Tasaciones de inmuebles y (des)protección del deudor hipotecario. Hacia una nueva “burbuja inmobiliaria”

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Mucho se ha escrito durante estos ya largos años de crisis económica del problema del sobreendeudamiento hipotecario. En víspera de elecciones es posible que el problema de los “desahucios” cobre de nuevo actualidad y muchos partidos políticos prometan solucionar de un plumazo esta cuestión que es muy compleja. La ausencia de una regulación adecuada y eficaz de este problema no hace más que alimentar un radicalismo político que puede poner en riesgo todo el sistema. El Gobierno debe abordar este tema con valentía o de los contrario las consecuencias pueden ser nefastas.
Al margen de los cambios legales que se han producido a instancias del TJUE en materia de cláusulas abusivas, el problema de la subsistencia de deuda pendiente tras un proceso de ejecución hipotecaria no ha sido abordado de manera eficaz ni siquiera por el nuevo art. 579 LEC que solo beneficia a los que tienen recursos. Si ya es duro no poder pagar el préstamo hipotecario y perder la vivienda, más lo es seguir obligado a pagar la parte del préstamo que no ha quedado satisfecho tras la ejecución.
La solución al problema creo que hay que encontrarla en la regulación del proceso de ejecución hipotecaria que, tal y como está ordenado “favorece” el que quede deuda pendiente por una suerte de “magia procesal” y por supuesto por otra razones que ya se trataron aquí  . Creo que no es preciso alterar la estructura del derecho real de hipoteca que durante años ha funcionado perfectamente, mientras se han respetado las reglas del juego. Y esto es precisamente lo que no ha pasado: no se han cumplido las normas, ha existido mala praxis concediéndose préstamos hipotecarios por encima del valor de tasación de los inmuebles y a su vez éstos han sido tasados por encima de su valor. No estoy descubriendo el Mediterráneo: esto es hoy una realidad demostrada.
El drama social que se ha creado ha sido fruto de una concesión de crédito fuera de los límites que marca la prudencia bancaria. Todo ello acompañado de un proceso de ejecución hipotecaria desequilibrado, claramente favorable al acreedor, mal construido y un órgano supervisor que no ha hecho su trabajo.
Hecho el diagnóstico de la enfermedad, procede valorar la eficacia del “antibiótico” suministrado por el legislador. Pues bien, el resultado no puede ser más desalentador. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social no solo no ha solucionado el problema, sino que lo ha agravado, al menos, en cuanto a tasaciones se refiere. Me explico.
Uno de los fallos más graves que a mi juicio existen en la regulación procesal de la ejecución hipotecaria es que el art. 682 LEC (y el art. 129.2 a) LH) prevé que el valor de tasación a efectos de ejecución será el pactado en la escritura pública. No se produce un nuevo avalúo del inmueble como sucede en la ejecución ordinaria y ello con objeto de agilizar el proceso de ejecución hipotecaria. Esta celeridad pretendida genera un riesgo adicional y es el cambio de valor de la finca en el momento de la ejecución. Si aumenta de valor, la finca se vendería en ejecución por un precio inferior al valor económico real. Si el valor disminuye (que es lo que ha sucedido) el mantenimiento de la tasación fijada en escritura (“precio burbuja”) puede condenar de antemano al fracaso la realización y que la subasta quede desierta y se desencadenen los efectos del art. 670.4 LEC, pudiendo el ejecutante “pedir la adjudicación del inmueble por el 70 % de dicho valor o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que esta cantidad sea superior al sesenta por ciento de su valor de tasación y a la mejor postura”. En ocasiones, el que subsista deuda pendiente tras la ejecución deriva del hecho que de que tal inmueble se lo adjudica el acreedor a un precio muy inferior al fijado para la concesión del préstamo.
Así, se producen situaciones lamentables como la que resuelve el Auto del JPI nº 8 de Valladolid de 27 de febrero de 2012. Se ejecuta un inmueble hipotecado que fue tasado por la entidad financiera en 113.100 euros. La deuda pendiente asciende a 74.819 euros. Quedando desierta la subasta se adjudica el inmueble al 50% valor de tasación (anterior a la reforma 2011): 56.550 euros. Resta un pasivo pendiente de 18.269 euros. La entidad financiera inicia el procedimiento de ejecución por el sobrante y al mismo tiempo oferta en su web la venta del inmueble adjudicado a 95.000 euros. Gracias a la LEC, la entidad financiera pretende sacar un beneficio de 38.450 euros por su venta a terceros, además de reclamar 18.269 al deudor principal. El juez impidió que continúe la ejecución por el resto de deuda pendiente.
¿Qué ha hecho el legislador al respecto? Empeorar la situación. La Ley 1/2013 modifica el art. 682 LEC en unos términos que perjudican claramente a los deudores y beneficia a los acreedores, en tanto que permite “en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario”. Es decir, el valor de tasación a efectos de la subasta puede ser inferior al valor actual –de mercado- al tiempo de la constitución de la garantía.
El legislador se separa del art. 8.2 del RD 716/2009, de 24 de abril que desarrolla la Ley de Mercado Hipotecario (LMH) y establece que el tipo de subasta para el supuesto de ejecución será necesariamente, como mínimo, la valoración que conste en el certificado de tasación. Coincidencia por tanto, de la tasación a efectos de subasta con la tenida a los efectos del Mercado Hipotecario, lo cual es bastante más razonable.
Por el contrario, la Le1/2013, permite una desviación entre la tasación inicial y la tenida en cuenta para la subasta perjudicando más al deudor hipotecario.
Como ha señala M. González Meneses “no tiene ninguna justificación que si se ha realizado una tasación objetiva del inmueble en el momento de la constitución de la hipoteca (habiéndose preocupado todas las últimas reformas por que estas tasaciones a efectos hipotecarios se realicen con objetividad e independencia de manera que no se produzcan sobrevaloraciones), la ley considere legítima la imposición por el acreedor de una cláusula por la cual el deudor acepta que, a efectos de ejecución y en su perjuicio, la finca de entrada vale ya menos de un 25 % del valor que le ha atribuido una tasación objetiva. Una cláusula de este tipo –que se está empleando de forma sistemática por varias entidades de crédito al amparo de la norma legal vigente- está injustificada y es claramente abusiva. No la aceptaría ningún deudor que pudiera negociar en condiciones de igualdad con su acreedor.
También la Ley 1/2013 aumenta el porcentaje de adjudicación al acreedor cuando la subasta queda desierta y siempre que se trate de vivienda habitual del deudor, al 70%. Pero este beneficio es sólo aparente tal porcentaje se aplica sobre el valor fijado para la subasta y no sobre el valor de tasación tenido en cuenta para conceder el préstamo. De esta forma al final el acreedor puede adjudicarse el bien por el 45% de la tasación tenida en cuenta para la concesión del préstamo.
En este contexto, no es de extrañar que ejecutado el inmueble, el deudor no solo pierda la vivienda, sino que además le quede pasivo pendiente por satisfacer. Esto no lo resuelve una dación en pago forzosa que desnaturaliza la esencia del derecho real de hipoteca, sino la corrección de las normas que permiten que esto se pueda producir.
Precisamente el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 26 de septiembre de 2014 considera abusiva la cláusula del préstamo hipotecario que fijaba como valor para subasta de un inmueble 200.000 euros cuando había sido tasado para la concesión del préstamo en 376.300 euros, contraria a la buena fe contractual pues perjudicaba al deudor al permitir al acreedor adjudicarse un bien por un precio inferior a su valor real. Pues bien, el legislador, pretendiendo proteger al deudor hipotecario, legitima legalmente lo que es una cláusula abusiva. Algo absolutamente demencial…..
Entiendo que lo más coherente con el principio de responsabilidad patrimonial universal es que cuando se trate de vivienda habitual, el deudor pueda solicitar una nueva tasación en el momento de la ejecución y caso de que la subasta quede desierta (lo que será menos probable si el inmueble sale a subasta a precio de mercado y no a precio “burbuja”), el acreedor se adjudique el bien por cantidad igual a esta última tasación, es decir, por lo que realmente vale. De esta forma se evitarían perversiones en las tasaciones en el momento de la concesión del préstamo y, en muchos casos que se adjudique el bien por valor notablemente inferior al de mercado, quedando pasivo pendiente precisamente por esa “magia procesal”. Si, no obstante, queda deuda pendiente (por la pérdida de valor del inmueble) ésta podrá ser exonerada en un proceso concursal, tal y como razonábamos aquí R. Tena y yo.
La celeridad del procedimiento hipotecario pretendida con la vinculación del tipo de subasta fijado en la escritura constituye uno de los factores que provoca que subsista deuda pendiente tras la ejecución, efecto perverso que debe necesariamente evitarse exigiéndose que el tipo fijado para la subasta sea igual al valor señalado en la tasación realizada conforme a la regulación del Mercado Hipotecario.
La reforma realizada por la Ley 1/2013 no solo no resuelve el problema, sino que lo agrava y sienta las bases para una nueva burbuja inmobiliaria.

Una segunda oportunidad ¿sólo para empresarios?

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Parece que el Gobierno pretende abordar por fin un tratamiento concursal de la persona física insolvente  medida que ha sido reclamada por la UE y por el Fondo Monetario Internacional , instituciones que tienen claro que la reforma de las legislaciones nacionales sobre insolvencia es una herramienta importante para promover la recuperación económica.

En este blog desde hace ya bastante tiempo hemos denunciado la lamentable regulación actualmente vigente en esta materia y el impacto económico que tiene el condenar a la exclusión social al empresario que fracasa en su primera iniciativa. aquí, aquí y aquí   Las consecuencias en el empleo y en el déficit público de esta opción legislativa son brutales tal y como ha puesto de relieve la UE en recientes estudios.   Cada año un millón de empresas cierran en Europa. De hecho, solo el 50% de las empresas sobrevive 5 años después de haber sido creadas. De todas las empresas que cierran, solo el 15% lo hacen en un proceso concursal y el 96% suelen ser concursos no culpables.

En España la mayoría del tejido empresarial está formado por empresarios personas naturales[1]. A pesar de ello, aquí se les maltrata y mucho. El fracaso empresarial está estigmatizado y  esta es una visión muy distinta a la de otras culturas y países en las que las personas que, por ejemplo, se presentan a una entrevista de trabajo con algún fracaso en su currículum se consideran candidatos muy valiosos, ya que han vivido un proceso de aprendizaje que puede ser extremadamente útil y que cuentan con capacidades que no habrían podido adquirir de otra forma. Esto ocurre en países como USA en los que un inversor confía más en un emprendedor que haya fracasado ya en varias ocasiones. Ya Albert Einstein dijo «Anyone who has never made a mistake has never tried anything new».

