El Tribunal Europeo de Derechos Humanos confirma el espionaje de UPyD y lo califica de grave intromisión en el derecho a la vida privada y la correspondencia del denunciante

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictó ayer su sentencia sobre el caso del espionaje realizado por UPyD bajo la dirección de Rosa Díez y Andrés Herzog y que pueden consultar aquí.

Después de un somero resumen de los hechos -en los que se relata como la dirección del partido decidió monitorear el mail de un ex miembro, y acto seguido procedió a publicar y difundir los mensajes enviados a ese email por otros afiliados, incluido el demandante- afirma de manera contundente en su fundamento 36 lo siguiente:

“36.  El Tribunal señala, de entrada, que la interceptación y la divulgación de los correos electrónicos del demandante constituyó una grave intromisión en su derecho al respeto de su vida privada y de su correspondencia.”

Acto seguido, en sus dos siguientes fundamentos destruye el argumento defendido por el Sr. Herzog desde la fase inicial del procedimiento de que el partido tenía derecho a monitorear esos correos aplicando por analogía la regulación existente en el ámbito de la empresa.

En este sentido, la sentencia afirma (37) que “el Tribunal de Justicia concede gran importancia al hecho de que la intrusión se produjo en el contexto de la afiliación a un partido político. A este respecto, subraya el papel esencial de los partidos políticos en las sociedades democráticas. Los partidos políticos son una forma de asociación esencial para el buen funcionamiento de la democracia (véase Refah Partisi (el Partido del Bienestar) y otros contra Turquía [GC], nº 41340/98 y otros 3, § 87, TEDH 2003-II). Al reflejar las corrientes de opinión que fluyen entre la población de un país, los partidos políticos aportan una contribución insustituible al debate político que constituye el núcleo mismo del concepto de sociedad democrática (véanse Yumak y Sadak c. Turquía [GC], n.º 10226/03, § 107, TEDH 2008, y Özgürlük ve Dayanışma Partisi (ÖDP) c. Turquía, n.º 7819/03, § 28, TEDH 2012).”

Como lógica conclusión, la sentencia señala (38) que “las circunstancias del presente asunto son diferentes de las de los casos en los que la intrusión tuvo lugar en el contexto de una relación entre empresario y trabajador, que es contractual, conlleva derechos y obligaciones particulares para ambas partes, se caracteriza por la subordinación jurídica y se rige por sus propias normas jurídicas (véase la sentencia Bărbulescu, antes citada, apartado 117). El Tribunal de Justicia constata que las estructuras organizativas internas de los partidos políticos se distinguen de las de las empresas privadas y que los vínculos jurídicos existentes entre un empresario y un trabajador y entre un partido político y uno de sus miembros son fundamentalmente diferentes. El Tribunal acepta que la autonomía organizativa de las asociaciones, incluidos los partidos políticos, constituye un aspecto importante de su libertad de asociación protegida por el artículo 11 del Convenio y que deben poder ejercer cierto poder de disciplina (véase Lovrić c. Croacia, nº 38458/15, § 71, de 4 de abril de 2017). No obstante, la lealtad política que se espera de los miembros del partido o el poder de disciplina del partido no pueden dar lugar a una oportunidad ilimitada de controlar la correspondencia de los miembros del partido. (…)”.

Estas consideraciones justifican la apreciación realizada en el fundamento 36 ya citado sobre la grave intromisión realizada en los derechos del demandante.

La única razón por la que no se termina condenando al Reino de España por no tutelar adecuadamente los derechos del denunciante reside en que este puso en marcha un procedimiento criminal que fue archivado por consideraciones que el Tribunal Europeo ahora no está en condiciones de revisar, pues no puede asumir el papel de los jueces penales nacionales, manifestando a mayor abundamiento que el demandante a partir de ese sobreseimiento podía haber ejercitado la vía civil, que todavía estaba abierta (42 y 43).

Obviamente el demandante no puede estar de acuerdo con esta última consideración, pues el propio Tribunal ha declarado en varias ocasiones que los demandantes no tienen que agotar todas las vías a su alcance (sino que basta que agoten una). Tampoco puede estarlo con la no subrogación en la posición del juez penal español, pues de lo que se trataba era simplemente de poner de manifiesto la absoluta falta de consistencia del archivo decretado por la Audiencia Provincial, tal como puso de manifiesto en su día el voto particular de dos magistrados del Tribunal Constitucional (entre ellos el actual Presidente, Sr. Conde-Pumpido, único penalista de la sala).

Pero, en cualquier caso, alegra comprobar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en esta ocasión (a diferencia del Tribunal Constitucional, que se limitó a las cuestiones formales) ha aprovechado la oportunidad para entrar en el fondo del asunto y dejar sentado de cara al futuro que la actuación de la dirección de UPyD dirigida por Rosa Díez y Andrés Herzog constituyó una intromisión grave e intolerable en los derechos de los monitorizados, y que los argumentos utilizados por este último para defender semejante intromisión son insostenibles.

Para terminar, solo dos consideraciones. La primera es que resulta algo triste, pero a la vez muy revelador, que el principal rastro que va a quedar de un partido que teóricamente vino para regenerar la vida política española sea una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la que recuerda el papel que debe jugar un partido político en la vida democrática y afea una actuación completamente contraria a sus valores más elementales. Quizás esto basta para explicar muchas cosas en relación al fracaso de esa opción política.

La segunda es el enorme daño que en un Estado de Derecho puede hacer una sentencia o un auto judicial caprichoso e inconsistente, como el dictado por la Audiencia Provincial en este caso -cuando la juez de instrucción ya había ordenado el procesamiento del Sr. Herzog- respecto del que no hay más recurso que acudir el Tribunal Constitucional y, en su caso, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Haber llegado hasta el final y conseguir esa declaración contenida en los fundamentos  36, 37 y 38 de esta sentencia es un gran éxito, desde luego, pero, no nos engañemos, no es lo razonable ni deseable. La justicia debería ser más accesible. Y, sobre eso, todos en España, también los jueces, tenemos mucho que reflexionar.

 

Entrevista a Martin Loughlin

Siguiendo el precedente de nuestra entrevista a Adrian Vermeule con ocasión de la publicación de su libro “Common Good Constitutionalism” (aquí y aquí), en esta ocasión entrevistamos en Hay Derecho a otro destacado constitucionalista con una orientación ideológica muy diferente, pero también preocupado por el deterioro de nuestras democracias a la hora de perseguir intereses generales y por el auge del populismo.  Hablamos de Martin Loughlin (Profesor de Derecho Público y de Ciencia Política en la LSE) y de su provocador “Against Constitutionalism” (Harvard University Press, 2022).

Loughlin ha sido calificado como “quizás el teórico de Derecho público más destacado del Reino Unido” (aquí) y en el libro anteriormente citado somete a una fundamentada y contundente crítica la concepción hoy dominante sobre el papel de las constituciones en nuestras democracias, convertida casi en una ideología o religión civil, que ha terminado por producir una aberrante forma de gobierno que amenaza con eliminar la deliberación y la decisión democrática.

No podemos negar que en la actualidad la mayor parte de las cuestiones sociales controvertidas terminan siendo decididas en última instancia por los tribunales con referencia a valores y principios consagrados en el texto constitucional. Al fin y al cabo, en un Estado total como el actual, que no solo garantiza derechos formales sino también materiales y que tiene una presencia absoluta en todas las esferas de la vida social, todos los conflictos sociales que se suscitan, tanto horizontales entre ciudadanos como verticales con el Estado, acaban transformándose en conflictos jurídicos remitidos a la decisión de los tribunales y, en última instancia, del correspondiente Tribunal Constitucional. Es casi inevitable que su decisión inapelable se acepte como una confirmación cuasi religiosa que zanja la cuestión blindándola del alcance de la revisión democrática. Lo justo y lo constitucional pasan a convertirse así en términos sinónimos. El consiguiente malestar explica el gran componente de desafección ciudadana con la actual forma de gobierno que se vislumbra hoy en nuestros países.

La preocupación fundamental del autor es que tal deriva dificulta llevar a cabo políticas de progreso, pero lo cierto es que su crítica del constitucionalismo transciende de esta perspectiva hasta convertir en aberrante cualquier forma de gobierno que funciones con arreglo a estos parámetros, no solo conservadora, sino supuestamente progresista. Especialmente cuando la partitocracia de turno captura los órganos judiciales superiores para ponerlos a su servicio, desvirtuando completamente el sentido de estos términos, como estamos viendo hoy en la política española. El sentimiento de desafección alcanza así a las instituciones claves del Estado, que de instrumentos que deberían representar lo común pasan, por su deslegitimación, a convertirse en fulminantes de la polarización.

 

Reproducimos a continuación la entrevista con el profesor Martin Loughlin:

 

Se suele definir el constitucionalismo como una doctrina donde la autoridad gubernamental se basa en leyes y está limitada por estas, enfatizando la prevención del gobierno arbitrario. Sin embargo, usted lo define como una ideología y una teoría sobreponderante relacionada con la construcción del Estado, que se ha convertido rápidamente en la filosofía de gobierno contemporánea más influyente en el mundo. ¿Podría explicarnos esta perspectiva y la distinción que establece?

Mi principal motivación para escribir Contra el Constitucionalismo [Against Constitutionalism] fue una creciente sensación de frustración ante el hecho de que el constitucionalismo está muy de moda e invariablemente se considera con una connotación positiva, pero nunca se define con precisión. La definición ‘común’ que usted proporciona entra en esa categoría. Es tan útil como decir que un ecologista es alguien que expresa cierta preocupación general por el estado del medio ambiente. Esto es insatisfactorio precisamente porque, en todo el mundo, los regímenes políticos se están reordenando ahora bajo la influencia de esta ideología del constitucionalismo. Se emplea invariablemente como un “término celebratorio”: todos tenemos que estar a favor del constitucionalismo, pero principalmente porque es un término abstracto —de hecho, bastante vacuo— que se puede infundir con los valores liberales que se desee. Para comprender el significado de estos cambios en las prácticas de gobierno, se necesita una mayor precisión en el uso del lenguaje.

Si queremos explicar lo que sucede, se requiere una explicación más precisa de lo que ocurre cuando a un sustantivo como ‘constitución’ se le asigna este sufijo específico. Como el idealismo y el materialismo en filosofía, el impresionismo y el cubismo en arte, y el liberalismo y el socialismo en política, el sufijo intenta transmitir un conjunto de valores y principios que algún grupo acepta como representación de sus creencias fundamentales sobre lo que es bueno en moral, estética o política. El ‘ismo’ convierte un sustantivo en una ideología. Por tanto, mi principal objetivo era examinar qué implica la ideología del constitucionalismo y elaborar esa explicación con más detalle que lo que han hecho otros que emplean el término.

 

En su libro, usted diferencia entre democracia constitucional y constitucionalismo, afirmando que este último puede degenerar en una forma de gobierno aberrante que amenaza a la primera, en parte debido a que incentiva el populismo. ¿Podría ilustrarnos sobre cómo se manifiesta esta aberración e identificar qué elementos considera esenciales para preservar una democracia constitucional auténtica?

En primer lugar, es importante establecer que no existe una ‘verdadera’ democracia constitucional. Las democracias constitucionales varían considerablemente en su estructura institucional. Lo que tienen en común es simplemente la aceptación de la necesidad de conservar abiertos una pluralidad de lugares de deliberación, toma de decisiones y rendición de cuentas.

