy señaladamente en el Tribunal Supremo al no poderse cubrir las vacantes que se fueran produciendo por jubilaciones.

Pero en 2022 se hizo una “contrarreforma”, cuando alguien se dio cuenta de que les habían privado también de la posibilidad de nombrar a los dos magistrados del Tribunal Constitucional y, con ello, de la posibilidad de que el Gobierno pudiera nombrar a su vez a los dos magistrados que le corresponden, dado que los cuatro tienen que nombrarse a la vez. Como estos magistrados son decisivos –o así lo entiende el
Gobierno- para cambiar la mayoría en el Tribunal Constitucional de “conservadora” a “progresista” se apresuraron a cambiar la ley para devolver al CGPJ en funciones esta potestad. Es decir, que el CGPJ está o no en funciones dependiendo de lo que a los políticos les interese en cada caso.

Toda una lección de Derecho, de ética y de preocupación por los intereses generales, en este caso, por el funcionamiento de los tribunales de Justicia y del Tribunal Constitucional, al que, por cierto, se concibe como una especie de tercera cámara que tiene que actuar al dictado de las mayorías parlamentarias. De nuevo una concepción profundamente iliberal del papel de este órgano constitucional.

¿Cómo salimos de aquí? Pues no es fácil mientras que la opinión pública no conceda la debida importancia a estas cuestiones básicas y cambien los incentivos de los partidos. Porque esto no se arregla con un cambio de gobierno; los daños estructurales son ya demasiado profundos. En este sentido, hay que combatir la ilusión de que si otro partido gana las elecciones, todo se arreglará como por arte de magia, empezando por el deterioro. Esto es como pensar que porque cambien los inquilinos de una casa muy desvencijada el techo nunca se va a caer o las puertas no se van a atrancar. También demuestra una confianza nada justificada en que los partidos que lleguen al gobierno no se aprovecharán de una situación que tanto les beneficia,
como es la posibilidad de ocupar los organismos de contrapeso. Y a lo mejor en un día no muy
lejano ya no hablamos de partidos más o menos institucionales o/y europeístas; ya estamos viendo lo que ocurre en otros países europeos. En definitiva, no hay que esperar que alguien renuncie a comprar al árbitro si con eso puede ganar el partido particularmente si el adversario también es un tramposo. O incluso, aunque pienses que no lo es, si no confías demasiado en tus posibilidades de ganar limpiamente.

Queda también la presión desde Europa, pero no nos podemos engañar demasiado: la Unión Europea y sus comisarios tienen problemas más acuciantes a los que atender en estos momentos. Siempre será más visible un retroceso repentino y visible en la situación del Estado de Derecho en un país miembro, llevado a cabo por un único partido, que un deterioro lento a lo largo de décadas que es responsabilidad de todos los partidos. Dicho eso, no deja de resultar llamativo que en una democracia supuestamente avanzada los actores políticos sean incapaces de resolver por sí solos problemas que están perfectamente diagnosticados e implantar, sin necesidad de presión o de ayuda externa, soluciones que están también perfectamente identificadas y que, creo sinceramente, serían muy bien recibidas por la ciudadanía. Tendrían además la ventaja de que supondrían una gran diferencia con mucha celeridad lo que no puede decirse de todas las reformas estructurales. Simplemente, nombrar para puestos relevantes en instituciones contramayoritarias a personas con prestigio profesional y no afiliadas o identificadas con unos u otros partidos ya sería un gran paso.

El ejemplo de Portugal me parece especialmente interesante, dado que empieza a superarnos en muchos indicadores de buen funcionamiento institucional, pero no solamente en éstos: también en educación o en crecimiento del PIB. Es cierto que, en su caso, muchas de las reformas fueron impuestas desde la Unión Europea debido al rescate financiero de 2012 pero ¿de verdad en España es necesario un rescate o una condicionalidad europea de algún tipo para reformar nuestras instituciones? Porque ¿Quién no prefiere instituciones neutrales, independientes y que funcionen bien? La respuesta lamentablemente está muy clara: nuestros partidos políticos.

Mientras esto no cambie, con o sin renovación del CGPJ, me temo que seguiremos cayendo
por la pendiente del deterioro institucional, cada vez más inclinada.

Artículo publicado en El Mundo

 

La Ley de memoria democrática y el Ministerio Fiscal

La ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática, tiene como punto de partida la ley 52/2007, de Memoria Histórica, en el contexto de desplegar medidas de reparación y reconocimiento a las víctimas de la Guerra Civil española y de la posterior Dictadura. Así, de acuerdo con la exposición de motivos del primer cuerpo normativo, se pretende “cerrar una deuda de la democracia española con su pasado y fomentar un discurso común basado en la defensa de la paz, el pluralismo y la condena de toda
forma de totalitarismo político que ponga en riesgo el efectivo disfrute de los derechos y
libertades inherentes a la dignidad humana.”

Las cuestiones nucleares de la Ley son las siguientes:

a) Art. 1: La recuperación de la memoria democrática y defensa de los valores democráticos, el reconocimiento de los que padecieron persecución en el período comprendido entre el 18 de julio de 1936 hasta la entrada en vigor de la Constitución de 1978, con expreso repudio de la dictadura franquista.

b) Art. 2: La ley se asienta sobre los principios de verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición de los trágicos hechos que tuvieron lugar en el período comprendido en el art. 1. Los poderes públicos (entre los que se encuentra indudablemente el Ministerio Fiscal, de acuerdo con las funciones constitucionales previstas en el art. 124 CE) han de interpretar la ley de acuerdo con el art. 10.2 CE y con los tratados internacionales válidamente ratificados por España. La Ley 46/77 de Amnistía también ha de ser objeto de interpretación conforme al Derecho Internacional Humanitario.

Recordar en el artículo 1º de la Ley 46/77 se prevén los supuestos amnistiables que determinan la ausencia de la responsabilidad criminal.

c) Art. 3º: la condición de víctima se determina con independencia de su nacionalidad, daño físico, moral o psicológico, daños patrimoniales, o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan violaciones de las normas internacionales
de derechos humanos y del derecho internacional humanitario durante el periodo que abarca el golpe de Estado de 18 de julio de 1936, la posterior Guerra y la Dictadura. En las letras a) hasta m) se prevén supuestos particulares de consideración de víctimas.

La consideración de víctima debe hacerse con abstracción de cualquier movimiento o agrupación política en que se encuentre. Y les resultarán de aplicación las disposiciones contenidas en el Estatuto de la Víctima del delito (Ley 4/2015, de 27 de abril).

d) Art. 4: nulidad de las condenas dictadas en virtud de motivaciones políticas, ideológicas y religiosas durante la guerra y la dictadura. En conexión con ello, se declaran en el art. 5 la ilegalidad de órganos penales y administrativos constituidos entre el golpe de Estado de 1936 y durante la dictadura. En particular, por vulneración de los estándares legales y constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE).

Se declara asimismo la ilegalidad e ilegitimidad del Tribunal Especial para la represión de la Masonería y el comunismo, de los Tribunales de Orden Público, de los Tribunales de responsabilidades políticas y de los Consejos de Guerra. La nulidad de sus pronunciamientos condenatorios derivará en derechos a la reparación efectiva en los términos previstos en la ley.

La intervención del Ministerio Fiscal, con sujeción a los principios y aspectos troncales de la ley, se materializará en lo siguiente:

a) La modificación del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, (vía DF 1ª, en relación con los arts. 28 y 29 de la Ley 20/2022) por el que se introduce un nuevo apartado dos bis al artículo 20, introduciendo la figura del Fiscal de Sala en materia de derechos humanos y memoria democrática, con funciones de supervisión y representación de la Fiscalía General del Estado, habilitado para la práctica de las diligencias del artículo 5 del Estatuto e intervenir en los procedimientos penales.

b) La introducción en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción voluntaria, de un nuevo expediente sobre declaraciones judiciales respecto de hechos pasados (capítulo XI, Título II, arts. 80 bis a 80 quinquies), teniendo legitimación activa el Ministerio Público, quien actuará de oficio o a solicitud de cualquier persona promoviendo su iniciación y resolución en los términos legalmente previstos.

c) Arts. 21-22 de la Ley 20/2022: de ser hallados restos de personas desaparecidas, será informado el Ministerio Fiscal, que dará traslado a la autoridad competente. De las resultas de las intervenciones en materia de hallazgos será informada la Fiscalía, que promoverá la inscripción de fallecimiento conforme a la legislación del Registro Civil. En este sentido, no se ha acompasado la reforma con la consignación en el artículo 63 de la Ley 20/2011 la previsión de legitimación de la Fiscalía para la inscripción de la defunción.

d) Art. 24: La Administración General del Estado, en el ejercicio de las competencias atribuidas por la ley, pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal la existencia de indicios de delitos que se aprecien con ocasión de las localizaciones e identificaciones a que se refiere esta ley.

e) Art. 29: El Fiscal de Sala de Derechos Humanos y Memoria Democrática, de acuerdo con el Estatuto Orgánico de la Fiscalía, intervendrá en su caso en defensa de la legalidad y los DDHH. En el ejercicio de sus funciones, promoverá las inscripciones en el Registro Civil de las defunciones de las personas desaparecidas como consecuencia de la Guerra y la represión ejercida en la Dictadura posterior.

f) Art. 38: si la celebración de un acto público tiene por objeto descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares, y supongan exaltación personal o colectiva, de la sublevación militar, de la Guerra o de la Dictadura, de sus dirigentes, participantes en el sistema represivo o de las organizaciones que sustentaron al régimen dictatorial, las autoridades competentes pondrán tales hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal.

g) En materia de retirada de condecoraciones y recompensas, de acreditarse en virtud de sentencia firme, diligencias del Ministerio Fiscal o policiales la pertenencia a aparatos represores de la Dictadura, podrá iniciarse el expediente correspondiente para su retirada.