A pesar de la larga experiencia en otros países donde se ha evidenciado un aumento en la iniciativa empresarial y en el PIB con una legislación de insolvencia más favorable al deudor[2], España ha seguido condenando a la exclusión social al empresario que fracasa, haciéndole responder de las deudas empresariales con sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Código Civil), invitándole a la economía sumergida para evitar la agresión de su patrimonio personal. La reforma de la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización que analizamos aquí  y aquí     fue un intento patético de resolver el problema. Otro brindis al sol tal y como ya puso de relieve el FMI que sacó los colores al legislador español por la ineficacia de su regulación.

Ahora bien, lo que cabe plantear es si el diseño de un régimen de segunda oportunidad debe ser el mismo para toda persona natural o debe dotarse de un régimen especial al empresario persona física. En la actualidad ya existen diferencias: solo el empresario y profesional puede acudir al acuerdo extrajudicial de pagos y en caso de fracaso del mismo e iniciarse concurso consecutivo el deudor podrá exonerar sus deudas si abona los créditos contra la masa, los garantizados, el crédito público.

Por el contrario, si se trata de un consumidor, no cabe para él la posibilidad de acudir a un procedimiento extrajudicial previo (cosa impensable en la mayoría de los países de nuestro entorno) y solo podrá exonerar el pasivo pendiente si abona los créditos contra la masa, el crédito garantizado y el 25% del pasivo ordinario. Un consumidor podrá exonerar crédito público y un empresario que acuda al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos no. El mundo al revés: las deudas con la Hacienda Pública ahogan a los empresarios y si éstos intentan un acuerdo, resulta que no cabe exoneración del crédito público.

¿Es lógico mantener estas diferencias de régimen jurídico? ¿es lógico que un consumidor no pueda acudir a un procedimiento para lograr la salida convencional de la crisis? ¿es lógico que un empresario que ha intentado un acuerdo extrajudicial y fracasa no pueda exonerar el crédito público cuando es el que probablemente le causa la insolvencia? A mi juicio, no y  parece que según el Gobierno solo para los empresarios es necesario una reforma del régimen de segunda oportunidad. Craso error, a mi juicio, y que va en contra de la Recomendación de la UE de 12 de mayo de 2014  que si bien sugiere un régimen de segunda oportunidad para empresarios,  expresamente señala:  “se insta a los Estados miembros a estudiar la posibilidad de aplicar estas recomendaciones también a los consumidores”. Efectivamente, los desafíos son tan graves para los consumidores como para los empresarios.

Qué sea un empresario a estos efectos, el problema de delimitar dentro del pasivo de un empresario persona natural las deudas que proceden de su actividad empresarial y las que proceden de su economía doméstica, y caso de no hacerlo, la discriminación negativa que puede padecer el trabajador por cuenta ajena que ve cómo otros se exoneran de deudas domésticas mientras que él no puede hacerlo con la misma intensidad son dificultades que aconsejan una unidad de régimen en esta materia. Así sucede en USA y recientemente en Italia que ha reculado respecto de su inicial régimen de dotar de la exoneración de deudas solo al empresario, habiendo diseñado en 2012 un sistema para los consumidores. De hecho, la discriminación que antes existía  en Italia fue cuestionada desde el punto de vista constitucional.

El principio de responsabilidad patrimonial universal que hace responder al deudor con todos sus bienes presentes y futuros actúa con la misma intensidad en toda  persona física al margen de cómo se gane la vida. Una regulación diferente rompe con la unidad legal de disciplina lograda con la promulgación de la Ley Concursal, aplicable a todo deudor empresario o no. Basta suprimir el escandaloso umbral de pasivo satisfecho que actualmente se exige  y establecer adecuados mecanismos de control de la conducta el deudor que se beneficie de la medida y ello para toda persona natural.

Así lo ha puesto de relieve el Banco Mundial : “las personas naturales se enfrentan a un núcleo común de cuestiones clave, con independencia de que la actividad empresarial sea una parte del contexto de esa insolvencia”, lo que aconseja una unidad de régimen al margen de algunas especificidades propias de la actividad del empresario. De hecho, en ordenamientos como Francia que mantienen un procedimiento especial para empresarios, lo hacen no en función del tipo de deudor, sino que lo determinante es la naturaleza del pasivo. Existe un procedimiento para deudas personales y otro para deudas profesionales y la adscripción del deudor a uno u otro depende de la causa de la insolvencia y no de la naturaleza del deudor, sistema que ha provocado muchos problemas en la práctica pues la insolvencia de persona natural empresario puede tener origen mixto y no nacer solo de las dificultades de su actividad económica. Como también ha aclarado el Banco Mundial, a menudo es muy difícil trazar una distinción significativa entre los deudores que son “consumidores puros” y los “deudores empresarios”, dificultad que en España se agudiza tras los recientes cambios operados por la Ley de Emprendedores.

En suma, a mi juicio, hay que tender a la simplificación y coherencia normativa. Complicar la regulación para hacerla inaplicable en la práctica es una táctica muy frecuente aquí que creo se debe evitar. Es la persona natural la que merece un trato especial pues solo respecto de ella opera con intensidad la responsabilidad patrimonial universal. Un régimen de segunda oportunidad para el empresario favorece la iniciativa empresarial, pero a su vez es preciso recuperar al sujeto como consumidor que es el que en definitiva hace que esas empresas que se crean no terminen cerrando. Resolver el problema solo del empresario es, de nuevo, resolver la mitad del problema, algo a lo que, por cierto, nos tiene acostumbrados el legislador español.

El Gobierno tiene en sus manos la posibilidad de solucionar eficazmente el problema a muchos ciudadanos y debe hacerlo BIEN porque de lo contrario estará dando argumentos irrefutables a “otros”……


[2] Cfr los datos al respecto en el reciente informe “Bankruptcy and second chance for honest bankrupt entrepreneurs”, Ecorys octubre 2014, http://www.eea.gr/system/uploads/asset/data/7071/ptoheusi_ee_2014.pdf

De “mezquitas”, presidentas autonómicas e inmatriculaciones

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La presidenta de la Junta de Andalucía, Susana Díaz, ha manifestado que debe defender la «titularidad pública» de la Mezquita de Córdoba, aunque la gestión siga siendo de la Iglesia “con un límite” y ha asegurado que no considera «legítimo ni razonable» que la Iglesia la haya puesto a su nombre «por 30 euros» y que haya eliminado la expresión “mezquita”, en contra de la idea de “tolerancia de las culturas” (ver aquí)

La cosa viene a cuento de que en el año 1998 el gobierno Aznar modificó el Reglamento Hipotecario para permitir la inmatriculación de los bienes de dominio público y los templos eclesiásticos, que antes no accedían al registro quizá por considerarse innecesario. Así lo solicitó la Iglesia respecto a la mezquita-catedral de Córdoba, con la oposición de algunos sectores que consideran que es un bien del Estado porque la Iglesia no tenía título y los bienes de dominio público no se pueden prescribir. Pero como el art. 35 de la LH considera justo título para la adquisición a favor del titular inscrito la misma inscripción, se está diciendo que la Iglesia va a adquirir por prescripción en el 2016, transcurridos 10 años de la inmatriculación (o al menos crear una apariencia de propiedad). Véanse aquí los argumentos de un catedrático y aquí el inicio de una investigación ¡penal! sobre ello.

Todo es discutible, por supuesto. Pero me parece que el político y el jurista civilizados tienen que hacer pedagogía y matizar, evitando meter en el mismo saco, mezclando churras con merinas, consideraciones de todo tipo, por mucho que se esté en coalición con Izquierda Unida o tenga que agradar a minorías varias. Digo «civilizados» porque pienso que la civilización está en la distinción: el hombre antiguo vivía con sus animales y realizaba todas sus funciones vitales en el mismo entorno; el moderno, distingue lugares y funciones, haciendo estas más eficaces e higiénicas. Y el representante público tiene que trasladar esa civilización al ciudadano. Dice Beigbeder cínicamente que “no hay que tratar al público como si fuera tonto ni olvidar nunca que lo es”, lo que lamentablemente es el lema de muchos políticos y también parece que se hace en este caso, excitando las emociones primarias de anticlericalismo y de la izquierda en un asunto que exige algunas matizaciones evidentes.

Distingamos, pues, esos diversos “entornos”: al menos “propiedad”, “gestión”, y “procedimiento”. En cuanto a la propiedad, las entidades religiosas, de cualquier confesión, pueden ser propietarios en tanto en cuanto disfruten de personalidad jurídica, como reconoce el art. 5.1 de la ley de Libertad religiosa, 7/1980, de 5 de julio. Por tanto, las Iglesias serán propietarios de sus bienes, como cualquier otro, por haberlos adquirido, con independencia de que tales bienes estén inscritos o no en el registro de la propiedad, dado que nuestro sistema transmisivo no es, por fortuna, de inscripción constitutiva pese a ciertos esfuerzos denodados para conseguirlo que tuvieron expresión palmaria en la afortunadamente malograda Ley de Reforma Integral de los Registros. O sea, que si la Iglesia Católica consigue demostrar que ha adquirido la Mezquita-Catedral de Córdoba “por la ley, por donación, por sucesión testada o intestada, por consecuencia de ciertos contratos, mediante la tradición o “por prescripción», como señala el art. 609 del Código civil, nadie le podrá chistar en su adquisición, si se aplican las reglas generales del Derecho. Y parece bastante evidente la posesión pacífica e ininterrumpida por bastante más de los 30 años exigidos para la mala fe, a pesar, creo yo, de los voluntaristas argumentos en contrario que antes he enlazado, pues la adquisición de la mezquita por la iglesia sería anterior al concepto de dominio público e incluso del propio Estado. Desde luego, el gobierno no considera que sea del Estado, como puede verse aquí.

Claro que si la presidenta de Andalucía quiere que sea de titularidad pública por lo que sea, puede intentar usar el procedimiento de expropiación forzosa que, por cierto, puede tener algunos problemas competenciales, tal y como hacía notar aquí para otro supuesto, siempre respetando los acuerdos con la Santa Sede (ver aquí art. 16 de la LEF y aquí el art. 15 de los Acuerdos).

