Evaluación de la solvencia y crédito hipotecario.
Vistos los devastadores efectos que nos ha traído la burbuja inmobiliaria provocando una crisis económica de la que está costando y mucho salir, resulta procedente detenerse en algunas medidas adoptadas para paliar sus efectos, entre las que destaca la reciente Directiva comunitaria de 4 de febrero de 2014 sobre Contratos de Crédito celebrados con los Consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (en adelante DCH).
En varias ocasiones hemos denunciado en este blog lo mal que se legisla en España y algunos teníamos la esperanza de que nuestra pertenencia a la UE nos trajera una legislación de mayor calidad. Pues bien, si uno contempla las previsiones adoptadas en la DCH le da la impresión que en la UE se han contagiado del “mal hacer legislativo”, característico de España, pues más que una directiva, parece una recomendación, vacía de imperatividad en un aspecto sumamente relevante como es el crédito hipotecario.
Ya hoy nadie duda y se reconoce en uno de los Considerandos de la DCH que «el comportamiento irresponsable de ciertos operadores del mercado contribuyó a crear una burbuja inmobiliaria y fue uno de los elementos determinantes de la crisis financiera. Es obvio, por tanto, que es necesario combatir la concesión y contratación de préstamos irresponsables, a fin de evitar que se repitan las condiciones que desembocaron en la actual crisis financiera». Por ello, merece especial interés el tratamiento que la DCH da a la obligación de los prestamistas de evaluar adecuadamente la solvencia del potencial cliente, aspecto fundamental para una adecuada prevención del sobreendeudamiento privado que evite que este desastre económico pueda volver a producirse.
El prestamista es el primer interesado en que el deudor sea solvente y no parece razonable que tenga interés en conceder un préstamo a una persona que no va a poder amortizarlo. Sin embargo, el planteamiento cambia cuando, tal y como ha sucedido en los préstamos hipotecarios (concedidos sin una valoración suficiente de la capacidad de reembolso del deudor, y solo con base en el valor del bien dado en garantía, objeto en muchas ocasiones de tasación irregular) ese riesgo se transfiere a terceros a través del mercado hipotecario (cédulas y bonos hipotecarios). Las consecuencias de la imprudencia de una entidad financiera, han terminado siendo soportadas por el resto y finalmente por todos los ciudadanos que han rescatado con sus impuestos a entidades insolventes. A ello hay que sumar la decisiva inacción de los organismos supervisores.
La regulación hasta ahora existente relativa a la obligación de evaluar la solvencia afectaba a las normas internas de la gestión de riesgos y control interno que tienden a proteger la solvencia de la propia entidad y no tanto al cliente bancario. Regulación que ha proliferado tras la crisis financiera con la normativa reguladora de los coeficientes de solvencia de las entidades de crédito (Basilea III) con el objeto de reforzar las exigencias de capital de los bancos. La novedad que introduce ahora la normativa europea es que el incumplimiento de tal obligación tenga efectos en la relación contractual de la entidad con el consumidor. La cuestión es determinar cuáles son esos efectos que la directiva europea no regula, lo que convierte a la norma en “papel mojado”.
Dispone el art. 18 DCH que “los Estados miembros velarán por que antes de celebrar un contrato de crédito, el prestamista evalúe en profundidad la solvencia del consumidor. Dicha evaluación tendrá debidamente en cuenta los factores pertinentes para verificar las perspectivas de cumplimiento por el consumidor de sus obligaciones en virtud del contrato de crédito”. La definición se encuentra plagada de conceptos jurídicos indeterminados, al igual que sucediera en el art. 8.1 Directiva de Crédito al Consumo (en adelante, DCC), que también regula la obligación de evaluar la solvencia.
Pero la nueva DCH no se limita a enunciar vagamente tal obligación, sino que añade un detalle respecto de la DCC bastante llamativo. Así, el art. 18.5 DCH dispone que los Estados miembros velarán por que “el prestamista solo ponga el crédito a disposición del consumidor si el resultado de la evaluación de la solvencia indica que es probable que las obligaciones derivadas del contrato de crédito se cumplan según lo establecido en dicho contrato”. Es decir, parece prohibirse la concesión del préstamo si el resultado de la evaluación de la solvencia es negativo.