 En el libro explico esto por la vía de observar que los gobiernos obtienen legitimidad de dos fuentes principales: la primera, adhiriéndose a una constitución que ‘nosotros, el pueblo’, hemos autorizado; y la segunda, adoptando una constitución que protege los derechos básicos. Pero, ¿cuál tiene prioridad? Los demócratas dirían que la primera, los liberales que la segunda. La característica distintiva de la democracia constitucional es que reconoce que estas dos reivindicaciones no pueden reconciliarse, sino que sólo pueden ser objeto de negociación pragmática. Es decir, el desacuerdo y la deliberación sobre la importancia relativa de estos dos principios permanecen abiertos a negociación política continua. Esto sugiere como mínimo que hay limitaciones estructurales en el grado en que estas cuestiones pueden ser resueltas legítimamente por el poder judicial. Sin embargo, la resolución de esta tensión es precisamente lo que promueve la ideología del constitucionalismo. Trata la constitución no solo como un marco de gobierno, sino como la encarnación de los valores del régimen y asume que la judicatura es la mejor equipada para desarrollar esos valores y determinar sus prioridades relativas.

Las democracias constitucionales son regímenes variables, con fundamentos ideológicos diversos que se basan en particularidades culturales e históricas. En contraste, el constitucionalismo se erige como una ideología universal, que hoy pretende reordenar las prácticas diversas de las democracias constitucionales de acuerdo con su plantilla universal.

 

Sugiere que habitamos en una era del constitucionalismo, aunque éste se desvía del entendimiento clásico. Propone que, con la llegada de la segunda fase de la modernidad, la constitución cumple un doble papel: no solo regulando el sistema de gobierno sino también representando simbólicamente a la sociedad, evolucionando hacia una forma de religión civil.

 

Las constituciones establecen el marco del gobierno y comúnmente expresan los derechos básicos que los gobiernos deben respetar. En este sentido, desempeñan una función importante. No obstante, bajo la influencia de esta ideología del constitucionalismo, las constituciones se están convirtiendo en algo que ciertamente no son: esto es, en expresiones simbólicas de la identidad política colectiva del régimen.

 En la concepción clásica, el constitucionalismo expresaba una filosofía que abogaba por un gobierno limitado, a través de doctrinas como la separación de poderes y el estado de derecho. Sin embargo, ya hacia mediados del siglo XX, era ampliamente reconocido que esta comprensión clásica tenía una relevancia marginal frente a los desafíos contemporáneos. El gobierno moderno requería respuestas gubernamentales más decisivas de las que el constitucionalismo podía permitir. En este mundo de gobierno total, en el cual casi no hay ningún aspecto de la vida en el que el gobierno no tenga algún interés, el constitucionalismo se había convertido en una filosofía de gobernanza anacrónica.

 Sorprendentemente, esta situación ha cambiado ahora: se asume que el constitucionalismo tiene la clave para encontrar soluciones. Este cambio dramático exige una explicación, pero rara vez se ha proporcionado.

 En el libro ofrezco una explicación señalando la emergencia de una segunda fase de la modernidad. Aquí, sin embargo, debe destacarse que, desde 1989, se han adoptado constituciones nuevas a un ritmo sin precedentes, y que tanto en los regímenes constitucionales nuevos como en los consolidados, el estatus de la constitución en la vida política nacional se ha visto enormemente fortalecido. Esto se expresa en la expansión dramática en el alcance de la justicia constitucional. En todo el mundo, los jueces ahora revisan cuestiones de política pública que hace una generación atrás se asumía que excedían de su competencia. Impulsada por el estatus realzado de los derechos individuales, la revisión judicial se extiende ahora a disputas que afectan aspectos fundamentales de la identidad colectiva y el carácter nacional. En muchas partes del mundo, el tribunal constitucional se ha convertido en la institución clave para resolver las disputas políticas más controversiales del régimen.

 Estos eventos señalan el triunfo de la ideología del constitucionalismo. Pero también muestran hasta qué punto su carácter ha sido transformado. El constitucionalismo ya no se concibe según su imagen clásica como un conjunto de técnicas para limitar el gobierno y proteger los derechos establecidos. Más que una técnica para implantar la concepción del gobierno limitado, el constitucionalismo ha pasado a ser un vehículo para la promoción de la buena sociedad que vendrá. Y de la misma manera que en un mundo de gobierno total se puede politizar cada aspecto de la vida social, bajo una constitución total se puede constitucionalizar cada aspecto de la vida social.

 Bajo la constitución total, los derechos siguen ofreciendo garantías contra la acción gubernamental, pero además proveen los medios para constitucionalizar todas las disputas gubernamentales por la vía de establecer estándares normativos comprehensivos para su resolución. En esta nueva era del constitucionalismo, en consecuencia, la función instrumental de la constitución, que asegura que los poderes del gobierno estarán limitados a los prescritos por el texto, queda disminuida, y la función simbólica, que presenta a la constitución como la expresión simbólica de los valores del régimen, queda fortalecida. De ahora en adelante la constitución ya no puede ser interpretada simplemente como texto; ahora se asume que constituye la manifestación simbólica de la identidad colectiva.

En esta era totalizadora, las funciones instrumentales y simbólicas de la constitución sólo pueden ser reconciliadas a través del del desarrollo por la judicatura de una nueva concepción del derecho, un tipo de superlegalidad descontextualizada, abstracta y ahistórica. Bajo la constitución total, todo poder público emana de la constitución y está condicionado por ella. Sin embargo, por ‘constitución’ ya no nos referimos a un sistema de reglas autorizado por ‘el pueblo’, sino a un conjunto de principios abstractos que expresan los valores del orden social. Una vez roto el vínculo con el pueblo que adoptó el texto, la constitución se concibe como un orden de valores que evoluciona a medida que cambian las condiciones sociales.

 La concepción moderna del derecho como un sistema de normas jurídicas positivas continúa ejerciendo una función reguladora, pero ahora está subordinada a una nueva especie de derecho que le da forma al régimen en su totalidad. Mientras el derecho ordinario —es decir, la legislación— es un producto de la voluntad, la superlegalidad evoluciona mediante una elaboración de la racionalidad de esta constitución invisible. Toda acción gubernamental, incluida la legislación, se encuentra sujeta a revisión judicial de acuerdo con la razón constitucional.

Gobernar según la ley ya no significa únicamente hacerlo conforme a normas formales promulgadas independientemente. Significa gobernar en concordancia con principios de legalidad abstractos, cuya elaboración depende más del juicio político que del legal. El Estado de derecho ya no sólo exige conformidad con las normas; requiere de un juicio sobre si es posible conciliar los principios jurídicos de libertad e igualdad con las demandas políticas de necesidad y seguridad. La legalidad constitucional comporta un método de razonamiento que fusiona la racionalidad jurídica y la política.

Esto supone nada menos que un cambio revolucionario en el pensamiento constitucional. La base de la forma moderna de pensar las constituciones, en la que la soberanía popular se expresa mediante la atribución de poderes de gobierno a través de un documento autorizado por ‘nosotros, el pueblo’, ha quedado desplazada. Queda remplazada por un concepto de constitucionalismo que se presenta como un marco conceptual comprehensivo que establece las condiciones de la acción gubernamental legítima, tanto a nivel nacional como internacional. La autoridad constitucional depende de la adhesión a una concepción de la razón universal articulada en los principios abstractos de legalidad, racionalidad, debido proceso, proporcionalidad y subsidiariedad. Este cambio de paradigma reemplaza un sistema estatal de autoridad por un esquema cosmopolita de estatalidad abierta y gobernanza multinivel.

 

Usted destaca el debate de la época de Weimar entre Kelsen y Schmitt sobre el papel del tribunal constitucional como guardián de la constitución. Aunque las visiones de Kelsen predominaron en gran medida, usted apunta que las advertencias de Schmitt resultaron ser premonitorias. ¿Podría esclarecer el núcleo de este debate y los riesgos específicos que Schmitt anticipó?

El debate tiene ahora principalmente una importancia histórica. Es significativo porque vemos a Kelsen argumentar que, en la era moderna, el tribunal debe actuar como el guardián de la constitución. Esto se explica porque para Kelsen el derecho es un sistema de normas, cuya norma suprema es la constitución y el Estado no es más que la otra cara de ese orden jurídico. En contraste, para Schmitt, las disputas legales implican conflictos de intereses materiales; la constitución no es esencialmente el texto, sino la expresión de un orden político concreto, y el Estado es la unidad política de un pueblo. Kelsen afirmaba, lógicamente dadas sus premisas, que el tribunal debe actuar como guardián del orden normativo. Schmitt, por su parte, sostenía que el Estado y su constitución no son simplemente un orden normativo; sino un orden político y como tal requiere de alguna entidad con poder político para proteger dicho orden.

El normativismo de Kelsen sustenta una buena parte del pensamiento constitucionalista contemporáneo, pero Schmitt ciertamente tenía razón al observar que el tribunal constitucional ejerce una jurisdicción política. El riesgo que identificó es que, al sobrecargar al tribunal con esta tarea, lo ponemos en riesgo. Si un tribunal permanece dentro de los límites de la razón jurídica, puede ciertamente servir a la democracia constitucional. Si actúa de acuerdo con los preceptos del constitucionalismo y hace valer su autoridad, establece una estructura que restringe la democracia en nombre del liberalismo. Y si llega a ser percibido como una institución que toma decisiones que son esencialmente políticas, no solo pierde su propia autoridad, sino que además socava la del régimen.

 

Dado el tránsito hacia la segunda fase de la modernidad, el Estado adopta más roles en defensa del Estado de bienestar, conllevando a una juridificación inevitable de la vida social. ¿Es ineludible una tendencia hacia el constitucionalismo? ¿Podemos armonizar la democracia constitucional con el Estado de bienestar sin caer en el constitucionalismo?

No acepto del todo la premisa de esta pregunta. Durante el siglo XX, vemos la emergencia del ‘Estado total’, a menudo debido a que asumía el carácter de un Estado del bienestar. Pero en la década de 1970, muchos argumentaban que estas responsabilidades del bienestar estaban creando un gobierno sobreburocratizado, imponiendo una carga fiscal insostenible y que provocarían una crisis de legitimación en la que, como sostenía Habermas, el sistema político no estaba generando suficiente capacidad de resolución de problemas para garantizar su propia existencia continuada. La emergencia de la segunda fase de la modernidad se asocia con una serie de cambios sociales y económicos después de la década de 1970 que alteraron radicalmente las condiciones del gobierno constitucional. Durante esta fase, se desmantelaron o restringieron muchas de las instituciones colectivas de la vida moderna mediante la privatización, la introducción de disciplinas de mercado en la prestación de servicios públicos y el fortalecimiento de sistemas individualizados de rendición de cuentas. Concedo que durante este periodo se ha intensificado la juridificación de la vida social, pero esto, me parece, forma parte de un proceso de desmantelamiento o reestructuración y no, desde luego, una defensa del Estado del bienestar.

