Jaque a las prerrogativas de la banca

«El mago hizo un gesto y desapareció el hambre, hizo otro gesto y desapareció la injusticia, hizo otro gesto y desapareció la guerra. El político hizo un gesto y desapareció el mago» (Woody Allen)

En fecha 17 de julio de 2014 el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado Sentencia en el asunto C-169/14, Sánchez Morcillo/Abril García vs BBVA, a raíz de unas Cuestiones Prejudiciales planteadas, en base al artículo 267 TFUE, por la Audiencia Provincial de Castellón mediante Auto de fecha 2 de abril de 2014, por la cual se ha  afirmado que la ley hipotecaria y procesal, en algunas cuestiones, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo 47 Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea y la Directiva 93/13 en materia de Consumidores ya que el no poder suspender el procedimiento hipotecario por parte del consumidor-deudor se puede considerar contrario al derecho comunitario.
De nuevo el Tribunal Europeo se pronuncia en una cuestión prejudicial presentada por nuestros jueces nacionales, como ya sucedió en la planteada por el Ilustre Juez de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, Don José María Fernández Seijó. Después de aquella Sentencia se introdujo la Ley 1/2013, la cual modificó entre otras disposiciones, los artículos de la LEC relativos al procedimiento de ejecución de los bienes hipotecados o pignorados, introduciendo en el art. 695.4 la posibilidad de que el ejecutado opusiese a los procedimientos de ejecución el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución.
Parece ser que nuestros jueces, haciendo uso de la potestad que tienen conferida en el art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), quieren cambiar las debilidades de un sistema hartamente desequilibrado para los intereses del consumidor, el cual una vez iniciado el procedimiento de ejecución hipotecaria se coloca en la postura de un espectador pasivo que apenas puede defender sus intereses, limitándose a soportar toda la carga del procedimiento y a padecer el obsoleto sistema de responsabilidad patrimonial universal derivado del mismo.
La legislación anterior que regulaba las ejecuciones hipotecarias fue declarada ilegal por la Sentencia AZIZ dictada también por el TJUE. La Ley 1/2013 fue dictada en contra de la ILP de la PAH que reunió un millón y medio de firmas manteniendo las deudas perpetuas, los desahucios y un procedimiento sin garantías. Esta ley no sólo no solucionó el problema sino que además generó un nuevo caos procesal.
Sin embargo, en esta ocasión entra a estudiar las disposiciones contenidas en el artículo 695.1 y 4 de la LEC que rigen en el sistema procesal español, el cual no prevé que el consumidor pueda interponer un recurso de apelación contra la decisión de desestimar su oposición a la ejecución, no sólo cuando dicha oposición se fundamente en el carácter abusivo, con arreglo al artículo 6 de la Directiva 93/13, de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sino tampoco cuando se fundamente en la infracción de una norma nacional de orden público, extremo que, no obstante, incumbe al órgano jurisdiccional remitente. Por lo tanto, esta nueva sentencia del TJUE va más allá que la primera, en un intento de derrocar la fragilidad de nuestro arcaico sistema, poniéndolo en jaque a la espera de que reaccione, con afirmaciones tan rotundas como “Este trato privilegiado que se concede al profesional hace aún más necesario que el consumidor, en su condición de deudor ejecutado, pueda obtener una tutela judicial eficaz”.

El cliente está en una situación de inferioridad respecto al banco

La obligación de los Estados miembros de garantizar la efectividad de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a los justiciables frente a la aplicación de cláusulas abusivas implica una exigencia de tutela judicial, consagrada asimismo en el artículo 47 de la Carta, que el juez nacional debe observar.
La Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, tanto en lo relativo a la capacidad de negociación como al nivel de información. Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6.1 de la Directiva prevé que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas.
La Sentencia declara que el sistema procesal controvertido en el litigio principal pone en peligro la realización del objetivo perseguido por la Directiva 93/13. En efecto, este desequilibrio entre los medios procesales de que disponen, por un lado, el consumidor y, por otro, el profesional, no hace sino acentuar el desequilibrio que existe entre las partes contratantes”.

Resumen de la sentencia

Las conclusiones que se detallan de la sentencia son:

  1. Procedimiento incoado por profesional sobre la base de documento notarial con fuerza ejecutiva, sin que el contenido de dicho documento haya sido objeto de un examen judicial destinado a determinar el carácter eventualmente abusivo de alguna de sus cláusulas. Es decir, se cuestiona incluso la validez del documento a pesar de la “fe” dada por el Notario.
  2. El sistema español se caracteriza por el hecho de que, tan pronto como se incoa el procedimiento de ejecución, cualesquiera otras acciones que el consumidor pudiera ejercitar se ventilaran en otro juicio y serán objeto de resolución independiente.
  3. En caso de que se desestime la oposición formulada por el consumidor contra la ejecución hipotecaria de un bien inmueble de su propiedad, el sistema procesal español expone al consumidor y a su familia al riesgo de perder su vivienda como consecuencia de la ejecución de éstas, siendo así que el juez  a lo sumo habrá llevado a cabo un examen somero de la validez que tendrá efectos, con suerte, indemnizatorios. Pero este sistema no es adecuado ni eficaz, en el sentido del art. 7.1 de la Directiva 13/93.
  4. En cuanto al art. 695.4 de la LEC permite que el profesional en su condición de acreedor ejecutante el derecho a interponer recurso de apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución pero no permite que el consumidor interponga recurso contra la decisión de desestimar la oposición a la ejecución. Por lo tanto, el consumidor se coloca en una situación de inferioridad en relación con el profesional. Esto se declara por el TJUE contrario al principio de igualdad de armas o igualdad procesal, es decir, debe ofrecerse a cada una de las partes una oportunidad razonable de formular sus pretensiones en condiciones que no la coloquen en una situación de manifiesta desventaja en relación con la parte contrario.
  5. Se declara abiertamente que el sistema procesal español resulta contrario a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ya que no debe afectar a la protección jurídica de la que los consumidores deben disfrutar en virtud de las disposiciones de la Directiva 93/13.

Sin duda de nuevo el Tribunal Europeo saca a la luz las vergüenzas de nuestro sistema procesal e hipotecario, tan defendido y protegido por nuestro Estado. Le da una bofetada jurídica a la espera de que reaccione de una vez por todas, recordándole que los intereses y derechos de los consumidores no deben olvidarse a la hora de legislar.
Esperemos que nuestro Estado adopte una solución de raíz, y no haga más regateos que lo único que ocasionan es más incertidumbre y sufrimiento social.
 

Flash Derecho. Las propuestas del FMI sobre insolvencia de persona física

Acaba de publicarse el último Informe del Fondo Monetario Internacional sobre España  que aconseja una modificación de la Ley Concursal para personas físicas (empresarios y consumidores) (pág. 41).
Se reclama un régimen de segunda oportunidad (discharge o fresh start) y se critica la regulación actual que favorece la economía sumergida, desincentiva al deudor a declararse en concurso, amputa la iniciativa empresarial y no favorece la salida convencional de la crisis. La propuesta es que el deudor persona física insolvente pueda verse liberado del pasivo pendiente una vez liquidado su patrimonio tras el transcurso de un periodo de tiempo no superior a tres años. En suma, un fresh start  “ganado” tras un periodo de buen comportamiento.
El informe recalca un aspecto relevante y que en España se utiliza frecuentemente como excusa. Un régimen de segunda oportunidad no altera la cultura de pago: la experiencia muestra que los países con alta disciplina pago introdujeron un régimen de bancarrota personal que fue aceptado por los bancos y el sector del crédito al consumo, sin menoscabo de la cultura de pago, y sin que afectara negativamente al coste de crédito. Algo que también hemos defendido en este blog.
Se muestra crítico con la actual regulación concursal fruto de la Ley de Apoyo a los Emprendedores que introdujo el régimen de segunda oportunidad exigiendo que el deudor abonara gran cantidad de pasivo para poder beneficiarse de la medida, aspecto que ya denunciamos aquí  . Textualmente dice que “se trata de un discharge muy limitado porque requiere abonar el pago íntegro de deudas garantizadas, crédito público, crédito privilegiado y el 25% del crédito ordinario lo cual beneficiará a pocos deudores”. Como indica el informe, ello implica que existan pocos incentivos para que el deudor se declare en concurso de acreedores, supone un obstáculo a la iniciativa empresarial y favorece la economía sumergida , ya que el empresario que fracasó, al lastrar las deudas pendientes no se reintegra “oficialmente” al mercado por el riesgo de pérdida de las eventuales ganancias de su nueva actividad.  El deudor trata de ocultar sus ganancias a los acreedores y también al Estado lo que priva a éste de importantes ingresos agravando el déficit público.
Así mismo, se propone un régimen especial para las deudas empresariales que han sido garantizadas con el patrimonio personal del deudor cuando éste ha actuado a través de una sociedad. Ese pasivo debe resolverse en el marco de la insolvencia de la sociedad con reglas específicas que protejan al deudor y a su familia.
El FMI se muestra partidario de un proceso especial para personas físicas (no solo empresarios), simplificado y acelerado con una mínima participación profesional y judicial y fuerte apoyo institucional.
Este nuevo régimen, según el informe, “ayudaría a limpiar los balances de los bancos de créditos que son irrecuperables y aliviaría los tribunales de acciones inútiles que ofrecen poco o ningún retorno a los acreedores. En el plano social y macroeconómico, un régimen de este tipo fomentaría el espíritu empresarial y promovería la modernización, la cohesión social y el crecimiento”.
Lo que no saben en el FMI es que en España si hay algo que no se quiere es precisamente “limpiar los balances de los bancos de créditos irrecuperables”. Si se hiciera, a lo mejor el sistema financiero no estaría tan “contablemente saneado” como se dice…..

