Lo que no ha dicho el Tribunal Constitucional sobre la valoración de las escrituras como prueba en la plusvalía municipal

/en , , , /por

Mucho se ha hablado en los últimos días de la sentencia número 107/2019 del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de septiembre, referida al impuesto de plusvalía municipal. En dicha sentencia, el Constitucional obliga a un Juzgado a volver a dictar sentencia, teniendo en cuenta las escrituras de compra y venta de un terreno aportadas por el contribuyente. Se ha querido ver en esta sentencia un pronunciamiento novedoso, y extensible a otros supuestos. Sin embargo, en mi humilde opinión, la referida resolución poco aporta al debate sobre la plusvalía municipal, y sobre la forma de probar, en cada caso, la inexistencia de incremento de valor del terreno.

LA SENTENCIA RESUELVE UN RECURSO DE AMPARO

Lo primero que hay que tener en cuenta es que la sentencia resuelve un recurso de amparo, y no una cuestión de inconstitucionalidad. Esta diferencia es fundamental, y afecta a la forma en que se ha de interpretar el fallo.

Mediante el recurso de amparo, lo que se trata es de poner remedio a las violaciones de derechos susceptibles de amparo constitucional (contenidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución) que haya podido sufrir cualquier persona física o jurídica.

En el caso de que la violación de tales derechos se haya producido por un órgano judicial, el artículo 44 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, establece los requisitos que deben cumplirse para poder acceder al recurso.

Por tanto, mediante un recurso de amparo, y a diferencia de lo que sucede con las cuestiones de inconstitucionalidad, no se discute la constitucionalidad de norma o precepto alguno, sino que se atiende únicamente al caso concreto planteado por el recurrente en amparo, para dilucidar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos susceptibles de amparo constitucional.

Ello ya debe llevarnos a una primera conclusión, y es la de que los criterios e interpretaciones contenidos en las sentencias que se dicten resolviendo un recurso de amparo, por regla general, no serán aplicables al resto de contribuyentes, salvo que se encuentren en una situación idéntica a la del recurrente que solicitó dicho amparo.

EL CASO PLANTEADO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En el caso planteado ante el Tribunal Constitucional, el recurrente en amparo denunció una doble vulneración de sus derechos fundamentales.

Por un lado, consideró vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución (tutela judicial efectiva), en la vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Y ello, porque solicitó que se practicase prueba pericial judicial sobre la existencia o inexistencia de incremento del valor del terreno transmitido; Y dicha prueba fue inadmitida.

Por otro lado, consideró vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución, por no haberse valorado las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Y ello porque, aportó las escrituras de compra y venta del terreno, de las que se deducía una clara pérdida en la transmisión, y éstas no fueron tenidas en cuenta por el Juzgado a la hora de dictar sentencia.

Afirmó el recurrente que la sentencia del Juzgado era además incongruente. Y es que, a pesar de que en su fundamentación se hacía eco de la posibilidad de probar la inexistencia de incremento del valor del terreno, después no aplicó este criterio en el fallo.

A la vista de todo lo anterior queda claro que estamos ante una queja particular, y circunscrita a un caso concreto. El contribuyente denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su caso, y pide al Constitucional el amparo. Pero nada más. No hay, desde luego, ninguna pretensión de que el Constitucional establezca cómo deben valorar Ayuntamientos y Juzgados las escrituras de adquisición y transmisión del terreno, en materia de plusvalía municipal. Y es que ello excedería de los límites del amparo, y las propias competencias del Tribunal Constitucional.

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En la sentencia que venimos comentando, el Tribunal Constitucional estima el recurso, declarando vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del contribuyente, por no haberse valorado las pruebas (escrituras de adquisición y transmisión del terreno) conforme a las reglas de la sana crítica.

Por el contrario, no se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la denegación de la prueba pericial judicial solicitada. Y es que, considera el Tribunal Constitucional que la prueba fue inadmitida porque no se solicitó en la forma y momento legalmente establecidos. No hay, en definitiva, lesión del derecho fundamental, cuando la prueba se inadmite en aplicación de normas legales cuya legitimad constitucional no puede ponerse en duda.

En la línea con el amparo solicitado, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de la sentencia dictada, y ordena la retroacción de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al de dictarse la sentencia. Y ello, para que el Juzgado de lo Contencioso dicte otra resolución en la que reconozca el contenido del derecho fundamental vulnerado. Es decir, para que valore, y tenga en cuenta, las escrituras de adquisición y transmisión del terreno, antes de dictar sentencia.