Durante este proceso el constitucionalismo se rejuvenece al volverse reflexivo. La constitución se reinterpreta desde la perspectiva de los derechos individuales en vez de desde la de los poderes institucionales, el foco de la acción se desplaza de las legislaturas a los tribunales, y emerge el concepto de ‘constitución total’, con el que se reimagina la constitución según principios universales como la racionalidad, la proporcionalidad y la subsidiariedad. Esto, sostengo, es impulsado principalmente por el neoliberalismo, un movimiento que tiende a exacerbar crecientes desigualdades en las economías avanzadas.

Estas son fuerzas poderosas. ¿Es posible resistirlas? ¿Pueden las democracias constitucionales proteger el Estado de bienestar sin sucumbir al constitucionalismo? No me considero especialmente capacitado para responder a esta pregunta. Ciertamente existen regímenes, como los de los países nórdicos, que a pesar de tensiones palpables, han mantenido elementos fundamentales del Estado del bienestar y no se han entregado al constitucionalismo. Pero en esta cuestión, simplemente adoptaría la frase del teórico brasileño-estadounidense Roberto Unger y destacaría los peligros de presuponer una ‘necesidad falsa’.

 

El profesor Hirschl sostiene que la constitucionalización de los derechos está influenciada por las élites políticas salvaguardando sus preferencias políticas, las élites económicas defendiendo sistemas de mercado y las élites judiciales aumentando su influencia. ¿Está usted de acuerdo? Además, ¿podría la tendencia de los políticos a eludir cuestiones polémicas pasando la responsabilidad al poder judicial fomentar esta dinámica? ¿Se está produciendo una difuminación entre lo que es justo y lo que es constitucional como resultado de estas estrategias políticas?

Ciertamente estaría de acuerdo en que la constitucionalización está ‘influenciada’ por esos factores, pero no estoy seguro de que la teoría de las élites ofrezca todas las respuestas. Asimismo, estoy de acuerdo en que los cambios estructurales en curso son tales que la constitucionalización no se puede explicar únicamente como una ‘apropiación de poder’ por parte de los jueces. En cuanto a la última pregunta, sobre la difuminación entre justicia y constitucionalidad, el punto esencial que intento desarrollar en el libro es que no deberíamos buscar en la constitución nuestros ideales colectivos de justicia. Su propósito fundamental es proveer un marco de gobierno a través del cual se puedan negociar los desacuerdos políticos acerca de lo que implica la justicia social. El constitucionalismo, en contraste, busca convertir la constitución en un medio por el cual el poder judicial obtiene la autoridad para decidir lo que la justicia constitucional exige.

 

Usted sostiene que la ausencia de un método interpretativo claro puede transformar a los jueces de guardianes en gobernantes de la constitución. Este cambio, junto con el papel cada vez más prominente de los tribunales en asuntos políticos, parece erosionar su legitimidad. ¿Podría elaborar más sobre esto? Además, ¿ve un riesgo paralelo de que los jueces sean cooptados por políticos, como se ha visto en países como Estados Unidos, Polonia, España, etc., poniendo en peligro así la separación de poderes y el Estado de derecho?

Este problema no surge simplemente por la falta de un método interpretativo dotado de autoridad como tal. Surge ante todo porque, bajo la influencia de la ideología del constitucionalismo, la gente recurre a la constitución, y específicamente a los jueces en tanto guardianes de la constitución, para resolver las principales preguntas que atañen a la identidad política colectiva. Recurrimos a los tribunales para determinar los asuntos de política pública más controversiales que anteriormente pensábamos que estaban más allá de su competencia. Y ya que los jueces deben fallar sobre materias para las cuales las técnicas tradicionales de razonamiento jurídico ofrecen poca orientación, la revisión constitucional se convierte en una jurisdicción inherentemente política.

Este problema ha alcanzado un punto crítico en Estados Unidos. Una Corte Suprema que ahora cuenta con una mayoría asegurada que le permite revertir sentencias de orientación liberal de décadas anteriores es percibida como desconectada de la opinión mayoritaria en numerosas cuestiones. Esto, como usted señala, amenaza con minar la legitimidad de la Corte.

En otros lugares, las dinámicas políticas son diferentes. En algunos regímenes poscomunistas de Europa Central y Oriental, por ejemplo, sus recién establecidos tribunales constitucionales adoptaron una agenda de derechos liberales que parecía no estar en sintonía con quienes tenían control de las ramas políticas del Estado. En Hungría y Polonia en particular, estas tensiones han desencadenado una contrarreacción, resultando en reformas al poder judicial que amenazan gravemente su independencia. Se percibe que la democracia constitucional está en peligro, aunque no se admite a menudo que estas reformas recientes también podrían interpretarse como respuestas a la manera en que los poderes judiciales de estas democracias recién establecidas han adoptado la ideología del constitucionalismo.

 

Usted refiere a la crítica que Norberto Bobbio realizó en 1980, donde resaltaba la erosión de los valores democráticos a causa de la expansiva influencia de un estado corporativo que funciona mediante métodos encubiertos, eludiendo así la supervisión democrática y la rendición de cuentas. Aunque mucho ha cambiado desde entonces, algunos ven en el constitucionalismo un medio para regular este ‘poder invisible’. No obstante, usted sostiene que, a pesar de las ventajas potenciales de la constitucionalización, finalmente legitima un sistema que ya no está impulsado ni controlado por la ciudadanía. ¿Podría explicar más sobre esta perspectiva?

No acepto la pretensión de que el constitucionalismo sea un medio eficaz para controlar estas nuevas formas de poder invisible. A veces, puede parecerlo cuando se mira desde un enfoque exclusivamente interno, especialmente cuando el régimen abraza la retórica del constitucionalismo aspiracional. Pero esto sería pasar por alto las dinámicas de poder implicadas en la globalización económica. Los cambios introducidos en esta segunda fase de la modernidad consolidan un proyecto neoliberal dominante que pretende consolidar un orden económico mundial aislado de interferencias políticas. Este proyecto impulsa un nuevo tipo de ‘poder invisible’, que se manifiesta en lo que comúnmente se llama el Consenso de Washington —el Banco Mundial, el FMI, los bancos regionales de desarrollo— y que actualmente permea en instituciones supranacionales como la Unión Europea. El giro reflexivo que se ha dado en respuesta ante estos cambios se materializa principalmente en lo que yo llamo ordo-constitucionalismo. El ordo-constitucionalismo propugna un esquema de instituciones de múltiples capas que promueve la estatalidad abierta, la libre circulación de bienes, servicios, mano de obra y capital, y los derechos cosmopolitas asociados. Y, crucialmente, suplanta la función legitimadora que el ‘nosotros, el pueblo’, desempeña en el orden constitucional moderno. El ordo-constitucionalismo sirve para legitimar los nuevos tipos de poder invisible que ahora están remodelando el mundo.

 

 

La sentencia del TEDH en el asunto Lorenzo Bragado contra España: Descubriendo las vergüenzas del sistema parlamentario de elección de los vocales judiciales del CGPJ

  1. Introducción

El pasado 22 de junio se hizo pública la decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en el asunto Lorenzo Bragado y otros contra España. El asunto fue iniciado por seis magistrados españoles que, con el aval de la asociación judicial Francisco de Vitoria, se postularon como candidatos para ser elegidos como vocales judiciales del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ)  en el proceso de renovación de este órgano que, como sabemos, se inició en 2018 y aún no se ha completado.

Es sabido que el artículo 122 de la Constitución, tal y como fue desarrollado por la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), encomienda al Congreso de los Diputados y al Senado la elección de todos los vocales del CGPJ, tanto los 12 que, según la Constitución, deben ser jueces y magistrados en servicio activo, como los 8 que han de proceder de otras profesiones jurídicas. También dispone nuestra Constitución que la renovación total del CGPJ ha de hacerse cada cinco años.

Como decimos, el actual CGPJ finalizó su mandato en diciembre de 2018 sin que, a día de hoy, el proceso de renovación, iniciado en tiempo y forma, haya concluido. Este es el fondo del asunto planteado por los demandantes y ahora resuelto por el TEDH, que plantea interesantes cuestiones relacionadas con el correcto funcionamiento del sistema judicial, la separación de poderes o la protección de los fundamentos del Estado de Derecho.

  1. Los antecedentes

Cualquier juez en servicio activo puede postularse para ser nombrado vocal judicial del CGPJ con el aval de 25 jueces en activo o de una asociación judicial. Los seis magistrados demandantes en este asunto lo hicieron con el aval de la asociación judicial Francisco de Vitoria, a la que pertenecen. Sus candidaturas, junto con las del resto de jueces y magistrados en activo que obtuvieron los avales necesarios, fueron oportunamente remitidas a las Presidencias del Congreso de los Diputados y el Senado, en tiempo y forma y de acuerdo por las prescripciones legales que regulan el proceso de nombramiento.

En octubre de 2020, ante la inactividad de las Cortes Generales – de cuyas causas ha tenido conocimiento la opinión pública española a través de los medios de comunicación – los seis candidatos y la asociación Francisco de Vitoria interpusieron un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional (TC) alegando, en el caso de los candidatos, la vulneración del derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes (artículo 23.2 de la Constitución); y, en el caso de la asociación, la violación del derecho de asociación del artículo 22 de la misma.

El TC inadmitió a trámite el recurso de amparo en abril de 2021, por extemporáneo. Se solicitó una aclaración al TC respecto al “dies a quo” del plazo de tres meses que, conforme al artículo 42 de la Ley Orgánica del TC (LOTC), estaba considerando el Tribunal. Aunque el TC respondió que no procedía aclaración ninguna, añadió que el recurso era extemporáneo tanto si se consideraba que la vulneración procedía de la falta de convocatoria de los plenos para la votación de los nuevos vocales – en cuyo caso el “dies a quo” sería el 4 de diciembre de 2018, fecha de la finalización del mandato del CGPJ -, como si se entendía que con el inicio de la XIV Legislatura el 4 de diciembre de 2019 se había abierto un nuevo plazo.

Ante esta decisión del TC los seis candidatos (únicos legitimados para ello) decidieron acudir al TEDH, ya que entendían que a la vulneración de sus derechos constitucionales que se estaba produciendo por la continuada omisión de las Cortes en el cumplimiento de su obligación de culminar el proceso de renovación del CGPJ se añadía ahora la denegación de justicia derivada de la decisión de inadmisión de su recurso de amparo por el TC. Ahora, el TEDH les ha dado la razón.

III. La sentencia

Aunque la demanda ante el TEDH se basaba en la vulneración del derecho de acceso a cargos públicos (artículo 3 del Protocolo I del Convenio) y del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 6 del Convenio, derecho a un proceso equitativo), solo fue admitida en cuanto a este último derecho, al que el TEDH, de oficio, añadió la posible vulneración del derecho al respeto a la vida privada del artículo 8 del Convenio. Sin embargo, en la sentencia el TEDH solo se ha pronunciado sobre la violación del artículo 6, descartando entrar a analizar la posible infracción del artículo 8.