Es necesario tener presente el instituto procesal de la prescripción, cuyos plazos se prevén en el CP y no pueden ser objeto de una interpretación retroactiva en perjuicio de reo, al amparo del art. 2.2 CP y de jurisprudencia consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS núm. 477/2021 de 2 junio, FJ 6º, con expresión y cita de otras).

No pueden investigarse crímenes acaecidos durante el franquismo bajo la imprescriptibilidad prevista en el artículo 2.3 de la ley 20/2022. Es más, durante la propia Guerra Civil ni siquiera existía
una tipificación de los delitos de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra.

Igualmente, al respecto del concepto de víctima, conviene aclarar si resulta única y exclusivamente predicable respecto de las personas objeto de infracciones penales y que pertenecían a uno de los “bandos” o “sujetos beligerantes” durante la Guerra Civil.

La reforma del delito de sedición en contexto: ¿conveniencia inoportuna?

En las últimas semanas se ha suscitado el debate sobre la reforma del delito de sedición en nuestro país, que ha vuelto a dar lugar a posiciones encontradas en la arena política: quienes apuestan por esta reforma (no está claro si directamente por la derogación o por la rebaja de las penas de este delito) fundamentan su posición en una suerte de exigencia democrática para adecuar nuestro Código penal al de los países de nuestro entorno que carecen de un tipo penal como el nuestro; mientras que desde la oposición se aprecia que ello comportaría la desprotección de nuestra Constitución después de lo vivido en Cataluña, e, incluso, supondría una humillación al Tribunal Supremo (González Pons dixit) que condenó a los principales líderes de la insurgencia catalana de 2017 aplicando este delito.

Pues bien, creo que este debate debiera reconducirse distinguiendo dos dimensiones: la primera, sería un análisis jurídico en abstracto de nuestro marco penal, y en particular del delito de sedición, para comprobar en qué medida el mismo da respuesta adecuada para poder afrontar situaciones como las que se vivieron en Cataluña en 2017. No se trata de enmendar al Tribunal Supremo, sino, por el contrario, advertir las dificultades a las que el mismo se enfrentó al juzgar aquellos hechos por las insuficiencias del propio Código penal. Y es que, a mi entender, una de las enseñanzas que debemos extraer de aquellos trágicos sucesos es que no contábamos con un marco penal adecuado para defender a nuestra Constitución de una insurgencia no violenta que buscó quebrar nuestro orden democrático de convivencia, por mucho que finalmente (y por unanimidad) el Supremo “logró” encajar los hechos acaecidos en el delito de sedición, con no pocas dificultades como se evidencia de su propia argumentación (veremos cómo lo ve Estrasburgo).

La segunda dimensión a considerar sería la de la oportunidad política (pero con indudables consecuencias jurídicas) de acometer ahora una hipotética reforma de estos delitos, en un momento en el que todavía hay personas cumpliendo penas (el indulto fue sólo parcial y quedaron vigentes las penas de inhabilitación absoluta), y cuando todavía queda por juzgar al principal protagonista de aquella ruptura, al Sr. Puigdemont. No entro a valorar, eso sí, las razones políticas que pueden mover a unos u otros para impulsar u oponerse a esta iniciativa.

Así las cosas, en relación con la primera de las cuestiones, conviene comenzar recordando que el delito de sedición históricamente se concibió como una rebelión “en pequeño” o “de segundo grado”, si bien el Código penal de 1995 incluyó esta figura entre los delitos contra el orden público. Se hace necesario entonces distinguir bien ambos delitos para evidenciar lo problemático de la cuestión. En este sentido, el delito de rebelión castiga el alzamiento público y violento (agravado en el caso de que se esgriman armas o haya combates) que persiga alguno de los fines que el Código penal prevé (entre los cuales, declarar la independencia de una parte del territorio). De forma que con este delito se protege el ordenamiento constitucional del Estado frente a actuaciones que persigan su quiebra o el derrocamiento de las instituciones. Se trata de una figura delictiva que opera como delito-cierre al garantizar la propia subsistencia del Estado, de ahí la gravedad de las penas. La mayoría de países de nuestro entorno cuentan con figuras similares. Por ejemplo, en Alemania el delito análogo sería el delito de alta traición, que puede ser castigado con cadena perpetua; o en Francia también hay un delito que castiga con penas de hasta treinta años los actos que pongan en peligro las instituciones de la República o que atenten contra la integridad del territorio nacional. La nota común suele ser la exigencia de violencia o amenaza de la misma.

El delito de sedición, sin embargo, castiga el alzamiento “tumultuario”, “por la fuerza o fuera de las vías legales”, con la finalidad de entorpecer gravemente el ejercicio de la autoridad pública con penas también muy altas (pueden alcanzar los 15 años en nuestro país). Busca proteger el orden o la paz pública frente a perturbaciones del normal funcionamiento del Estado de Derecho a través del intento de impedir la aplicación de las leyes o el ejercicio legítimo de la autoridad. El problema es que la definición de la acción típica de la sedición (unido a las graves penas que se impone) puede suponer una injerencia en conductas que, a priori, pueden ser ejercicio de la libertad de manifestación.

De ahí que desde hace años buena parte de la doctrina venga reclamando la revisión del delito de sedición (en Alemania lo derogaron en 1970). A pesar de ello, como he adelantado, el Supremo tuvo que echar mano (de forma quizá un tanto forzada) del mismo para castigar la insurgencia catalana. A juicio del Alto Tribunal en aquellos hechos no se dio la componente de violencia en el grado exigible para consumar el delito de rebelión (conclusión que comparto); pero, viendo el bosque y no sólo los árboles, concluyó que lo que se vivió en 2017, aquel “levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica”, no fueron unos meros desórdenes públicos, ni un acto singular de resistencia a la autoridad, sino una serie de actos idóneos para perturbar la paz pública, los cuales, en palabras del Tribunal Supremo, llegaron a comprometer “el funcionamiento del Estado democrático de Derecho”, lo que justificó la condena por sedición (a lo que se añadió el delito de malversación de fondos públicos). Conclusión que también hago mía, aun consciente de sus debilidades.

Por ello, atendiendo a estas dificultades, como he tenido ocasión de exponer recientemente (aquí), creo que convendría afrontar una reforma de nuestro Código penal que revise la configuración y penas del delito de sedición, pero, al mismo tiempo, esta reforma debería venir acompañada de un endurecimiento de los delitos de desobediencia (sobre todo cuando es contumaz por parte de autoridades públicas contra mandatos del Tribunal Constitucional) y, en especial, habría que contemplar una nueva modalidad del delito de rebelión no violenta que castigue claramente cualquier intento de golpe institucional como el que vivimos. En nuestras circunstancias, no podemos permitirnos el lujo de desproteger nuestra Constitución. De hecho, si hubiera estado vigente el delito de convocatoria de referendos ilegales en 2017, muy probablemente habría servido para que algunos se hubieran pensado dos veces haber montado el 1-0. Como he estudiado en mi libro Crisis constitucional e insurgencia en Cataluña: relato en defensa de la Constitución (Dykinson, 2019), la Constitución debe contar con mecanismos eficaces para su defensa extraordinaria.

Ahora bien, estas conclusiones deben verse matizadas, por último, con las consideraciones que he adelantado en relación con la oportunidad actual de la reforma. Por un lado, si se rebajaran ahora las penas del delito de sedición, incluida la inhabilitación, ello podría beneficiar a los líderes independentistas condenados, permitiéndoles que concurrieran a inminentes procesos electorales (habría que ver en qué medida se les podría mantener la pena por la condena de malversación -aunque parece que el Gobierno también se plantea revisar este último delito-). Y, por otro lado, reformar ahora el delito de sedición, por mucho que se adecuara el marco penal incorporando nuevos tipos penales como el de rebelión no violenta, podría dificultar el futuro enjuiciamiento de Puigdemont, toda vez que no podría ser juzgado por los “nuevos” delitos y sí que se beneficiaría de la redacción “rebajada” de la sedición.