El Anteproyecto de Código Mercantil y los pecados capitales

Como los lectores de este blog saben diferenciar los géneros literarios y comprender que el tono de las aportaciones no tiene por qué ser el propio de los artículos doctrinales técnicos, me propongo hacer un simple ejercicio literario, y siempre dentro de los límites de las libertades de expresión y de información. Pero dadas las circunstancias penosas en las que se encuentra nuestro Derecho privado –vivimos su momento más delicado desde los años previos a la regencia de María Cristina– y el poco caso que se hace a los civilistas, sí quiero que haya aquí un discurso construido a base de metáforas, ironías, sinécdoques y metonimias.
Hace veinte años, el magnífico mercantilista Vicent Chuliá invitaba a que civilistas y mercantilistas restablecieran “los puentes de diálogo en el estudio conjunto de las materias, en la superación de las barreras burocráticas académicas y en la depuración del estado de la cuestión en numerosas materias” [1]. Mantenía una severa crítica de la idea de que el acto de comercio es “todo contrato de empresa, incluyendo los interprofesionales y los mixtos (y tanto estipulados con empresario no comerciante como con consumidor)”, lo que, a su juicio, “no responde a la voluntad del legislador ni a las exigencias objetivas de interpretación del Código de comercio, en el contexto de la vigente Constitución”.
Veinte años después, a la vista del APCM aprobado por el Consejo de Ministros el pasado mes de mayo, y sin importarle las críticas que a buen seguro recibirá, el blog del profesor Jesús Alfaro ha defendido en  que el estatuto del empresario se limita a la obligación de llevanza de contabilidad y a las cuestiones relacionadas con la inscripción en el Registro Mercantil, pues en todo lo demás son los regímenes sectoriales (bancos, seguros, fabricantes de armas, laboratorios farmacéuticos) los que se ocupan de diseñar las especialidades. Por eso Alfaro se suma a la opinión de quienes conciben el Derecho mercantil como “algunas variaciones sobre algunos temas del Derecho civil”, y se lamenta del daño que ha provocado al Derecho privado español la ignorancia por los mercantilistas de las instituciones del Derecho civil y la parecidamente incontestable ignorancia por los civilistas de materias como el Derecho de sociedades o los títulos valores.
Son reflexiones, en fin, que enlazan con las que leímos después a los profesores Menéndez o A. Bercovitz abogando por la unificación del Derecho de obligaciones y contratos. Y traigo a colación unas y otras mientras, navegando por la red, admiro la forma en la que el profesor Ángel Rojo predica dando trigo. Él prefiere autocalificarse como “iusprivatista” antes que como “mercantilista”, comienza la presentación de sus méritos curriculares como investigador mostrando sus publicaciones de Derecho civil (portal.uam.es) y nos regala excelentes conferencias sobre Derecho de sucesiones como la pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el 24 de octubre de 2013 sobre “Transmisión mortis causa de acciones y participaciones sociales”:
Por todo ello me ha producido una enorme tristeza escuchar lo que escuché de los autores del APCM durante los pocos minutos que pude resistir en la primera de las Jornadas sobre “Las claves del Nuevo Código Mercantil” el pasado 18 de junio en el hotel Holiday Inn de Madrid. La coreografía del organizador provoca estupor: ya no se trata de un Anteproyecto; ni siquiera de un Proyecto; estamos nada menos que ante “el Nuevo Código”. Lo que allí se oyó se podría resumir así: “haya dicho lo que haya dicho la doctrina mercantilista durante casi un siglo –incluidos los aquí presentes– la Sección Mercantil de la Comisión General de Codificación ha hecho su trabajo divinamente, como se esperaba del órgano consultivo del Ministerio de Justicia. Pero los tecnócratas del Ministerio de Economía se van a ocupar de que no llegue a buen puerto esta obra magna de la codificación del siglo XXI”.
Pues no callaremos. Creo apreciar en el resultado final del APCM esos vicios que han sido considerados durante siglos como los más graves, pues por sí solos se bastan para ser reprobables y para, a su vez, generar otros vicios a modo de eterno retorno. Desde el siglo VI, gracias al papa Gregorio Magno, los conocemos como pecados capitales. Y yo afirmo que en el APCM hay grandes manifestaciones de soberbia. Hay una ira (pasiva) notable. La avaricia y la gula van hermanadas con la pereza y las impulsa la envidia.
El punto de partida consistía en que civilistas y mercantilistas trabajaran juntos para, desde una profunda reforma del Código civil, tuviera el Derecho de la contratación mercantil un sólido punto de apoyo en el Derecho civil como Derecho común. Y de hecho, ahí estaba la propuesta de Modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos del Código civil, presentada por la Sección 1ª de la CGC en 2009. Pero se ha preferido pensar que el objetivo común de modernizar el Derecho patrimonial privado de nuestro país ya no importa. Como los civilistas somos esos extraños seres de la arqueología jurídica que vestimos aún como Papiniano y Justiniano y no sabemos colocarnos a la altura que se espera de nosotros en el siglo XXI, es preferible expandir ad infinitum el objeto del Derecho mercantil con la excusa de la unidad de mercado. La autosuficiencia insólita que desbordan por los cuatro márgenes de sus páginas los Libros IV y V es desconocida en cualquier Código de nuestro área cultural, por no hablar de la Convención de Viena o de los Principios Europeos. Y eso se llama soberbia. Llama la atención la arrogancia, la altanería, y la sobrevaloración del ego mercantilista cuando convierte todo en mercantil, a golpe de varita mágica, despreciando por omisión el tronco de partida para presentar solo las ramas del arbusto.
La flagrante inconstitucionalidad del texto tiene mucho de pecado de ira, en su modalidad pasiva, que es la más desconocida, pues la ira no solo conoce la acepción de Dante en forma de venganza y resentimiento o de enfado crónico. Existe también ira evasiva, que es la que, ante las crisis, da la espalda, evita el conflicto ignorándolo y siente fobia ante la discusión. Prefiere pensar, en fin, el mercantilista postmoderno que, como el Estado ha perdido ante determinadas Comunidades Autónomas la batalla de las bases de las obligaciones contractuales en el terreno del art. 149.1.8ª CE, es mejor librarla en el terreno del art. 149.1.6ª, es decir, en el del Derecho mercantil, indiscutiblemente estatal. Pero es que si el APCM quiere contener “las normas básicas de obligaciones y contratos” (punto V.2 de la Exposición de Motivos),  resulta que eso precisamente es lo que se reserva al Derecho civil del Estado por la propia Constitución. Y no le podemos decir al pobre ciudadano que cuando compre su vivienda a un promotor inmobiliario, o cuando compre los pantalones en Zara, o cuando encargue a un profesional un servicio determinado, o cuando contrate con un artista o con un agricultor, el lugar en el que se regularán la formación del contrato, las obligaciones de medios y resultado, la extinción del contrato, el incumplimiento y los remedios ante el mismo…, va a ser el Código Mercantil, pensado por y para las empresas, los bancos, los aseguradores y determinados profesionales.
Cuando se pierde de vista al cives, todo tiene mucho de avaricia. Los llamados a conformar las soluciones para los conflictos entre el ciudadano y las grandes corporaciones serán los mismos que vienen siendo los encargados de transponer desde la oscuridad de los lobbies las Directivas europeas en materia de mercados financieros. Los que nos quieren convencer de que el problema del consumidor o del pequeño ahorrador es que no se quiere informar bien de sus derechos. Y como resulta que las sentencias y los laudos arbitrales en materia de obligaciones preferentes o de swaps no contienen apenas Derecho mercantil sino que son resoluciones de puro y clásico Derecho civil (formación de la voluntad contractual y vicios del consentimiento), pues mejor invadimos a éste, dejamos reducido el Derecho civil a las acciones de filiación (y siempre que los gametos no sean de comerciante, se entiende) y damos gusto así a esos operadores del mercado (qué casualidad…) que son precisamente los que alimentan a los propios autores de semejantes normas. La avaricia, en fin. El gran y primigenio pecado del exceso.
Curioso eso de que las últimas palabras del punto I.9 de la Exposición de Motivos nos quieran convencer de que el APCM brinda una “regulación especial” de algo. Una manera torpe y chusca de disimular para que el lector esboce una leve sonrisa. El banquete consistente en erigir el Derecho especial de los empresarios (y parientes próximos) en Derecho general de los contratos no es sólo un encuentro gastronómico en el que se come dos o tres veces de cada cosa por el precio de un cubierto y sin tope de hora. Es que los comensales hacen gala de una glotonería singular. Su gula no consiste en un apetito desordenado de comer o beber, o en hacerlo vorazmente dando más atención a la comida que a los comensales. Todo lo contrario. Tragan, engullen, degluten todos juntos conforme a un plan delicadamente orquestado en su desorden, si se me permite el retruécano. Y es que resulta que ese orden desordenado quien lo marca desde cerca es la pereza. Como ha dicho García Rubio, todo lo que se mueve en el mercado pasa a ser Derecho mercantil; pero añado yo: si cualquier contrato en el que intervenga un “operador de mercado” es imperativamente objeto del PCM por su “indiscutible” naturaleza mercantil, y ello, aunque la otra parte del contrato sea la viejecita que va a la mercería a buscar hilo o un estudiante de farmacia (art. 0001-4.1 a), deberían haberse llevado al PCM, para ser coherentes con el tono del festín, absolutamente todo lo que tenga que ver con el Derecho patrimonial privado cuando intervengan empresarios. Pero no. La pereza impide tener que estudiar los arrendamientos urbanos para uso de vivienda celebrados por empresarios y todos los celebrados para uso distinto de vivienda. Y si estábamos acostumbrados a estudiar de la hipoteca solo unas poquitas de sus piezas…, que no vengan ahora a decirnos que nos la estudiemos toda entera –Reglamento Hipotecario incluido–, y ello aunque sea la hipoteca el acto más típicamente celebrado masivamente por empresarios.
Qué le vamos a hacer. Siempre he pensado que el pecado capital más español es la envidia. Y en el fondo se percibe algo de él en el APCM. El contenido auténticamente propio del Derecho civil es, desde su vocación generalista, inmenso. Su conocimiento es imprescindible para la investigación y el ejercicio de cualquiera de las restantes ramas y disciplinas del Derecho. Los conceptos de nulidad, anulabilidad, rescisión, revocación y resolución; las nociones de fraude a la ley y abuso del derecho; cumplimiento e incumplimiento, subrogación, compensación, cesión, novación, condonación, delegación, cosa, patrimonio, deuda, responsabilidad, etc., hacen del Derecho civil todo un sistema nervioso del ordenamiento jurídico (Rams Albesa). Pero eso no lo pueden soportar los autores del PCM. La RAE define la envidia como “tristeza o pesar del bien ajeno” y como “deseo de algo que no se posee”.
Termino aquí porque ignoro si la lujuria tendrá o no presencia en la gestación del PCM. Pero termino recordando al maestro Garrigues: los ordenamientos privados tienen “un pasado lógico y armonioso, un presente confuso y un porvenir bastante incierto”.