El fundamento de la decisión es bastante intuitivo. El TC, que era el único nivel de jurisdicción al que los demandantes podían acudir para la tutela de su derecho, inadmitió a trámite el recurso de amparo basándose en que se había presentado fuera de plazo, pero lo hizo: (i) sin motivación alguna; (ii) sin tener en cuenta que no existía jurisprudencia claramente aplicable a este asunto que hiciera previsible la respuesta del TC en cuanto al cómputo del plazo; y (iii) sin ofrecer respuesta alguna a la cuestión (planteada por los recurrentes) de si el amparo pretendido frente a una continuada omisión del parlamento estaba dentro del ámbito de aplicación del artículo 42 LOTC. De este modo, no resulta fácil entender, según el TEDH, la razón por la cual el “dies a quo” del plazo para la interposición del recurso debería ser cualquiera de los indicados por el TC. De ahí que para el TEDH semejante decisión hubiera requerido una motivación específica sobre las cuestiones indicadas y, al no haber sido ofrecida, se produjo con ello una denegación del derecho de acceso a un tribunal protegido por el artículo 6 del Convenio.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico esta argumentación puede parecer poco novedosa. Sin embargo, para llegar a este resultado el TEDH hubo de examinar previamente la concurrencia de los requisitos de aplicabilidad del artículo 6 del Convenio y es en este examen donde encontramos algunos pronunciamientos ciertamente relevantes para el reforzamiento de nuestro Estado de Derecho.

Así, en primer lugar, para que el artículo 6, en su vertiente civil, sea de aplicación es necesario que exista un derecho sobre el que el particular pretende que se pronuncie el tribunal nacional cuya denegación de acceso constituiría la vulneración de aquel precepto. Tras repasar de manera extensa su propia jurisprudencia y atendidas las circunstancias del caso y la legislación nacional relevante (Constitución, LOPJ, LOTC y Reglamentos de Congreso de los Diputados y Senado), concluye el TEDH que:

(i) el ejercicio de la función no legislativa atribuida al Parlamento, consistente en elegir a los miembros del CGPJ, es obligatorio y está sujeto a un calendario preciso (artículos 568 y 569 LOPJ), en particular en lo atinente al desarrollo del procedimiento establecido hasta llegar al momento final de la votación de las candidaturas (apdo. 96);

(ii) dentro de tal función obligatoria encomendada al Parlamento, el examen de las candidaturas de los demandantes, presentadas de acuerdo con el derecho que a tal efecto les otorgaba el artículo 573 LOPJ (vinculado, al menos inicialmente y con argumentos defendibles, con el artículo 23.2 de la Constitución), en el marco temporal legalmente establecido constituía un acto forzoso, concretado en la votación en el pleno de cada Cámara para la elección de los nuevos miembros del CGPJ. Además, mientras dicho procedimiento se desarrollaba, los candidatos estaban obligados a mantenerse en servicio activo para seguir cumpliendo las condiciones de eligibilidad para el cargo legalmente previstas, con lo que la prolongación indebida del proceso les había mantenido en una situación de incertidumbre profesional (apdo. 103); y

(iii) finalmente, la LOTC permitía a los candidatos solicitar el amparo de su derecho (apdo. 104).

 

A partir de lo anterior, concluye el TEDH afirmando que los demandantes tenían el derecho a participar en el procedimiento de elección de miembros del CGPJ y a que sus candidaturas fueran examinadas por el Parlamento en el tiempo determinado por la ley, derecho que, al menos de acuerdo con argumentos defendibles, estaba reconocido por el derecho español (apdo. 108).

 

En segundo lugar, en el curso de su examen sobre la aplicabilidad del artículo 6 del Convenio al presente asunto, analiza el TEDH si el derecho de los demandantes tenía naturaleza “civil” (de acuerdo con los parámetros que la jurisprudencia del TEDH ha fijado al respecto) o política, como alegaba el Gobierno español. En relación con este argumento, señala el TEDH que las pretensiones de los demandantes de ser designados para el CGPJ, como vocales judiciales, no revestía naturaleza política y, de hecho, el núcleo de las funciones del propio CGPJ carecía de tal carácter (apdo. 114). Más aún, en el apartado 115 de la sentencia el TEDH expresamente señala que el TC advirtió en 1986 de los riesgos de la politización del proceso de designación de los vocales del CGPJ, de cuyas consecuencias se han hecho eco adicionalmente diversos organismos internacionales; y que el proceso debía regirse por ciertos criterios objetivos, como los de mérito y capacidad, aplicables generalmente a todos los cargos públicos, por lo que nada de político había en él.

 

Por último, al someter el caso al test Eskelinen (que justificaría la denegación de acceso a la justicia de empleados públicos cuando ello esté previsto en la ley y sea proporcionado por una razón objetiva vinculada con el interés del Estado) advierte el TEDH que el proceso de selección para el CGPJ concierne a la carrera profesional de los candidatos (apdo. 121) y no existe una exclusión del acceso a los tribunales establecida en la legislación española, por lo que el TC podía conocer del asunto (apdo. 128).

 

  1. Algunas conclusiones

 

La sentencia y sus dos votos particulares (uno concurrente y otro discrepante) dan pie a plantear algunas reflexiones interesantes.

 

La primera tiene que ver con el debilitamiento de los mecanismos nacionales de protección del Estado de Derecho. En su voto particular la jueza española María Elósegui señala que en los últimos años el TEDH ha recibido numerosas demandas de jueces buscando protección para sus derechos, lo cual ella relaciona con las advertencias respecto al retroceso en las democracias occidentales en cuestiones básicas relacionadas con el Estado de Derecho y la separación de poderes. En este contexto, la jueza afirma que el presente asunto afecta a la misma esencia de la independencia judicial, teniendo en cuenta, en particular, lo que está sucediendo en España en torno a la renovación paralizada del CGPJ y sus efectos sobre todo el sistema judicial. Es preocupante, en este sentido, que la tutela de equilibrios básicos entre poderes haya tenido que buscarse, en este como en otros casos, fuera de las fronteras nacionales.

 

Esto nos lleva a la segunda reflexión, que tiene que ver con el necesario equilibrio que el TEDH debe mantener al resolver este tipo de asuntos. En su voto particular discrepante, los tres jueces que lo firman manifiestan su preocupación por el alcance excesivo que, a su juicio, se está dando al artículo 6 del Convenio para contrarrestar riesgos sistémicos de vulneraciones del Estado de Derecho, que puede conducir a extralimitaciones del Tribunal de todo punto indeseables, por muy loable que sea su propósito.

 

También la tercera conclusión está vinculada con la primera. En el año 2018 pude escuchar a una de las magistradas demandantes en este asunto, Mónica García Yzaguirre, explicar que su decisión de presentar su candidatura buscaba, entre otras cosas, preparar un eventual recurso ante el TEDH para denunciar las graves irregularidades de nuestro sistema de elección de vocales judiciales del CGPJ, derivadas de la injerencia indebida de los partidos políticos en el proceso y puestas de manifiesto por instituciones como el GRECO o la Comisión Europea. La ineficacia de los remedios internos exige planificar actuaciones a largo plazo que, con carácter estratégico, nos permitan acceder a las vías de tutela existentes en el ámbito supra o internacional. La legitimación es, desde este punto de vista, un factor clave para el buen fin de cualquier iniciativa de este tipo, de ahí que podamos justamente afirmar que el éxito logrado ahora por estos magistrados españoles al obtener esta sentencia del TEDH se empezó a fraguar en el momento en el que decidieron postularse para el CGPJ.

 

La cuarta reflexión tiene que ver con el muy lamentable papel que en este asunto ha jugado el TC. Es este un órgano profundamente desprestigiado y alejado de su función constitucional. ¿Se puede explicar de alguna forma razonable que, tras haber sido señalado como causante de una vulneración de derechos fundamentales por negarse a examinar el fondo de una cuestión de máxima relevancia constitucional y que está produciendo un severo daño a la Administración de Justicia, la reacción de una parte de sus magistrados es que nada pueden hacer para remediar la lesión de derechos de la que son responsables? Desde otro punto de vista, la sentencia del TEDH constata que, pese a su evidente importancia, el recurso de amparo promovido por los magistrados españoles fue despachado por el TC de una manera inaceptable.

 

La quinta y última reflexión se refiere a las consecuencias prácticas de esta sentencia. Será preciso estudiar la viabilidad de actuaciones ante el TC que permitan remediar la vulneración de derechos declarada por el TEDH. La jueza Elósegui, en su voto particular, sugiere a los demandantes que insten la revisión de la decisión de inadmisión del TC conforme al mecanismo introducido en el artículo 5 bis de la LOPJ por la Ley Orgánica 7/2015.

 

Al margen de ello, a partir de esta sentencia ningún órgano del Estado, particularmente las Cámaras Legislativas, puede pretender que la inactividad en el proceso de designación de los vocales judiciales del CGPJ está amparada por la soberanía del Poder Legislativo, porque el TEDH ha declarado de manera rotunda que se trata de un proceso debido que debe desarrollarse conforme a los tiempos legalmente establecidos, sin afectar al núcleo de la función legislativa. Además, en la medida en que se ha declarado la existencia de un derecho subjetivo a que los candidatos presentados vean sus candidaturas examinadas en plazo, podría llegar a establecerse que la negativa a dar el curso debido al proceso constituye una violación dolosa de un derecho fundamental, con las consecuencias jurídicas que de ello podrían llegar a derivarse.

 

Finalmente, sin necesidad de recurrir a vías coactivas de ejecución, un aseado funcionamiento de nuestras instituciones democráticas exigiría que las Cortes Generales y el Tribunal Constitucional (también el Gobierno, que ha interferido de manera permanente en un proceso de designación de vocales en el que no le corresponde ningún papel) tomaran nota de los planteamientos del TEDH sobre esta cuestión, abandonaran posiciones sectarias y partidistas y, pensando en el bien del país, cumplieran sus obligaciones constitucionales.

 

¿Pero de verdad que el Tribunal Constitucional tiene que decidir sobre el aborto?

Este post no va sobre el aborto, cuyo recurso empieza a debatirse hoy en el seno del TC, tras más de doce años de espera, sino sobre el constitucionalismo, una ideología que hemos asumido con total naturalidad.[1] Una de las cosas que más debería llamar la atención, y que apenas lo hace, es que se discuta vehementemente la competencia del TC para paralizar la tramitación de una ley en la que no se han seguido los procedimientos establecidos y, sin embargo, se acepte sin mayor objeción que el mismo Tribunal decida sin apelación sobre el fondo de cuestiones sociales y políticas altamente conflictivas. Si pensamos un momento, veremos que resulta totalmente incongruente.

Cuando el Tribunal decidió paralizar el pasado mes de diciembre la tramitación parlamentaria de los preceptos que modificaban la LOPJ y la LOTC por la introducción de enmiendas por parte de la mayoría a una Proposición de Ley Orgánica que no guardaban conexión de homogeneidad con el texto enmendado, vulnerando así el derecho de los diputados a participar en los asuntos públicos, se armó un gran escándalo por su supuesta intromisión en la competencia del Parlamento, que es donde verdaderamente reside la soberanía popular. Pero nadie discute su legitimidad para decidir la constitucionalidad de la ley de plazos del aborto, impugnada en su día por el PP  (con independencia de que el resultado de la deliberación guste o no, claro, pero ese es otro tema). Y, sin embargo, es verdaderamente en este caso, y no en el otro, donde se pone en cuestión la democracia y la soberanía del pueblo.