Estas consideraciones hacen que sobre la propuesta de reforma penda la cautela de si la misma busca mejorar nuestro orden jurídico o si nos encontramos con un nuevo enjuague político para salir al paso de las necesidades coyunturales del Gobierno, legislando ad personam, aunque ello pueda comportar para el futuro la desprotección de nuestro orden constitucional.

Elecciones en la Abogacía

Como seguramente ya sabrán los lectores de este blog, se han convocado elecciones al Colegio de Abogados de Madrid (ICAM). Tras la renuncia a presentarse a la reelección de su decano José María Alonso, se abren incógnitas sobre su sucesor, al concurrir varias candidaturas encabezadas, algunas de ellas, por actuales vocales de la Junta de Gobierno del Colegio.

La relevancia del ICAM está fuera de toda duda, al ser el Colegio de Abogados más grande de España y, por ello, el que más aporta al presupuesto del Consejo General de la Abogacía Española, ya que abona una cantidad cercana a los 40 euros anuales por cada uno de sus más de 70.000 colegiados, sean ejercientes o no ejercientes.

Quién sea decano del ICAM es relevante, en términos cualitativos y cuantitativos, para el CGAE; no es un dato menor que, tradicionalmente, la vicepresidencia primera del CGAE haya correspondido a quien ostentara el decanato madrileño.

Sin embargo, desde los tiempos de Pedrol Rius, y tras el intento fallido de Martí Mingarro, no ha habido candidatura “madrileña” a las elecciones al CGAE.

¿Será este el momento de José María Alonso, tras la referida renuncia?

La actual presidenta del CGAE, Victoria Ortega, accedió al cargo en 2016, desde su cargo de secretaria general de la Corporación, sustituyendo a Carlos Carnicer, quien había sido elegido por tres mandatos seguidos.

Esa elección, por tanto, se sujetaba a lo establecido en el Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por el Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, que en su artículo 70.3 disponía que “el mandato de los miembros del Pleno del Consejo General coincidirá con el de los cargos que desempeñen, salvo el del Presidente y de los doce Consejeros electivos, que será de cinco años”.

Por consiguiente, la elección a la presidencia del CGAE del año 2016 se sometía a lo establecido en esa norma, con la lógica consecuencia de que la presidenta fue elegida por un período de cinco años.

Sin embargo, las elecciones fueron convocadas en diciembre de 2019 para celebrarse en enero de 2020, como así fue, resultando de nuevo elegida la presidenta Ortega.

De la indicada regla podría deducirse que hasta 2025 no se celebrarán nuevas elecciones a la presidencia del CGAE, quizás demasiado tiempo para que Alonso se presentase a esa convocatoria.

Pero ha de tenerse en cuenta también en este asunto el régimen establecido por el Estatuto General de la Abogacía Española, aprobado por el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, ya que en este punto ha introducido novedades de relieve.

En concreto, el artículo 99.2 del nuevo EGAE establece que “el mandato de los miembros del Pleno del Consejo General coincidirá con el de los cargos que desempeñen, salvo los del Presidente y los doce Consejeros electivos, que será de cuatro años”.

Por tanto, la primera novedad consiste en que el mandato de la presidencia se reduce, pasando de cinco a cuatro años.

La segunda cabe encontrarla en el artículo 105 (Cese del Presidente) que dispone que “el Presidente cesará por las causas siguientes: d) Expiración del término o plazo para el que fue elegido, pudiendo presentarse a la reelección una sola vez”.

Del nuevo EGAE resultan, por tanto, dos modificaciones sustanciales del régimen del cargo de presidente del Consejo General, referidas a la duración del mandato, que se reduce en los términos indicados, quedando en cuatro años, y a la limitación a una sola reelección.

Ante este marco normativo, cabe preguntarse en qué situación queda el actual mandato de la presidenta del CGAE.

Como se ha indicado, las elecciones se convocaron en diciembre de 2019 y se celebraron en enero de 2020, con la reelección de la Sra. Ortega. Por tanto, ésta resultó elegida en 2016 y en 2020, es decir, en un plazo de cuatro años, siendo el acortamiento de los mandatos una legítima decisión de quienes ocupan este tipo de cargos.

¿Y de cara a las próximas elecciones?

La respuesta resulta de la disposición transitoria cuarta del EGAE de 2021, lejanamente inspirada en la disposición transitoria segunda de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.

Dice así la disposición transitoria cuarta del EGAE:

Disposición transitoria cuarta. Nombramientos en vigor.

Quienes, a la entrada en vigor del presente Estatuto General de la Abogacía Española, ostenten la condición de Consejero del Pleno del Consejo General de la Abogacía Española continuarán en el desempeño de su cargo por el tiempo que reste de mandato, sin que les sea de aplicación la limitación temporal establecida en el artículo 99.2 del Estatuto General que ahora se aprueba.

A la expiración del mandato vigente, podrán concurrir a una nueva elección, aplicándose en caso de resultar elegidos el período de duración establecido en el artículo 99.2 antes citado”.

Ante todo, ha de tenerse en cuenta que el Estatuto entró en vigor el 1 de julio de 2021, con arreglo a la disposición final cuarta de su Real Decreto aprobatorio; junto a ello hay que acudir al artículo 99.1 del propio EGAE, en el que se fija la siguiente composición del Pleno de la corporación:

“1. El Pleno del Consejo General de la Abogacía Española está compuesto por los siguientes Consejeros:

  1. a) El Presidente del Consejo General de la Abogacía Española, que será elegido entre profesionales de la Abogacía ejercientes de cualquier Colegio de la Abogacía de España.
  2. b) Los Decanos de los Colegios de la Abogacía de España.
  3. c) Los Presidentes de Consejos Autonómicos de Colegios de la Abogacía en los que no concurriere la condición de Decano.
  4. d) El Presidente de la Mutualidad General de la Abogacía, Mutualidad de Previsión Social a prima fija, siempre que sea profesional de la Abogacía.
  5. e) Doce Consejeros elegidos por el Pleno del Consejo entre profesionales de la Abogacía de reconocido prestigio con más de quince años de ejercicio profesional”.

Por tanto, hay dos referencias en el precepto al término “consejeros”; una para referirse a todos los integrantes del Pleno del Consejo y otra limitada a los consejeros electivos del apartado 1.e). Ninguno de los sujetos incluidos en las letras b), c) y d) es elegido en el seno del propio CGAE, por lo que su mandato no se ve afectado por la aprobación de una nueva norma estatutaria. Podría así entenderse que la mención a los “consejeros” de la disposición transitoria cuarta del Real Decreto por el que se aprueba el EGAE comprende a la presidencia y a los doce consejeros electivos del apartado 1.e), al ser unos y otros elegidos por los mecanismos democráticos internos regulados en el Estatuto.

Por consiguiente, a la presidenta le sería aplicable ese régimen transitorio.

Partiendo de estos datos, la presidenta (Consejera del Pleno elegida en enero de 2020) podría continuar en el desempeño de su cargo hasta 2025, al no serle de aplicación la limitación establecida por el artículo 99.2, de fijación de un mandato de cuatro años; y además, podría, en 2025, “concurrir a una nueva elección” y, en caso de resultar elegida, este eventual tercer mandato sí estaría sometido al plazo de duración de cuatro años.

Ahora bien, estas reflexiones que resultan de la aplicación al caso de las normas aplicables han de completarse con dos puntualizaciones de diferente orden: una primera es la de la credibilidad institucional.

La situación en que se encuentra el CGAE a ojos de gran parte de la profesión es delicada, tras las revelaciones efectuadas antes del verano de este año por algunos medios. A raíz de una carta suscrita por los decanos de los siete Colegios de Abogados de Galicia, en la que se cuestionaban diferentes elementos de la gestión del Consejo General, como el gasto en dietas y desplazamientos o la celebración de jornadas innecesarias, fueron publicándose una serie de informaciones adicionales que ponían bajo el foco público el modo en que se gestiona un presupuesto que en gran parte procede de las cuotas de los 250.000 colegiados.

La posición del CGAE, encarnada por su presidenta, ha sido la de “prietas las filas” y “el que se mueva no sale en la foto”, considerando que la labor periodística responde a una campaña orquestada por oscuros intereses. Que el acceso al modo en que se manejan los fondos del Consejo sea una información de potencial interés para las abogadas y los abogados ni se contempla en el madrileño Paseo de Recoletos.

Es llamativo que quien así dirige una organización acaricie la idea de un tercer mandato. O quizás no, ante la ausencia de contestación interna.

Y una segunda es la de la credibilidad personal.

