Alimentos necesarios y otros gastos “ordinarios” del menor
Hace ya años que tanto la doctrina como la jurisprudencia españolas se debaten en torno a si los gastos causados al comienzo del año escolar son “ordinarios” o “extraordinarios”. Limitar los gastos ordinarios a los gastos necesarios o indispensables, es de por sí, el primero de los errores. La STS de 14 de octubre de 2014 no deja lugar a dudas, los gastos causados al comienzo de cada curso escolar, son gastos periódicos y previsibles, y por tanto, deben ser tenidos en cuenta cuando se fija la pensión alimenticia, como contribución al pago de los alimentos de los hijos comunes. Son estos, los denominados “gastos ordinarios”, los que aseguran la atención y formación continua y estable del menor, sin que dependa de la consideración o no de gasto extraordinario del otro progenitor y del juzgador ad hoc. Obedece pues, a criterios puramente objetivos, la necesidad cierta por un lado, y la adecuación consensuada –antes de la ruptura-, por otro.
Ahora bien, aunque la referida sentencia fija estos alimentos en su sentido más amplio, y fundamenta su fallo entre otros, en los siguientes artículos del Código civil: art. 93 (el Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento), art. 142 ( son alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, incluidas la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable), y art. 154 del Código civil (la patria potestad obliga a los padres, esencialmente, a velar por los hijos, tenerlos en su compañía, alimentarles, educarles y procurarles una formación integral); también es verdad que ha errado cuando argumenta atendiendo a la mera y escueta necesidad de los hijos, en cuyo caso, sería de aplicación la restrictiva del art. 142.
Por ello, aunque en la STS de 14 de octubre de 2014 la calificación de estos gastos como ordinarios es adecuada, no lo es tanto que la razón la justifique en la necesidad, pues precisamente los alimentos debidos a los hijos menores que sean precisos para su educación, no sólo deben comprender los indispensables (según término art. 142 CC), o “necesarios” (término utilizado por doctrina y jurisprudencia), sino también aquellos que no siendo necesarios, sean de ordinario –y perdón por la redundancia-, gastos precisos y consensuados para la formación integral del menor, y que han sido parte de su educación formativa, siempre claro está, que sea posible seguir sufragándolos tras la ruptura.
Para ello, está obligado el juzgador en cumplimiento del mandato constitucional, a velar por los intereses del menor, y garantizar con todos los medios a su alcance que los padres prestarán asistencia de todo orden a los hijos (art. 39.3 CE), lo que no puede limitarse a los alimentos estrictamente necesarios del art. 142 CC. Además, la sentencia del Tribunal Constitucional (1/2001, de 15 de enero de 2001), determina que los progenitores tienen el deber de asistir y alimentar a los hijos al margen de la relación existente entre ellos y de la que medie respecto del menor, en base a la propia filiación, y con la extensión propia del art. 39.3 CE, al margen de ostentar o no la patria potestad. Téngase en cuenta al respecto los supuestos de privación de la patria potestad (arts. 110 y 111 CC) y los de ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores (art. 156 CC), o por un tercero, y que no excluye dicho deber.
O bien no se interpretó adecuadamente el espíritu del artículo 142 CC por un lado, que comprende lo estrictamente necesario, o bien no se apreció correctamente la obligación de los arts. 39.3 CE y 154 CC, de velar, educar y procurar una formación integral del menor, y que transciende del restrictivo contenido del primero de los artículos citados. Es la ley, y no el Tribunal Supremo, el que reconoce la obligación de asegurar a través de los gastos ordinarios todos aquellos precisos para la formación integral del menor, sin excepción.
Con estas premisas, el custodio debe incluir en su pretensión de alimentos para el menor todo lo necesario y conveniente, y dejar al margen los extraordinarios. Ciertamente, mediante la fijación de esta cuantía periódica, se aseguran los necesarios y los que de ordinario han formado parte de la educación formativa del menor. No cabe la menor duda, el juzgador adoptará cuantas medidas sean convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento, lo que comprende la educación precisa en el contexto en el que se ha venido desarrollando
En este contexto, no es extraño que el custodio pretenda que actividades extraescolares practicadas por lo menores pero no consensuadas y percibidas como adecuadas convenientes por prescripción médica o recomendación formativa, sean sufragadas en todo caso por el no custodio, lo que sin duda constituye un abuso manifiesto que entorpece la relación entre las partes en cuestión. La discrecionalidad por uno de los progenitores en la elección de gastos extraordinarios, posiblemente no encuentre fácil acogida en el no custodio, ni en los tribunales.
No obstante, y a pesar de que que en la práctica existan supuestos frecuentes en los que se pretende incluir como ordinario algún gasto extraordinario, los tribunales no pueden ni deben amparar tal pretensión que asegure una mayor pensión alimenticia, puesto que no responde a la situación de gasto periódico y previsible previo a la ruptura, y desvirtuaría con ello la excepcionalidad por imprevisibilidad.
Profesora Contratada Doctor de Derecho Civil, acreditada a Titular por la ANECA, pertenece al Departamento de Derecho Civil, Universidad Complutense de Madrid (UCM). Codirectora del Grupo de Investigación “Derecho de la contratación. Derecho de daños”, validado por la UCM, es autora de varias monografías, capítulos de libros y artículos de revistas. Ha sido miembro del grupo de investigación “Contratación.Empresa”, adscrito al clúster Patrimonio Cultural del Campus de Excelencia Internacional UCM-UPM, y ha participado en varios proyectos de investigación I+D sobre: (i) Los mayores: capacidad y libertad de obrar; (ii) Matrimonio y concurso de acreedores; (iii) Análisis del coste de la intermediación inmobiliaria, colaborando en Estudio realizado para la Unión de Consumidores de España-UCE y subvencionado por el Ministerio de Sanidad y Consumo/ Instituto Nacional de Consumo; actualmente (iv) Negocios jurídicos de familia: La autonomía de la voluntad como cauce de solución de las disfunciones del sistema, financiado por MINECO.
Ha sido coordinadora en el “Master Derecho de la Construcción y Gestión Inmobiliaria” del Área de Derecho Civil, y actualmente lo es de la asignatura “Contratos y Consumo” en el “Máster de Derecho Privado de la UCM”.
Desde 2009, es coordinadora del Curso Escuela Complutense de verano “Derecho de Daños”