La sentencia del Constitucional es, sin duda, un éxito para el contribuyente, ya que le permite dejar sin efecto una resolución injusta, e impone al Juzgado que la dictó, la obligación de valorar las escrituras de adquisición y transmisión del terreno, antes de volver a decidir el asunto.

Pero nadie le garantiza al contribuyente que, valorada dicha prueba, el Juzgado le dé la razón. Y es que el Constitucional tan solo ha declarado que las escrituras deben ser valoradas antes de dictar sentencia. Y no que su valor como prueba sea absoluto o definitivo.

¿Qué valor tienen entonces las escrituras?

EL VALOR DE LAS ESCRITURAS EN MATERIA DE PLUSVALÍA MUNICIPAL

Para saber qué valor tienen las escrituras en materia de plusvalía municipal debe acudirse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que es el que, ante la desidia del legislador, ha ido fijando los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar la prueba aportada por los contribuyentes.

Y en este tema, nada ha cambiado. Sigue siendo válida la doctrina jurisprudencial que emana de la sentencia de 9-7-2018 (6226/2017) del Tribunal Supremo. Afirma el Alto Tribunal en dicha sentencia que, “Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla , como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas (…); (b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o, en fin, (c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU. Precisamente -nos interesa subrayarlo-, fue la diferencia entre el precio de adquisición y el de transmisión de los terrenos transmitidos la prueba tenida en cuenta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017 para asumir -sin oponer reparo alguno- que, en los supuestos de hecho examinados por el órgano judicial que planteó la cuestión de inconstitucionalidad, existía una minusvalía”.

En definitiva, la aportación de las escrituras de compra y venta del terreno no es más que una de las posibles vías que puede utilizar el contribuyente, para acreditar que el valor del terreno no se ha incrementado.

Pero la utilización de cualquiera de esas vías (en concreto, la aportación de las escrituras) no supone, automáticamente, la estimación del recurso. Ni siquiera en el caso de que de dichas escrituras se derivara una clara pérdida en la transmisión del terreno. Así, declara el Tribunal Supremo en su referida sentencia que “Aportada -según hemos dicho, por cualquier medio- por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía”.

Y es que, aunque la aportación de las escrituras de compra y venta supone un sólido principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor del terreno, habrá que esperar a ver qué prueba aporta la Administración.

¿BASTAN LAS ESCRITURAS PARA DEMOSTRAR LA INEXISTENCIA DE INCREMENTO DEL VALOR DEL TERRENO?

Lo cierto es que el Tribunal Supremo, en sentencia de 18-7-2018 (recurso 4777/2017), atribuyó a las escrituras la misma presunción de certeza que a las autoliquidaciones presentadas por un contribuyente. Se presumen ciertas para los contribuyentes (artículo 108.4 de la LGT). Y la Administración puede darlas por buenas, o comprobarlas (artículo 101.1 LGT).

Del mismo modo, en sentencia de 5-3-2019 (Recurso 2672/2017), declaró que no es exigible ningún medio de prueba adicional a la aportación de las escrituras. Es decir, no puede exigirse al contribuyente la aportación de una prueba pericial, para complementar el valor resultante de escrituras. No obstante, la práctica judicial demuestra que dicha prueba complementaria siempre será conveniente.

Sin embargo, el Supremo también ha declarado que los valores resultantes de las escrituras no son válidos en todos los casos. Así, en sentencia de 17-7-2018 (Recurso 5664/2017), declaró que los valores contenidos en las escrituras constituyen un principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor, a menos que fueran simulados. Introduce por tanto el Supremo, la posibilidad de que los valores consignados en las escrituras de adquisición y transmisión de un terreno no siempre sean un instrumento válido para acreditar la inexistencia de incremento de valor del terreno.

Dentro de estos casos “dudosos”, tenemos las transmisiones onerosas entre familiares, o entre sociedades con vinculación, y también las transmisiones lucrativas (herencia y donación).

CONCLUSIÓN

En definitiva, en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional, el Juzgado deberá volver a dictar sentencia. Y tendrá que hacerlo teniendo en cuenta las escrituras aportadas por el contribuyente, y la forma en que, según ha declarado el Tribunal Supremo, deben ser valoradas.

Y esto es así en todos los recursos interpuestos contra liquidaciones del impuesto de plusvalía municipal. No hay, por tanto, novedad alguna en la sentencia del Constitucional. Al menos, en lo que a la valoración de las escrituras como medio de prueba se refiere.