En el primer supuesto esa soberanía no solo no se niega, sino que se defiende. Una ley es expresión de la voluntad popular cuando se aprueba conforme a los procedimientos establecidos y no a través de atajos que hurtan el debate y la discusión. La mayoría decide, sí, pero después de haber escuchado a la oposición y de haber debatido en forma. Esa es la esencia de la democracia deliberativa. Y esta debería ser la competencia principal del Tribunal: vigilar el escrupulosos cumplimiento de los procedimientos que permiten la formación de una verdadera voluntad democrática, labor, por cierto, que es la propiamente jurídica. Se supone que un Tribunal Constitucional decide en Derecho y por eso debe estar integrado por “juristas de reconocida competencia”.  Sin embargo, llamar jurídica a la función de dilucidar si la ley de plazos es o no constitucional, es casi un sarcasmo.

En una reciente entrevista a la ex magistrada Encarna Roca publicada hace unas semanas por Hay Derecho (aquí), afirmaba que debemos de tener en cuenta que el Tribunal Constitucional es un Tribunal político. La asunción pacífica de esta condición sin apenas matices –no solo en España sino en prácticamente todas las democracias constitucionales del mundo- es uno de los perversos efectos de la ideología del constitucionalismo. Para comprenderlo adecuadamente deberíamos recordar el famoso debate acaecido hace casi un siglo entre Carl Schmitt y Hans Kelsen sobre quién debe ser el guardián de la Constitución. Kelsen defendía, en contra de la opinión de Schmitt, que el guardián debería ser un Tribunal que resolviese en Derecho, conforme a su teoría (perdonen por la simplificación) de la pirámide normativa. Es decir, todas las normas son expresión de la voluntad popular, desde la Constitución hasta las órdenes ministeriales, pero eso solo es posible siempre que exista una dependencia interna de las inferiores respecto de las superiores. Luego al final del todo debe haber un control jurídico de las leyes aprobadas por el Parlamento respecto de la Constitución.

Kelsen ganó el debate y por eso tenemos hoy decenas de Tribunales Constitucionales por todo el mundo. Pero, como afirma M. Loughlin, los contrargumentos de Schmitt se han demostrado premonitorios con el paso de los años. Alegaba que la construcción de Kelsen podía tener sentido en el Estado típico del siglo XIX: un Estado liberal y neutral que apenas interviene más que para defender los presupuestos de la libre competencia, básicamente del derecho de propiedad. Pero que carecía completamente de sentido en el Estado total del siglo XX, que él ya vislumbraba y que este siglo en el que estamos no ha hecho más que confirmar. En un Estado total, que no solo garantiza derechos formales sino también materiales y que tiene una presencia absoluta en todas las esferas de la vida social, todos los conflictos sociales que se suscitan, tanto horizontales entre ciudadanos como verticales con el Estado, terminan siendo conflictos políticos en los que están en juego los fundamentos del orden social. Máxime si tenemos en cuenta la constitucionalización de esos derechos formales y materiales. Si al final los conflictos terminan remitiéndose a un Tribunal, este no solo acabará colapsado, sino totalmente politizado. No se producirá la juridificación de la política, sino la politización de la correspondiente adjudicación. Los Tribunales Constitucionales terminarán siendo así Tribunales políticos: una tercera cámara legislativa, definitiva e inapelable, situada al margen del control popular directo.

El resultado no es solo que esas cuestiones las decidan un puñado de magistrados, por muy ilustres que sean, sin encomendarse más que a su propia conciencia (en el mejor de lo casos) o a los intereses partitocráticos de su mandante (en el peor), sino que encima lo hacen, supuestamente, interpretando un texto, que en ocasiones puede tener siglos de antigüedad y ser de reforma imposible (al menos en la práctica, cuando no en teoría en los casos de las cláusulas de eternidad). Supuestamente digo, porque los textos a su vez, frutos de compromisos imprecisos, son cualquier cosa menos claros, al margen de referirse a situaciones muchas veces desbordadas por el transcurso del tiempo, por lo que al final no tienen más remedio que decidir como si fueran efectivamente la tercera y definitiva cámara legislativa. ¿A alguien le puede parecer medianamente normal que la legislación democrática sobre el control de armas en EEUU dependa de la interpretación que hacen nueve jueces de una cláusula redactada hace dos siglos y medio en una situación política y social absolutamente diferente?

Es verdad que la propuesta alternativa del Carl Schmitt (un Presidente de la República que solo actuase en casos muy excepcionales cuando el sistema estuviese en peligro) no parece hoy ni adecuada ni factible. Pero lo que sí se podría exigir es que los Tribunales Constitucionales ejerciesen sus funciones con muchísima mayor contención sobre el fondo de los asuntos (insisto, no cuando recaen sobre la forma). Deben asumir que no procede aplicar el razonamiento jurídico del encaje normativo de una ley respecto a la Constitución con la misma intensidad  de la que se predica de una orden ministerial o de un acto administrativo respecto de una ley. Porque en una democracia es la ley es la máxima expresión de la voluntad popular y la llamada a decidir en primer término sobre el conflicto social de fondo. Y asumirlo de verdad, no solo de boquilla.

En el año 2015, en un artículo publicado en prensa con el título “Los jueces filósofos y legisladores” – (aquí) comenté una sentencia del TC resolviendo un recurso de amparo interpuesto por un farmacéutico sevillano contra una sanción confirmada por los tribunales de instancia por no disponer en su farmacia de la píldora del día después (ni tampoco de preservativos) por razones de conciencia. En su sentencia, el Tribunal señala que el derecho a la objeción de conciencia está amparado en nuestro Ordenamiento por la vía del derecho fundamental a la libertad ideológica reconocido en el artículo 16.1 de la Constitución Española, aunque lo cierto es que la Ley sólo reconoce tal derecho para el personal sanitario con relación a la práctica de la interrupción del embarazo. Pues bien, pese a admitir que las diferencias entre ambos supuestos son muchas (lo que impediría una aplicación analógica) considera que existe una base conflictual semejante, “toda vez que en este caso se plantea, asimismo, una colisión con la concepción que profesa el demandante sobre el derecho a la vida”.

Quizás pueda existir tal conflicto, quién lo duda, pero la valoración de su relevancia para generar un verdadero derecho de objeción de conciencia no puede quedar al arbitrio de los jueces filósofos, sino de los ciudadanos. Y lo cierto es que si después de ponderar los intereses en juego, los ciudadanos han dicho que sólo deben tenerlo los médicos cuando practican abortos, entonces los jueces en esta sentencia están promulgando lo que en su opinión debe ser Derecho (y no limitándose a declarar lo que realmente lo es).

Se trata, sin duda alguna, de una manifestación más de la dolencia del constitucionalismo, que constituye, en el fondo, una indiscutible amenaza para la democracia y, por ello, una de las fuentes principales de deslegitimación del sistema.

 

 

[1] En este sentido resulta muy relevante el libro de M. Loughlin “Against Constitutionalism” que reseñaremos próximamente en el blog, esperemos que acompañado de una entrevista al autor.

La supresión del delito de sedición y el plato de lentejas

Precisar cuál es el fundamento de la sanción penal nunca ha sido tarea fácil. Pero lo cierto es que ya nos instalemos en las teorías clásicas todavía dominantes de la prevención general y especial, basadas en la disuasión, o transitemos a las más modernas teorías comunicativas del castigo, la supresión del delito de sedición que propone el Gobierno y su sustitución por otro distinto de desórdenes públicos agravados es una pésima idea.

Queremos o no admitirlo, la ley penal, en el fondo, no crea en función de un hipotético pacto previo, sino que declara. Y reconoce y declara porque, al fin y al cabo, el acto que pretende castigar es mala in se, no mala prohibita. Es decir, se castiga porque es malo, no es malo porque se castigue (otra cosa es la salvaguardia de los principios de legalidad y tipicidad por evidentes razones de seguridad jurídica). Por lo menos son mala in se aquellos actos que amenazan los valores fundamentales de la sociedad y que, en mi opinión, son los únicos que deben merecer una sanción penal privativa de libertad.

Pues bien, no se me ocurren actos que amenacen más los valores fundamentales de la sociedad que los que pretenden subvertir el orden jurídico democrático que garantiza la libertad de todos los ciudadanos por la vía de derogar ilegalmente su piedra angular -la Constitución y el Estatuto de Autonomía- en una parte del territorio. El que para ello se utilicen desordenes públicos, o no se utilicen porque no sean necesarios para conseguir el objetivo pretendido, puede agravar o atenuar el delito, pero no nos puede hacer perder de vista cuál es el principal bien jurídico protegido.

Hoy sabemos que las democracias mueren de forma diferente a las que se utilizaron tradicionalmente durante los dos pasados siglos (desde el pronunciamiento a la rebelión, pasando por el golpe de Estado). Hoy las democracias se matan desde dentro, no desde fuera. Se accede al poder, y una vez en él, al amparo institucional y bajo una cierta apariencia de legalidad, se desactivan o desvirtúan los contrapesos o frenos a la simple voluntad de poder para, sin necesidad de ir “de la ley a la ley”, crear una nueva estructura legal iliberal y consumar así lo que tradicionalmente se lograba con el clásico golpe. Todo mucho más limpio y eficiente, sin necesidad de derramar sangre, y pudiendo desplazarse el fin de semana a esquiar o a la playa.

Ante esta amenaza in se  nuestro Código Penal estaba muy mal equipado, como nos explicaba Germán Teruel hace solo unos días en este blog (aquí). Seguía pensando en el asesinato externo, no interno, y definía los tipos de rebelión y sedición con arreglo a esos parámetros, en los que la violencia y el tumulto son elementos fundamentales. El Tribunal Supremo en su famosa sentencia del procés pudo encajar la conducta secesionista en el tipo de sedición, seguramente porque los independentistas, todavía anclados sentimentalmente en el siglo XIX, pensaron erróneamente que las movilizaciones tumultuarias podían ser útiles a la causa. Bien, hoy ya saben que no. Ni necesarias ni convenientes.

Aquí es donde se aprecia la absoluta inutilidad de la reforma tanto desde un punto de vista disuasorio como comunicativo. La principal amenaza que ha recibido el orden constitucional español en las últimas décadas se pretende contestar, no definiendo mejor el delito con la finalidad de proteger in se el bien jurídico a proteger, sino eliminando radicalmente la poca disuasión que existía, frustrando la comunicación del verdadero reproche en juego. Se suprime el imperfecto delito de sedición por otro que concentra toda su artillería en el aspecto imperfecto del sistema: el requisito de los desórdenes públicos, y además con una pena reducida. Pensar que con la vigente configuración del delito de desobediencia se puede suplir la enorme laguna que esta reforma nos deja es una auténtica broma.

Los protagonistas del procés han anunciado que lo volverán a hacer. Ya intuían cómo les podía salir gratis, pero esta reforma se lo deja meridianamente claro.

La cuestión más relevante en este momento es conocer por qué el Estado español ha decido desarmarse de esta manera. Pero cualesquiera que sean las explicaciones, las malevolentes y las benevolentes, que dejamos para otro momento, en comparación con lo que se pierde no pueden valer más que el famoso plato de lentejas (Génesis 25:29-34).