[1] Congreso Internacional sobre la reforma del Derecho contractual y la protección de los consumidores”, Zaragoza, 1993.

La copia privada: uno de los aspectos mas criticados de la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual en ciernes

Desde el 1 de enero de 2012 el Gobierno -mediante el Real Decreto Ley 20/2011- eliminó el sistema de compensación por copia privada e instauró un novedoso y original sistema de financiación con cargo a los Presupuestos Generales del Estado. La reacción en contra no se hizo esperar y de manera generalizada los más diversos medios de comunicación se hicieron eco de las críticas unánimes que, con la única excepción de las industrias tecnológicas, plantearon las entidades de gestión, expertos juristas, asociaciones de usuarios de internet y consumidores.
Lejos de enmendar tal situación, el Gobierno ha incorporado este sistema a la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual, cuyo Proyecto –aprobado por el Consejo de Ministros de 14 de febrero de 2014- se tramita en la actualidad en sede parlamentaria.
A pesar de la relevancia de las materias afectadas por esta reforma, cuyo análisis excede de las posibilidades de este post -como son el régimen de transparencia y control de las entidades de gestión; los criterios, metodología y régimen transitorio de tarifas; las medidas frente a las vulneraciones de derechos de propiedad intelectual en el entorno digital (lucha contra la piratería en Internet)-, lo cierto es que el comúnmente denominado “canon  por copia privada”, que se incorpora en la nueva redacción del artículo 25 de la LPI del Proyecto, quizá sea el aspecto más criticado y criticable, desde un punto de vista jurídico, de toda la reforma proyectada.
La adecuación del sistema de financiación a través de los Presupuestos Generales del Estado con el Derecho comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea –en los términos en que en su recientes sentencias ha delimitado los contornos de este concepto de derecho autónomo comunitario, cuya interpretación ha de ser uniforme en todos los Estados-, ha sido cuestionada por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), Consejo de Consumidores y Usuarios y el propio Consejo de Estado, en los informes emitidos sobre la reforma de la LPI. A la par de la lógica reprobación por parte de las entidades de gestión, que han visto reducida la compensación de los titulares que representan de unos 115 millones de euros a una cifra que no alcanzó los 9 millones para el ejercicio 2012. La cuantificación de la compensación queda sometida a limitaciones presupuestarias, de modo que no queda garantizada la adecuada compensación por el perjuicio causado por las copias privadas.
El principal escollo al que se enfrenta el pago con cargo a Presupuestos es su carácter indiscriminado. La obligación de pago se hace extensiva a todos los contribuyentes y no a quienes realizan las copias privadas, o las industrias fabricantes o importadoras de equipos y materiales destinados a las realización de copias privadas, que repercutían las cantidades pagadas al usuario final. Este es el sistema instaurado prácticamente de manera unánime en todos los países de la Unión –y hasta fecha recientes en nuestro ordenamiento-, que prevén en su legislación el límite por copia privada, y es el que avalan hasta la fecha las sentencias del TJUE, las conclusiones del mediador europeo -Antonio Vitorino, de fecha 31 de enero de 2013-, y el reciente informe de la eurodiputada Françoise Castex, aprobado por la Resolución del Parlamento Europeo, de 27 de febrero de 2014. En contra del TJUE, este sistema prescinde de la necesaria vinculación entre la aplicación del canon en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y la utilización de éstos para realizar reproducciones privadas.
El Proyecto no sólo consolida el sistema de pago con cargo a los PPGGE. También reforma del límite por copia privada, de modo que restringe la posibilidad de los ciudadanos de realizar copias privadas de manera lícita (no piratas): la copia privada solo será legal si el dueño del soporte original comprado (por él mismo) hace una copia, o cuando la reproducción individual provenga de un acto legítimo de comunicación pública mediante la difusión de la imagen, del sonido o ambos, siempre que la fijación no se haya realizado en un establecimiento o espacio público no autorizado.
El Proyecto opta por el criterio de “efectiva” realización de la copia para uso privado por una persona física y se aparta de los requisitos del anterior sistema de compensación, basado en el potencial daño que ocasiona la puesta a disposición los equipos y materiales idóneos para realizar las reproducciones para uso privado.
Como evidencia el Consejo de Estado esta reforma puede situar a un importante número de ciudadanos ante una situación en la práctica de ilicitud, sin las suficientes medidas dirigidas a evitarla a través de la concesión de una autorización o licencia del titular del derecho, que ni sabe, ni puede, ni dispone de los medios para conceder esas autorizaciones en cada caso concreto. Este nuevo sistema -nos recuerda el citado órgano consultivo- no va a producir un cambio de hábitos inmediato en los ciudadanos que tienen que asumir que lo que era una actividad habitual y legal de realización de copias de obras y prestaciones protegidas en el marco de la P.I, socialmente arraigada en 25 años de regulación estable, pasaría a ser, si se realiza sin la correspondiente autorización, una reproducción ilícita.
En definitiva, el Consejo de Estado considera que debe efectuarse una profunda revisión de la proyectada configuración del límite por copia privada, ajustada a la jurisprudencia del TJUE, y acorde con la realidad social sobre la que se proyecta aplicar, que solvente las dudas sobre su capacidad para garantizar una adecuada retribución del perjuicio causado a los titulares de los derechos de propiedad intelectual.
El carácter provisional que el Ejecutivo confiere a esta reforma no evitará que se cause un perjuicio a los creadores, desprovisto de la adecuada compensación, cuya responsabilidad corresponde, en todo caso, al Estado.

Modificación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ¿Eliminación de costes de oportunidad?

El pasado 28 de marzo se publicó en el BOE la Ley 3/2014, de 27 de marzo (la “Ley”), por a que se modifica el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (la “LGDCU”). Dicha reforma transpone la Directiva que revisa el Derecho europeo en materia contractual. La referida directiva es una directiva de armonización máxima. ¿Qué implica lo anterior? Al ser de armonización máxima los EEMM no podrán establecer una protección inferior o superior en la norma nacional que regula la materia objeto de la Directiva. Así, se pretenden eliminar las contradicciones entre las normativas de los distintos EEMM y ofrecer mayor seguridad jurídica, ello teniendo en cuenta las pérdidas de miles de millones de euros anuales que el mercado electrónico europeo sufre por no realizar transacciones interestatales siendo ello la eliminación de costes de oportunidad que representaban las 27 normativas relativas a la protección de consumidores y usuarios a nivel Europeo.