No es posible acceder a la información porque el CGAE publica sus actas censuradas (véase la de 13 de diciembre de 2019: T_Acta-Pleno-13-diciembre-2019-Rev.pdf (abogacia.es)), en una generosa interpretación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Como ya se ha comentado, la presidenta acortó voluntariamente su mandato inicial en un año, dando al Pleno del CGAE las oportunas justificaciones en su sesión de 13 de diciembre de 2019. Según los asistentes a esa reunión -100 consejeros, miembro arriba o abajo-, la presidenta sostuvo que acortaba su mandato y convocaba elecciones a la presidencia para respetar el plazo de cuatro años de duración del mandato presidencial establecido en el futuro EGAE. Por tanto, el segundo mandato para el que fue elegida tiene una duración de cuatro años, pues así lo comunicó al Pleno del CGAE y así fue aceptado por éste, expirando en enero de 2024.

Ahora bien, esa decisión de la presidenta de someter su mandato voluntariamente al nuevo Estatuto no pudo ser “selectiva” o “a la carta”. En buena lógica jurídica, la decisión libérrima de la presidenta en el cargo de acortar el mandato de cinco años a cuatro años, para acomodarse al futuro Estatuto, debía ir acompañada de una segunda consecuencia derivada del propio Estatuto, que es la indicada limitación de los mandatos presidenciales a dos, al preverse una sola posibilidad de reelección.

Y para esos dos mandatos ya ha sido elegida; así que, por respeto a la propia palabra y en coherencia con su decisión manifestada ante el Pleno, no debería optar a un tercer mandato en las elecciones que se convoquen en diciembre de 2023.

Seguramente así lo entendieron quienes asistieron a esa reunión y sería conveniente que así se supiera por el conjunto de la profesión, habida cuenta de que puede ser candidato a la presidencia del CGAE cualquier “profesional de la Abogacía ejerciente de cualquier Colegio de España”, por emplear la fórmula del artículo 99.1.a) del texto estatutario.

Sin respeto a la palabra dada, poca confianza merecerá.

 

 

 

El bloqueo del Partido Popular a la renovación del CGPJ

El pasado jueves día 27 el Partido Popular emitió a última hora de la tarde un comunicado oficial en el que señalaba que las conversaciones para la renovación del CGPJ quedaban suspendidas tras la confirmación por el presidente Sánchez de su intención de impulsar la reforma del delito de sedición con el objetivo de reducir su pena.

Sin duda alguna semejante reforma penal constituiría un nuevo golpe a nuestro maltrecho Estado de Derecho, como justificaremos pormenorizadamente cuando llegue el momento, pero lo que no se entiende es qué tiene eso que ver con la renovación del Consejo. En un Estado de Derecho que funcione adecuadamente los obstáculos para la renovación de una institución solo pueden estar ligados a ese mismo proceso de renovación, no a cualquier otro asunto. Es decir, podría entenderse que el PP se opusiese a renovar el Consejo por pretender utilizarse por el Gobierno el tradicional sistema de reparto de cuotas en función de la correspondiente composición parlamentaria, sistema rechazado expresamente por el Consejo de Europa, por la Comisión Europea y por el propio Tribunal Constitucional español. (Recordemos, una vez más que, aunque el TC avaló la reforma de 1985 que atribuía el nombramiento de todos los consejeros al Parlamento, lo hizo, eso sí, “siempre que las Cámaras, a la hora de hacer sus propuestas, no atiendan sólo a la división de fuerzas existentes en su seno y distribuyan los puestos a cubrir entre los distintos partidos en proporción a la fuerza parlamentaria de éstos”, que es lo que se viene haciendo sistemáticamente desde entonces).

Pero lo que no tiene sentido es que el PP utilice su poder de veto para presionar al Gobierno a retirar una iniciativa parlamentaria totalmente desconectada de ese asunto y que por muy desafortunada que nos parezca tiene todo el derecho a sacar adelante. Esto es algo todavía peor que la práctica habitual de los partidos nacionalistas de oponerse a una norma (por ejemplo, los presupuestos) si no se aprueba otra (por ejemplo, la reforma de la sedición). Práctica que ya es bastante impresentable -porque nada tiene que ver una cosa con otra y se supone que las leyes se aprueban o rechazan por su mérito intrínseco- pero al fin y al cabo son iniciativas políticas con las que nadie está obligado a colaborar, a diferencia de lo que ocurre con la renovación del Consejo, que es una obligación institucional.

El hecho de que el PP estuviese inmerso en la negociación del sistema de reparto por cuotas en el momento de la ruptura nos confirma, una vez más, que su retórica relativa a la independencia judicial es mera apariencia. Del planteamiento contenido en el comunicado resulta claro que en caso de obtener esa contrapartida el vergonzoso reparto de siempre hubiera salido adelante. Además, no hay que olvidar que el PP tuvo oportunidad de acabar legislativamente con este sistema en múltiples ocasiones, y no solo no lo hizo, sino que todas sus reformas fueron siempre en una dirección todavía más contraria a los principios de independencia y neutralidad institucional que dice defender ahora, como apuntamos en su momento en este post del año 2013 (aquí).

La Comisión Europea ha instado al Reino de España, primero, a renovar el Poder Judicial y, después, a cambiar el sistema para adaptarlo a los estándares europeos, conforme a los cuales deben ser los jueces los que elijan, al menos, a la mitad de los consejeros. Pues bien, lo que debe quedar claro es que, aunque proceda renovar en primer lugar sin cambiar antes la ley, esto no tiene que hacerse necesariamente a través de la forma tradicional del reparto entre los distintos grupos políticos (procedimiento en esta ocasión viciado legalmente dado que su origen se remonta a 2018 y excluye la participación en el proceso de las últimas promociones de jueces). Existen otros mecanismos de selección más presentables, incluido el sorteo entre candidatos preseleccionados que reúnan determinadas características. Incluso al amparo de la ley vigente en la que son los políticos los que designan, sería posible llegar a un compromiso entre los dos partidos mayoritarios para que el Parlamento designe a la mitad de los consejeros (los que necesariamente deben ser jueces) por la vía de ratificar el resultado de una elección directa realizada por los propios jueces, que sería la forma más idónea para empezar a cumplir con las exigencias europeas. No habría más que convocar una elección conforme a un sistema electoral que evite la tiranía de las asociaciones mayoritarias y cuyo resultado refleje la pluralidad de la judicatura, y que los partidos se repartan si quieren la otra mitad de los consejeros con arreglo a sus respectivas cuotas. Y luego, sí, modificar la ley para confirmar definitivamente ese sistema.

Esto es lo que debería estar exigiendo el PP en este momento y no que se retire la reforma de la sedición para volver a las andadas. Es obvio que ni el PSOE ni Podemos ni los nacionalistas están por la labor y quieren renovar ya conforme al reparto partitocrático que ahora les favorece, antes de que Europa empiece a sancionarnos por no cambiar la ley (como no tengan ninguna duda de que va a ocurrir), pero cabe sospechar que la postura del PP no es muy diferente, simplemente a la espera de que cambie la mayoría de turno para volver a aprovechar el momento. No nos engañemos, como siempre ha hecho.

En cualquier caso, lo que resulta del todo evidente es que este sistema de selección partitocrático creado por el primer Gobierno socialista de Felipe González ha constituido un fracaso monumental, como era previsible, que a estas alturas ya no da más de sí. Lo pueden asumir los partidos españoles y reaccionar antes de que el destrozo y la humillación internacional sean todavía mayores o esperar a que empiecen las sanciones, como ya pasa en Polonia.

Hagan sus apuestas.

Discurso del Presidente en la entrega de los VII Premios Hay Derecho

Enhorabuena a la Asociación Profesional e Independiente de Fiscales y a la Asamblea por una escuela bilingüe en Cataluña

Los premios Hay Derecho han recaído en años anteriores sobre personas de perfiles muy diferentes: luchadores contra la corrupción; contra  abuso, el olvido o la injusticia. Este año no es diferente, por supuesto.

Desde mi punto de vista hay ciertos puntos de conexión entre los premiados de este año:

  • Ambos luchan contra una injusticia palmaria y evidente que no exige demasiado esfuerzo probatorio ni una cultura especial.
  • Su lucha exige mucho esfuerzo personal continuado en el tiempo.

Me gustaría decir algo de ambas circunstancias.

En primer lugar, sobre lo evidente. Tristes tiempos –escribió Dürrenmatt– en los que hay que luchar por lo que es evidente. Muchos tenemos la sensación de que en los últimos tiempos se ha producido un cambio cualitativo en el discurso público.

Por supuesto, la acción política, la lucha por el poder, siempre tiene tendencia al exceso. Decía Benjamin Constant que “es inherente al poder traspasar sus propios límites, desbordar los cauces establecidos para su ejercicio y usufructuar parcelas individuales de libertad que deberían estarle vedadas.

Pero el discurso público normalmente no es tan brutal. El poder sabe que hay esos límites pero, incluso en las dictaduras, trata de disimular sus excesos. Decía La Rochefoucauld que la hipocresía es el tributo que el vicio rinde a la virtud. Eso significa que el hipócrita trata de evitar que le relacionen con el mal y con ello reconoce que hay un bien, pues todavía guarda éste como referencia de comportamiento y se avergüenza del suyo.