Ahora bien ¿es razonable introducir esta prohibición? ¿dónde está la libertad de contratación?
Parece que la lógica actuación del prestamista sería la que sugiere la Directiva: no concederá el préstamo si considera que el prestatario no lo va a poder devolver. Lo llamativo es que esta decisión se imponga legalmente y sin que queden claras las consecuencias de su incumplimiento. Como señaló el Consejo Económico y Social Europeo, “en caso de impago, el prestamista deberá asumir la responsabilidad si su decisión se ha basado en una evaluación mediocre de la solvencia del prestatario. Los costes que generan los préstamos irresponsables deben ser soportados por el prestamista”. Esto desde luego no sucede en España donde el riesgo lo soporta el prestatario obligado a cumplir no solo su obligación de restituir el capital, sino también los intereses moratorios y remuneratorios y además su crédito no puede ser exonerado en el proceso concursal por tratarse de un préstamo con garantía real.
Teóricamente no es lo mismo incumplir la obligación de evaluar la solvencia que realizar tal evaluación y no obstante, conceder el préstamo a sabiendas de que la persona no lo va a poder devolver. Siendo dos aspectos diferentes, el resultado es el mismo: ya sea porque el acreedor no evaluó la solvencia o porque, haciéndolo, concedió el préstamo tras un test negativo, el deudor no puede pagar y se coloca en situación de insolvencia. Si para el prestamista no se deriva ningún tipo de responsabilidad en ambas situaciones, se desvirtúa la esencia de la noción de préstamo responsable como mecanismo de prevención del sobreendeudamiento privado.
¿Implica este nuevo enfoque del DCH que en caso de evaluación negativa de la solvencia no puede el prestamista contratar con el consumidor? A mi juicio no, y entiendo que ello no debería afectar a la validez del contrato. Creo que procede hacer una interpretación correctora que mantenga la elemental libertad contractual y no desnaturalice el negocio bancario cuya esencia es la asunción de riesgos a cambio de obtener una rentabilidad. Cosa distinta es que, si tras una evaluación negativa, se produce una insolvencia del deudor, las consecuencias para el prestamista no deben ser las mismas que si contrató con una evaluación positiva y siempre que la insolvencia del consumidor no obedezca a circunstancias sobrevenidas. Éste debe ser a mi juicio, el alcance de la novedad introducida en la DCH: el prestamista responde cuando no evaluó la solvencia o cuando haciéndolo, contrata con un test negativo de solvencia y se produce la insolvencia del consumidor por causas no sobrevenidas. Este aspecto debería haber sido aclarado por el legislador europeo que se ha limitado a inundar el texto de conceptos jurídicos indeterminados. De no entenderlo así, se produciría un desequilibrio intolerable en el sistema que puede comprometer gravemente el acceso al crédito.
La clave está en el mecanismo sancionador que la DCH deja en manos de los Estados miembros y en este punto reside la falta de valentía de la UE que se ha quedado corta. Al margen de las eventuales sanciones en el marco de la normativa de supervisión, debe existir algún efecto en el ámbito del contrato con el consumidor en ambos casos.
El art. 38 de la DCH dispone que serán los Estados miembros los que establezcan las sanciones por el incumplimiento limitándose a señalar que serán efectivas, proporcionadas y disuasorias. En otros ordenamientos (Bélgica o Suiza) se prevé que el prestamista pierda los intereses moratorios y remuneratorios y esta medida ha sido recientemente sugerida por el Banco Mundial[1], pero la DCH no aclara absolutamente nada y esto es lamentable porque la experiencia con la transposición de la DCC demuestra que las medidas impuestas por los Estados miembros no están siendo disuasorias. Buena prueba de ello es la sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2014 La conducta irresponsable del prestamista debe ser valorada en el procedimiento concursal: la subordinación del crédito o su exoneración son opciones legales razonables. En la actualidad, ni siquiera se paraliza la ejecución hipotecaria cuando el préstamo hipotecario recae sobre vivienda habitual y no es posible valorar la conducta del acreedor. El desequilibrio es evidente.
Cómo se verifica el grado de cumplimiento de la obligación del prestamista de evaluar la solvencia, cuáles son sus fuentes de información y cómo se articula ese deber de no dar crédito cuando el test es negativo, constituyen extremos que quedan en la DCH en la más absoluta indefinición y cada Estado establecerá sus propias reglas.