Las principales modificaciones introducidas en la LGDCU son:

  1. Regulación del derecho / deber de información en la fase previa al contrato. Con esta medida el consumidor verá más protegidos sus derechos. Lo importante es que ello se implementará en los 27 EEMM de igual manera. Es un beneficio muy significativo para la protección de los consumidores al genera confianza en los mismos el hecho saber que sus derechos reciben el mismo tratamiento en cualquiera de los EEMM.
  2. Regulación del derecho del consumidor a desistir del contrato en los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento (on-line). Es decir, se regula el derecho del consumidor a cambiar de opinión. En virtud de lo anterior en un periodo de 14 días, el cliente puede avisar al empresario de que quiere renunciar a adquirir el producto y, consecuentemente, el contrato queda resuelto y sin efectos. Por otro lado, se proporciona un formulario al que el consumidor podrá acudir para desistir, dentro del plazo legalmente establecido, del contrato. Asimismo, se abre un abanico de formas para desistir: cabe interpretar que el consumidor podrá hacerlo inclusive mediante una simple llamada telefónica (hay que tener presente que el consumidor deberá probar haber avisado correctamente a la otra parte). De nuevo, esto es una medida que favorece al consumidor y que se implementa para crear la confianza necesaria en el consumidor a los efectos de que contrate más a través de medios on-line.
  3. Regulación de la transmisión del riesgo. Se especifica de manera más clara cuando se transmite el riesgo sobre el bien adquirido. Es decir si el bien se rompe, por ejemplo, cuál de las dos partes (consumidor o empresario) deberá soportar la pérdida económica. Es decir a partir de qué momento dejará de responder el empresario por la pérdida del producto o por cualquier daño en el bien.
  4. Regulación de los cargos correspondientes a la utilización de un determinado medio de pago. Esto es otra novedad muy importante. Se estipula claramente que las empresas no podrán repercutir una cuantía superior a la efectivamente soportada por utilizar un medio u otro de pago. Es decir, si la empresa X vende un bien por valor de 100 y al valor se suma 5 en concepto de gastos por utilizar el medio de pago A, la empresa X podrá como mucho repetir al cliente la cuantía de 5. Aunque ha habido modificaciones importantes en el presente artículo nos centraremos en la modificación relativa al concepto de consumidor.

Aparte de lo anterior, el legislador español aprovechó para modificar, o mejor dicho matizar, la definición del concepto de consumidor, pero no excluyó a las personas jurídicas, que actúen fuera de ámbito de su actividad económica u oficio, de la citada definición. Era importante haber excluido del concepto de consumidor a las personas jurídicas ya que el concepto comunitario de «consumidor» difiere del que tenemos en nuestro ordenamiento jurídico, al entender la Directiva comunitaria que es “consumidor” toda persona física que, en contratos regulados por ella, actúe con el propósito ajeno a su actividad comercial, oficio o profesión (excluyendo a los empresarios del concepto de consumidor).

No obstante lo expuesto arriba, el Tribunal de Justicia comunitario (Sentencias de 22/11/2001 Asunto Cape e Idealservice MNRE y 14/03/1991 Asunto Di Pinto) entiende, aunque no de manera expresa, que cabe que los EEMM consideren a una sociedad como consumidor. A lo anterior hay que añadir que la Directiva relativa a los contratos celebrados fuera de los establecimientos mercantiles no se opone a que una legislación nacional sobre la materia extienda su protección a los comerciantes. Por lo anterior el legislador español decidió ampliar la definición del consumidor incluyendo a las personas jurídicas que actúen fuera de su actividad económica. Ello siempre ha dado lugar a conflictos de interpretación y, consecuentemente, a inseguridad jurídica.

Con la modificación actual de la normativa española, es evidente que el legislador ha optado por mantener la extensión de la aplicación de la consideración de consumidor a las personas jurídicas que actúen fuera del ámbito de su actividad comercial. Considero que se ha desaprovechado una oportunidad excelente para eliminar a las personas jurídicas de dicha definición y, de esta manera, equiparar más la definición a la establecida a nivel comunitario.

Era importante adaptar la definición nacional a la comunitaria, sobre todo, por el siguiente motivo: el concepto de consumidor al incluir a las personas jurídicas, aún mencionado la limitación anteriormente plasmada, se convierte en un concepto jurídico cuasi-indeterminado en lo que a las personas jurídicas se refiere. Es decir, se debe acudir a los hechos concretos y, dichos hechos, se deben poner en relación con la jurisprudencia para determinar si a esa empresa le es o no le es de aplicación al LGDCU. Para ilustrar lo anterior plantearé una pregunta que, hace unos años, una compañera mía me la planteo: “¿La empresa A que adquiere papel higiénico, para sus trabajadores, a otra empresa B tiene condición de consumidor?”. La respuesta parece fácil pero, os aseguro, no lo es. ¿Entra el papel higiénico, aunque de forma indirecta, dentro de la cadena de producción? ¿Es requisito indispensable proporcionar “comodidad” a los trabajadores para llevar a cabo su actividad? A todo lo anterior no quiero traer a colación los bienes/servicios adquiridos por Google u otras empresas que todos sabemos que tienen una zona de recreo para sus trabajadores. Es decir, ¿al comprar Google el videojuego que para que sus trabajadores se relajen, actúa como consumidor o como empresario? Por todo lo anterior, a los efectos de evitar dar pie a este tipo de debates entiendo que debía haberse aprovechado la ocasión para eliminar a las empresas del concepto de consumidor.

Además de lo anteriormente mencionado, a nivel europeo, para los comerciantes, esta interpretación no parece del todo favorable por cuanto se encontrarán en sus relaciones comerciales con dos categorías de consumidores: (i) las personas físicas que actúen como «consumidores» stricto sensu, es decir con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresa, oficio o profesión; y (ii) los que según el ordenamiento interno puedan tener la consideración de consumidores, aun siendo personas jurídicas.

Pese a lo anterior, cabe afirmar que evidentemente nos encontramos ante un cambio de gran trascendencia en el campo del Derecho del consumo y Patrimonial Europeo que es un paso importante para la eliminación de barreras de establecimiento y un incentivo para las empresas a comercializar, mediante medios on-line, fuera de su país y ello puede resultar benéfico tanto para las empresas españolas como para el consumidor español.