Pero parece que hoy no es preciso disimular, basta con negar el bien, rechazar lo evidente, acudir a lo emocional y fomentar el extremismo. La  filosofía posmoderna, que considera la verdad un concepto relativo, viene bien a quienes no conviene la verdad, pues ya no tienen que fingir, basta no reconocer los desmanes como tales. “No hay ningún problema con la lengua en Cataluña”, repiten machaconamente algunos dirigentes políticos, mientras instan o toleran el incumplimiento de una sentencia que reconoce el derecho de aprender en tu idioma en un modesto 25%;  no hay ningún problema, tampoco, en la Fiscalía General del Estado, porque “¿de quién depende la Fiscalía?

En segundo lugar, sobre lo continuado de estos problemas. Los objetivos de nuestros premiados no son cuestiones coyunturales, sino permanentes. Parece como si hubiera problemas que es imposible arreglar en España. Cuestiones que tratábamos en el blog hace doce años –la independencia del poder judicial, la autonomía de las agencias reguladoras, la independencia e imparcialidad de cargos tan importantes como el de Fiscal General del Estado, la corrupción, los derechos de los ciudadanos en Cataluña- siguen exactamente igual que hace más de una década, o peor.

Por ello, la contumacia –esta es la palabra-  de estas actitudes debería alertarnos, porque son síntomas que parecen avisar de un síndrome, el del deterioro de las democracias liberales, no privativa de España, pero especialmente significativa en nuestro país por su más corta trayectoria democrática.

Me atrevería a vislumbrar en la lucha de nuestros premiados, al menos, dos rasgos de este síndrome:

Por un lado, el concepto de generalidad de la norma, esa idea de la ilustración que parte de que todos somos iguales formalmente y que las leyes son para todos y no para unos pocos; que no debe haber excepciones en la aplicación de la ley, que no cabe el Derecho penal de autor ni prescindir de la presunción de inocencia; y que ello –nos diría Torreblanca-  no es obstáculo para buscar la justicia material, sino sólo requisito imprescindible para que el fin no justifique los medios, medios que  impliquen injusticias individuales.

Por otro, la idea de que las instituciones de un Estado no son instrumentos de poder ni pueden ser reflejo automático de las fuerzas parlamentarias, porque el Estado, en un país democrático no es un bloque monolítico de poder hobbesiano sino una delicada composición articulada de micropoderes que se compensan y controlan unos a otros, y que se han organizado así por la opinión común de que el abuso está en la naturaleza humana y se sabe que dividir el poder en muchos y contraponerlos resguardará las libertades de los ciudadanos. El pueblo no debe votar sobre cuál es la realidad, sino decidir qué se hace con esa realidad.

Nuestros premiados creen en estos valores y los han puesto por delante de su conveniencia personal. «Los principios sólo significan algo si te atienes a ellos cuando son inconvenientes», se dice.  Bertolt Brecht afirmaba que: «Hay personas que luchan un día y son buenos. Hay otras que luchan un año y son mejores. Hay quienes luchan muchos años y son muy buenos. Pero también están los que luchan toda la vida: esos son los imprescindibles». Ellos han luchado y por eso son imprescindibles.

Pero no quisiera dejar el discurso aquí. Quisiera que el ejemplo de nuestros premiados nos haga reflexionar sobre la necesidad de seguir con ese esfuerzo continuado en la lucha por lo evidente, como sociedad civil.

Si queremos que el deterioro de la democracia liberal no prosiga imparable o se pase como una enfermedad leve en nuestro país, es preciso que la sociedad civil presione a quienes detentan el poder para que respeten las reglas del juego. Un país maduro y adulto sabe que nadie le va a resolver los problemas; también sabe que no debemos dejarlo todo a la individualidad de gente indispensable, como los premiados. Tenemos que hacerlo nosotros mismos.

Y para eso está la Fundación Hay Derecho, de la que quiero decir algo. La Fundación está hoy en un momento muy especial. A través del blog, de sus informes y seminarios, está muy bien posicionada en sectores políticos, jurídicos y periodísticos. Sus acciones son cada vez más relevantes. Baste mencionar, como pequeña muestra de nuestras últimas actividades, el recurso de reposición contra la Orden Ministerial del proceso selectivo AEPD, paralizado y anulado finalmente por el Tribunal Supremo; las alegaciones sobre el Anteproyecto de Ley de Protección de Informadores y Lucha contra la corrupción o la reunión de Hay Derecho con la Comisión Europea para la participación en las consultas sobre España de cara al Informe del Estado de Derecho en la UE, que este año se ha publicado con nuestras aportaciones; y que probablemente ha suscitado la reunión con el comisario europeo Reynders con motivo de su visita a España, en la que tuvimos la extraordinaria ocasión de presentarle nuestra opinión sobre la situación del CGPJ y anticiparle nuestro informe del Estado de derecho particular que en breves fechas será presentado.

Le han hecho acreedora de ese reconocimiento su trayectoria, su objetividad y su imparcialidad. La fundación es política pero no es partidista, porque no le importa tanto quién gana en el juego sino las reglas del juego, y los valores.

Pero no seamos ingenuos. Para cambiar la sociedad no basta proponérselo. Es necesario mucho esfuerzo y dedicación. Y si no queremos que “el esfuerzo inútil nos conduzca a la melancolía”, como decía Ortega, es preciso que nos aseguremos de que el esfuerzo sea útil, que funcione.

La Fundación ha decidido, con un plan estratégico, que para ello ha de profesionalizarse, y gracias a la incorporación de nuevos y generosos patronos y un pequeño esfuerzo adicional de los ya existentes, hemos contratado una directora general y un staff rutilante que nos está permitiendo multiplicar nuestras acciones. Quiero, por cierto, agradecer su trabajo y su pasión –y su paciencia con los patronos- al equipo: Safira Cantos, nuestra Directora General, María Mac Crohon, Tábata Peregrín, Javier Zamora y Luís Martínez, a Raquel Salama y al soporte audiovisual de la gala, Antonina y David.

También hemos decidido renovar el organigrama y los cargos frñ patronato y si todo va bien, tendréis otro presidente el año que viene, pues debemos dar ejemplo y no perpetuarnos. Aunque también espero que el nuevo presidente no me saque de la asamblea como un mueble viejo como Xi Jinping ha hecho a Hu Jintao.

Pero, vuelvo al principio. Este esfuerzo tiene que ser –voy a usar la palabra de moda– sostenible. La Fundación no debe crecer sólo con las aportaciones de los patronos. Necesitamos una masa crítica de amigos de la ley, del Estado de Derecho y de la democracia que se comprometan con estos valores, y con la Fundación, que nos ayuden a ser verdaderamente útiles llegando no sólo a élites sino a capas mucho más amplias de la sociedad.

Os insto a que os hagáis amigos y que hagáis amigos a vuestros amigos. Esta contribución os hará sentir que participáis en algo grande, sea poco o mucho lo que se aporte.

No creáis que será un esfuerzo inútil que os conducirá a la melancolía. Este es el momento de recordar dos de los lemas oficiosos de la Fundación, originarios de Edmund Burke: “Para que triunfe el mal sólo es necesario que los buenos no hagan nada”.  Y otro: “El mayor error lo comete el que no hace nada porque sólo podría hacer un poco”.

Para los más remisos o escépticos, tengo algo más dramático: Seguro que conocéis el poema escrito por el pastor luterano alemán Martin Niemöller:

«Cuando vinieron a llevarse a los comunistas,

guardé silencio,

ya que no era comunista,

Cuando vinieron a buscar a los sindicalistas,

no protesté,

ya que no era sindicalista,

Cuando vinieron a llevarse a los judíos,

no protesté,

ya que no era judío,

Cuando vinieron a buscarme,

no había nadie más que pudiera protestar».

Esperemos que nadie venga aquí a llevarse a personas, pero no es descartable que vayan desapareciendo valores o principios que pensamos que nos quedan lejos, hasta que nos acaban afectando. Haced que la Fundación pueda seguir protestando.

Recordad las palabras del poeta (Ceszlaw Milosz): “No eres tan impotente. Aunque fueras como una piedra del campo, recuerda que la avalancha cambia de dirección a causa de una sola piedra”.

 

Comentario a la sentencia del TC sobre la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas

La semana pasada, tuvo un gran eco mediático la sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, “TC”), de fecha 10 de octubre de 2022, que declaró que la demora en el señalamiento de litigios puede suponer una vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Constitución (“CE”).

La gran repercusión de dicho pronunciamiento, pese a no ser el primero en este sentido, deriva del enorme retraso que sufren la mayoría de procedimientos de las personas que acuden a la vía judicial, con contadas excepciones de algunos juzgados y partidos judiciales, siendo posiblemente el mayor problema al que se enfrenta la Justicia en nuestro país (renovaciones del Consejo General del Poder Judicial aparte).