Eso sí, la sentencia recuerda a los Juzgados que, antes de dictar sentencia, tienen que valorar toda la prueba aportada por los contribuyentes, si no quieren vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva.

Prisión permanente revisable: una visión a favor

/en , , , , /por

Dice el refranero que el tiempo lo cura todo. Y, hasta hace bien poco, también lo decía el sistema penal español. Una concepción fuertemente arraigada en la democracia española que, sin embargo, se vio alterada el 31 de marzo de 2015, con la publicación en el BOE de la modificación de la LO 10/7/1995, de 23 de noviembre. Con ella, además de otras medidas igualmente polémicas, se introdujo en el ordenamiento la Prisión Permanente Revisa (en adelante ‘PPR’) de acuerdo con la cual el tiempo, por sí solo, no puede curarlo todo. O esa es, al menos, la interpretación que he propuesto en Prisión permanente revisable. Una nueva perspectiva para apreciar su constitucionalidad en tanto que pena de liberación condicionada, publicado el pasado septiembre con la editorial Bosch Editor.

Para muchos, la incorporación de esta nueva institución en el acervo punitivo estatal supone un importante retroceso legislativo, una concesión al Derecho Penal del Enemigo, o una muestra de populismo punitivo. No obstante, y de acuerdo con mi parecer, muchas de estas críticas provienen de la incomprensión, de ver en la PPR una suerte de cadena perpetua algo maquillada para –digamos- “colársela” al Tribunal Constitucional. Ciertamente no conozco cuál fuera la intención efectiva de sus impulsores, ni si deseaban realmente revivir esta antigua pena. Sea como fuera, sostengo que es posible otra comprensión de la cuestión, viendo en la PPR un punto medio virtuoso entre los dos extremos en los que parece encausarse el debate. Por un lado, que cualesquiera que sean los delitos cometidos, la estancia en prisión es suficiente para enmendarlos –que el tiempo lo cura todo-, y por otro, que determinados actos son tan graves y nocivos para la sociedad que su autor no merece jamás una segunda oportunidad –que el tiempo no lo cura todo. Como expondré a continuación, existe una tercera vía más atractiva con la que sintetizar lo mejor de ambos mundos.   

El libro que presento está dividido en dos partes. Una primera de corte descriptivo en que repaso la historia de las penas perpetuas en el Derecho español moderno, detallo la compleja (y mejorable) regulación de la PPR, hago una pequeña comparativa con sus análogos europeos para acabar repasando la jurisprudencia nacional y comunitaria más relevante. En la segunda parte, de tipo filosófica, abordo el meollo de la cuestión: responder al consenso casi unánime de la doctrina de acuerdo con el cual la PPR sería, además de indeseable, inconstitucional. ¿Es así realmente? En esta ocasión querría centrarme en las tres críticas más repetidas, y a las que mayor espacio dedico en el texto: que la PPR es inhumana, no resocializadora e innecesaria y, por ende, contraria a la Constitución. 

En contra de la alegada inhumanidad cabe argumentar que, si una pena es de una naturaleza tal que no merezca el anterior reproche –como sería la pena de prisión-, entonces no se volverá inhumana cuando su finalización se condicione al cumplimiento de determinados requisitos, (siempre y cuando estos sean razonables, estén al alcance del reo y se hayan definido adecuadamente). En efecto, “imaginemos a un ladrón que hubiese sustraído una gran cantidad de dinero, joyas, arte etc. ¿La pena de prisión que se le impusiese se volvería inaceptable por el hecho de que se condicionase la liberación a la revelación del lugar donde escondiera su alijo (en el caso de que efectivamente existiese tal lugar)? ¿Se volvería inaceptable la pena de prisión impuesta al asesino por condicionar su finalización a que el mismo revelase el lugar donde se enterró el cadáver y así permitir que la familia pudiese darle adecuada sepultura? (p.64-65)” ¿Se volvería inaceptable la pena de prisión impuesta a un violador por condicionar su finalización a que este colaborase diligentemente con la víctima en sesiones psicoterapéuticas que pudieran ayudarla a superar el trauma sufrido? Ciertamente no lo parece. Ahora bien, más allá de estos ejemplos, ¿cuáles podrían ser estos criterios de liberación? Pasamos entonces a la segunda crítica.