Protección a la infancia: prioridad y unificación normativa

La palmaria realidad –tozuda por otro lado-, acerca de la atención a las necesidades de los menores y adolescentes, pone de relieve que los mecanismos para la satisfacción de sus necesidades básicas y garantía de sus derechos más elementales son insuficientes. La continua puesta en escena de mecanismos y medidas, de informes, anteproyectos, proyectos de ley, normas que refuercen la protección del menor en todas las circunstancias,  no hacen sino parchear sus derechos sin haber obtenido un marco regulatorio pleno que satisfaga  las necesidades de los menores de 18 años. A ellos, conforme art. 12 CE y art. 1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN), van dirigidos de nuevo los anhelos del legislador, en colaboración con  los distintos agentes implicados en el bienestar infantil y en la conquista de un ambiente óptimo y seguro para el mejor desarrollo de sus capacidades. Lo que implica, no sólo un compromiso de cuidado y protección por los poderes públicos, instituciones públicas y privadas, y de los padres, tutores o responsables, sino también  garantizar a los menores “una formación-educación” adecuada, en los valores universales (a estos, los contenidos en la Declaración de Derechos Humanos y de la propia Convención, se refiere la CDN),  que por supuesto eduque en derechos y en una progresiva asunción de deberes y responsabilidades.
Pues bien, como parte de un ambicioso proyecto en el que participaron distintos ministerios afectados, Comunidades Autónomas, entidades locales y ONGs del tercer sector, se presentó el denominado Plan Estratégico Nacional de Infancia y Adolescencia 2013-2016 (denominado PENIA II, aprobado por el Consejo de Ministros de 5 de abril de 2013) y, en este contexto, el pasado viernes, 25 de abril, el Consejo de Ministros, tras informe de la Ministra de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, ha dado luz verde a  los dos Anteproyectos de Ley Ordinaria de Protección a la Infancia y Ley Orgánica complementaria de la Ley de Protección a la Infancia.
Por lo que refiere al Anteproyecto de Ley Orgánica, y como señala en su Exposición de Motivos, esta tiene por objeto introducir los cambios jurídicos-procesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y libertades públicas establecidos en los artículos 14, 15, 16, 17.1, 18.2 y 24 de la Constitución (derecho a ser oído y escuchado, recabar información sobre el menor y su familia, aún sin el consentimiento de sus titulares, el ingreso de menores en centros de protección específicos para menores con trastornos de conducta, que deberan proporcionar un marco formativo adecuado, que individualmente permita ”la normalización de su conducta y el libre y armónico desarrollo de su personalidad”…). Se busca con ello la mejora de los citados instrumentos de protección, a los efectos de continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado, que sirva de marco a las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación de protección de menores.
Por lo que se refiere a la Ley ordinaria, esta reitera como objeto, introducir los cambios necesarios en la legislación española de protección a la infancia que permitan continuar garantizando a los menores una protección uniforme en todo el territorio del Estado y que constituya una referencia para las Comunidades Autónomas en el desarrollo de su respectiva legislación en la materia. Marca como ejes de una reforma urgente, profunda, sistemática y completa -como se dijo en la propia rueda  de prensa dada por la Vicepresidenta del Gobierno y la Ministra de Sanidad-, que desde ahora se impulsa: (i) dar prioridad al acogimiento familiar frente al residencial –que será  obligatorio para los menores de tres años-, y que no necesitará de intervención judicial; y (ii) la agilización y flexibilización de dicho acogimiento y de la adopción, como pilares esenciales de la reforma. Será preceptiva la elaboración de un Plan Individual de atención una vez entre el menor en el sistema de protección de las administraciones que se revisará cada tres, seis o doce meses en función de la edad.  También contempla garantizar el derecho del adoptado a conocer sus orígenes,  a dotar de exhaustiva protección en situaciones de violencia de género o ante casos de abusos sexuales, a dinamizar y mejorar los procedimientos judiciales y a reforzar la prevención de los abusos.
Ambicioso proyecto que sin duda eleva a la categoria y principio rector el interés del menor, sus derechos y obligaciones, calificándolo como “derecho sustantivo, principio interpretativo y norma de procedimiento”en el conjunto del ordenamiento jurídico, cumpliendo así con las numerosas recomendaciones del Comité de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño.
Sin duda, la normativa deberá cumplir también una función esencialmente preventiva, porque en menores la prevención del daño debe ser el eje central de la función tuitiva que debe cumplir el Estado como máxima. Así, se impide el acceso a profesiones que estén en contacto con menores, de personas condenadas por delitos contra la libertad sexual o la explotación de menores, en la línea marcada por las recomendaciones del Consejo de Europa, o se impone al juez la obligación de adoptar medidas cautelares que afecten a los hijos de mujeres maltratadas. Además, cualquier funcionario público, o profesional que en el ejercicio de su profesión sea conocedor de abusos contra el menor tiene la oblicación de ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, so pena de ser acusado de un delito de omisión.
Dicho esto, resulta paradójico que en este contexto, y dado el riesgo producido en las situaciones mencionadas, no se hayan tomado medidas con anterioridad. Ciertamente, no hay causa que justifique el retraso a pesar del plan anterior PENIA I (2006-2009), y de modificaciones legislativas, la última tras la STC 131/2010, de 10 de diciembre. La intención de mejorar la situación de la infancia y la adolescencia, la promoción de sus derechos y su participación en medidas y procedimientos que les afecten, se ha mostrado insuficiente en su ejecución y, lo que es peor, ha sido desarrollado en su gestión de manera desigual según que comunidades, como así se ha puesto de manifiesto en ambos anteproyectos.
Una vez más, ojála que, junto a la decidida voluntad del gobierno y demás instituciones y organismos implicados, prime la urgencia manifestada y se alcance el consenso, y este reto unificador, que reforma entre otras la Ley de Protección Jurídica del Menor, la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, o la Ley de Protección de Familias Numerosas, además de modificar el Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, y que busca integrar normativa dispersa sobre la materia,  se traduzca en una respuesta normativa de ámbito estatal –sin perjuicio de salvaguardar las competencias autonómicas en materia asistencial, por la inmeditatez y proximidad en la prestación del servicio-,  que refunda e integre las distintas normas para el logro de los objetivos, los derechos y la protección de la infancia. Conviene recordar que se ha partido en ambos textos de precedentes anteproyectos (año 2011), aunque ahora algo más ambiciosos, y que serán remitidos a los distintos órganos consultivos para informes, a continuación, para Dictamen al Consejo de Estado. Confiemos que no quede en una mera declaración de intenciones.
No quiero dejar de poner de relieve que este constituye un mecanismo repetitivo en los últimos tiempos, el afán del legislador de refundir e integrar distintas leyes especiales para garantizar, en este caso[1],  la defensa del interés superior del menor de manera uniforme en todo el territorio, sin que la organización territorial del Estado, la pluralidad política y legislativa sean un obstáculo para salvaguardar en pie de igualdad las prioridades del Plan y de las normas.  Si ambos textos parten del precedente de Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que garantiza en primera instancia una protección uniforme en todo el territorio del Estado, y en los citados anteproyectos se reconoce que se han desarrollado por algunas comunidades algunas de las modificaciones que ahora se pretenden, la pretensión no puede quedar en eso. La urgencia que unifique una protección igual a los menores, también en su ejecución, no puede depender del arbitrio de unas comunidades u otras, de la mejor o peor gestión, o de una mayor o menor financiación  ¿A que esperar para asegurar la uniformidad en la protección de los menores que la Ley de Protección Jurídica del Menor –con una vigencia ya cercana a dos décadas-, ya no puede garantizar? Los cambios sociales, la mejora de los instrumentos jurídicos, nuestros menores, no pueden esperar.



[1] Parecido mecanismo, de refundición e integración, en Ley de ámbito estatal, se ha seguido en la Ley General de derechos de la personas con discapacidad y de su inclusión social. Al respecto, MUÑOZ GARCÍA, “Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social”,  La Ley (on line), sección Tribuna, 9 de diciembre de 2013. Reeditado en la publicación impresa Diario La Ley, Nº 8221, de 2 enero 2014, pp. 1 a 4