Y todo ello sin perjuicio de que el uso de los bienes o su gestión esté sujeto a las normas correspondientes, y concretamente a la ley de Patrimonio Histórico Español de 1985 que contiene distintas medidas aplicables a los bienes culturales de la Iglesia que tienden a su preservación y al disfrute público (ver aquí)

Ahora bien, una cosa es ser propietario y otro estar inscrito en el Registro de la Propiedad, pues cabe estar inscrito y no ser propietario y ser propietario y no estar inscrito. Se suele decir que el Derecho civil es el ruedo y la legislación hipotecaria el burladero, porque permite evitar las cornadas del verdadero propietario. Es decir, nuestro sistema protege a la persona diligente que adquiere en virtud de un título público (y por tanto controlado en cuanto a su regularidad formal y material), a título oneroso y de buena fe  de quien es titular en el registro e inscribe a su vez, incluso frente a terceros que, siendo los verdaderos propietarios, no han tenido esa precaución. Es un sistema muy elaborado que no existe en los países anglosajones, en los que se sufre la reclamación por el verdadero propietario y el riesgo sólo se cubre con un seguro.

Ahora bien, como la protección que ofrece el sistema es muy poderosa, al punto que en ocasiones puede desposeer al verdadero propietario, se exigen unos controles especiales para entrar en él. Es lo que llamamos inmatriculación, el acceso al registro por primera vez, que exige –art.199 LH- que haya al menos dos títulos públicos (lo que impone ya una continuidad en el tiempo y unas formas), que se haya hecho un expediente de dominio judicial, o título más ciertas actas (con citación a colindantes, coincidencia con catastro y otras pruebas)…Con ello se trata de evitar que cualquiera pueda arrogarse registralmente la propiedad y obtener indebidamente los beneficios del sistema. Es más, incluso una vez inmatriculada la finca, no se va a gozar de esos beneficios en el plazo de dos años (art. 207 de la LH) ni por los adquirentes a título gratuito (ni por supuesto en casos de falta de buena fe).

Y es aquí, precisamente, donde alguna razón podría tener la presidenta autonómica, porque la Iglesia Católica goza de un tratamiento especial y mucho más favorable que el que se aplica al resto de los ciudadanos. En efecto, la Iglesia hacer uso del privilegio que el art. 206 de la Ley Hipotecaria concede al Estado, Provincia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que forman parte de la estructura política de aquél para, cuando carezcan de título escrito de dominio, poder inscribir el de los bienes inmuebles que les pertenezcan mediante una certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los mismos. Añade el art. 304 del Reglamento Hipotecario que «Tratándose de bienes de la Iglesia, las certificaciones serán expedidas por los Diocesanos respectivos».

O sea, que el Estado y la Iglesia se libran de los engorroso trámites anteriores y de demostrar su propiedad: basta con su palabra. Puede tener cierto sentido que el Estado pueda inmatricular sus bienes en el registro de una manera directa, dado que se trata de bienes del propio Estado que es el que crea y mantiene el sistema y protege y reconoce propiedades, aunque también cabría plantearse si estos privilegios de la Administración son aceptables cuando, por ejemplo, pueden suponer un perjuicio para el verdadero propietario que ve su finca se la inmatricula el Estado por las buenas. Quizá aquí ya no tiene sentido ese privilegio exorbitante, y así lo dejaba caer Roca. Ahora bien, lo que sí parece inaceptable es que en un Estado laico se siga manteniendo ese mismo privilegio en la inmatriculación de bienes de la Iglesia Católica, que implica atribuirle una veracidad y una comodidad de la que no disfrutan las demás confesiones religiosas ni en general las demás personas físicas o jurídicas (ver aquí). La STS de 18 noviembre 1996 entiende que la extensión de este privilegio a la Iglesia Católica es inconstitucional por violar el principio de igualdad establecido en el art. 14 de la Constitución al no extenderse a las demás confesiones religiosas inscritas y reconocidas. Parece que el gobierno tiene intención de modificar la ley Hipotecaria en este sentido. Ahora bien, conviene volver al principio y recordar que, aunque eso ocurra, eso no impedirá que la iglesia siga siendo propietaria de la Mezquita si le corresponde con arreglo a la ley.

No me cabe duda que la presidenta Díaz conoce perfectamente estás quizá prolijas distinciones, y que el Estado de Derecho, expresión máxima de la civilización en el ámbito jurídico, supone respetar las diferencias de esos diversos entornos y el resultado que resulte de ello, con independencia de consideraciones políticas. Y hay que pedirle que traslade esa complejidad al ciudadano, evitando tratarle como fuera un manojo de emociones que no se enterase de nada, incluso aunque realmente no se entere de nada pues, como dice Fernando Savater, hay que partir de la premisa socrática de que todo el mundo se revela inteligente cuando se le trata como si lo fuera”. Ese es el respeto que se debe al ciudadano.

 

Crisis matrimoniales simuladas para proteger la vivienda familiar

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Mucho se ha hablado últimamente de la lamentable protección de la vivienda habitual en España, aunque se ha hecho con ocasión del problema de las ejecuciones hipotecarias. Yo me voy a referir a la “embargabilidad” de la vivienda familiar y no a las consecuencias de la ejecución de un derecho real de hipoteca. Este último supuesto tiene un cariz distinto por cuanto al solicitar un préstamo hipotecario expresamente autorizamos a la ejecución del inmueble en caso de impago. Aquí ya hemos hablado largo y tendido de la pésima regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria, de la impunidad de los responsables de las entidades financieras al conceder préstamos a personas que sabían que no lo iban a devolver, transfiriendo el riesgo a terceros a través del mercado secundario. También hemos tratado de la ineficaz regulación dictada para “proteger” a los deudores hipotecarios aquí, aquí y aquí 
A lo que me quiero referir en este post es a lo que sucede cuando –sin haber dado en garantía la vivienda habitual- se produce un incumplimiento de una obligación y el único bien que tenemos es precisamente la vivienda. Un ejemplo frecuente en los últimos meses es el empresario persona natural que ha tenido que cerrar el negocio o el administrador de una sociedad de capital declarada en concurso que luego es  calificado culpable, al que se le deriva responsabilidad por las deudas de la sociedad ¿Será embargable la vivienda? La respuesta en España es afirmativa. Si estuviéramos en otros países, a lo mejor no.
Efectivamente, aquí la vivienda habitual del deudor es absolutamente embargable, sin que existan limitaciones desde la perspectiva de la responsabilidad patrimonial universal. El deudor responde de sus obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1911 CC), principio que solo encuentra en el Derecho español un freno en el patrimonio inembargable, de muy escasa entidad, tal y como contemplan los arts. 605 y ss LEC. No cuento la novedad introducida por la Ley de Emprendedores en relación con el empresario de responsabilidad limitada porque aquí ya se ha puesto de relieve la inutilidad de la figura
Otros ordenamientos han dotado de  mayor amplitud al patrimonio inembargable, bien legalmente o bien a través de un acto de voluntad autorizado legalmente, procediéndose a una especialización ex voluntate del principio de responsabilidad patrimonial universal. Se trata de proteger y garantizar un soporte económico que permita el adecuado desarrollo de los miembros integrantes de la familia.  Con esta finalidad el Derecho comparado nos ofrece distintos modelos de protección a diferencia de España que carece de una regulación al respecto, a pesar de que constitucionalmente está protegida la familia y el derecho a la vivienda.
Así, hay que destacar la denominada Homestead exemption vigente en muchos estados de USA con distinta extensión, por virtud de la cual parte o toda la vivienda (así sucede en Texas) sería inembargable por los acreedores, y como gráficamente se ha dicho, ello constituyó un mecanismo paliativo para frenar el potencial destructivo del libre mercado mediante la protección de las familias contra la miseria financiera[1]. Cuando hay exención parcial, la vivienda puede ser ejecutada, pero parte del dinero obtenido debe entregarse al deudor. Se trata de un remedio legal, no convencional.
En otros países es posible que el deudor voluntariamente pueda decretar la inembargabilidad de la vivienda, algo que es lo que pretendió hacer el legislador español sin mucho acierto con el denominado “empresario de responsabilidad limitada”. Así, en el Derecho italiano tenemos la figura del fondo patrimonial de la que ya se ha hablado en este blog  , por virtud  de la cual los cónyuges puede separar parte de su patrimonio (normalmente la vivienda) y adscribirlo a la satisfacción de las necesidades de la familia, sin que pueda ser embargado por deudas derivadas de la actividad profesional o empresarial de cualquiera de los cónyuges. Se crea, pues, un patrimonio de afectación, al estilo del trust anglosajón que también tiene cabida en el Derecho italiano.
Similar modelo aunque con características especiales es el adoptado en Francia  que admite la posibilidad de declaración voluntaria de inembargabilidad de la vivienda del empresario individual[2], en Argentina con el “bien de familia” que permite convertir en inembargable la vivienda familiar tras la inscripción en el Registro de la propiedad  Una institución similar opera en Alemania, y en la mayoría de los países de América Latina.
En España no tenemos figuras similares, (al margen del recurso al mecanismo societario que puede no interesar para esta finalidad) y nuestro sistema se caracteriza por una nula protección de la vivienda familiar desde el punto de vista de la responsabilidad patrimonial universal. No hay que olvidar que el 52% de las PYMES en España son personas físicas y aunque el empresario actúe a través de una sociedad, se le exigirá que avale con su patrimonio personal en el que se encontrará la vivienda.
Quizá la razón de este severo régimen sea facilitar el acceso al crédito y se piense que de adoptar alguna de estas figuras se produciría un encarecimiento del coste crediticio porque aumentaría el riesgo para el acreedor al disminuir el patrimonio embargable. Siendo ello probable, el impacto de estas medidas no sería tan relevante si nuestro mercado crediticio se asentara sobre criterios comportamentales y no solo se evaluara el riesgo en función del patrimonio del deudor que fuera embargable. Esto lo tienen muy claro en los países anglosajones donde ser un buen pagador tiene reflejo en términos de prima de riesgo y coste crediticio. Aquí nuestra legislación de protección de datos personales bloquea el acceso a información crediticia positiva de los particulares lo que se traduce en mayor coste crediticio para todos, tal y como ya traté.  Aquí lo importante es qué patrimonio puedes aportar como garantía sin que el buen comportamiento crediticio tenga “premio” en términos de tipos de interés.
Lo que es tremendo es que en España para proteger la vivienda algunos hayan decidido “simular” una crisis matrimonial porque la vivienda está más protegida en situación de crisis que en normalidad matrimonial. Divorciado o separado el deudor, si se atribuye el uso de la vivienda al cónyuge no titular, este derecho de uso inscrito en el Registro de la Propiedad resulta inatacable cuando un acreedor embarga la vivienda después de constituido el derecho de uso. El acreedor podrá embargar la vivienda propiedad del deudor y el que la adquiera en pública subasta deberá respetar el derecho de uso, garantizándose así el alojamiento de la familia.
Por el contrario, si no hay crisis matrimonial, la vivienda será embargable por deudas contraídas por el cónyuge propietario y la familia se irá a la calle sin que haya mecanismo jurídico hábil para evitarlo. No hay protección de un cónyuge por el endeudamiento irresponsable del otro, a diferencia de lo que sucede en situación de crisis matrimonial. Con razón se ha dicho que esto es una “discriminación a favor de la familia disgregada” y más de uno se esté separando de su cónyuge sólo para proteger la vivienda. Solución llamativa fruto de una regulación que no da opciones razonables al ciudadano.