El procedimiento que trae origen a la sentencia del TC, se tramitó ante el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, en el seno de una demanda de reclamación de indemnización de daños y perjuicios efectuada por un profesor contra la Universidad de Sevilla, por incumplimiento de la formalización de un contrato posdoctoral. La indicada demanda fue presentada en fecha 24 de junio de 2021, y el juzgado dictó un decreto, en fecha 13-7-2021, admitiendo la demanda y señalando los actos de conciliación previa y juicio para el día 7 de noviembre de 2024. Fue, precisamente, contra ese decreto contra el que se presentaron los recursos de reposición y revisión, que fueron desestimados y que dieron lugar al recurso de amparo presentado ante el TC.

El fundamento de los mencionados recursos desestimados, de reposición y revisión contra el decreto de 19-10-2021, se basaban en que el intervalo temporal entre la interposición de la demanda y la fecha de señalamiento de los actos de conciliación y juicio (prácticamente 3 años y 5 meses después), era tan grande que, no solo se incumplían los plazos establecidos por la propia ley procesal, sino que, además, se vulneraba el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y la propia tutela judicial efectiva.

La motivación del Juzgado de lo Social para desestimar los indicados recursos fue que el señalamiento se había realizado conforme a los criterios que daba la juzgadora de turno, y teniéndose en cuenta la sobrecarga de trabajo que pesa sobre los propios Juzgados de lo Social, afirmando que era perjudicial para el justiciable, pero “no era imputable al Juzgado”. Además de añadir que también se debía respetar el derecho a la defensa de las partes en el juicio y a que las resoluciones tengan una motivación suficiente lo que “implica que la celebración de juicios y el dictado de resoluciones requiera cierto tiempo”.

En el recurso de amparo presentado ante el TC, se denuncia la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 CE), invocando la doctrina del propio TC y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, incluyéndose una estadística judicial que probaba que la resolución impugnada excedía del tiempo medio de resolución de asuntos de los Juzgados de lo Social, en general, y de los de Andalucía, en particular, para concluir solicitando que se declarase la infracción de los mencionados derechos, y que se procediera a un nuevo señalamiento respetuoso con los derechos fundamentales lesionados. El propio Fiscal ante el Tribunal Constitucional interesó el otorgamiento del amparo por vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, aunque, en su caso, sin solicitar un nuevo señalamiento, al poder “agravar la situación de terceros recurrentes”, limitándose a la declaración de la violación del derecho fundamental.

Descendiendo al análisis de la sentencia de 10-10-2022, primeramente, el TC señala que al versar principalmente la fundamentación del recurso sobre el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24.2 CE, con apenas fundamentación en el recurso de la denunciada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, se reconduce la queja formal al análisis únicamente de la posible vulneración de dicho primer derecho.

A continuación, dispone que el hecho de que, durante la tramitación del presente recurso, se haya adelantado por el Juzgado de Sevilla la fecha del señalamiento al día 19 de abril de 2023, no supone el decaimiento del recurso de amparo por carencia sobrevenida de objeto, ya que estima que “la dilación indebida denunciada no puede considerarse reparada mediante una actuación tardía o remorada del órgano de justicia”.

Entrando en el fondo, con apoyo en la doctrina constitucional establecida en las SSTC 129/2016, de 18 de julio, 54/2014, de 10 de abril, y 54/2014, de 10 de abril, y la jurisprudencia del TEDH, señala el Constitucional que no toda infracción de plazos o excesiva dilación, supone una vulneración del derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, sino que se ha de comprobar las circunstancias específicas de cada caso establecidas por la mencionada doctrina, como son: “(i) la complejidad del litigio; (ii) los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; (iii) el interés que arriesga el demandante de amparo; (iv) su conducta procesal; y (v) la conducta de la autoridades”.

Aplicando la comentada doctrina al caso de juzgado, afirma el Constitucional que, efectivamente, se ha producido una dilación indebida contraria al art. 24.2 CE, puesto que, (i) el asunto planteado no revestía especial complejidad (era una reclamación de cantidad); (ii) los señalamientos superan a los tiempos medios de resolución de asuntos equivalentes; (iii) el interés que arriesga el recurrente era relevante al tener la decisión judicial que se tome un impacto significativo en la vida del recurrente, puesto que la negativa de la Universidad a la formación del contrato posdoctoral supone que el recurrente se quedase en situación de desempleo; (iv) la conducta del demandante no merece reproche alguno, al no haber propiciado el retraso, y (v) el único motivo argüido por la parte contraria para justificar la dilación consistente en la sobrecarga de trabajo estructural y la carencia de medios personales y materiales, no es una causa suficiente para “neutralizar la lesión al derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”; […], en tanto que el ciudadano es ajeno a esas circunstancias”.

En base a lo anterior, el TC estima el recurso de amparo, declarando que se ha vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas del art. 24. 2CE, y en consecuencia, declara la nulidad del decreto de 13 de julio de 2021, que acordaba los referidos señalamientos, así como las dos resoluciones que desestimaron los recursos de reposición y revisión, y por último, requiere al Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla para que “proceda a efectuar un nuevo señalamiento que resulte respetuoso con el derecho fundamental lesionado”.

Sin perjuicio de compartir la argumentación dada por el Tribunal Constitucional ante la insostenible situación en la que se hallan miles de procedimientos judiciales que se dilatan en el tiempo, con la consecuente pérdida de oportunidad y lesión directa al propio justiciable, además de la propia desconfianza en la Justicia que ello genera, por desgracia, sólo con resoluciones de este tipo no se soluciona el problema estructural que padece nuestro sistema judicial desde hace muchos años.

El mayor problema por solucionar, aunque no el único, ha de ser poner coto a la enorme precariedad de medios económicos y humanos en la que se encuentra el propio sistema judicial, y que ningún gobierno ha sabido (o querido) solucionar, probablemente, porque no interesa desde un punto de vista electoral. Si bien, no es menos cierto, que resoluciones de este tipo sirven para denunciar y llamar la atención sobre este tipo de anomalías estructurales de nuestro sistema, de manera que no asumamos como normales señalamientos judiciales a muchos meses, e incluso años, vista.

El Anteproyecto de Ley de información clasificada: Un retroceso para la transparencia y rendición de cuentas

Recientemente hemos conocido el Anteproyecto de Ley de Información clasificada y han saltado todas las alarmas. Tal y como está configurado en la actualidad, supone un riesgo cierto de que ámbitos enteros de la actividad pública se sustraigan al conocimiento de la ciudadanía, incluso aunque no guarden vinculación alguna con la protección de la seguridad nacional que es, en principio, el motivo por el que de acuerdo con los estándares internacionales es posible suprimir u ocultar información pública, al menos en una democracia.

En ese sentido, se produce una involución muy importante, que empeora la situación actual, regida por la todavía vigente Ley de Secretos oficiales de 1968, promulgada durante el franquismo y modificada posteriormente por la Ley 48/1978, de 7 de octubre.

En suma, este Anteproyecto puede poner en peligro los avances –a veces trabajosamente conseguidos- en materia de transparencia y rendición de cuentas al amparo de la Ley estatal de transparencia (Ley 19/2013 de Transparencia, Acceso a la información pública y buen gobierno, en adelante LTAIBG) y de las respectivas leyes autonómicas, así como de la doctrina del órgano estatal encargado de velar por la transparencia, el Consejo General de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante CTBG) y los órganos regionales equivalentes y la jurisprudencia de los Tribunales de Justicia.

La razón es muy simple: el Anteproyecto es enormemente laxo con la clasificación, dado que permite clasificar materias a un montón de órganos administrativos de designación política en un amplísimo número de materias y sin “numerus clausus”, es decir, sin seguridad jurídica alguna. Además no existen contrapesos o mecanismos de control en los farragosos procesos administrativos de clasificación que carecen de carácter contradictorio –no se escucha a nadie que pueda resultar afectado por la clasificación- pero también técnico –no está prevista la intervención de ningún organismo consultivo o especializado- que terminan con una decisión que el afectado sólo puede cuestionar en un recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Supremo. Ahí queda eso.

Aunque se establece que la clasificación deberá hacerse caso por caso, es decir, atendiendo al supuesto concreto, lo cierto es que, de una parte, el listado de las materias clasificables no es exhaustivo y está abierto, lo que permite una gran discrecionalidad a la hora de incluir otras materias y puede generar una enorme inseguridad jurídica, contraviniendo palmariamente los Principios de Johannesburgo sobre la seguridad nacional, la libertad de expresión y el acceso a la información, cuyo art. 12 relativo a la designación restringida de exención de seguridad señala que los Estados han de designar las categorías específicas y estrictas de información clasificada.

Por otra parte, se observa que los plazos para la desclasificación automática son excesivamente largos y además se permite su prórroga.