Ventas de hipotecas a “fondos buitre” y retracto del deudor

Con cierta frecuencia leemos en la prensa que un banco ha vendido un paquete de hipotecas a un “fondo buitre”, en lo que parece por parte de estos una estrategia de adquisición masiva de créditos dudosos (no solamente hipoteca, en realidad).  Son fondos como Fortress, Cerberus o Lone Star y los precios de compra son realmente baratos, aunque las cifras globales son altas: se habla de más de 4600 millones de euros a julio del año pasado.
En principio esta venta no afecta al deudor del crédito, pero en la práctica sí lo hace: estos fondos compradores no tienen ninguna relación con los deudores y suelen emplear técnicas más agresivas de cobro, como puede verse en esta noticia; además, es frecuente que los directivos de esos fondos tenga un bonus ligado a la recuperación de esa deuda.
En todo caso, el deudor sí que podría verse afectado, esta vez en sentido favorable, si pudiera acogerse a lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil: «Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.
 Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.
 El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago».
Este precepto establece en definitiva que si un acreedor, no solamente un banco, cualquier acreedor, vende un crédito que está siendo discutido en vía judicial, el deudor puede recomprarlo por el precio pagado mas algunos gastos.  Habitualmente la cantidad fijada como precio será inferior a la debida puesto que a fin de cuentas al estar en un pleito hay una incertidumbre acerca de cómo acabará ese crédito cuando se dicte sentencia.
Suelo decir a veces, y alguna en este blog, que en el Código Civil están las respuestas a muchas de las preguntas que nos hacemos hoy en día, y aun siendo una exageración, no creo que sea algo falso en absoluto. Y si no, veamos lo que dice Díez Picazo, acerca del fundamento de este artículo 1535: la conveniencia de luchar contra los especuladores de créditos que acostumbran a adquirirlos a bajo precio para lucrarse después a costa del deudor. Desde luego, coincidirán conmigo en que la finalidad no puede ser más actual en este 2014, pero estamos hablando de un artículo que tiene ya ¡125 años!
La idea es que, en teoría, con el retracto, nadie experimenta perjuicio: el acreedor ya ha vendido y el retracto debe darle igual, el comprador recibe el dinero que pagó más intereses y costas, con lo que se queda neutro, y el deudor extingue su crédito.
Cuando se ha caído en la cuenta de que este retracto recogido en el 1535 podría ser aplicable a las ventas masivas de créditos, la prensa, con esa forma tan tierna que tiene a veces de descubrir el Mediterráneo a la hora de referirse a la aplicación de ciertas normas, la ha calificado de “brecha legal”, como si fuera un descuido de la ley, “un roto” en una red que nos pretendía atrapar y por medio del cual nos podemos escabullir los sufridos ciudadanos de un seguro estropicio. Sin embargo, y siendo justos, esta percepción tampoco es de extrañar, porque como he comentado con anterioridad en este mismo blog, por ejemplo aquí y aquí, el actual legislador se comporta a veces como un verdadero enemigo del ciudadano destinatario de sus leyes. No era así el de 1889, fecha de promulgación del Código Civil, el cual se dirigía a ciudadanos libres y conscientes, e iguales en sus derechos, en feliz expresión de De Castro, y tratándoles con el respeto que se (y nos) merecíamos.
Bien, pues aquí estamos: los bancos han vendido en masa créditos, hipotecarios o no, a fondos, y en teoría el deudor tiene una posibilidad muy interesante de saldar su deuda a bajo coste. Para ello es preciso saber que se ha producido la cesión y que el cesionario le reclame el pago… Y, ¿cómo creen que notifican los bancos y los fondos?  No creo que les sorprenda si les digo que de cualquier modo posible que permita que no se enteren los destinatarios. Con notificaciones que van en el mismo sobre junto con otros papeles, sin certificar, poniendo una empresa intermediaria para que no se sepa bien quién es el cesionario, y por supuesto sin informar del cuál es el precio de la transacción ni del derecho concreto que tiene el deudor a ejercitar el retracto.
De esta opacidad se han quejado asociaciones de consumidores y profesionales jurídicos, agravada por el hecho de que el deudor sigue pagando su deuda como antes y al mismo banco, que se encarga de esa gestión, de manera que se consigue eliminar prácticamente cualquier vestigio externo de que se ha producido un cambio de acreedor.
En mi opinión, no obstante, y como ya comenté en el diario Cinco Días, los análisis de este tipo de cuestiones no pueden hacerse del mismo modo que si estuviéramos en los días de vino y rosas anteriores a la crisis, ni nuestra actitud y exigencia de información puede ser la misma que entonces. En definitiva, en este caso concreto creo que el comportamiento de los afectados no ha de consistir simplemente en quejarse de que la información es insuficiente o poco clara. Eso es tener una actitud pasiva, propia más bien de épocas anteriores al hundimiento de la economía y al cuestionamiento de todo tipo de comportamientos posiblemente abusivos en muchos sentidos de las entidades financieras.
Ahora, con lo que nos ha caído encima y con la nueva percepción que tenemos todos de lo que deber ser la información  al consumidor en general,  lo que hay que entender es que este tipo de subterfugios no son admisibles, que si una notificación se hace en una carta semioculta, incomprensible en su compleja redacción y que no ofrece todos los datos, del primero al último, que permitan al deudor plantearse si desea acudir al retracto (quién es el cesionario, cantidad exacta por la que se ha vendido el crédito, referencia al derecho de retracto, etc.), simplemente no ha empezado a correr plazo alguno, y el deudor sigue conservando ese derecho porque no ha habido la reclamación real y suficiente de la deuda por parte del fondo buitre. Tengo la impresión de que si acudimos a la vía judicial para ejercer el retracto, los jueces no serían insensibles a este razonamiento si los bancos alegaran que sí se ha notificado. Es que se trata de exigir más o menos los mismos requisitos que para la notificación al arrendatario de una simple venta de un inmueble arrendado, no se trata de pedir la Luna.
En definitiva, y por dejarlo claro: estimo que si no ha habido notificación en condiciones “decentes”, no la ha habido en absoluto, que el derecho de retracto sigue existiendo (que es lo que seguramente ocurre en la inmensa mayoría de los casos). Y creo que puede sostenerse que cualquier crédito en ejecución es litigioso, aparte por supuesto de los discutidos en el juzgado por otras causas como la cláusula suelo o las llamadas hipoteca multividisa; de hecho, en este último caso quizá el derecho de retracto podría ser su tabla de salvación. De modo que podríamos estar hablando de un número muy considerable de créditos y préstamos.
 Si es así, lo que habría que hacer es pedir a nuestra entidad financiera, por algún medio del que quede constancia fehaciente, que nos informe de si nuestro crédito o préstamo ha sido vendido, a quién y por qué precio. Y si no hay respuesta, dirigirse después a quien corresponda, señaladamente el Banco de España.  Y aun recibiendo esta información, no debería empezar a correr el plazo brevísimo de nueve días, puesto que, como dice el artículo del código, lo hace en el momento en el que el nuevo acreedor-comprador reclame el pago, y esta reclamación debería ser fehaciente, no basta con una cartita que parece de publicidad. Cuando se tengan todos los datos –y el dinero para ello-, se presenta la demanda de retracto en el juzgado, y…suerte.
 

Cornudos y apaleados: ¿hacia la responsabilidad profesional objetiva?

La sentencia del TS 1232/2014, de 18 de marzo, resuelve un caso de responsabilidad civil. Concretamente se condena a un notario a pagar 2.450.000 euros de indemnización a la sociedad compradora porque al autorizar una venta no informó de la existencia de un embargo que prácticamente consumía el precio del bien (ver aquí la noticia). Pudiera parecer que ello tiene un interés sectorial muy concreto, pero la forma en que se produce la resolución y las circunstancias en que acaece la hacen digna de conocimiento general y de publicación en este blog.

El sistema establecido para la información de titularidad y cargas al comprador consiste en que el notario ha de solicitar al registrador de la propiedad por vía de telefax –debemos de ser los únicos en el mundo que seguimos poseyendo estos aparatos- información registral sobre el estado de la finca. Una vez recibida, la escritura ha de otorgarse en el plazo de los diez días naturales siguientes a la recepción (cfr. Reglamento Notarial, art- 175 punto 4) y durante el periodo los nueve días naturales desde el envío el registrador ha de remitir por esa misma vía del telefax cualquier novedad que ingrese en el registro, por ejemplo un embargo (art. 354 a punto 5ª)

Conforme a los hechos probados, el notario solicita la información y el registrador recibe el fax y la remite pero, al parecer, al notario no le llega; a continuación, entra un embargo en el registro; el registrador, al día siguiente, lo comunica pero, de nuevo, al parecer, no llega; un oficial de la notaría llama telefónicamente al registro para comunicar que no llega la información registral; desde el registro se manda la información, pero sólo la inicial sin incluir la segunda, relativa al embargo. Se autoriza la venta sin mencionar el embargo.

De acuerdo con la buena praxis notarial, me atrevo a decir que el notario no pudo humanamente hacer más que lo que hizo y así lo entendió el Juzgado de Primera instancia que apela a la lógica de los hechos para desestimar la demanda contra el notario: no se entiende por qué llama la notaría pidiendo que le envíen de nuevo la información si se supone que le ha llegado. No ocurre lo mismo con la Audiencia y con el Supremo (ver aquí texto) que entienden que el notario no ha “acreditado que el documento no le llegó por razones técnicas que no le son imputables” ante el “report” del fax del registro y que aunque pudiera alegar la ignorancia del embargo “esta ignorancia no era excusable frente al comprador”.  Entiendo que esta sentencia tiene interés para todo profesional y merece un comentario, si bien hay que hacer algunas aclaraciones previas:

En primer lugar, quedan hechas las salvedades correspondientes respecto a los problemas de tipo procesal o posibles planteamientos erróneos en las primeras instancias que pudiera haber. Quizá el Alto Tribunal no tenía demasiado margen de maniobra ante lo que le venía de la Audiencia, pero en tal caso debería haberse limitado a tratar este tema y no debería haber hecho referencia a la “ignorancia inexcusable” del notario. En todo caso, lo que se trata aquí de examinar es el resultado final del iter judicial, incluyendo las instancias anteriores.

En segundo lugar, conviene recordar nuestro Derecho positivo: a) el Código civil como regla general exige, para que se genere una responsabilidad, ya contractual ya extracontractual, un acto u omisión ilícito, culpa o negligencia o dolo, un daño y un nexo causal ente el acto y el daño. El elemento de la culpa, probada por el que la alega, es un elemento clave que, si falta, provoca la exclusión de la responsabilidad. Por otro lado, conforme al art. 1103 existe una facultad moderadora de los Tribunales de Instancia en caso de negligencia. Y, en caso de responsabilidad contractual, la solidaridad no se presume. b) También en el Código civil encontramos algunos casos como los de responsabilidad con culpa presunta, con posibilidad de prueba en contario (vgr. art.1903, respecto a los menores); c) Ciertas leyes especiales se apartan de las reglas anteriores y adoptan la llamada responsabilidad objetiva, de acuerdo con la teoría del riesgo, que entiende que quien con su actividad económica genera un riesgo real tiene la obligación de indemnizar con independencia de la culpa: ley de Energía Nuclear, Navegación Aérea, Caza, etc.

No obstante, no debe olvidarse que la regla general de acto-culpa-daño-nexo ha sido matizada por la jurisprudencia por el expediente de exigir una diligencia superior, invertir la carga de la prueba o flexibilizar el requisito de la causalidad, bastando el dañ0. Como decía Díez-Picazo en su Sistema, la responsabilidad basada en la culpa responde otros tiempos en los que los procesos económicos son muy sencillos y es fácil determinar culpas y nexos causales, y en los que además la idea de culpa en sentido moral (el pecado) está muy presente; pero la complicación de los procesos económicos y técnicos y la multiplicación de situaciones de riesgo extienden la idea de que la víctima debe ser indemnizada siempre porque difícilmente puede probar la causa de los daños y la culpabilidad del actor (piénsese si la víctima de un accidente aéreo tuviera que probar tales circunstancias). Ello lógicamente lleva al consiguiente desarrollo del seguro de responsabilidad civil, que produce una cierta colectivización de la responsabilidad.