[1] GOODMAN, “The Emergence of the Homestead Exemption in the United States, Accomodation and resistance  to the market revolution 1840-1880″, Journal of American History, p. 479.
[2] Art. 526 del Código de Comercio francés.

La custodia compartida se abre paso a espaldas del código civil

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La estadística de custodias compartidas declaradas por sentencia arroja desde 2007 la siguiente serie: 9,6% del total, ese año; prácticamente lo mismo en 2008 y 2009; 10,46% en 2010; 12,30% en 2011;  14,60% en 2012 y 17.90% en 2013 (el INE no proporciona datos desagregados más antiguos). Es decir, las custodias compartidas han aumentado un 45,52% en los dos últimos años y un 86,46 % en los últimos cinco.  Es difícil encontrar otra variable sociológica que haya experimentado en el mismo período un salto cualitativo tan acusado.
Se ha querido buscar explicación a este aumento en la entrada en vigor de varias legislaciones autonómicas regulando la figura. En efecto, en tres de las cuatro regiones con normativa propia sobre el tema, su implantación se acerca rápidamente a las cifras vigentes en países (Francia desde 2002, Italia y Bélgica desde 2006…) que también derogaron la anterior preferencia por la custodia exclusiva.  Así, en 2013, el 29,60 % de las rupturas en Cataluña establecieron la custodia alternada (concretamente en la provincia de Gerona, 34,90%), 29,00 % en Aragón, y 25,70 % en la Comunidad Valenciana, quedándose Navarra, con un 15,90% en cifras llamativamente inferiores a la media estatal.  
El dato, siendo cierto, no es suficiente. En primer lugar, porque tales normativas no estimulan las custodias compartidas con la intensidad que reflejan las cifras. Las de Navarra y Cataluña se limitan a equiparar formalmente los distintos modelos, ampliando la discrecionalidad judicial y las facultades de autocomposición de los padres. Más favorables a la coparentalidad son las leyes valenciana y aragonesa, si bien por razones demográficas tienen un impacto limitado sobre los datos globales. Pero, sobre todo, la dispersión normativa no explica que parecidos aumentos se estén produciendo en casi todos los territorios sujetos en esta materia al Código Civil. Ejemplos: entre 2011 y 2013, en Baleares las custodias compartidas han subido del 18,90 al 26,10%; en el País Vasco, de 11,70 a 17,40 %; en Madrid, de 11,80 al 16,50%, todavía por debajo de la media nacional. La normalización de la figura parece por tanto tener mucho que ver con el desarrollo socioeconómico de cada territorio. Con todo, algo raro pasa en Andalucía, que con sus 8,5 M. de habitantes y sus 17,5 m. rupturas anuales, tiene peso propio para sesgar los datos: prescindiendo de los suyos, la media estatal estaría por encima del 20%. De ser ciertas las cifras, las custodias compartidas siguen allí estancadas en un 9.9 %, poco más de la mitad que la media nacional, y con un dato asombroso: en toda la serie histórica es la única región que experimentó un retroceso (de 7,4 en 2011 a 7,0 en 2012).
Otro dato estadístico puede proporcionar la clave para comprender la generalización de la figura sin un cambio en la legislación estatal que lo impulse: el nivel de litigiosidad matrimonial. En 2013, la proporción de divorcios contenciosos ha alcanzado el mínimo, de aproximadamente un 25%, desde el 36,5 % de 2007, 35,6% de 2009, y 33,2% de 2011. Puesto que las tendencias son simétricamente inversas (reducción de divorcios contenciosos-aumento de custodias compartidas), es razonable concluir que éste último aumento se está produciendo sobre todo en el seno de los procedimientos consensuados. Por decirlo claramente, una proporción creciente de madres que se divorcian aceptan o piden ante los tribunales que no se les atribuya la custodia exclusiva de sus hijos (La iniciativa de llevar la ruptura al juzgado la siguen tomando mayoritariamente las mujeres: en 2013, aproximadamente un 27 %, frente al 17 % de los esposos).
¿Cómo es posible esto durante la vigencia inalterada de una ley -la del divorcio express de 2005- que privilegia acusadamente la custodia exclusiva? La crisis económica no parece suficiente explicación, pues no ha tenido una repercusión tan marcada en otras variables sociológicas concomitantes. Por ejemplo, frente a la tesis de que la escasez obliga a las parejas descontentas a seguir juntas, las rupturas totales aumentaron de 106 m. en 2009 a 110 m. en 2010 y se mantuvieron en cifras idénticas en 2011 y 2012.
Seguramente parte de la explicación hay que encontrarla en la evolución natural de la sociedad en el periodo analizado: asunción por el varón de mayores funciones parentales e incorporación de la mujer a un mercado de trabajo competitivo y absorbente.  Pero lo brusco de la tendencia en tan corto plazo induce también a sugerir otro factor de índole jurídica, difícil de detectar y de cuantificar.
 En concreto: durante los últimos años (no más de cuatro), la jurisprudencia y la práctica judicial han respaldado la normalización de la custodia compartida más allá de la ley vigente, y paralelamente, han deconstruido el esquema legal anterior de la custodia exclusiva.
No es necesario recordar la doctrina de la Sala 1ª del Tribunal Supremo partidaria de la custodia compartida como sistema preferente: “el art. 92.8 del CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable”. Suele citarse como origen de esta doctrina la STS de 29/04/2013 (rec. 2525/2011), pero había precedentes al menos en las de 08/10/09 (rec. 1471/2006), 01/10/10 (rec. 681/2007) y 25/05/2012 (rec. 1395/2010). Su construcción teórica está esbozada en la de 22/07/2011(rec. 813/2009) y consiste en contorsionar el art 92.8 CC hasta interpretarlo en sentido de que la expresión “excepcional” no se refiere la custodia compartida frente a la exclusiva, sino a que no haya acuerdo entre los progenitores frente a la regla general de que sí exista. La doctrina se ha visto confirmada por una numerosa serie posterior: 19/07/2013 (rec. 2964/2012, la admite en modificación contenciosa de un divorcio anterior consensuado); 29/11/2013 (rec. 494/2012, aplicada a una niña de 2 años y su hermano, revocando la alzada); 25/04/2014 (rec. 2983/2012, revocando la alzada y confirmando la instancia); 02/07/14 (rec. 1937/2013, desenmascarando una custodia compartida encubierta)…  
Frente a esto, otras recientes sentencias del Supremo, la doctrina legal de las audiencias, así como la práctica de los juzgados de instancia están modificando el régimen ordinario de la custodia exclusiva hasta el punto de llegar a desincentivarla respecto a la situación anterior, tanto en el plano económico como en el de las relaciones familiares.
En lo económico, la asignación del uso de la vivienda familiar al custodio ha visto recortado su horizonte temporal por las STS de 02/09/2011 (rec. 1755/2008), 11/11/2013 (rec. 2590/2011) y 12/02/2014 (rec 382/2012): puede revisarse según los hijos van alcanzando la mayoría de edad, y no como antes, sólo tras la independencia económica del último de ellos. El uso de la vivienda asignado a los hijos y al custodio, si la vivienda le es total o parcialmente ajena, ya es tenido en cuenta normalmente por los tribunales en el balance económico tras la ruptura, bien de modo preferente con una reducción de las obligaciones a cargo del no custodio desahuciado, bien incluso fijando el equivalente a un alquiler a cargo del custodio usuario (así lo regulan el art 6.1 ley valenciana 5/2011 y el art. 233-20-7 CCCat). Además, a partir de la STS 28/03/2011 (rec.  2177/2007), el pago de las cuotas de la hipoteca sobre la vivienda corresponde tras el divorcio por partes iguales a quienes la concertaron (generalmente a ambos cónyuges), y no como antes, preponderantemente al pagador de pensión alimenticia. El pago de los gastos extraordinarios de los hijos es asignado sistemáticamente a los dos progenitores por mitad, sin consideración a quien ejerza la custodia. Las pensiones compensatorias se otorgan en escasamente el 10% del total de rupturas (90% de ellas a favor de exesposas), cada vez con menor cuantía y duración, y el factor del ejercicio futuro de la custodia ha perdido peso en la ponderación judicial del desequilibrio que la fundamenta (la doctrina vigente sobre el tema está en STS 19/02/2014 -rec 2258/2012- y 20/02/2014 -rec 2489/2012-).
En el plano de la relaciones familiares, los juzgados de primera instancia (tanto los 104 de familia como los generalistas) han ido sensibilizándose  a la presión social en favor de la coparentalidad, concediendo en los divorcios contenciosos -y en sus modificaciones- regímenes de visitas del no custodio con sus hijos cada vez más amplios. La sentencia tipo viene otorgando fines de semana alternos (a veces con tres pernoctas) y hasta dos visitas intersemanales, en ocasiones con pernocta (ej. STS 02/07/14 rec. 1937/2013).  La STS de 26/05/2014 (rec. 2710/2012) ha reorganizado el sistema de visitas, con unas consecuencias -al parecer- de extraordinaria importancia práctica. Hasta dicha sentencia el criterio mayoritario de los tribunales era que el progenitor no custodio debía acudir personalmente a recoger a sus hijos al domicilio de éstos y también reintegrarlos allí al final de cada visita. Dicha sentencia establece como sistema de preferente aplicación judicial el siguiente: el no custodio debe recogerlos al inicio del tiempo de visita, pero es el custodio quien tiene ahora que desplazarse a la vivienda donde reside el no custodio para hacerse cargo allí a sus hijos al terminar la visita. Y ello, no sólo en las cortas visitas “de tarde” de pocas horas de duración, sino también en fines de semana y periodos de vacaciones. Las consecuencias son de orden emocional o psicológico: deja de escenificarse la figura del no custodio como derrotado en el divorcio y expulsado de su casa, aumentando en tiempo e intensidad la convivencia familiar con sus hijos. Pero también de organización domestica (los “regresos” se hacen a última hora del domingo, o justo antes de la cena de los niños), y económicos (recoger a los hijos puede implicar la exigencia de mantener un coche, reorganizar la jornada de trabajo o incluso de comprar docenas de billetes de avión al año). Además, el custodio no puede por propia iniciativa cambiar la residencia de los menores, y, por consiguiente, la suya propia, sin arriesgarse a perder la custodia o a incurrir incluso en responsabilidad penal (ej. STS 15/10/2014 rec. 2260/2013).
El resultado es que cualquiera de los dos progenitores que aborda su divorcio o su modificación, si cuenta con información y asesoramiento jurídico cualificado y libre de toxinas ideológicas, encontrará inconvenientes de orden personal, familiar y económico en pretender la custodia exclusiva que anteayer no existían, además de la incertidumbre creciente acerca de si le será otorgada en los juzgados en vía contenciosa. Es probable que esto esté influyendo decisivamente sobre las estadísticas de custodias compartidas, y seguramente lo seguirá haciendo incluso bajo la actual normativa legal.
Lo anterior puede servir de reflexión a los políticos que por el momento padecemos, en especial a los responsables de la reforma del Código Civil todavía formalmente en vigor: en democracia, con el BOE no basta para hacer ingeniería social.