Pero, como hemos advertido, llama la atención que en algunos ámbitos el Anteproyecto de Ley empeore la situación existente. Así, por ejemplo, en la vigente Ley de 1968 se restringe la posibilidad de declarar como información clasificada además de al legislador al Consejo de Ministros y a la Junta de Jefes de Estado Mayor pero lo que no se permite es su delegación, cosa que sí hace el Anteproyecto, que además, como hemos dicho, amplía enormemente el círculo de los titulares de órganos administrativos (altos cargos) que pueden declarar una información como clasificada. Pero también el texto actual restringe las materias que pueden ser clasificadas (con solo dos categorías, la de “secreta” y “reservada”) a “los asuntos, actos, documentos, informaciones, datos y objetos cuyo conocimiento por personas no autorizadas pueda dañar o poner en riesgo la seguridad y defensa del Estado” siendo mucho más amplias las materias que son susceptibles de clasificación en el Anteproyecto, que maneja cuatro categorías con un grado de protección diferente, pero en todo caso incompatible con los postulados de la LTAIBG.

En concreto, existen cuatro categorías de clasificación: «Alto secreto», “secreto”, “reservado” y “confidencial” que se corresponden al catálogo de clasificación que se utiliza en el ámbito de la Unión Europea y de la OTAN. A cada categoría le corresponde un tratamiento de la información en particular, de manera que la información clasificada bajo las primeras categorías cuenta con un nivel de seguridad reforzado frente a las categorías inferiores. Lo que es importante destacar es que, además, a cada categoría le corresponde un ámbito o ámbitos diferentes, bajo el presupuesto de que la revelación no autorizada o la utilización indebida de la información puede producir un perjuicio para los intereses de España, o ser
simplemente contrario a estos.

Las categorías superiores en que la información es más susceptible de producir daños o perjuicios graves se refiere a materias que pueden guardar alguna relación o englobarse dentro de los conceptos de seguridad y defensa nacional (aunque es dudoso también en algunos casos) pero en las categorías inferiores de clasificación la lista de materias se amplía notablemente fuera de ese perímetro de la seguridad y la defensa
nacional. Por otra parte, como ya hemos expuesto, la lista en todos los casos es abierta lo que
resulta muy peligroso.

En concreto estas son las materias a las que se aplican las categorías:

El “alto secreto” se aplicará a la información que precise del más alto grado de protección,
toda vez que su revelación no autorizada o utilización indebida pueda dar lugar a una amenaza
o perjuicio extremadamente grave para los intereses de España en los siguientes ámbitos:

a) La soberanía e integridad territorial.
b) El orden constitucional y la seguridad del Estado.
c) La seguridad nacional.
d) La defensa nacional.
e) La seguridad pública y la vida de los ciudadanos.
f) La capacidad o la seguridad de las Fuerzas Armadas de España o de sus aliados, o de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
g) La efectividad o seguridad de las misiones y operaciones de los servicios de inteligencia
o de información de España o de sus aliados, o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
h) Las relaciones exteriores de España o situaciones de tensión internacional.
i) Los intereses económicos o industriales de carácter estratégico.
j) Cualquier otro ámbito cuya salvaguarda requiera de la más alta protección.

La clasificación de «Secreto» se aplicará a la información que precise de un alto grado de
protección, toda vez que su revelación no autorizada o utilización indebida pueda dar lugar a
una amenaza o perjuicio grave para los intereses de España en los siguientes ámbitos:

a) La soberanía e integridad territorial.
b) El orden constitucional y la seguridad del Estado.
c) La seguridad nacional.
d) La defensa nacional.
e) La seguridad pública y la vida de los ciudadanos.
f) La capacidad o la seguridad de las Fuerzas Armadas de España o de sus aliados, o de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
g) La efectividad o seguridad de las misiones y operaciones de los servicios de inteligencia
o de información de España o de sus aliados, o de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.
h) Las relaciones exteriores de España o situaciones de tensión internacional.
i) Los intereses económicos o industriales de carácter estratégico.
j) Cualquier otro ámbito cuya salvaguarda requiera de un alto grado de protección.

La clasificación de «Confidencial» se aplicará a la información cuya revelación no autorizada o
utilización indebida pueda causar una amenaza o perjuicio leve para los intereses de España en
los siguientes ámbitos:

a) El efectivo desarrollo de las políticas del Estado o del funcionamiento del sector
público.
b) Negociaciones políticas o comerciales de España con otros Estados.
c) Los intereses económicos o industriales.
d) Funcionamiento de los servicios públicos.
e) La prevención, detección e investigación de delitos.
f) Cualquier otro ámbito que pueda causar una amenaza o perjuicio leve para los
intereses de España.

La clasificación de «Restringido» se aplicará a la información cuya revelación no autorizada o
utilización indebida pueda ser contraria a los intereses de España en cualquiera de los ámbitos
relacionados en los apartados anteriores.

Como puede verse, tanto la extensión con que se configuran las materias susceptibles de clasificación (pensemos nada menos que en el “funcionamiento de los servicios públicos”, por ejemplo) que van mucho más allá del ámbito tradicional de la defensa y seguridad nacional, así como el carácter abierto de las listas, la amplísima discrecionalidad que se otorga a los órganos competentes y la inexistencia de mecanismos de contrapeso confiere una libertad prácticamente omnímoda a los titulares de los órganos de clasificación –que, insisto, son puestos de libre designación y cese- para sustraer ámbitos enteros de funcionamiento del
Estado al conocimiento de los ciudadanos mediante un procedimiento en el que no pueden intervenir y que sólo pueden cuestionar –gastando su tiempo y su dinero, eso sí- ante el Tribunal Supremo. En ese sentido, es fácil comprobar que algunas al menos de las materias recogidas en la lista anterior exceden de lo que razonablemente puede considerarse encuadrado dentro de la defensa o seguridad nacional, al menos tal y como se ha interpretado por la doctrina y la jurisprudencia hasta el momento.

Por otra parte, hay que fijarse en las garantías previstas normativamente para otorgar estas clasificaciones (o para reclasificar o desclasificar). Hay que subrayar que mientras que para las categorías más importantes, alto secreto y secreto, se requiere o bien un acuerdo del Consejo de Ministros (que no es delegable) o bien una ley que así lo establezca en los ámbitos de la seguridad o defensa nacional para as categorías inferiores (confidencial y restringida) la competencia se dispersa en una gran variedad de altos cargos con ninguna garantía en cuanto al procedimiento de clasificación.

En concreto estas autoridades o altos cargos son los siguientes:

a) Al Presidente o a la Presidenta del Gobierno y a los titulares de las Vicepresidencias del
Gobierno.
b) Los titulares de los Ministerios, Secretarías de Estado y Subsecretarías en sus
respectivos Departamentos.
c) El Director o Directora del Centro Nacional de Inteligencia.
d) El o la Jefe del Estado Mayor de la Defensa.
e) El o la Jefe del Estado mayor del Ejército.
f) El o la Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada.
g) El o la Jefe del Estado Mayor del Ejército del Aire y del Espacio.
h) Los Jefes de Misión Diplomática y de Oficinas Consulares.
i) El Presidente o la Presidenta del Consejo de Seguridad Nuclear.
j) Los Delegados y Delegadas y Subdelegados y Subdelegadas del Gobierno.
k) El Director o la Directora del Departamento de Seguridad Nacional.
l) El Director o la Directora General de la Policía.
m) El Director o la Directora General de la Guardia Civil.
n) El Secretario o la Secretaria General de Instituciones Penitenciarias.
o) Las autoridades autonómicas competentes en materia de policía, en aquellas Comunidades Autónomas que hayan asumido estatutariamente competencias para la creación de Cuerpos de Policía de conformidad con el artículo 149.1.29ª de la Constitución.

Para colmo, se prevé expresamente en el art. 5 que estas facultades sean delegables. En cuanto a la supervisión, si bien se prevé la existencia de una Autoridad Nacional para la protección de la información clasificada, lo cierto es que se ejerce por el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, que forma parte del Gobierno y que difícilmente podrá servir de árbitro imparcial en este ámbito.

En suma, un Anteproyecto de Ley muy preocupante, que supone un claro retroceso en un ámbito esencial para una democracia, como es el de libertad de información, el derecho de acceso a la información pública y la rendición de cuentas. La pregunta que podemos hacernos es ¿Por qué tienen tanto miedo a la transparencia?

España: política e instituciones en un estado clientelar de partidos

El deterioro institucional de las instituciones en España viene de lejos, aunque se haya agudizado recientemente por la confluencia, principalmente, de dos elementos: en primer lugar, una polarización política extrema, donde se han roto los escasos puentes existentes; y, en segundo lugar, el cada vez más bajo sentido institucional de representantes, gobernantes y cargos institucionales, extraídos, por lo común, de menguantes nóminas de militantes y de fieles, dependientes o “independientes”, de los partidos en liza.