Los descuidados peritos del “Catalangate”: el valor del informe de Citizen Lab

 

El informe CatalanGate; Extensive Mercenary Spyware Operation against Catalans Using Pegasus and Candiru publicado por Citizen Lab en la Universidad de Toronto ha causado gran revuelo mediático y político. Este informe ha tenido la virtud de interesar a la opinión pública en el riesgo que tenemos los ciudadanos de ser espiados por gobiernos y corporaciones. También parece haber forzado al gobierno a hacer cierto análisis introspectivo sobre los protocolos y trabajos de vigilancia digital por parte de los servicios de seguridad del Estado, que ha causado el relevo en el puesto de la directora del Centro Nacional de Inteligencia. Es bien conocido como este informe ha sido instrumentalizado en una maniobra de desprestigio contra España por parte del independentismo y de ciertos sectores de la izquierda. Esta campaña de comunicación tuvo como punto de partida un artículo de Ronan Farrow en New Yorker y continuó con un editorial en Washington Post y un sinfín de entrevistas en las televisiones y prensa catalana. A esto se sumó una operación en redes sociales y las típicas comunicaciones y solicitudes de intervención a instituciones supranacionales.

Una parte menos conocida por la opinión pública de este caso es que los autores del informe y miembros de Citizen Lab, no solo aparecen en medios de comunicación nacionales e internacionales, sino que también son invitados a ofrecer opinión experta en comisiones parlamentarias y hasta en procedimientos judiciales. Por ejemplo, varios de los miembros de Citizen Lab han sido ya consultados por Comité de Investigación sobre Pegasus constituido en el Parlamento Europeo el 19 de abril. También el conocido abogado, Gonzalo Boye -una de las presuntas victimas según el informe de Citizen Lab- interpuso el pasado 3 de mayo una querella contra la empresa Q Cyber Technologies Ltd así como contra sus subsidiarias NSO Group Technologies Ltd. y OSY Technologies y algunos de sus directivos y fundadores por el caso de espionaje con el software Pegasus. En esta querella no solo se incluía el estudio de CatalanGate y varios artículos periodísticos en el índice documental, sino que también solicitaba que se tomase declaración en calidad de peritos a siete de los ocho autores del informe, y que se llamase a declarar a uno de ellos Bill Marczak en calidad de testigo.

No es la primera vez que los miembros de este centro interdisciplinar son invitados a aportar testimonio en diferentes comisiones parlamentarias o en sede judicial —lo han hecho por ejemplo en Estados Unidos, Polonia y Reino Unido—. Sin embargo, algunos académicos y periodistas hemos ido mostrando en las últimas semanas que la investigación de Citizen Lab contiene demasiadas anomalías como para que el informe CatalanGate o sus autores sean considerados como fuentes periciales neutrales. Resumo a continuación algunas de los problemas más importantes detectados tanto desde el punto de vista metodológico como de deontología. Estos problemas han sido puestos de manifiesto en un documento enviado a la Universidad de Toronto junto a una solicitud para que se abriese una investigación independiente por posibles infracciones del código de integridad profesional de esta institución.

En primer lugar, llama la atención la falta de transparencia en algunas cuestiones metodológicas muy relevantes. Del informe no se puede deducir ni cuando, ni cómo ni dónde, ni por quien fueron llevados a cabo los análisis forenses. Esto es algo curioso no solo porque este tipo de datos se suelen aportar en cualquier artículo o informe científico, sino porque la literatura académica especializada en este tema argumenta que los análisis exclusivamente digitales en remoto presentan limitaciones. Citizen Lab no ha querido detallar los criterios de muestreo usados para seleccionar a los participantes en el estudio,  ni tampoco el número total de casos estudiados y el porcentaje de casos positivos, lo que es relevante para poder sacar conclusiones sobre la incidencia relativa del problema en una población.

El informe no ha sido sometido a una revisión de pares (“peer review”) y no pone a disposición los datos necesarios para poder replicar los resultados. Extrañan más aún las reticencias que Ronald Deibert, el director de Citizen Lab, mostró frente a los Europarlamentarios del Grupo Renew Europe y a la prensa cuando se le solicitaron detalles sobre la investigación. Este rechazo  es llamativo dado que él tiende a criticar los estudios que no son transparentes. Por ejemplo, en una reciente entrevista en El País cuando los entrevistadores le recordaron que “El CNI solo ha reconocido haber espiado a 18 de los 65 casos que ustedes mencionan”. Deiber respondía: “¿Cómo podemos verificar eso? ¿Qué han enseñado en la comisión de secretos oficiales? ¿Lo creen?”. Igualmente, en 2017 el mismo Deibert publicó un artículo en el foro online Just Security donde criticaba un informe del FBI sobre las operaciones de ciberespionaje ruso en Estados Unidos precisamente por la falta de verificación externa, la ausencia de pruebas sólidas en la atribución de la autoría a Rusia y por no aclarar el grado de confianza atribuido a cada indicador utilizado.

Esta crítica, perfectamente lógica y válida, choca frontalmente con la forma de proceder en el informe CatalanGate donde tampoco se pueden verificar los resultados, donde las pruebas para incriminar a España son “circunstanciales” (como el mismo informe admite), donde no se reportan grados de confianza de ningún indicador, ni se consideran falsos positivos o explicaciones alternativas. Es más, en la misma entrevista en El País, Deibert, que es un politólogo de formación, alega que los métodos de Citizen Lab son 100% fiables y que no es posible que haya falsos positivos. Estas afirmaciones contradicen la práctica científica comúnmente aceptada (donde se considera la posibilidad de errores instrumentales) y la opinión de algunos expertos en ciber-espionaje que argumentan que no solo es posible que haya falsos positivos de Pegasus, sino que es posible fabricarlos. Esta tesis es bastante conveniente si como refleja el libro de Roger Torrent Pegasus: L’Estat que ens espía (2021), existía un aparente interés por parte de los autores y participantes en el estudio en maximizar el número de resultados positivos encontrados. Igualmente parece plausible que esta sea una de las razones por las que no parecen haberse establecido controles para evitar la manipulación de la evidencia por parte de las presuntas víctimas, algunas con conocimientos informáticos muy avanzados.

Otro aspecto digno de mención es que ningún conflicto de interés fue reconocido explícitamente, algo que es básico en cualquier investigación científica. Entre ellos quizás el más llamativo es que uno de los autores, Elies Campo, un activista independentista que colaboró en la organización del referéndum de 2017 y que  aparece como victima en el informe fue quien se encargó de coordinar el trabajo de campo en Cataluña. Es también irregular que se le encargase en julio de 2020 una tarea tan importante cuando él no tenía experiencia previa en investigaciones científicas ni tenía titulación académica al efecto. Hasta enero de 2022 no fue nombrado Fellow en Citizen Lab y aunque no dijo la verdad sobre su situación laboral, en teoría trabajaba para Telegram, por lo que no deja de ser sorprendente su participación en un proyecto que supuestamente se había iniciado por un encargo de WhatsApp a Citizen Lab.

No se hace referencia tampoco al interés de Citizen Lab por conseguir “munición” a WhatsApp, Apple y a los independentistas para que tuvieran material sólido que presentar en procesos judiciales, tal y como declaraba Torrent en su libro. Ciertamente existen investigaciones motivadas por intereses corporativos o de otro tipo, pero los protocolos éticos científicos exigen que entonces que estos intereses sean puestos de manifiesto. Torrent llega a referirse a que uno de los autores trabajaba en nombre de Apple, lo que puede tener conexión con que después de los primeros cinco casos supuestamente identificados en la lista de WhatsApp, la investigación se centrase en dispositivos iPhone.

En cualquier caso, resulta curioso que se invite como peritos y testigos a un  procedimiento judicial contra una compañía a unas personas que presuntamente trabajaban para otra compañía que planeaba demandar a la primera.  Efectivamente, Apple acabó demandando a NSO Group en noviembre de 2021 y en la comunicación oficial llegó a mencionar explícitamente el agradecimiento a Citizen Lab y Amnesty  anunciando una contribución de 10 millones de dólares para apoyar a organizaciones que investiguen este tema.

El informe también omite que la Agència de Cibertseguretat trabajó en el análisis de los móviles con Citizen Lab y que los partidos políticos y asociaciones independentistas, jugaron un papel clave en la identificación de potenciales casos sospechosos de infección. Torrent incluso indica que Gonzalo Boye hacía un inventario, ya el 24 de julio de 2020. Es decir, el demandante incluye como prueba un informe que ha ayudado a elaborar. Tampoco se explica el motivo teórico o científico que les hizo ceñirse a analizar solo a personas ligadas al independentismo. La elección como título de “CatalanGate” que era una referencia propagandística que ideo Ernest Maragall y que era el nombre de una web que se había registrado en enero 2022 por la ANC y que pertenece a Omnium también resulta indicador de la falta de neutralidad del informe.

Por otra parte, las contradicciones entre los autores, periodistas y el mismo Torrent en el relato de cómo se inició la investigación en Cataluña resultan  notables. Si Citizen Lab tenía la lista de víctimas de la brecha de seguridad de WhatsApp desde 2019, ¿por qué Torrent se enteró que su teléfono había sido atacado cuando fue contactado por unos periodistas de El País y The Guardian? ¿Por qué habiendo 1400 nombres en la lista, muchos de dictaduras y países con importantes vulneraciones de derechos humanos, decidieron  emprender una investigación sobre el caso de los independentistas, donde el hecho de que hubiese vigilancia policial no podía sorprender demasiado?

Pero quizás lo más llamativo es que el informe no haga ninguna referencia a las precauciones que normalmente se toman cuando una investigación académica presenta riesgos para los intereses de terceros. En este caso Citizen Lab estaba alertando a ciudadanos de que podían estar siendo objeto de vigilancia por alguna agencia gubernamental española. Es preciso recordar que era razonable pensar que muchos de estas  personas estaban siendo investigadas por orden judicial, otras estaban fugadas y algunas incluso encarceladas. Por ejemplo, tres de los espiados se habían reunido con emisarios del Kremlin y seis trabajaban en el área de la tecnología blockchain y criptomonedas y se sospechaba que habían participado en la organización de la plataforma Tsunami Democratic. Como se ha revelado posteriormente los servicios de inteligencia españoles estaban vigilando a 18 líderes independentistas. No sabemos si sus escuchas fueron afectadas por la investigación de Citizen Lab. Ni los autores ni el comité ético de la Universidad de Toronto han dicho cómo se aseguraron de que con su investigación no se interfería el curso de la justicia española.

En definitiva, más allá de las implicaciones que este estudio pueda tener a nivel político y de reputación para el país, lo cierto es que existen una serie de aspectos técnicos que hay que tener muy presentes a la hora de determinar su  auténtico valor tanto como prueba documental en comisiones parlamentarias  como, sobre todo, en sede judicial.  Estas anomalías (y otras ya puestas de relieve en prensa y redes sociales) apuntan a cuestiones e inconsistencias que pueden ser de mucho interés a la hora de tenerlos en cuenta en otros procesos e investigaciones donde los participantes están implicados.

 

Sobre el Anteproyecto de Ley de vivienda

El pasado 1 de febrero de 2022 el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley por el Derecho a la Vivienda (ver aquí), que será remitido a las Cortes Generales para su tramitación como proyecto de ley.

El Anteproyecto no recoge algunas de las medidas un tanto extremas que Unidas Podemos y otros grupos parlamentarios plantearon en su proposición de ley (obligación de ceder viviendas vacías, supresión del régimen fiscal de las SOCIMI, etc.), pero eso no ha evitado que provoque fuertes críticas por parte de algunos agentes sociales y, sobre todo, del CGPJ, que el pasado 27 de enero aprobó un informe en el que ponía en duda abiertamente la solidez del texto, desde el punto de vista jurídico y económico (el informe del CGPJ se puede consultar aquí).