Delitos dolosos, responsabilidad civil del imputado y protección de los perjudicados. La cobertura de la responsabilidad civil en el caso de las “tarjetas opacas”.

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Miguel Blesa ha sido imputado por el caso de las denominadas “tarjetas opacas” y el Juez Instructor le ha requerido una fianza de 16 millones de euros para garantizar el abono, en su caso, de las responsabilidades pecuniarias. La fianza solicitada se puede cubrir con garantía “personal, pignoraticia o hipotecaria, o mediante caución que podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca” pero también cabe por “cualquier medio que, a juicio del Juez o Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate.” (art. 591 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), lo que permitiría, en su caso, cubrir la medida cautelar exigida con una póliza de responsabilidad civil (así lo contempla expresamente el art. 764 LECrim.).
Según la información existente, el señor Blesa ha ofrecido, como fianza, la póliza de seguro de responsabilidad civil contratada con la entidad MAPFRE, suscrita para albergar las responsabilidades civiles derivadas de las actuaciones realizadas por los miembros del órgano de administración de Caja Madrid.
En principio, el Juez de Instrucción habría rechazado la aportación de la referida póliza para dar cobertura a esas responsabilidades. La justificación del rechazo estaría, según se ha informado, en la existencia del elemento subjetivo del tipo, dolo, en el que habría incurrido, presuntamente, el imputado al realizar las conductas típicas que se le imputan (administración desleal, apropiación indebida…).
Si estos datos, ofrecidos por los medios de comunicación, son correctos, el supuesto requiere de algunas matizaciones. En primer lugar, el contrato de seguro de responsabilidad civil no da cobertura a ningún supuesto dañoso en el que el asegurado haya actuado “de mala fe”, es decir, dolosamente (art. 19 de la Ley del Contrato de Seguro –LCS- ; en el mismo sentido el art. 1900 CC italiano o el parágrafo 81 de la VVG alemana).
Si todos los delitos en los que se podrían encuadrar las presuntas actuaciones delictivas del señor Blesa requieren el dolo para integrar el tipo penal, no cabría responsabilidad alguna para la aseguradora, derivada de la póliza de responsabilidad civil, lo que determinaría la falta de cobertura, incluso aunque no hubiese una exclusión específica de tales supuestos en la póliza, o incluso aunque las partes hubiesen pactado, contrariamente a la norma, su inclusión. El seguro se caracteriza por la aleatoriedad que se quebraría en los supuestos en que el siniestro depende de la voluntad del asegurado.
Sin embargo, el seguro de responsabilidad civil, en el ordenamiento español, contiene una especificidad o particularidad respecto del resto de ordenamientos europeos en esta materia. El artículo 76 LCS legitima que el tercero perjudicado actúe directamente frente al asegurador y éste no pueda oponerle las excepciones personales que sí cabría alegar frente a su asegurado, blindando el derecho del perjudicado a ser resarcido más allá, incluso, del derecho que deriva del contrato de seguro entre el asegurador y el responsable que está asegurado.
Por ello, si el tercero perjudicado ejercita sus acciones contra el asegurador, queda amparado por la inmunidad con que se tutela el ejercicio de su acción “sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que sea debido a conducta dolosa de éste, el daño o perjuicio causado a tercero” (art. 76 LCS). Del tenor de la Ley, se infiere que es posible que la aseguradora tenga que hacer frente a supuestos en los que el asegurado ha causado un perjuicio  como resultado de una actuación dolosa, reconociéndole a aquella, en estos casos, un derecho de repetición para reclamar lo que no le era exigible en el contrato.
En este sentido se pronuncia la jurisprudencia más reciente (STS 365/2013, de 20 de marzo o STS 3119/2014, de 25 de julio, ambas de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo), que defiende la existencia de la obligación del asegurador de dar cobertura en supuestos de dolo del asegurado, sin perjuicio de su derecho a repetir, contra este último, lo abonado a quien sufrió la lesión. De lo contrario, carecería de sentido alguno reconocer, de manera expresa, el referido derecho de repetición (que también se contempla, específicamente, en el art. 117 del Código Penal).
Al final el responsable, asegurado, o responde frente al perjudicado o lo hace frente al asegurador. La acción directa, con la inmunidad que el legislador le reconoce frente a las excepciones oponibles por el asegurador, viene a proteger al perjudicado de la posible insolvencia del responsable y a atribuir a la aseguradora, en su cuenta de resultados, el coste de las  indemnizaciones abonadas, pero no debidas en virtud del contrato de seguro, que no pueda hacer efectivas frente a su asegurado.
Es la Ley, y no el contrato, el que reconoce la obligación de la prestación del asegurador frente al perjudicado, incluso en supuestos de daños causados dolosamente. El asegurado no puede tenerlos cubiertos pero el responsable sí puede exigirlos al asegurador.
Ahora bien, este derecho a la indemnización del asegurador en supuestos dolosos es un derecho exclusivo del perjudicado, porque se otorga por la Ley con carácter tuitivo a quien sufre la lesión y sólo a él le cabe ejercitar la acción directa y tutelarse con la inmunidad reconocida en nuestro ordenamiento (sin perjuicio de la posibilidad de la aseguradora de oponer, entre otras defensas, la delimitación del riesgo asegurado, la suma asegurada como límite máximo de cobertura, o la extinción de su obligación en virtud de la existencia de cláusulas de delimitación temporal de cobertura).
En el caso de las “tarjetas opacas” ha sido el Juez Instructor el que, de manera correcta, ha rechazado la póliza aportada por el señor Blesa, puesto que se carece de cobertura alguna en el seguro de responsabilidad civil, cuando los hechos lesivos son dolosos, ya que la misma no puede dimanar del contrato. Por ello, le exige que aporte una fianza (sin aceptar la póliza aportada) o se procederá al embargo. Si del embargo se obtienen bienes y derechos suficientes para cubrir las cantidades exigidas, el problema de la efectiva reparación que, en su caso, derive del procedimiento estará solventado.
Pero si el imputado no tiene patrimonio suficiente para hacer frente a las responsabilidades civiles de las conductas, presuntamente delictivas que se le atribuyen, la insolvencia recaerá sobre los perjudicados directos (FROB o/y Fundación Caja Madrid). Sólo estos pueden reclamar esa obligación de la aseguradora, ad extra, que reconoce nuestra legislación y si lo pueden hacer ¿a qué esperan?.
Quizás no basta con abrir una cuenta corriente y esperar a que todos los que han utilizado esas tarjetas abonen la cuantía percibida, puesto que esto sólo depende, única y exclusivamente de la voluntad de aquellos. Por el contrario, si la voluntad es obstativa, quien ha sufrido el daño puede utilizar todos los medios a su alcance para tutelar sus derechos y, al menos en España, el art. 76 LCS permite obtener esa protección a través de una póliza de responsabilidad civil de cualquier imputado, si finalmente éste es condenado, aunque lo sea por delitos dolosos. Sin perjuicio de que también debe reconocerse la legitimación del Ministerio Fiscal que puede ejercitar la acción civil, juntamente con la Penal, salvo que los perjudicados renunciaren a su derecho (art. 108 LECrim.).
Obviamente, ninguna liberación de responsabilidad implica la acción directa para el que realiza la conducta típica dolosa, ya que el derecho de repetición evita la misma. Si la aseguradora termina indemnizando, porque haya una condena de su asegurado, ya se encargará de buscar, localizar y solicitar la ejecución del patrimonio del imputado, y condenado, para satisfacer su crédito de reembolso. Por ello, de momento, aseguremos, lo antes posible, el resarcimiento del daño, especialmente si el legitimado es el FROB ya que la reparación nos afecta a todos.