Ahora bien, hechas estas consideraciones previas, me pregunto: ¿pueden los Tribunales interpretar la norma hasta alterar completamente el sistema consagrado legalmente que en el caso presente precisaría “dolo, culpa o ignorancia inexcusable” (art. 146 Reglamento Notarial)? ¿No supone ello una alteración de las reglas básicas del Estado de derecho? En este post  comentaba el trabajo de Manuel Aragón Reyes en el que advertía de la tendencia judicial a olvidarse de la ley y asimilarse a los jueces norteamericanos, pero sin los controles y las garantías que ese sistema proporciona. En un sistema de Derecho escrito la tendencia a hacer “justicia” sin aplicar la ley es enormemente peligrosa. Por cierto, el anteproyecto LOPJ parece ser que incluye la eliminación de la responsabilidad directa de los jueces, que pasa a ser del Estado (sin perjuicio del derecho de repetición), lo que representa un sabroso contraste con la liberalidad con la que se impone a otros la responsabilidad objetiva (del seguro judicial hablamos aquí). Hubiera sido de agradecer que, al menos, el Tribunal explicara por qué en la práctica hace caso omiso de la ley manifestando que “esta ignorancia no era excusable frente al comprador”, cuando de todo punto es evidente que tal ignorancia era insalvable, o exige la prueba de un hecho negativo (que el notario no recibió el fax).

Quizá la razón sea hacer “justicia” con el comprador perjudicado haciendo que pague el seguro notarial. Lo malo es que para ello se condena a quien no es responsable, solidariamente con el vendedor y sin moderación judicial alguna y sabiendo que el problema está en otra parte.

Sí, porque aunque quepa entender cierta objetivización o flexibilización de los requisitos de la responsabilidad profesional en este mundo tecnificado y complejo (e incluso pueda interesar para el prestigio del colectivo) lo que no es de recibo es que tal responsabilidad se atribuya a quien manifiestamente no ha sido culpable cuando además se sabe que ha habido otros culpables. Si a un médico se le muere alguien por unos análisis mal hechos por el laboratorio, ¿el médico ha de indemnizar si el laboratorio no es demandado? Y puestos a hacer justicia, ¿por qué el tribunal no la hace de verdad y se salta no sólo las reglas sustantivas sino también las procesales y condena directamente al verdadero culpable?

La justicia es algo más que encontrar un seguro que pague: la generalización de esta responsabilidad pseudoobjetiva tiene una componente ética que, a mi modo de ver, no debe olvidar el Derecho y es que desincentiva la conducta diligente. Si, haga lo que haga, voy a pagar, no merece la pena esforzarse demasiado por mantener la dignidad profesional (no tanto la económica, pues los seguros tienen franquicias, en este caso 15000 del ala), esa que te compele a ser diligente para mantener una imagen elevada. ¿Para qué, si me van a condenar igual?

En el presente caso concurre, además, una circunstancia agravante: desde la ley 24/2005, (ver. art 28, que modifica el art. 222 LH) figura en la ley Hipotecaria la obligación de acceder directamente al registroon line y en el momento mismo del otorgamiento de la escritura- para conocer sin duda ninguna la situación de la finca en el momento de la verdad, que es el otorgamiento de la escritura. Pues bien, al día de hoy, trece años después de esa ley, tal cosa no es posible técnicamente por un posicionamiento corporativo de la cúpula registral que, en modo alguno quiere que pueda accederse a sus libros, por la pérdida de poder y también económica que ello supondría (desaparecería la publicidad formal a través de notas y demás) y últimamente ha conseguido que sus planteamientos triunfen, por razones que no son del caso.

Todo ello evidencia una desconexión palmaria entre la diligencia que el Tribunal Supremo exige, los medios que el Legislativo nos proporciona con la ley 24/2005, y el no-desarrollo del mismo que el Ejecutivo perpetra, lo que es fiel reflejo del caos jurídico-político en el que vivimos. Y en este caso ello supone que, aunque cabe que haya habido una responsabilidad de la compañía telefónica, del sistema de conexión de notarías y registros, del registro o de la Administración por no desarrollar la ley 24/2005, el que paga es el notario y con él todos los notarios. Lo que decía: cornudos y apaleados.

El Anteproyecto de LOPJ y las fuentes del derecho. Much Ado About Nothing

Disculpándome anticipadamente por la autocita, «El inaplazable anglosajonamiento de nuestro Tribunal Supremo» es el título de la comunicación de recepción en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación que tuve el honor de exponer en pasado 26 de febrero, y que comenzaba exactamente así: «No, no se alarmen por el título de esta conferencia, no está prevista la adopción por España de la doctrina del Stare decisis ni se pretende  modificar la vigente relación de los jueces con el precedente judicial, como tampoco va a verse alterado el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico. Nada de esto ». Pues bien, cualquiera que se haya asomado al Anteproyecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial (ALOPJ) de 4 de abril de 2014, pudiera, en contra de mi advertencia, alarmarse justificadamente tras una lectura epidérmica de los artículos 32 y siguientes del texto propuesto por el Ministerio de Justicia. En efecto, en esos preceptos se condensan algunos cambios que, a priori, conformarían una auténtica revolución en la médula del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico.
Ahora bien, tras una cala algo más profunda, la transformación no es tan severa. En primer lugar, el ALOPJ, que sigue dispensando a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el valor complementario del ordenamiento jurídico que le atribuye el apartado 6 del artículo 1 del Código Civil (31), la dota a la vez de verdadera fuerza vinculante para los Tribunales inferiores, siempre y cuando se la califique como doctrina jurisprudencial vinculante. Esta novedosa cualidad, como dispone el citado artículo 32, no es predicable de toda la producción jurídica del Tribunal Supremo, sino únicamente de aquella doctrina que el Pleno de cada una de sus Salas, reunidas trimestralmente, señale como susceptible de pasar a formar parte de ese corpus jurisprudencial vinculante. El acuerdo adoptado será remitido de inmediato por el Presidente de Sala al Presidente del Tribunal Supremo a efectos de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» y su difusión entre la carrera judicial, produciendo efectos desde su inserción en aquél.
Por tanto, ya se advierte aquí una extraordinaria diferencia entre el sistema anglosajón y el que propone el ALOPJ. Mientras que en aquel, la aplicación de la doctrina del stare decisis et quieta non movere, supone el respeto por las decisiones precedentes, bastando que concurra una decisión in point -es decir, aplicable al caso presente- para que un juez se vea obligado, en principio, a seguirla, habida cuenta de la naturaleza coercitiva del precedente, en el ALOPJ cada una de las Salas selecciona la doctrina que a su juicio resulta merecedora de ser dotada de carácter vinculante, no extendiéndose automáticamente la coerción erga omnes.
A esta disimilitud nuclear, se le une otra no menor.  En nuestro país, a diferencia del modelo anglosajón, los Tribunales inferiores no resultan obligados indefectiblemente y en todo caso, a aplicar la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, al diseñarse un sistema de prejudicialidad –artículos 33 y siguientes- conforme al cual el órgano inferior puede plantear al Tribunal Supremo una cuestión jurisprudencial previa por considerar que la jurisprudencia dictada por el máximo órgano judicial produce una injusticia manifiesta, contradice la doctrina del Tribunal Constitucional en materia de garantías constitucionales, resulta contradictoria con otros pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la misma materia o pueda producir, con efectos generales, situaciones de injusticia manifiesta por la desproporción de las consecuencias en su aplicación, articulándose un procedimiento sumario y preferente que permite a los Jueces preguntar al Tribunal Supremo antes de resolver el procedimiento judicial en cuyo seno se plantea la duda. Adviértase que el criterio expresado por el Tribunal Supremo al resolver la referida cuestión previa pasará también a formar parte de la doctrina jurisprudencial vinculante cuando se sustente en algunos de los supuestos a que se refiere el párrafo primero del artículo 33. Para el caso de que la cuestión previa hubiese sido formulada por el segundo inciso del referido precepto, el criterio adoptado en la sentencia que la resuelva tendrá carácter vinculante sólo cuando así se haga constar expresamente en ella.
Esta importante diferencia entre ambos sistemas de Derecho en relación con la fuerza coercitiva del precedente en el plano vertical, no se aprecia sin embargo en la dimensión horizontal del stare decisis. En efecto, en el ámbito anglosajón, se contempla la obligación de los jueces de resolver los casos que se encuentran pendientes de decisión ateniéndose a lo resuelto por sentencias precedentes, dictadas en casos similares por jueces de la misma jurisdicción de jerarquía coordinada, incluidos ellos mismos. La ausencia de analogía entre un caso y un determinado precedente permite distinguirlos – distinguishing–  y, por tanto, no aplicar el precedente al nuevo caso que tiene elementos relevantes disímiles. La decisión de apartarse de un precedente se hace mediante lo que se conoce como overruling, con efectos propios de la derogación judicial. Pues bien, esa vinculación horizontal también es objeto de atención en el ALOPJ, concretamente en su artículo 39, cuando subraya que cada Sala, Sección o Unidad judicial de un mismo Tribunal viene vinculada al criterio por ella misma mantenido en casos similares precedentes. Pero inmediatamente introduce una salvedad en forma de overrruling, al contemplar en su último inciso la posibilidad de su modificación motivada.
Así pues y para concluir, me reafirmo en mi mensaje inicial de prudencia. Algo nos hemos anglosajonizado, ciertamente, pero sin perder desde luego nuestra esencia continental. Además, recuerden que nuestro iter legislativo es un long and winding road, y recién se ha iniciado. Atentos.