No cabe duda que la actual legislación de la PPR adolece de problemas muy sustanciales, tal y como destaca acertadamente López* (2018). Sin embargo, ello no implica que no sea posible abordar esta cuestión con más rigor y acierto, en particular, en lo que atañe a los criterios de revisión, hoy centrados en variables cuestionables como la situación familiar y social del reo, sus antecedentes o las circunstancias del delito. Pues bien, si aquello que nos preocupa es atender al mandato del art. 25.2 CE nada mejor que exigir como condición de liberación con la que acceder a una segunda oportunidad, precisamente, el habérsela ganado. ¿Cómo? Esforzándose en reparar o aliviar el daño cometido –ya sea mediante la socorrida responsabilidad civil o, mucho más interesante, mediante medidas de justicia restaurativa- y, muy importante, haberse reinsertado efectivamente, es decir, gozar de un pronóstico de escasa peligrosidad. De este modo, el perdón social no se ofrecería a cambio del mero paso del tiempo, sino que debería ser ganado por el propio reo lo que, a su vez, le ofrecería una posibilidad real de redención, daría cumplimiento al mandato constitucional y aumentaría la seguridad pública. 

Llegamos entonces a la tercera crítica habitual con que descalificar a la PPR: su alegada futilidad. Así se argumenta que, en contra de lo defendido en la Exposición de Motivos, con la PPR se habría dado un endurecimiento penal innecesario ya que, como es sabido, penas mayores raramente conllevan menos crímenes. Comparto tal principio, ahora bien, ¿acaso agota la prevención general todo el campo de la seguridad? Como ahora sugería, en el análisis de la PPR también hay que ponderar las ganancias que se obtengan desde el punto de vista de la prevención especial que, por razones obvias, son significativas. Y es que “A menos que uno postule la inexistencia de criminales irreformables (para algunos delitos) parece sensato –y necesario- que los Estados dispongan de los medios para hacerles frente […] A menos que uno considere que las medidas de libertad vigilada serán suficientes en todos los casos, debería concluirse que la PPR sí aumenta la seguridad (por la vía de la prevención especial negativa) y que, por tanto, no puede ser considerada una medida fútil. (p.111)”. Dicho de otro modo, sin la PPR debería liberarse a un preso (de homicidio, de secuestro, de violación etc.) aun cuando se supiera que volvería a reincidir –como ha sucedido en diversas ocasiones. En cambio, con la PPR esta sería una situación que, si bien no se eliminaría, sí podría reducirse significativamente. 

Introducía esta breve discusión hablando de extremos viciosos, ¿de qué modo ocupa la PPR el punto medio virtuoso? La PPR destaca por oponerse por igual a la idea de que existen actos imperdonables –i.e cadena perpetua o pena capital- como a su opuesta, esto es, que el tiempo lo cura todo -de modo que el confinamiento pasivo en prisión sea suficiente para volver a la vida en sociedad-.  Pues bien, bien entendida, la PPR “propone que el perdón siempre es posible, pero siempre y cuando uno se lo gane. Luego, con la PPR nadie se ve privado de una segunda oportunidad, ni tan siquiera aquellos que las hayan arrebatado todas de las formas más reprochables. Eso sí, esa segunda oportunidad no se regala, sino que se le pone un precio: haberse esforzado por minimizar el mal causado y haberse reformado hasta el punto de no constituir un grave peligro para la sociedad. (p.132)” Bien regulada y acompañada de los medios adecuados, esta nueva sanción puede convertirse en una herramienta muy versátil en la que combinar los distintos fines de la pena con más precisión y justeza de la que normalmente es posible. Analizada con detenimiento, y abstrayéndose de las connotaciones y los simbolismos que acompañan este debate, la PPR aparecerá como una medida en sintonía con los principios y valores que deben regir en una democracia avanzada. 

 

* LÓPEZ PEREGRÍN, C. (2018). “Más motivos para derogar la prisión permanente revisable”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 20-30, pp. 1-49.

Vamos a ver, la solución está en la Ley de Enjuiciamiento Criminal

/en , , , , /por

Empezamos mal, si se da tantas vueltas al asunto:

El Tribunal Supremo, en la causa especial 20907/2017, que se sigue ante él por delitos de rebelión, sedición y otros, ha decidido no pedir un suplicatorio a las Cortes para continuar el juicio contra los cinco acusados que han sido elegidos diputados o senadores en las elecciones del 28 de abril de 2019.

Sin embargo, ha autorizado la salida del centro penitenciario de los cinco acusados con el fin de hacer posible la adquisición de la condición de miembros del órgano legislativo, para que asistan a las respectivas sesiones constitutivas del Congreso de los Diputados y el Senado, de modo excepcional y atendiendo a la necesidad de no menoscabar la titularidad del derecho de participación.