A vueltas con la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual: el derecho de cita y la ilustración de la enseñanza

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El pasado 31 de julio la Comisión de Cultura del Congreso de los Diputados remitió al Senado el texto del Proyecto de reforma de la Ley de la Propiedad Intelectual. Con ello se da un paso más en la azarosa tramitación de esta norma, que ha visto en los últimos meses una sucesión de redacciones que, en muchos casos, poco tenían que ver entre sí y que dejaban vislumbrar una más que preocupante falta de criterio en todo lo que a los derechos de autor se refiere. Algo que no tendría especial importancia si no fuera porque está en juego no solo un negocio, el cultural, que mueve ingentes cantidades de dinero sino también la adecuada y legítima protección de los creadores intelectuales.
Vaya por delante que me considero un convencido defensor de la propiedad intelectual como justa recompensa al esfuerzo creativo de los autores de las obras intelectuales, entre otras cosas, porque si no protegemos a los creadores, la misma producción cultural de nuestro país acabará por sufrir un perjuicio absolutamente irreparable. En este sentido, los argumentos que justifican la aniquilación de los derechos de autor en aras de una pretendida defensa de la cultura no dejan de ser, en mi modesta opinión, manifestaciones interesadas con escaso rigor jurídico. Lo cual no quita, como es obvio, el que la ley deba adaptarse a los nuevos tiempos, a los modernos modelos de negocio y a los usos y comportamientos actuales de los consumidores. Compatibilidad que, por ejemplo, evidencia el que la industria musical en este 2014 vaya a remontar los números rojos de los últimos años gracias al streaming y a plataformas como Spotify, Deezer o Youtube que, afortunadamente, son plenamente respetuosas con los derechos de autor.
De todos los aspectos que se pretenden reformar, el de la copia privada es, sin duda, el que mayores debates viene generando y el que mayor publicidad ha obtenido por parte de los medios de comunicación. Sin ir más lejos, hace unos meses, Abel Martín hacía referencia a esta cuestión en este mismo blog con su post “La copia privada: uno de los aspectos mas criticados de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual en ciernes”. No obstante, en el proyecto existen otros temas que revisten, igualmente, gran interés: en particular, quiero referirme a la nueva redacción que se pretende dar al art. 32 de la Ley, que recoge el conocido como derecho de cita y la ilustración de la enseñanza.
Así pues, en el texto enviado al Senado, la cita sigue conceptuado como hasta ahora la conocíamos, es decir, continúa admitiéndose la posibilidad de incluir en una obra propia fragmentos de otras, siempre y cuando se pretenda efectuar un análisis, comentario o juicio crítico, en el marco de una actividad docente e investigadora. Un ejemplo claro de lo que supone la cita lo encontramos en las tesis doctorales, en donde se suelen incluir extractos de lo escrito por otros para sustentar una opinión, rebatirla o emitir una reflexión sobre ella.
La primera novedad, en cambio, la encontramos en el nuevo apartado segundo del art. 32, que establece lo que se ha dado en llamar “tasa Google”. Su objetivo no es otro que retribuir a los editores de noticias por la utilización que de sus contenidos hacen este tipo de sistemas, que las reúnen para ofrecerlas recopiladas a los usuarios. En mi opinión, es justo que si, con un fin de lucro, se aprovechan contenidos de terceros, deba compensarse por ello. Acertadamente, no se incluye dentro de esta obligación de pago a los buscadores que no tengan finalidad comercial propia y que, por tanto, solo pretendan favorecer la realización de consultas por parte de los usuarios particulares. La conclusión es lógica y evidente: si pretendo obtener un beneficio económico utilizando lo creado por otro, me veré obligado a pagar.
Por otro lado, el nuevo art. 32 procederá a modernizar la denominada ilustración con fines educativos o de investigación científica, que ahora queda ampliada, también, a la enseñanza no presencial u online. Se trata, por ejemplo, del supuesto del profesor que en sus tareas docentes, en el aula o virtuales, utiliza partes de materiales docentes cuya autoría corresponde a terceros. Algo que podrá hacer, con ciertos límites, en la medida en que no está presente un fin comercial. Quedan exceptuados, en principio, los libros de texto, los manuales universitarios y las publicaciones asimiladas. La única precisión sobre lo que ha de entenderse por pequeños fragmentos se reduce a señalar que ha de tratarse de un extracto o porción cuantitativamente poco relevante sobre el conjunto de la obra. Algo que, en mi opinión, no ofrece la suficiente seguridad y que nos llevará a la necesidad de analizar cada supuesto separadamente, entre otras razones, porque a veces es más importante la calidad de lo que se utiliza –por ejemplo, lo esencial de un trabajo, aunque sea una parte mínima- que la cantidad usada en relación con el total.
En el caso de obras impresas y en el ámbito universitario, la utilización de obras ajenas acarreará la obligación de estos centros docentes o de investigación de satisfacer una compensación económica a favor de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados. Asimismo, se prevé la posible utilización de obras protegidas mediante redes internas y cerradas, es decir, a través de los cada vez más populares campus virtuales de las Universidades. Con ello se pretende dar una solución a los problemas que, desde la perspectiva de los derechos de autor, la utilización de este tipo de herramientas docentes venía provocando últimamente, algunos de los cuales terminaron con condenas judiciales a varios centros universitarios.
En definitiva, se nos avecinan no pocos cambios de mantenerse inalterado hasta el final el texto del proyecto que conocemos a día de hoy. Así las cosas, es evidente que se necesita ser cauteloso para evitar que los límites a los derechos de autor previstos en ley dejen de tener el sentido para el que fueron concebidos. De la debida interpretación restrictiva que entiendo ha de hacerse de los mismos hemos pasado a convertirlos prácticamente en derechos de los usuarios, algo que, cuando menos, puede desvirtuar la adecuada protección de los creadores, con los nefastos efectos que ello conlleva.

Defensa colectiva de los consumidores y protección de datos personales

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En este blog   ya hemos denunciado lo mal que se legisla en España y cómo muchas leyes son auténticos “brindis al sol”. Un buen ejemplo de ello es el que se llama Derecho del consumo, plagado de normas dispersas que hacen de él un auténtico rompecabezas normativo muy difícil de digerir incluso para los juristas.
El tema ha estado lamentablemente de actualidad los últimos meses en el ámbito de los contratos de préstamos hipotecarios, dado que la crisis financiera que padecemos ha provocado numerosas ejecuciones hipotecarias habiéndose detectado en los contratos cláusulas que luego ha sido declaradas abusivas en los tribunales.
Dado que nuestro legislador ha optado por un control judicial de las cláusulas abusivas, amputando a notarios y registradores de facultades para llevar a cabo una tutela preventiva eficaz, es indispensable que existan vías procesales ágiles que permitan a los consumidores una defensa razonable. Cualquiera puede entender que de nada vale dictar normas que les reconozcan derechos, si luego no se les otorgan mecanismos procesales que posibiliten su ejercicio. En este terreno falla clamorosamente el legislador español, tal y como nos lo ha hecho saber el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sacándonos los colores en más de una ocasión: las normas procesales españolas bloquean el principio de efectividad del Derecho de la UE, impidiendo que los consumidores españoles gocen de sus beneficios.
El fenómeno de la contratación en masa, a través de contratos de adhesión, en los que existe una predisposición contractual por parte del empresario, (limitándose el consumidor a aceptar o no en su conjunto las cláusulas) genera lesiones y abusos en masa. La respuesta individual de cada consumidor frente a los abusos es inoperante en términos de costes, dado el desequilibrio de medios entre el consumidor y la gran empresa. Es por ello que la tutela colectiva se erige en la única vía eficaz que la LEC, tras la reforma de 7 de enero de 2000 reguló de forma excesivamente parca y plagada de problemas.
Con las acciones colectivas (que encuentran su origen histórico en las class actions del Derecho anglosajón) se permite defender de manera conjunta el interés de varios consumidores (o afectados), extendiéndose sus beneficios a sujetos que no intervinieron en el procedimiento.  Se evitan así multiplicidad de procesos y resoluciones contradictorias, que son bastante frecuentes en caso de ejercicio de acciones individuales. Puede tratarse de una acción de cesación de una actuación injusta; una acción declarativa de reconocimiento de una situación o una condena dineraria. Por ejemplo, en caso de declaración de carácter abusivo de una cláusula, la devolución de las cantidades indebidamente cobradas. Entre otros, están legitimadas para ejercitar estas acciones, las asociaciones de consumidores legalmente constituidas.
Sobre el papel la utilidad de las acciones colectivas está clara: amplían la puerta de entrada a la justicia y también la puerta de salida dando solución a personas que incluso no litigaron.
Puestos a tener que litigar, por ejemplo, contra una entidad financiera, la acción colectiva es, sin duda, el instrumento más eficaz. Sin embargo, si observamos la regulación vigente, se pueden fácilmente comprobar los numerosos obstáculos procesales actualmente existentes y la rigidez de los tribunales a la hora de reconducir estos procedimientos especialmente complejos.
Una de las notas esenciales para la protección de los derechos e intereses colectivos (que afectan a individuos determinados o fácilmente determinables, por ejemplo, pasajeros de un vuelo, contratantes de préstamo hipotecario, en los que hay vínculo jurídico entre los afectados) o intereses difusos de los consumidores (en los que no hay vínculos jurídicos entre los afectados, sino relaciones fácticas puramente eventuales (por ejemplo, usuarios de trenes), es la trascendencia que desarrollará frente a terceros consumidores, ausentes en el proceso, la resolución final que pudiera dictarse. De ahí la necesidad de un régimen particular de publicidad para que todo interesado pueda defender judicialmente sus intereses. A esta cuestión se refiere el art. 15 LEC que regula varios mecanismos y me voy a centrar en el párrafo segundo de dicho precepto[1] que establece una carga procesal cuando se trata de defensa de intereses colectivos (sujetos determinados o fácilmente determinables). El demandante deberá haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados, con objeto de que puedan intervenir en el proceso y evitando la pérdida de facultades procesales que en otro caso podrían precluir.
Con objeto de facilitar tal comunicación, el art. 256.1-6 LEC regula una diligencia preliminar específica consistente en la petición al tribunal de que adopte las medidas oportunas para proceder a averiguar los integrantes del grupo cuando no estando determinados su determinación no sea complicada. De entre tales medidas, el propio precepto especifica que las mismas podrán incluir “el requerimiento para que el demandado colabore en dicha determinación”. Se trata de una notificación individualizada y personal a los afectados, que debe realizarse por el demandante. De no cumplirse este requisito de procedibilidad podrá inadmitirse la demanda. Es, por tanto, una actividad previa a la demanda, de carácter extraprocesal y la forma será la que se estime más conveniente sin que la ley exija nada al respecto.
¿Cómo puede la asociación demandante acceder a los nombres y datos personales de los afectados para efectuar la comunicación previa cuando se trata de datos personales protegidos constitucionalmente?
Lo normal es que la asociación demandante solicite la diligencia previa citada con base en el art. 256.1.6ª LEC para que el juez requiera a la entidad financiera o empresario en su caso para que entregue los datos de clientes personas físicas que hubieran celebrado el contrato cuya cláusula se cuestiona. Así sucedió en los hechos a que se refirió la sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 2012.
A instancias de una asociación de consumidores, el juez requiere a BBVA los datos de clientes personas físicas que hubieran contratado productos financieros para cubrir el riesgo de subidas de interés, asociados a préstamos con o sin garantía hipotecaria. BBVA se opuso alegando el derecho a la intimidad y a la protección de datos personales de sus clientes quienes deben prestar el consentimiento. El juez desestima la oposición alegada por BBVA, considerando que no es preciso tal consentimiento por cuanto el art. 11.2.d) de la LO de Protección de datos personales excepciona tal requisito “cuando la comunicación que deba efectuarse tenga por destinatario a los jueces o tribunales en el ejercicio de las funciones que tiene atribuidas”.
BBVA recurre en amparo ante el Tribunal Constitucional donde le dan la razón, en contra del criterio del Ministerio Fiscal. A juicio del TC en la diligencia preliminar, el Juez no ha justificado la excepcionalidad de la medida solicitada, y ello a pesar de que la misma es necesaria para el cumplimiento de una disposición legal como es el deber de comunicación a los consumidores de la presentación de la demanda. Se actúa incluso en contra del criterio de la Agencia de Protección de datos respecto de cómo debe interpretarse el art. 11.2.d) LOPD
Por lo tanto, no solo se imponen restricciones procesales al ejercicio de las acciones colectivas, sino que es destacable el rigor interpretativo de los tribunales.  Se utiliza intimidad del consumidor como “escudo protector” de la entidad financiera y la protección de datos personales se vuelve en contra del propio consumidor por cuanto obstaculiza la defensa de sus derechos.
Afortunadamente otra ha sido la interpretación mantenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2013, aunque en el trámite de ejecución de sentencia. La AP de Barcelona ha obligado a la entidad financiera demandada (por inclusión de cláusula abusiva) a entregar a la demandante el listado de clientes afectados por dicha cláusula. No se admite, pues, la oposición a la ejecución alegada por la demandada alegando vulneración de los derechos de los terceros titulares de los datos personales. La argumentación es clara: la excepción al consentimiento cuando la comunicación de los datos tiene como destinatarios jueces y tribunales establecida en el art. 11.2.d) LOPD, justificada por la necesidad de ejecutar una sentencia recaída en un procedimiento declarativo que tiene eficacia de cosa juzgada. De lo contrario, se ve comprometida la tutela judicial efectiva.
Como ya se ha señalado en otras ocasiones en este blog (aquí y aquí)   la intimidad del ciudadano que pretende proteger la LOPD a quien está beneficiando es precisamente a la banca y esto es un efecto cuando menos, llamativo. No estaría de más que los consumidores estuvieran al corriente de esto y consintieran desde el principio a que sus datos puedan ser cedidos en caso de ejercicio de acciones colectivas. Con la LOPD no sería necesario, a mi juicio, dada la excepción contemplada en el art. 11, pero vista la interpretación que del mismo ha hecho el TC, quizá fuere conveniente.
Una adecuada tutela preventiva con control ex ante del carácter abusivo de las cláusulas y una mejora en la regulación de la acciones colectivas a lo mejor habría evitado la desnaturalización que ha sufrido el proceso de ejecución hipotecaria, que se traducirá en incrementos de costes de refinanciación en el mercado secundario que se repercutirán en el coste crediticio para todos los consumidores. El precio de la protección del consumidor será pagado por el propio consumidor. Eso sí, el derecho a la intimidad, gracias a las entidades financieras, está garantizado……


