El Tribunal Supremo declara abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras o descubiertos

La semana pasada conocimos la sentencia del Tribunal Supremo (TS) que anulaba por abusiva la comisión por reclamación de posiciones deudoras que contenían los contratos del banco Kutxabank con algunos de sus clientes, poniendo, nuevamente, en tela de juicio la legalidad de una de las cláusulas que se incluyen en la gran mayoría de los contratos que suscriben los clientes con los bancos, e iniciando una posible nueva vía de litigiosidad contra éstos.

Como decía, en la referida sentencia se analiza la abusividad de la indicada comisión, impuesta por la entidad bancaria Kutxabank a sus clientes en los contratos de préstamo y en los depósitos a la vista. La referida cláusula tenía el siguiente contenido literal: “Por cada situación de impago de préstamo o crédito, así como por cada posición deudora que se produzca en cuenta a la vista, y una vez realizada la oportuna gestión personalizada (de las que se recogerá constancia fehaciente) con el cliente solicitando su regularización, se devengará una comisión en concepto de Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas o descubiertos que se liquidará en cuenta, siendo el importe de la misma de 30 euros”.

Dicha cláusula fue impugnada por una asociación de consumidores y usuarios, denominada “Uribe Kosta”, que ejercitó en su día, ante los Juzgados de lo Mercantil de Vitoria, una acción colectiva de cesación contra el banco, solicitando que se declarase la referida cláusula como nula al ser contraria a derecho y se procediera a ordenar el cese de su cobro. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria estimó íntegramente la demanda declarando nula por abusiva la cláusula y la Audiencia Provincial de Álava, Sección 1ª, confirmó la misma, desestimando el recurso de apelación presentado por Kutxabank. Contra la sentencia de la Audiencia, presentó la entidad bancaria recurso ante el Supremo, que es el que se resolvió el pasado 25 de octubre.

En primer término, la sentencia se encarga de confirmar la legitimación activa de la asociación de consumidores demandante, puesta en duda por Kutxabank que sostenía que no era una asociación representativa, que son a las que corresponde en exclusiva la interposición de demandas colectivas para la defensa de los intereses difusos de los consumidores, al albur del artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, el Alto Tribunal, considera que no se trata de una acción que pretenda la protección de intereses difusos, sino que busca la defensa de intereses identificados o identificables “como son los suscriptores de los contratos bancarios de activo o pasivo en los que se incluía la posibilidad de cobro de la comisión de reclamación de posiciones deudoras”, estando los actores debidamente legitimados, en base al artículo 11.2 de la mencionada ley.

En lo que respecta al análisis relativo a la cláusula impugnada, con mención a la normativa bancaria sobre comisiones bancarias de referencia (básicamente, la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago), el Alto Tribunal recuerda que: “para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio”.

El propio Banco de España, en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, citada también por el TS, fijó que las comisiones por descubierto deben responder a gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por el cliente, además, tienen que estar en el contrato y, para que sean acordes con las buenas prácticas bancarias deben de reunir las siguientes requisitos mínimos: i) el devengo de la comisión tiene que estar relacionado con la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el propio cliente; ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin; iii) su cuantía debe ser única; y, iv) no puede aplicarse de manera automática.

En lo que respecta a la cláusula impugnada, sostiene el Supremo que no cumple con dos de los cuatro requisitos marcados por el Banco de España, al poder reiterarse su cobro y tratarse de una reclamación automática. También llama la atención del Tribunal el hecho de que no diferencia periodos de mora, aplicándose el devengo de la comisión, además de los intereses moratorios, desde el impago de la cuota en la fecha prevista. Y, por último, recalca que no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo por el banco, no quedando del todo claro si se generará un gasto efectivo, apuntando, al respecto, que no es lo mismo “requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial“.

Precisamente esa indeterminación de la comisión, que a juicio del Alto Tribunal tiene la cláusula, es la que provoca la abusividad de la misma, suponiendo ello que se sumarían al cobro de esta comisión, los intereses de demora aplicables, sancionando dos veces por el mismo concepto, contraviniendo lo que contemplan los artículos 85.6 y 87.5 del Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios.

El segundo motivo que alega la entidad bancaria demandada en su recurso, es que la comisión es válida debido a que se trata de una cláusula penal, que sustituye a los daños y perjuicios sufridos por el incumplimiento del cliente deudor, constituyéndose como una garantía más del cumplimiento de la obligación principal.

Sin embargo, el Tribunal Supremo también niega este argumento, basándose en que la comisión de reclamación por descubiertos no es una cláusula penal, ya que “ni contiene un pacto de preliquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU”, confirmando la abusividad de la comisión y, por ende, la nulidad de la misma.

Bajo mi punto de vista, la decisión del TS es acertada, ya que la legalidad de la referida cláusula es, cuando menos, cuestionable, teniendo en cuenta que permite al banco cobrar una serie de cantidades a los clientes que se encuentren en esa situación, operando de una manera prácticamente automática, sin justificar si se ha realizado o no alguna gestión, qué tipo de gestión se ha realizado, en su caso, etc., llegando a permitir cobrar esta comisión en reiteradas ocasiones. A lo que hay que sumar que por esas posiciones deudoras ya se van a cobrar unos intereses de demora que precisamente no suelen ser bajos.

Más allá de la legalidad de esta cláusula en particular, lo que parece claro es que no será la última resolución judicial que tendremos sobre la validez de este tipo de comisiones (sumándose a las ya existentes, como las relativas a la comisión de apertura), las cuales han venido siendo introducidas tradicionalmente por los bancos en el clausulado de sus productos, en muchas ocasiones, sin ningún tipo de control.