Los «riesgos» de la longevidad: internamiento y capacidad civil.

El aumento de la esperanza de vida provocado por los avances médicos está generando problemas jurídicos colaterales que, a mi juicio, no están recibiendo una respuesta adecuada por parte del legislador y son el origen de una gran conflictividad judicial.
Aunque lo deseable es que la longevidad venga acompañada de plenitud de facultades, lo cierto es que muchos llegan a cierta edad con un deterioro cognitivo severo y en España no se suele promover la incapacitación de estas personas. Como se señala en este estudio de campo en residencias geriátricas, solo un porcentaje mínimo (4% y 2%) de ancianos con deterioro cognitivo severo están incapacitados. Y ello a pesar de la amplia legitimación activa para promover la incapacitación[1].
La capacidad de obrar se presume en todas las personas, salvo que se trate de menores, hasta que no sea declarada la incapacidad por sentencia judicial. El incapaz natural puede actuar jurídicamente con una voluntad viciada, debiendo demostrarse su incapacidad para impugnar aquellas actuaciones jurídicas llevadas a cabo por él. Pero, con carácter general, dicha persona seguirá considerándose jurídicamente capaz hasta tanto no sea declarada judicialmente su incapacidad
Hasta que no recaiga tal sentencia, los actos jurídicos realizados por el sujeto que luego es incapacitado son válidos, salvo que se pruebe que en el momento de otorgarlos, el contratante se encontraba privado de sus facultades mentales, lo cual puede encontrar serias dificultades de prueba. La jurisprudencia del Tribunal Supremo insiste en el carácter constitutivo de la sentencia de incapacitación, de forma que sus efectos no tienen carácter retroactivo, no afectando la incapacitación a actos jurídicos realizados por el incapaz antes de la declaración judicial. Tras la misma, será el tutor u otra institución de guarda la encargada de la representación y cuidado del incapaz.
En el caso de los ancianos, dado que el deterioro cognitivo suele ser progresivo, es frecuente que no se encuentren incapacitados, por lo que los actos jurídicos realizados deben tenerse por válidos salvo que se demuestre lo contrario. A pesar de que la incapacitación es una medida diseñada para la protección del incapaz, que favorece la gestión de sus intereses patrimoniales y previene la adopción de decisiones inadecuadas o la ausencia de iniciativa alguna por su parte cuando le convenga adoptar alguna decisión, la verdad es que existe una reticencia “social” a la misma entre otras razones por el “encorsetamiento jurídico” que implica el régimen de la tutela, exigiéndose autorización judicial para la realización de numerosos actos del pupilo. La desconfianza de los familiares de enfermos a la intervención de los jueces, la deficiente coordinación con los servicios asistenciales de la Administración y la idea generalizada de que más que una medida de protección, es un ataque a la persona parecen justificar este divorcio entre la ley y la realidad y cuando esto pasa, creo que la ley es la que está fallando y el resultado es una absoluta desprotección de los ancianos.
Efectivamente, el riesgo de manipulación de la voluntad del anciano es alto en esta fase de su vida pudiendo comprometerse el destino de su patrimonio por la sucesión mortis-causa. Bien es cierto que si tales actos ser realizan en documento público, el notario autorizante verificará la capacidad del otorgante que queda, por tanto, “en sus manos”. Lo mismo sucede con la necesidad de consentimiento informado cuando se trata de actuaciones en el ámbito de la salud del paciente. Si no hay incapacitación legal y el médico responsable considera que el paciente no es capaz de tomar decisiones, el consentimiento a la intervención médica lo prestarán “las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho” (art. 9 Ley 41/2002 de 14 de noviembre). Es decir, el médico es el que determina qué familiar decide. Si el anciano estuviera incapacitado, sería un representante legal nombrado con garantías el que decidiría. En otro caso, es al médico al que se le concede la responsabilidad de elegir, lo que no parece razonable.
Pero es que además, las excesivas cautelas que envuelven la regulación de la incapacitación parecen obviarse cuando se trata del internamiento “por razón de trastorno psíquico, de una persona que no esté en condiciones de decidirlo por sí”, contemplado en el art. 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que requiere autorización judicial por implicar una restricción a la libertad constitucionalmente protegida (art. 17).
Internamiento e incapacitación son figuras diferentes tanto por sus causas como por sus consecuencias y pueden presentarse por separado: un internamiento sin incapacitación y viceversa. Puede suceder que sea internado una persona que no esté incapacitada y no necesariamente al internamiento sigue un procedimiento de incapacitación. A pesar de los informes médicos requeridos para el internamiento por razones psiquiátricas, nuestras legislación no adopta ninguna cautela en torno a la capacidad civil del internado, lo cual me parece un auténtico despropósito. La autoridad judicial velará por la garantía de la libertad y seguridad del internado, pero no hay norma que conceda al juez competencias para intervenir caso de que el internado lleve a cabo actos jurídicos. Nadie se lo puede impedir. Puede un sujeto internado por trastorno psiquiátrico –anciano o no- hacer un “poder de ruina” a favor de otra persona, testamento, sin que el juez que autorizó el internamiento pueda hacer nada al respecto. Será el notario autorizante, en su caso, el que velará por la capacidad del otorgante. Si posteriormente se decreta la incapacidad, la sentencia no tendrá efectos retroactivos y la anulación de tales actos deberá ejercitarse probando la ausencia de capacidad.
No parece razonable que no exista ninguna disposición legal que permita controlar la capacidad civil del internado más allá de la intervención notarial que, a mi juicio, implica una sobrecarga de responsabilidad extraordinaria (así lo destacó Ignacio Gomá aquí  ) y deja fuera todos los actos jurídicos –que son muchos- que pueden hacerse en documento privado. Por ello propongo que la supervisión del juez que autoriza el internamiento se extienda a los actos jurídicos, a modo de suspensión temporal de la capacidad civil, por razón de las limitaciones psiquiátricas del internado que han justificado precisamente la restricción a su libertad que implica el internamiento. El médico forense y no otro es el que, en mi opinión, debería juzgar acerca de la capacidad para realizar el acto jurídico en cuestión y siempre bajo supervisión del juez que autorizó el internamiento.
Es preciso mentalizar a la sociedad de las bondades de una incapacitación “a tiempo”. Creo que se resolverían muchos problemas y se evitarían otros, entre ellos, muchas donaciones inoficiosas y nulidades testamentarias. No cabe duda que los actos jurídicos realizados por el internado no incapacitado podrían ser anulados en un procedimiento posterior, pero entiendo que con un control previo como el que propugno, no sería necesaria tal impugnación. Considero que incluso en los casos en los que no ha habido internamiento, sería deseable una dulcificación de la doctrina jurisprudencial que niega carácter retroactivo a la sentencia de incapacitación por su carácter constitutivo, lo cual favorece la seguridad del tráfico jurídico pero puede comprometer la protección del incapaz por cuanto supone entender válidos todos los actos anteriores a la sentencia de incapacitación, salvo que se pruebe en un procedimiento ad hoc la falta de capacidad anterior. No hay que olvidar que la incapacidad deriva directamente de su causa natural la cual es constatada en la resolución judicial pero no emerge de ella aunque ésta constituya el régimen de guarda y el estado civil de incapacitado.
La legislación debe evitar la conflictividad y no favorecerla, tal y como sucede con el rigor interpretativo de la institución de la incapacitación que puede volverse en contra de la finalidad para que fue creada, que es la protección del incapaz. Si un sujeto internado por razones psiquiátricas realiza actos jurídicos (por ejemplo, un poder para pleitos, un testamento o donaciones) y posteriormente es incapacitado, tales actos solo podrán ser anulados, en su caso, probada la incapacidad, en un procedimiento posterior, no pudiendo retrotraerse los efectos de la sentencia de incapacitación a tales actos que han podido provocar la ruina del incapacitado. Esto ha sucedido y me parece un efecto indeseable fruto de una rígida regulación que debe ser sometida a revisión en el contexto actual de aumento de la esperanza de vida.



[1] Están legitimados el presunto incapaz, el cónyuge o quien se encuentre en una situación de hecho asimilable, los descendientes, los ascendientes, o los hermanos del presunto incapaz” y también “Cualquier persona está facultada para poner en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que puedan ser determinantes de la incapacitación. Las autoridades y funcionarios públicos que, por razón de sus cargos, conocieran la existencia de posible causa de incapacitación en una persona, deberán ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal”. (Art. 757 LEC).