[1] “Cuando se trate de un proceso en el que estén determinados o sean fácilmente determinables los perjudicados por el hecho dañoso, el demandante o demandantes deberán haber comunicado previamente su propósito de presentación de la demanda a todos los interesados. En este caso, tras el llamamiento, el consumidor o usuario podrá intervenir en el proceso en cualquier momento, pero sólo podrá realizar los actos procesales que no hubieran precluido”.

Desheredación, maltrato psicológico y debate sobre las legítimas

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De vez en cuando los medios de comunicación se hacen eco de noticias relativas a decisiones judiciales que, en un intento de romper la monotonía que causan las más frecuentes sobre personajes como políticos corruptos, banqueros caídos en desgracia o empresarios de dudosa ocupación, se refieren a los problemas cotidianos del común de los ciudadanos. Entre estas resultan especialmente jugosas las que atañen a las herencias y las disputas que, con cierta frecuencia, traen causa de ellas. La Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 3 de junio de 2014, es un buen ejemplo de lo antedicho. En ella se plantea la validez de una cláusula de desheredación contenida en el testamento de un hombre que nombró heredera a una mujer (parece que su hermana, quien se ocupó de él cuando estuvo enfermo), a la par que desheredó a sus dos hijos, por haberle negado asistencia y cuidado y haberle injuriado gravemente de palabra, en el caso de la hija, y por esta última razón, además de maltratarlo gravemente de obra, en el caso del hijo. Ambos recurrieron la decisión de la sentencia de apelación, que al igual que la de primera instancia, consideró justa la desheredación por maltrato psíquico, con base en el art. 853.2 del Código Civil donde se recoge, entre las taxativas causas para desheredar a los hijos y descendientes, “el maltrato de obra o las injurias graves de palabra” al ascendiente que deshereda.
La relativa novedad de la sentencia del Tribunal Supremo reside en que por vez primera el alto tribunal reconoce de manera directa que, a los efectos del precepto citado, el concepto de “maltrato de obra” incluye no solo el maltrato físico que los hijos o descendientes puedan infringir a sus ascendientes, sino también el maltrato psicológico derivado del desafecto, la desatención, el menosprecio y el abandono a los progenitores; da por buena así una interpretación de la regla del Código civil hasta ahora minoritaria pero no desconocida en los tribunales menores, precisamente porque no era la asumida por el Supremo cuya jurisprudencia están estos obligados a seguir.
El cambio de actitud en la interpretación del término “maltrato de obra” como justa causa de desheredación rompe la inercia derivada de la consideración de la desheredación como una institución de naturaleza sancionadora que, por un lado, obligaba a su interpretación restrictiva y por otro, exigía estrictos requisitos de prueba que difícilmente se podían cumplir en el caso de no existencia de “huellas” físicas del maltrato. El razonamiento justificativo de tal giro interpretativo apela tanto a la necesidad de interpretar las normas conforme a la realidad social y los valores del momento en que se realiza, como al valor constitucional de la dignidad de la persona que impregna también el Derecho de familia como cauce de reconocimiento de los derechos sucesorios de los legitimarios del causante, dignidad que, sin duda, queda menoscaba por actitudes de maltrato no solo físico, sino también psicológico. A mayor abundamiento utiliza un criterio de técnica sucesoria que los entendidos reconducen al término “favor testamenti” y, en definitiva,  al respeto de la voluntad del testador.
Pocos interesados en el tema estarán en desacuerdo con el fondo de la decisión, como pocos, incluso los más puristas, rebaten la idea de la relativa obsolescencia de las causas de desheredación (y de indignidad para suceder) tal y como están recogidas en el Código civil vigente, en su mayoría las mismas que se incluyeron en 1889. El Derecho es un sistema de reglas de convivencia que en el caso de la tradición jurídica continental se contiene en textos que fijan su contenido y alcance, correspondiendo al aplicador y al intérprete la labor de desentrañar su recto sentido, de acuerdo con la realidad social a la que han de aplicarse. Exactamente lo que ha hecho el Supremo en el caso planteado, utilizando argumentos relativamente fáciles de comprender y de compartir. Ha adaptado la norma que en su texto era demasiado estrecha, dándole un significado más flexible, hasta hacerla corresponder con el que hoy corresponde literalmente al otros textos homólogos mucho más recientes, como es el caso del art. 451.17 c) del Código civil de Cataluña publicado en 2008 y referido sin más al “maltrato grave” como causa de desheredación. El paso que no da la sentencia que comentamos, y cuya oportunidad cabe también plantear, es si llegado el caso por vía interpretativa podría tener cobijo también en el aludido “maltrato de obra” del Código civil español la pérdida de relación afectiva y de contacto del hijo o descendiente con respecto al causante progenitor; circunstancia que el aludido Código catalán introdujo en 2008 como autónoma causa de desheredación en la letra d) del mencionado art. 451.17, pero que no es descabellado entender que en algunos casos pueda significar para el padre o madre afectados una verdadera situación de abandono susceptible de ser considerada como maltrato. Claro que esta hipotética interpretación amplia traería nuevos y enjundiosos problemas, como demuestra el relativo “semillero de pleitos” que esta siendo la nueva disposición catalana.
A estas alturas del discurso más de un lector avisado estará echando de menos que no haya traído a colación de la sentencia que nos ocupa un tema de mayor calado cual es el de la conveniencia y oportunidad de la existencia de las legítimas. Debate muy conocido entre los civilistas y de recurrente y sempiterna actualidad pues, presente en las etapas que precedieron a la elaboración del Código civil en 1889, está hoy más vivo que nunca al hilo del proceso de modernización de las normas sucesorias que en los últimos años se está produciendo en la mayor parte de Europa. Muchos son quienes opinan que la legítima del Código civil es una institución anquilosada y obsoleta, basada en un concepto de familia y de propiedad familiar periclitado, que cercena la libertad del testador hasta límites insoportables, dificulta la transmisión de la riqueza, sobre todo en el caso de las pequeñas empresas familiares, y permite que sujetos del todo inútiles se hagan con las riquezas de sus mayores incluso en el caso de que estos no quisiera que así fuera. Permítaseme que, como otros, no comparta este planteamiento, ni crea que un sistema de absoluta libertad de testar como el que, según se dice sin demasiada propiedad, impera en los países anglosajones, sea la panacea universal para resolver todos los problemas pergeñados. Porque no me puedo extender demasiado y porque tampoco es este el lugar más oportuno, me limitaré a aportar solo algunas someras ideas; como dice una famosa sentencia inglesa, “el testador es libre, pero no tiene por qué ser ni justo, ni sabio, ni bueno”, lo que significa que un testador sin freno alguno a su libertad de disponer para después de su muerte puede ser también un testador caprichoso, despótico e injusto. Es además un testador mucho más vulnerable a la influencia de personas que puedan tratar de captar su voluntad en la confianza de recibir la herencia que “libremente” puede dejar a quien quiera. Los datos ponen de relieve que los países con mayor libertad de testar son también aquellos en los que existe un mayor número de pleitos sucesorios, muchos más que en aquellos donde existen las legítimas, por más que estas también causen un puñado de ellos. En fin, la revolución francesa y su heredero el Code francés utilizó la reserva (la legítima) precisamente como un instrumento de igualación de los hijos, aboliendo el sistema de privilegios derivado de la varonía y la primogenitura. Y si alguien piensa que eso son cosas del pasado puede consultar los trabajos empíricos de muy diversas procedencias geográficas que demuestran que cuando el testador dispone libremente de su empresa a favor de un único sucesor, mayoritariamente lo sigue haciendo a favor de un hijo varón.
Por si algún lector ha llegado a una conclusión precipitada, aclararé que por supuesto estoy a favor de que el sistema legitimario del Código civil se revise y se adapte a los tiempos que corren. A veces, como en el caso de la sentencia que dio origen a esta entrada, esa adaptación puede hacerse por vía interpretativa; pero hay cosas que no puede hacer el intérprete, ni un teórico, ni siquiera un juez. Una de esas cosas es la de decidir el tipo de sistema sucesorio. Como dice mi compañero José Mª Miquel, una decisión a favor de la libertad de testar y en contra de las legítimas no corresponde al intérprete, porque es una elección de política legislativa que en un Estado de Derecho como el nuestro incumbe al poder legislativo. Lástima que nuestro poder legislativo estatal no contemple la ordenada puesta al día de nuestra legislación civil como una de sus prioridades, y prefiera entretenerse en la elaboración otro tipo de normas, muchas veces de escaso valor jurídico y nula capacidad para solucionar los problemas de la gente corriente. Mayor es todavía el lamento si se constata que los legisladores autonómicos competentes, que en España son varios, han tenido mayor interés o más impulso político por este sector del ordenamiento, con lo que el resultado es, una vez más, tremendamente caótico, desigual e incomprensible para el ciudadano de a pie e incluso, a veces, para el propio técnico en Derecho. Entretanto nuestro perdulario legislador siga en sus trece, bienvenidas sean sentencias que, al menos, tratan de adaptar las viejas normas, a las nuevas circunstancias.