Cuando menos militancia y predicamento en la sociedad civil tienen los partidos, más cerrados y oligárquicos se vuelven. Su continuidad existencial depende en última instancia de vivir enchufados a los presupuestos públicos y de disponer de un abanico de poltronas (representativas, institucionales o de cargos directivos en la administración y el sector público) para repartir entres los suyos y sus allegados. Ese es el pegamento ideológico que da cohesión a unos partidos que, como reconoció Peter Mair (Gobernando el vacío), viven adosados al Estado, y hacen del populismo y la demagogia sus señas actuales de identidad.

Esa es una tendencia general, pero en España adquiere tintes excesivos. Tampoco es de ahora, aunque ahora se advierta más o muestre su rostro  más feo. En este país, los problemas anudados a tal patología institucional son también de dos tipos: por un lado, cuantitativamente hablando, la ocupación partidista de las instituciones y administraciones públicas adquiere unas dimensiones desconocidas en las democracias avanzadas de nuestro entorno; y, por otro, debido a nuestro pesado legado histórico y al secular desprecio por las instituciones, la cultura institucional está en caída libre.

Así, no cabe extrañarse de que personas que ejercen responsabilidades de primer nivel en los distintos niveles de gobierno e instituciones de este país muestren a veces (por cierto, sin ningún sonrojo) un desconocimiento supino de los principios y reglas básicas institucionales que conforman la esencia de “su oficio” (podríamos multiplicar los “ejemplos”). Sin ir más lejos, sorprende sobremanera que haya líderes políticos que no se han enterado aún  (o, tal vez, estén cargados de cinismo) de que el constitucionalismo es, en esencia, un límite al ejercicio del poder (para frenar el despotismo), y de que una pieza esencial del funcionamiento institucional de un sistema de separación de poderes radica en diseñar correctamente y aplicar de forma adecuada los pesos y contrapesos como frenos del poder, si no se quiere convertir al sistema en un elemento decorativo de la arquitectura institucional. Sin contrapesos, la fuerza del poder, como describió magistralmente Montesquieu (siempre tan citado y pocas veces leído o entendido), así como El Federalista, se transforma fácilmente en abuso flagrante o, inclusive, en tiranía.

Y difícilmente puede actuar como contrapeso del poder quien es amigo de éste y ha sido colocado en las instituciones de control para hacer el paripé u otorgar graciosamente una poltrona, menos en aquellos momentos críticos en que es más necesaria que nunca una intervención imparcial. Como expuso Pierre Rosanvallon, “la imparcialidad es una cualidad y no un estatus”. Sin instituciones de control independientes e imparciales, el sistema constitucional se aproxima más a una oligarquía constitucional, de uno u otro color político, tal como denunciara Joaquín Costa hace más de 120 años: ¿Ha cambiado algo desde entonces? No lo parece. En verdad, España sigue anclada en ese oscuro pasado en el que “el caciquismo (hoy clientelismo) no es (solo) un vicio del Gobierno; es una enfermedad del Estado (y de la sociedad)” (Altamira, Buylla, Posada y Sela; “Observaciones” al informe de Costa sobre Oligarquía y caciquismo como la forma actual de Gobierno en España: urgencia y modo de cambiarla II, Guara, 1982, pp. 81-82).

Tampoco es de recibo utilizar las instituciones de control del poder como medio de hacer oposición política por vías paralelas cuando no se dispone de la mayoría o en prevención de que esta se pierda. Esos cálculos que pretenden usar las instituciones como freno del poder político circunstancial, están preñados de partidismo sectario y ayunos de cualquier sentido institucional democrático-liberal, pues descansan exclusivamente en colocar a “los míos” en tales órganos de control para facilitar el ejercicio del poder actual o dificultar el ejercicio del poder futuro del adversario político. Estas tácticas chapuceras  e indignas de un sistema democrático se vienen practicando desde antaño, pero las vivimos ahora con alta tensión política porque unos y otros, para desgracia del país, solo piensan en clave de poder desnudo, con total olvido del papel efectivo de las instituciones y de “la póliza de seguros” constitucional que es el checks and balances, nunca entendido por estos pagos.

España, efectivamente, no tiene ni ha tenido tradición democrática liberal en la aplicación efectiva del principio de separación de poderes. Y esa cultura institucional no se adquiere en pocos años ni siquiera en décadas, sino que se asienta con su correcto ejercicio. Incumplir procedimientos daña seriamente la credibilidad e imagen institucional; pero  ofrecer un espectáculo constante de “reparto de cromos” en las instituciones de control del poder, también afecta gravemente a la confianza ciudadana y erosiona la democracia.

Hoy en día hay quienes se echan las manos a la cabeza al observar el derrumbamiento del sistema institucional, al que la práctica totalidad de las fuerzas políticas están contribuyendo. Hay fuerzas políticas incluso en las que ese objetivo de desplome institucional forma parte de su estrategia de jaque mate al sistema constitucional o incluso al propio Estado (desde distintos lados del espectro ideológico). Más sorpresa causa que partidos centrales del sistema, bajo el pretendido manto de la defensa constitucional, con sus sectarias prácticas de un lado y de otro puedan llegar a convertirse de facto y “sin darse cuenta” en los mayores enemigos reales del sistema democrático liberal.

El hecho evidente es que España, con las profundas raíces de un histórico caciquismo hoy día mutado en clientelismo voraz, representa en estos momentos el vivo paradigma de lo que se puede calificar como un Estado clientelar de partidos. Bajo esos parámetros, no cabe sorprenderse en exceso de nada de lo que está pasando y de lo que estamos viendo. Tampoco de lo que pasará, porque todo puede ir a peor. El manoseo institucional, más o menos grosero, ha formado parte de la política española desde los primeros pasos del Estado Liberal decimonónico y se ha practicado con empeño creciente desde 1978 a nuestros días. La clave diferencial radica en que antes el pastel a repartir era mucho más pequeño y que ahora se ha hecho enorme. Como ya apunté en su momento en este mismo Blog (https://www.hayderecho.com/2021/10/28/partidos-de-cargos-publicos-y-direccion-publica-en-espana/), las fuerzas políticas, alejadas ya de la sociedad civil, se han transformado en la actualidad en partidos de cargos públicos.

José Antonio Gómez Yáñez y Joan Navarro, nada sospechosos ambos de tener precisamente un discurso antipartidos, cuantificaron en 2019 (Desprivatizar los partidos) que había en España más de 80.000 cargos públicos, computando los representativos y los ejecutivos. Demasiados incentivos, por tanto, para cubrir esos niveles de poder y atraer “vocaciones” hacia la política. La duda que ya entonces se planteaban esos autores y que hoy día se acrecienta es hasta qué punto esas organizaciones vetustas y endogámicas, no exentas de altas dosis de mediocridad en sus filas, como son los actuales partidos, disponen de capacidades internas para generar el liderazgo y el talento necesario (sobre todo en esas proporciones cuantitativas tan desmesuradas) que requiere la conducción del país en una etapa y en un futuro tan crítico e incierto como el actual. Claramente se advierte que no. Las estructuras actuales de los partidos políticos solo tienen una vocación existencial: ganar elecciones para disponer, en beneficio de sus propios intereses, de los resorte del poder. Como ha expuesto Piero Ignazi (Partido y democracia), los partidos se han ido distanciando de la ciudadanía para parapetarse en el Estado como fortín al que solo los suyos y sus invitados podrán acceder para disfrutar de sus prebendas. Y en España esto es aún mucho más grave por las estratosféricas dimensiones del problema, lo que está contaminando también la alta función pública, cuya profesionalidad e imparcialidad está siendo cada vez más cuestionada por el intenso peso de la politización.

Por tanto, que nadie se extrañe que, en este contexto sucintamente descrito, la antipolítica crezca como la espuma. Las advertencias de Italia no son ninguna broma. Son los propios partidos quienes están retroalimentando al monstruo que cualquier día los devorará a ellos también. Un afamado periodista (José Antonio Zarzalejos) hablaba recientemente de gangrena institucional. En verdad, la gangrena no habría surgido si la herida se hubiese curado a tiempo. Y tal cura, en las últimas décadas, a ningún partido interesó. La gangrena estaba incubada, solo muestra ahora sus peores imágenes. España no es Alemania, Estados Unidos, Francia o el Reino Unido, donde los fuertes embates (que también se han producido y se producirán) a su institucionalidad se encuentran, al menos, con el dique de contención de un edificio constitucional sólido y con una cultura política asentada; pues la precariedad de la arquitectura institucional y democrática española es obvia.

En fin, llevamos, sin ir más lejos, más de cuarenta años jugando a la ruleta rusa con un sistema institucional que, tras ese largo período de desgaste de materiales, se está cayendo en pedazos. Las expresiones políticas y las conductas iliberales están multiplicándose en nuestro entorno institucional sin apenas darnos cuenta. El sistema político institucional amenaza ruina. Y hay quienes se empeñan, con tesón o con estúpida torpeza, en destrozarlo más aún o, incluso, en desguazarlo pieza a pieza.