No es el objetivo de este post analizar, una por una, las medidas que propone el Anteproyecto. Sí poner la lupa sobre aquellas cuestiones que más impacto podrían provocar y/o que más críticas han suscitado.

Lo primero destacable del Anteproyecto es el gran esfuerzo que hace, desde el inicio de la Exposición de Motivos, en justificar que el título competencial sobre el que se promulga es correcto.

La Exposición de Motivos argumenta largamente que se emite para cumplir la obligación que el artículo 47 CE impone a los poderes públicos de promover las condiciones necesarias que garanticen el derecho al disfrute de una vivienda digna y adecuada y, a pesar de que reconoce expresamente que “conforme al artículo 148.3 de la Constitución, todas las Comunidades Autónomas tienen asumida en sus Estatutos de Autonomía, sin excepción, la competencia plena en materia de vivienda”, asegura que existen títulos competenciales que “exigen” y también permiten al Estado central promulgar esta legislación.

A este respecto, el CGPJ reconoce que el Estado cuenta con estos títulos competenciales, si bien critica abiertamente que el texto resulta “de problemático encaje en el orden constitucional de competencias”, dado que “limita y dificulta que, como dijo la STC 152/1988 al referirse al artículo 148.1.3º CE, que atribuye la competencia en materia de vivienda a las Comunidades Autónomas, estas puedan “desarrollar una política propia en dicha materia incluyendo el fomento y promoción de la construcción de viviendas, que es, en buena medida, el tipo de actuaciones públicas mediante las que se concreta aquella política” y por más que esa competencia no sea absoluta y el Estado se encuentre facultado a desarrollar actuaciones en ella (STC 36/2012).”

Tras “superar” el escollo competencia, el Anteproyecto se articula en cinco títulos, 43 artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y ocho disposiciones finales; de entre los que destacan los siguientes puntos:

El Anteproyecto recoge un paquete de medidas y directrices de actuación de los poderes públicos que tienen el objetivo de preservar y ampliar la oferta de vivienda dotacional y vivienda social. Entre estas, destacan la regulación de (i) las zonas de mercado tensionado y (ii) el concepto de gran tenedor de vivienda.

La práctica totalidad de las medidas que prevé el Anteproyecto en materia de arrendamiento, determinación de precios, etc. están previstas para las zonas de mercado tensionado, de ahí la importancia de su determinación, que corresponderá a la Administración competente en materia de vivienda, con sujeción a una serie de reglas recogidas en el art. 18.

Serán zonas de mercado tensionado, según el Anteproyecto, aquellas en las que la carga media del coste de la hipoteca o alquiler en el presupuesto de la unidad de convivencia, superen el 30% de los ingresos medios de los hogares; y/o aquellas en las que el precio de compra o alquiler haya experimentado en los cinco años anteriores un crecimiento acumulado un 5% superior al IPC.

Por su parte, tienen la consideración de grandes tenedores las personas físicas o jurídicas que sean titular de más de diez inmuebles urbanos, excluyendo garajes y trasteros, o una superficie construida de más de 1.500 m2; y tal consideración lleva aparejadas una serie de obligaciones distribuidas a lo largo de todo el Anteproyecto, como, incluso, la limitación del importe de la renta en los contratos por ellos suscritos, en determinados casos.

Mecanismos de contención y bajada de los precios de alquiler de vivienda: el Anteproyecto regula la contención y reducción de las rentas, impidiendo los incrementos en algunos casos y planteando medidas fiscales, en otros.

Las medidas de más calado en este sentido son las que afectan a la LAU, que consisten en el establecimiento de prórrogas obligatorias y limitaciones de la renta, en zonas de mercado tensionado, a través de la modificación de su art. 10 de la LAU.

Estas medidas se regulan en la Disposición Final Primera, que es calificada por el CGPJ de farragosa y con alcance limitado, a lo que se le añade el hecho, afirma, de que no se han justificado de forma suficiente la idoneidad y necesidad de las medidas, puesto que no se ha presentado una evaluación de “los beneficios sociales e inconvenientes que se pueden derivar de ellas, sobre la base de un análisis empírico del resultado de medidas similares en los países de nuestro entorno —e incluso en el nuestro— que han cosechado fracasos que resultan evidentes por conocidos”.

Con respecto a las prórrogas, la propuesta de nuevo art. 10 de la LAU prevé que, cuando la vivienda se encuentre en zonas de mercado tensionado, una vez finalice el período de prórroga obligatoria (5 o 7 años, según la LAU actual), el arrendatario podrá solicitar prórrogas adicionales por plazos anuales, hasta un máximo de 3, que el arrendador tendrá la obligación de aceptar, salvo contadas excepciones.

Señala el CGPJ que estas prórrogas serán seguramente ineficientes, y que el hecho de vincularlas con la ubicación del inmueble en una zona de mercado tensionado es “nocivo e innecesario”. El informe recuerda asimismo la prevalencia del “libre juego del mercado arrendaticio y los pactos entre las partes que en estos casos (…) normalmente evitarán muchos de estos problemas, un tanto ficticios pero que la regulación incentivará”.

En cuanto a la renta en viviendas que se encuentran en zonas tensionadas, el Anteproyecto prevé que la renta solo podrá incrementarse en supuestos tasados (vivienda rehabilitada, mejora de accesibilidad o contratos de duración igual o superior a diez años), y nunca más del IPC más un 10% sobre la renta del contrato vigente en los últimos cinco años.

Esto, en el caso de que el arrendador sea persona física. En caso de que el arrendador sea persona jurídica gran tenedor, las limitaciones son aún más estrictas, ya que la renta pactada al inicio del contrato no podrá exceder del límite máximo del precio aplicable conforme al sistema de índices de precios de referencia.

En este sentido, si bien el CGPJ califica la limitación de las rentas para grandes tenedores personas jurídicas de norma efectiva y sencilla, no opina lo mismo del resto de limitaciones, sobre las que vaticina que tendrán una incidencia mínima sobre el mercado de alquileres.

Como ya explicó Sergio Nasarre en este blog, muchos autores han demostrado que un control de las rentas puede resultar ineficiente y provocar efectos contrarios a los deseados, por lo que no es de extrañar las críticas del CGPJ a la falta de consistencia de estas medidas desde el punto de vista económico.

Medidas procesales: modificaciones en los procesos de desahucio. El Anteproyecto eleva a categoría permanente determinadas medidas que fueron introducidas con carácter inicialmente transitorio a causa de la pandemia.

En los casos de desahucios, y cuando se trate de vivienda habitual del inquilino, se introducen modificaciones en el procedimiento que suponen, básicamente, la suspensión del proceso durante plazos de dos o cuatro meses (en función de si el propietario es persona física o jurídica) para que los organismos competentes resuelvan la situación de vulnerabilidad.

A nadie escapa que esta suspensión, en la práctica, conllevará la paralización de los procedimientos de desahucio, a instancias del inquilino y en perjuicio del arrendador, durante más del triple o el cuádruple de tiempo previsto en la norma.

Además, en los procedimientos penales por delito de usurpación de vivienda —esto es, en casos de ocupación—, el Anteproyecto prevé que, cuando “entre quienes ocupen la viviendase encuentren personas dependientes, víctimas de violencia de género o personas menores de edad, las medidas de desalojo estarán condicionadas a que se dé traslado a las Administraciones competentes para que adopten medidas de protección que correspondan; medida que a buen seguro dará lugar a la suspensión, también, de los procedimientos penales.

No es de extrañar que el CGPJ tilde esta propuesta de regulación de “farragosa” y “susceptible de no pocos conflictos a decidir en sede jurisdiccional civil”, con la que “se “carga” al propietario y no a la Administración con el costo de mantener la ocupación, normalmente arrendaticia sin pago de renta alguna, es decir, ahora en precario, durante un largo período”, todo lo cual puede resultar contraproducente en tanto que desincentivará la puesta en el mercado de viviendas de alquiler.

Estas medidas suponen, en definitiva, un paso más en la desprotección de los arrendadores, ya suficientemente agravada con las últimas reformas de la LAU (Matilde Cuena, aquí).

Medidas fiscales: el Anteproyecto anuncia la intención de crear un entorno fiscal favorable para tratar de reducir los precios del alquiler y el incremento de la oferta a un precio asequible.

No obstante, entre estas medidas destacan la rebaja con carácter general, del 60% al 50%, de la reducción del rendimiento neto positivo a efectos del IRPF en casos de arrendamientos de inmuebles destinados a vivienda (estén, o no, en zonas de mercado tensionado); y la habilitación a los ayuntamientos para incrementar el recargo del IBI en viviendas desocupadas, en algunos casos, hasta el 150%.

Resulta evidente que estos incentivos fiscales no compensan adecuadamente la carga patrimonial que imponen las limitaciones a los precios y las medidas procesales, y así lo expone, también, el CGPJ en su informe.

En conclusión, sin perjuicio del trámite de enmiendas —del que cabe no esperar mucho—, el Anteproyecto es un texto al que su vocación jurídico-pública parece hacerle incurrir en un intervencionismo más voluntarista que riguroso, del que salen algunas medidas que podrían ser útiles pero que no compensan la falta de solidez jurídica ni los desajustes y confusiones competenciales que ha advertido el CGPJ en su extenso informe; defectos que con toda probabilidad harán que el texto, de aprobarse así, acabe en manos del Tribunal Constitucional.

 

Diccionario de términos jurídicos: Habeas Corpus

Pablo Ojeda BañosLicenciado en Derecho por la Universidad de Zaragoza y Máster en Asesoría Jurídica de Empresas por el IE Law School (Instituto de Empresa). Abogado en Sileo Asesores.

Catalán, escuelas y cohesión social. Sobre el acuerdo de la Generalitat de 4 de enero de 2022

El día 5 de enero de 2022 se publicaba en el Diario Oficial de la Generalitat de Cataluña (DOGC), el acuerdo del Gobierno de la Generalitat de 4 de enero sobre la defensa del catalán, de las escuelas y de la cohesión social (ver aquí). Se trata de un acuerdo que no puede ser entendido al margen de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de diciembre de 2020 que establece la necesidad de que al menos un 25% de la docencia se imparta en castellano a todos los alumnos del sistema educativo catalán, y de la que me ocupaba en un artículo de hace unos meses (ver aquí). Una vez firme esa resolución
judicial al haber inadmitido el Tribunal Supremo el recurso de casación planteado contra la misma, la Generalitat hizo expresa su voluntad de desobediencia y en este sentido dirigió un correo a los equipos directivos de los centros escolares catalanes conminándoles a continuar aplicando los proyectos lingüísticos existentes, sin modificarlos como consecuencia de la mencionada sentencia. Me ocupaba de ello en el artículo que acabo de indicar.

Ante esta voluntad expresa de desobediencia, varias organizaciones que llevaban años defendiendo los derechos lingüísticos de los ciudadanos catalanes y consiguiendo que los tribunales reconocieran que el castellano no podía ser excluido como lengua de aprendizaje, iniciaron una campaña destinada a conseguir la ejecución forzosa de esa sentencia y a denunciar su incumplimiento.

La respuesta de la Generalitat es el Acuerdo de 4 de enero de 2022, un Acuerdo que, como veremos, es significativo.