A partir de aquí, se han sucedido los interrogantes sobre si pueden ser suspendidos los nuevos diputados procesados, y quién debe decidirlo. Si puede ser el Pleno del Congreso el que decida con su voto o la Mesa del Congreso; si la suspensión se podría interpretar como una sanción o si el mandato representativo de la ciudadanía se vería limitado de forma insoportable por los jueces. Hasta la presidenta del Congreso de los Diputados, Meritxell Batet, ha pedido un extraño informe al Tribunal Supremo para decidir si se debe suspender a los nuevos diputados electos.

Vamos a ver. Mal empezamos con tanta algarada y desconocimiento básico de los rudimentos de un Estado constitucional respetuoso con la separación de poderes.

La respuesta está delante de nuestros ojos en el artículo 385 bis de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que dice así:

“Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión.”

Es cierto que el art. 21. 1 del Reglamento del Congreso también dice que el diputado quedará suspendido en sus derechos y deberes parlamentarios cuando, firme el auto de procesamiento, se halle en situación de prisión preventiva y sea concedida la autorización de la Cámara por suplicatorio para ser juzgado. Pero no es de aplicación porque el juicio oral de la causa especial por rebelión, sedición y otros delitos se abrió antes de que adquirieran la condición de diputados nacionales, según ha expuesto de forma convincente el propio Tribunal Supremo en su auto de 14 de mayo de 2019. Además, es una norma de naturaleza procesal, aunque situada en el reglamento de la Cámara, y las normas procesales no se aplican retroactivamente.

Por eso, la solución está en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No le demos más vueltas.

Vaya por delante que, desde una interpretación literal del artículo 384 bis de la Ley rituaria, quien suspende en el ejercicio de los cuatro cargos de diputado y un senador es la norma de procedimiento penal; lo declara el órgano judicial y quizá se debe volver a declarar, aunque al finalizar la fase de instrucción sumarial ya lo hizo el juez instructor, porque ahora esos cinco acusados no son parlamentarios autonómicos sino parlamentarios de ámbito nacional.

Comencemos el examen lingüístico de la norma. El tiempo verbal `estuviere´ es futuro imperfecto de Subjuntivo y se usa para referir una acción, proceso o estado como evento de posibilidad remota, no forzosa, es decir, como una hipótesis. La acción o proceso hipótetico es estar ostentado el cargo de diputado o senador.

Tiene que ser un procesado convertido en diputado o senador que ostente el cargo. No basta con un electo. Y esto es así porque “estuviere ostentando” —vuelvan a leer el artículo— es una perífrasis de gerundio. Su significación depende de la forma nuclear, que es hipotética por el uso del futuro imperfecto de subjuntivo (hasta que sucede), mientras que el gerundio “ostentando” tiene un valor durativo respecto de la propia acción del verbo en gerundio. Es decir, se trata no de que sean diputados sino de que estén siendo diputados o posean de forma pública o ejerzan ese cargo.

Literalmente, la norma no dice que se suspende al diputado, cuando sea procesado, siempre que hubiera sido diputado con anterioridad a ser procesado, sino que se suspende al procesado en el caso hipotético de que sea diputado, en la remota posibilidad de que lo sea. Este matiz es muy importante porque quien lo niega sostiene en coherencia que, si el procesado es elegido diputado después de ser procesado, no puede ser suspendido. Y este es el mayor de los  despropósitos.

Es un error de concepto porque la literalidad de la norma es clara.

Da igual que el acusado adquiera la condición de diputado o de senador antes o después del procesamiento, porque lo que se declara, imperativamente a través de un verbo en tiempo futuro —“quedará”—, es la suspensión en el ejercicio del cargo. Y ¿cuándo? Una vez firme el auto de procesamiento y decretada la prisión provisional. `Firme´ es un participio perfectivo, que se refiere a una acción terminada, y `decretada´ es otro participio de la misma categoría; ambos son núcleo del sintagma con valor oracional subordinado temporal en la proposición subyacente (una vez que sea firme…), lo que significa que la acción de la oración principal, necesariamente, será posterior al procesamiento y prisión preventiva. Es decir, por orden temporal, primero está el procesamiento y la prisión preventiva y después la suspensión, y, en medio, en algún momento, en su caso, si llega a suceder, que un procesado sea diputado o senador y ostente el cargo.