Evaluación de la solvencia y crédito hipotecario.

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Vistos los devastadores efectos que nos ha traído la burbuja inmobiliaria provocando una crisis económica de la que está costando y mucho salir, resulta procedente detenerse en algunas medidas adoptadas para paliar sus efectos, entre las que destaca la reciente Directiva comunitaria de 4 de febrero de 2014 sobre Contratos de Crédito celebrados con los Consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante DCH).
En varias ocasiones hemos denunciado en este blog lo mal que se legisla en España y algunos teníamos la esperanza de que nuestra pertenencia a la UE nos trajera una legislación de mayor calidad. Pues bien, si uno contempla las previsiones adoptadas en la DCH le da la impresión que en la UE se han contagiado del “mal hacer legislativo”, característico de España, pues más que una directiva, parece una recomendación, vacía de imperatividad en un aspecto sumamente relevante como es el crédito hipotecario.
Ya hoy nadie duda y se reconoce en uno de los Considerandos de la DCH que «el comportamiento irresponsable de ciertos operadores del mercado contribuyó a crear una burbuja inmobiliaria y fue uno de los elementos determinantes de la crisis financiera. Es obvio, por tanto, que es necesario combatir la concesión y contratación de préstamos irresponsables, a fin de evitar que se repitan las condiciones que desembocaron en la actual crisis financiera». Por ello, merece especial interés el tratamiento que la DCH da a la obligación de los prestamistas de evaluar adecuadamente la solvencia del potencial cliente, aspecto fundamental para una adecuada prevención del sobreendeudamiento privado que evite que este desastre económico pueda volver a producirse.
El prestamista es el primer interesado en que el deudor sea solvente y no parece razonable que tenga interés en conceder un préstamo a una persona que no va a poder amortizarlo. Sin embargo, el planteamiento cambia cuando, tal y como ha sucedido en los préstamos hipotecarios (concedidos sin una valoración suficiente de la capacidad de reembolso del deudor, y  solo con base en el valor del bien dado en garantía, objeto en muchas ocasiones de tasación irregular)  ese riesgo se transfiere a terceros a través del mercado hipotecario (cédulas y bonos hipotecarios). Las consecuencias de la imprudencia de una entidad financiera, han terminado siendo soportadas por el resto y finalmente por todos los ciudadanos que han rescatado con sus impuestos a entidades insolventes. A ello hay que sumar la decisiva inacción de los organismos supervisores.
La regulación hasta ahora existente relativa a la obligación de evaluar la solvencia afectaba a las normas internas de la gestión de riesgos  y control interno que tienden a proteger la solvencia de la propia entidad y no tanto al cliente bancario. Regulación que ha proliferado tras la crisis financiera con la normativa reguladora de los coeficientes de solvencia de las entidades de crédito (Basilea III) con el objeto de reforzar las exigencias de capital de los bancos. La novedad que introduce ahora la normativa europea es que el incumplimiento de tal obligación tenga efectos en la relación contractual de la entidad con el consumidor. La cuestión es determinar cuáles son esos efectos que la directiva europea no regula, lo que convierte a la norma en “papel mojado”.
Dispone el art. 18 DCH que “los Estados miembros velarán por que antes de celebrar un contrato de crédito, el prestamista evalúe en profundidad la solvencia del consumidor. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por el consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito”. La definición se encuentra plagada de conceptos jurídicos indeterminados, al igual que sucediera en el art. 8.1 Directiva de Crédito al Consumo (en adelante, DCC), que también regula la obligación de evaluar la solvencia.
Pero la nueva DCH no se limita a enunciar vagamente tal obligación, sino que añade un detalle respecto de la DCC bastante llamativo. Así, el art. 18.5 DCH dispone que los Estados miembros velarán por que “el prestamista solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato”.  Es decir, parece prohibirse la concesión del préstamo si el resultado de la evaluación de la solvencia es negativo.
Ahora bien ¿es razonable introducir esta prohibición? ¿dónde está la libertad de contratación?
Parece que la lógica actuación del prestamista sería la que sugiere la Directiva: no concederá el préstamo si considera que el prestatario no lo va a poder devolver. Lo llamativo es que esta decisión se imponga legalmente y sin que queden claras las consecuencias de su incumplimiento. Como señaló el Consejo Económico y Social Europeo, “en caso de impago, el prestamista deberá asumir la responsabilidad si su decisión se ha basado en una evaluación mediocre de la solvencia del prestatario. Los costes que generan los préstamos irresponsables deben ser soportados por el prestamista”. Esto desde luego no sucede en España  donde el riesgo lo soporta el prestatario obligado a cumplir no solo su obligación de restituir el capital, sino también los intereses moratorios y remuneratorios y además su crédito no puede ser exonerado en el proceso concursal por tratarse de un préstamo con garantía real.
Teóricamente no es lo mismo incumplir la obligación de evaluar la solvencia que realizar tal evaluación y no obstante, conceder el préstamo a sabiendas de que la persona no lo va a poder devolver. Siendo dos aspectos diferentes, el resultado es el mismo: ya sea porque el acreedor no evaluó la solvencia o porque, haciéndolo, concedió el préstamo tras un test negativo, el deudor no puede pagar y se coloca en situación de insolvencia. Si para el prestamista no se deriva ningún tipo de responsabilidad en ambas situaciones, se desvirtúa la esencia de la noción de préstamo responsable como mecanismo de prevención del sobreendeudamiento privado.
¿Implica este nuevo enfoque del DCH que en caso de evaluación negativa de la solvencia no puede el prestamista contratar con el consumidor? A mi juicio no, y entiendo que ello no debería afectar a la validez del contrato. Creo que procede hacer una interpretación correctora que mantenga la elemental libertad contractual y no desnaturalice el negocio bancario cuya esencia es la asunción de riesgos a cambio de obtener una rentabilidad. Cosa distinta es que, si tras una evaluación negativa, se produce una insolvencia del deudor, las consecuencias para el prestamista no deben ser las mismas que si contrató con una evaluación positiva y siempre que la insolvencia del consumidor no obedezca a circunstancias sobrevenidas. Éste debe ser a mi juicio, el alcance de la novedad introducida en la DCH: el prestamista responde cuando no evaluó la solvencia o cuando haciéndolo, contrata con un test negativo de solvencia y se produce la insolvencia del consumidor por causas no sobrevenidas.  Este aspecto debería haber sido aclarado por el legislador europeo que se ha limitado a inundar el texto de conceptos jurídicos indeterminados. De no entenderlo así, se produciría un desequilibrio intolerable en el sistema que puede comprometer gravemente el acceso al crédito.
La clave está en el mecanismo sancionador que la DCH deja en manos de los Estados miembros y en este punto reside la falta de valentía de la UE que se ha quedado corta. Al margen de las eventuales sanciones en el marco de la normativa de supervisión, debe existir algún efecto en el ámbito del contrato con el consumidor en ambos casos.
El art. 38 de la DCH dispone que serán los Estados miembros los que establezcan las sanciones por el incumplimiento limitándose a señalar que serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. En otros ordenamientos (Bélgica o Suiza) se prevé que el prestamista pierda los intereses moratorios y remuneratorios y esta medida ha sido recientemente sugerida por el Banco Mundial[1], pero la DCH no aclara absolutamente nada y esto es lamentable porque la experiencia con la transposición de la DCC demuestra que las medidas impuestas por los Estados miembros no están siendo disuasorias. Buena prueba de ello es la sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2014  La conducta irresponsable del prestamista debe ser valorada en el procedimiento concursal: la subordinación del crédito o su exoneración son opciones legales razonables. En la actualidad, ni siquiera se paraliza la ejecución hipotecaria cuando el préstamo hipotecario recae sobre vivienda habitual y no es posible valorar la conducta del acreedor. El desequilibrio es evidente.
Cómo se verifica el grado de cumplimiento de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia, cuáles son sus fuentes de información y cómo se articula ese deber de no dar crédito cuando el test es negativo, constituyen extremos que quedan en la DCH en la más absoluta indefinición y cada Estado establecerá sus propias reglas.
Recientemente se ha publicado en los medios de comunicación  la noticia de que Bank of America (la segunda entidad más grande de USA) se ha visto obligado a pagar una multa record por la comercialización de “hipotecas basura”. Parte de las cantidades se dedicarán a la adopción de medidas de asistencia a los consumidores que incluyen la refinanciación por parte de la entidad  de estas hipotecas, la condonación de parte de la deuda en determinados casos, así como inversiones en la estabilización de los vecindarios e iniciativas en apoyo de comunidades urbanas en riesgo de deterioro.
Aquí en España no hemos visto nada parecido ni creo que lo veamos en un futuro próximo. Por el momento España carece de un régimen jurídico sobre la concesión irresponsable de crédito y la UE ha desaprovechado la oportunidad de diseñarlo quedándose más en el terreno de los principios que en el de medidas concretas y efectivas.


[1] Informe del Banco Mundial Responsible lending, Overview o regulatory tools p. 46 http://documentos.bancomundial.org/curated/es/2013/10/18639527/responsible-lending-overview-regulatory-tools