Recientemente se ha publicado en los medios de comunicación la noticia de que Bank of America (la segunda entidad más grande de USA) se ha visto obligado a pagar una multa record por la comercialización de “hipotecas basura”. Parte de las cantidades se dedicarán a la adopción de medidas de asistencia a los consumidores que incluyen la refinanciación por parte de la entidad de estas hipotecas, la condonación de parte de la deuda en determinados casos, así como inversiones en la estabilización de los vecindarios e iniciativas en apoyo de comunidades urbanas en riesgo de deterioro.
Aquí en España no hemos visto nada parecido ni creo que lo veamos en un futuro próximo. Por el momento España carece de un régimen jurídico sobre la concesión irresponsable de crédito y la UE ha desaprovechado la oportunidad de diseñarlo quedándose más en el terreno de los principios que en el de medidas concretas y efectivas.
Licenciada y doctora en Derecho por la Universidad Pontificia Comillas (ICADE). Catedrática de Derecho Civil. Universidad Complutense. Miembro del Instituto de Derecho Europeo e integración regional (IDEIR) de la Universidad Complutense.Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho
Autora de varias monografías y numerosos artículos en revistas especializadas, ha desarrollado varias líneas de investigación sobre transmisión de los derechos reales; derecho de familia y concurso de acreedores; Crisis matrimoniales, Concurso de persona física, prevención del sobreendeudamiento privado: préstamo responsable y ficheros de solvencia patrimonial y actualmente centrada en la “tutela de usuarios de servicios FinTech”. Estas líneas de investigación las ha desarrollado con el apoyo de cuatro proyectos de investigación I+D del Ministerio de Economía y Competitividad de los que ha sido investigadora principal.
En la actualidad desarrolla una nueva línea de trabajo como investigadora principal en el proyecto I+D financiado por Ministerio de Ciencia e Innovación sobre la protección de los consumidores y usuarios de servicios FinTech, particularmente, los contratos de préstamo a través de plataformas de financiación participativa. De hecho, se acaba de publicar su último libro sobre “Las Fintech de préstamos o crowdlending. La contratación de préstamos a través de plataformas intermediarias en línea”.
Ha realizado varias estancias de investigación en la Universidad de Harvard (Harvard Law School) (junio 2010 y mayo de 2016) y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Perugia (junio 2012).
Ha participado en tareas legislativas.
En particular, ha asesorado al Ministerio de Justicia durante los últimos meses del año 2009 y primeros de 2010, dentro de los trabajos de preparación de la propuesta de reforma de la Ley Concursal, en lo que se refiere al concurso de persona física. Un asesoramiento que ha tenido incidencia en las redacciones propuestas para los nuevos artículos 47, 49.2 y 25 de la citada Ley y que se han confirmado en la redacción definitiva de la Ley 22/2011, de 10 de octubre de Reforma de la Ley Concursal. También ha asesorado al FMI sobre la regulación de España de la insolvencia de persona natural y al Ministerio de Economía en relación con los ficheros de solvencia positivos con ocasión de la aprobación de la Ley de fomento de la financiación empresarial.
Ha elaborado para el Ministerio de Justicia una propuesta de regulación de la reforma de la Ley Concursal en materia de Insolvencia de Persona Natural: reforma de la Ley Concursal, Ley de Enjuiciamiento Civil y Ley de Protección de datos personales en materia de ficheros de solvencia positivos. Ministerio de Justicia, enero 2015.
Ha elaborado propuestas de enmiendas al Proyecto de Ley de Crédito Inmobiliario y Proyecto de Ley de Protección de Datos personales a instancia de diversos grupos parlamentarios, habiendo tenido algunas de ellas reflejo en los textos legales finalmente aprobados.
Participación en la tramitación del Anteproyecto de Ley de reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal para la transposición de la Directiva UE 2019/1023 sobre marcos de reestructuración preventiva, insolvencia y condonación de deudas. Elaboración de informe con propuestas para la reforma del régimen jurídico de la exoneración del pasivo insatisfecho para la Sección Especial de la Comisión General de Codificación sobre Derecho Preconcursal. Julio 2020.