El Acuerdo tiene tres concreciones: reafirma el compromiso del Gobierno de la Generalitat en la defensa del catalán, anuncia que pondrá al servicio de los equipos directivos de los centros educativos los servicios de asesoramiento, representación y defensa jurídica de la Generalitat y exige responsabilidades a las personas o entidades que ataquen “injustamente” a personas o colectivos por la defensa y uso del catalán o por el ejercicio de sus funciones.

A mi juicio es un Acuerdo que atenta gravemente contra principios democráticos básicos y contra el Estado de Derecho, tal como intentaré mostrar a continuación.

En primer lugar, el Acuerdo supone una deslegitimación radical de las decisiones judiciales que establecen la necesidad de que el castellano sea lengua vehicular en las escuelas catalanas. En dicho Acuerdo se lee que la enseñanza en catalán es la que se deriva tanto del Estatuto de Autonomía de Cataluña como de la Ley de Educación y de textos internacionales suscritos por España, para añadir que “Pese a ello, últimamente, varias actuaciones políticas y judiciales han puesto en cuestión el modelo de enseñanza en catalán, legalmente establecido, al margen de la comunidad educativa, de la ciudadanía y de los poderes públicos elegidos democráticamente”.

La afirmación de que las decisiones judiciales han puesto en cuestión el sistema de enseñanza “legalmente establecido” no puede ser interpretado más que como la acusación de que las sentencias a las que se refiere no se han ajustado a Derecho. Se trata de una afirmación que es perfectamente legítima en un particular o en un político, pero que no puede ser introducida en un texto normativo publicado en un Diario Oficial sin poner en cuestión las bases mismas del Estado de Derecho, que exigen que los poderes públicos acaten las decisiones judiciales. Una deslegitimación como la que se acaba de describir, en el marco de un Acuerdo formal del gobierno autonómico supone una vulneración grave de elementos nucleares del Estado de Derecho, que debería tener consecuencias no solamente internas, sino también internacionales, especialmente en el marco de la UE, pues no podemos olvidar que ésta es especialmente vigilante del respeto por parte del poder ejecutivo de las decisiones judiciales, como se ha podido comprobar en los casos abiertos en relación a Polonia y a Hungría.

La deslegitimación, sin embargo, va más allá; pues, tal y como se acaba de indicar, el acuerdo publicado en el DOGC indica que las decisiones judiciales se han producido al margen de la comunidad educativa, la ciudadanía y los poderes públicos elegidos democráticamente. Esto es, existe un reproche implícito, pero claro, a quienes recurren a los tribunales para obtener la garantía de sus derechos en contra de los criterios del poder ejecutivo, a los que éste suma la comunidad educativa (en buena medida, configurada por este mismo poder ejecutivo) y la ciudadanía, de la que parece excluir a quienes optan por presentar sus alegaciones ante los tribunales.

Una crítica de esta entidad al recurso a los jueces es completamente inadmisible a partir de estándares democráticos elementales. El hecho de que un texto oficial cuestione que se acuda a los mecanismos jurisdiccionales para la obtención de la tutela judicial supone una enmienda a los pilares de la democracia liberal que se ha construido en Europa desde el fin de la II Guerra Mundial y que constituye el núcleo del ordenamiento jurídico de la UE y de sus estados miembros.

Pero aún hay más. Tal como se ha adelantado, el acuerdo incluye la exigencia de responsabilidades tanto políticas como penales, administrativas “o de otra naturaleza” a las personas o entidades que “ataquen injustamente a personas o colectivos por la defensa y el uso del catalán o por el ejercicio de sus funciones”. Se trata de una decisión especialmente perturbadora, porque en el contexto en el que se adopta el acuerdo es claro que tales personas o entidades son aquellas que han exigido ante los tribunales la enseñanza bilingüe y que han denunciado por otras vías los incumplimientos de la Generalitat. Esta amenaza de exigencia de responsabilidades, no solamente jurídicas para el caso de que se hubiera actuado ilegalmente, sino también políticas “o de otra naturaleza” parece buscar el amedrentamiento de la sociedad civil que cuestiona las actuaciones del poder público y es, por tanto, también otra quiebra significativa de elementos básicos del Estado de Derecho. Los ciudadanos no pueden ser coaccionados por el poder público para que dejen de exigir la garantía de sus derechos ante los tribunales de justicia o por los medios legales que consideren oportunos. Aquí es necesario llamar la atención sobre el hecho de que el Acuerdo de 4 de enero no limita la exigencia de responsabilidades a los casos de actuaciones “ilegales”, sino que lo extiende a las que el gobierno considere “injustas”, lo que supone dotar a ese gobierno de un margen de discrecionalidad en la apreciación de las actuaciones que han de ser perseguidas que carece de fundamento legítimo.

La exigencia de responsabilidades se extiende también a los “ataques” a quienes ejerzan sus funciones. De nuevo el contexto nos aporta la explicación de a qué se refiere este extremo.

Tal como hemos indicado, ya en noviembre el Gobierno de la Generalitat, a través de su Consejero de Educación, trasladó instrucciones a los equipos directivos de los centros educativos para que no modificaran sus proyectos lingüísticos; esto es, para que siguieran excluyendo el castellano como lengua vehicular. Ante esta situación, las entidades defensoras del bilingüismo han anunciado que pondrán en marcha las actuaciones judiciales que consideren necesarias para conseguir la plena efectividad de la Sentencia de 16 de diciembre de 2020. La advertencia contenida en el Acuerdo de 4 de enero parece dirigida a informar que esas actuaciones podrán ser consideradas como “ataques” injustos que podrían dar lugar a la exigencia de responsabilidades “políticas, penales, administrativas o de otra naturaleza”. De nuevo el intento de amedrentar a la disidencia dentro de Cataluña.

A esto se une el segundo de los Acuerdo adoptados, en relación a la puesta a disposición de los equipos directivos de los centros educativos de los servicios jurídicos de la Generalitat. No entraré ahora en ello, pero es necesario apuntar que el auxilio a los funcionarios por parte de la Administración en los casos en que estos funcionarios actúen en el ejercicio de sus funciones no alcanza a liberar a estos de su responsabilidad cuando de forma dolosa o por culpa grave incumplan una obligación legal, lo que incluye la necesidad de acatar las decisiones judiciales.

Seguramente habrá ocasión de volver sobre este punto más adelante, así como sobre el régimen lingüístico en las escuelas catalanas. Ahora interesa sobre todo destacar que el Acuerdo de 4 de enero, publicado en el DOGC del 5 de enero supone un cuestionamiento inasumible de las decisiones judiciales y del recurso a los tribunales en contra del criterio del poder público, así como una indisimulada amenaza a las personas y entidades que han cuestionado la enseñanza monolingüe en catalán. Se trata de hechos graves que atacan frontalmente elementos esenciales del Estado de Derecho, por lo que no deberíamos permanecer indiferentes ante ellos.

Leyes pro cannabis (reproducción de la tribuna del editor Segismundo Alvarez en ABC)

Las adicciones son, por definición, difíciles de controlar. Así lo demuestra una vez más la actual crisis de los opiáceos en EE.UU. Hacia el año 2000, varias farmacéuticas de Este país propagaron la teoría de que el dolor crónico se debía tratar con opiáceos, y gracias a ella consiguieron vender, legalmente, miles de millones de esas medicinas. Varios años se hicieron más de 80 recetas de opiáceos por cada 100 habitantes. Pero el precio que está pagando por ello la sociedad americana es incalculable: solo en 2020 murieron 93.000 personas por sobredosis de opiáceos. Los intentos de controlar esta plaga han fracasado y los millones de adictos creados acuden cada vez más a drogas ilegales como la heroína o el fentanil. Las estremecedoras imágenes de personas vagando como zombis por las calles de Filadelfia han dado la vuelta al mundo.

Mientras tanto, en España, varios partidos políticos proponen regulaciones que favorecen el consumo de otra droga extraordinariamente adictiva y perjudicial. Aunque el cannabis no produce la muerte por sobredosis, sus efectos son también demoledores. Hasta un 30% de los usuarios se convierten en dependientes o adictos (aquí). El consumo habitual de cannabis multiplica por 4 el riesgo de sufrir brotes psicóticos, por 3 los intentos de suicidio, y aumenta en un 30% el riesgo de depresión. Además, reduce gravemente las capacidades cognitivas y afecta a los receptores de dopamina, debilitando la motivación y la capacidad de aprender. A todo esto hay que añadir unos efectos cancerígenos y pulmonares similares a los del tabaco. Si fumar mata, -como por ley indican las cajetillas- fumar cannabis hacer descarrilar tu vida -y mata- (referencias a artículos científicos aquí).

Es cierto, como dice la proposición de Más País, que la estrategia de prohibición no ha impedido la proliferación de su uso. Por eso solo hace más necesaria una gran campaña para concienciar a todos de sus riesgos. Un enorme esfuerzo previo en ese sentido quizás permitiría plantear su legalización, pero la propuesta de este partido va en sentido contrario: no solo legaliza el cannabis sino que lo promueve. La exposición de motivos, que sería cómica si la cuestión no fuera tan grave, dice que durante milenios “el cannabis ha formado parte de nuestro paisaje rural … llegando a ser un cultivo de gran importancia económica y cultural”. Peor es  el artículo 1 que “declara y reconoce el valor y carácter universal, cultural, sociológico, lúdico, recreativo, medicinal, comercial e industrial de la planta ¨Cannabis Sativa L”. El resto del texto, como es lógico tras esta declaración de principios, da un trato de favor al cannabis frente a otras drogas legales como el alcohol y el tabaco: permite su cultivo para uso propio; presume este uso salvo que se excedan unas cantidades considerables; reconoce y promueve los “clubes y asociaciones de cultivo y consumo compartido”; prohíbe la sanción por su consumo en espacios públicos; limita la posibilidad de sancionar por conducir bajo sus efectos (exigiendo una prueba conductual además de la química); establece normas de etiquetado mucho menos estrictas que para el tabaco; y limita los impuestos que se le pueden imponer al 35%, muy inferior al que se aplica al tabaco. (La proposición de Podemos también va en esta línea: persigue la “desestigmatización” del consumo de cannabis y rebaja la gravedad de sus efectos declarando reiteradamente que sus efectos son menos que los del alcohol. Aunque fuera verdad, que no está claro, es un mensaje contraproducente. La de ERC es la única que plantea los problemas de la adicción y el abuso, pero apenas tienen reflejo en el articulado).

En resumen, las propuestas valoran positivamente esta droga y le otorgan privilegios que favorecen su consumo, en contra de lo que dictan la ciencia y la experiencia. El oportunismo político y los intereses de un mercado legal superior a 20 mil millones de dólares anuales quizás expliquen esta posición. Pero esta regulación, combinada con el aumento de su uso entre los jóvenes, la creciente concentración de su elemento activo (el THC), y las nuevas formas de consumo (vapeo, comida) puede que nos lleven, dentro de unos años, a un paisaje casi tan desolador como el los opiáceos en EE.UU, con parte de generaciones perdidas en la adicción, la desmotivación o la psicosis.

Este artículo es una adaptación del publicado el 17 de octubre de 2021 en el diario ABC (https://www.abc.es/opinion/abci-segismundo-alvarez-royo-vilanova-leyes-procannabis-202110170007_noticia.html#vca=amp-rrss-inducido&vmc=abc-es&vso=wh&vli=noticia.foto)