En este sentido, el pronombre `que´ de `que estuviere´ es un pronombre de relativo con antecedente explícito (procesado), sujeto de la subordinada de relativo especificativa —que estuviere ostentando función o cargo público—, lo que implica que esta adjetiva de relativo restringe el significado del nombre (procesado) al que hace referencia: no es cualquier procesado al que se suspende, sino sólo el que sea diputado o senador o acabe siéndolo en la hipótesis que rige el núcleo verbal. Esto es, lo que tiene que concurrir para que se aplique la norma, en ese espacio medio entre ambos extremos, es que un procesado adquiera la condición de diputado o senador y ejerza el cargo.

Solo una cosa más. El Tribunal Supremo declarará suspendido al diputado y senador que esté siendo diputado o senador, lo que sucede desde el momento constitutivo de las Cámaras. La declarará quizá por seguridad jurídica, pero acontece por obra imperativa de la dicción literal del art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En suma, producido el procesamiento y acordada la prisión preventiva, todo procesado, desde el momento en el que sea diputado o senador, será automáticamente suspendido. El hecho que causa la suspensión no es la toma de posesión como diputado o senador, sino la preexistencia del procesamiento más la prisión preventiva y la situación de estado de ser diputado o senador.

En resumen, en la mente del legislador español no estaba la posibilidad de que un político se viera implicado en un delito grave que se tramitara por sumario con procesamiento, y como es raro raro que un procesado sea diputado o senador (nótese la ironía), el propio legislador usa el futuro hipotético para pensar en ese diputado o senador del futuro. El futuro imperfecto de Subjuntivo, tan arcaico al gusto del hablante actual, aunque relativamente frecuente en Derecho, no se puede confundir con un tiempo pasado que determine que el procesado debía ser diputado antes de ser procesado para ser suspendido, porque es un tiempo de futuro que piensa en los procesados que extrañamente sean procesados. Una  hipótesis que el legislador no se acaba de creer.

Sólo eso. Es muy fácil. No nos movemos del sentido literal.

El significado de las expresiones complejas proviene, exclusivamente, del significado de las unidades simples que lo componen y de las relaciones sintácticas que se establecen entre ellos, según la Semántica composicional; es sistemático, sujeto a un conjunto de reglas de combinación limitado o algoritmo.

Frente al significado construido de este modo, que es constante, independiente del contexto normativo y de la situación de la realidad, la interpretación incluye tanto el significado lingüístico como la contribución de factores extralingüísticos, que es variable y depende del contexto.

Establecer el significado lingüístico es establecer lo que en filología se denomina sentido literal, mientras que la interpretación es lo que otros autores tienen por sentido. El sentido que se extraiga atendiendo al contexto o a la finalidad de la norma debe partir del significado lingüístico, y el intérprete debe tener mucho cuidado en no proyectar sus personales convicciones o creencias para evitar que, a través de los factores extra lingüísticos, puedan reflejarse por asociación de ideas inducidas por el objeto o asociación afectiva o anímica del intérprete, lo que a él le gustaría que dijera la norma.

Una última cuestión. El Tribunal Supremo acuerda remitir testimonio de su auto de 14 de mayo de 2019 al Congreso de los Diputados y al Senado. ¿Por qué lo hace?

Simple y llanamente, porque cinco acusados son ahora parlamentarios de esas Cámaras y las Cámaras deben conocer la decisión del Tribunal Supremo de no suspender las sesiones de juicio oral, de permitir a los cuatro nuevos diputados y al nuevo senador acudir a la sesión constitutiva de las Cámaras, pero a ninguna más, y la decisión de no pedir el suplicatorio. Se entiende que los presidentes de las Cámaras deben aplicar sus respectivos Reglamentos y actuar en consecuencia ante parlamentarios que de momento no podrán ejercer el cargo. Pero, sea lo que decida el Congreso y el Senado, el Tribunal Supremo debe aplicar el artículo 384 bis de la Ley procesal sin más.

El artículo 3 del Código Civil remite al significado literal; y, si este no es suficiente, y solo si no lo es, remite en una segunda articulación a los criterios ajenos a la literalidad, de modo que, en este caso, quedémonos con el futuro imperfecto de Subjuntivo, entendámoslo bien y actuemos por imperativo legal: tenemos cinco parlamentarios, automáticamente suspendidos, mientras dure la situación de prisión preventiva. Es la ley la que lo ordena.

Y no se olvide que uno de los pilares básicos del Estado de Derecho es el sometimiento de todos al imperio de la ley, que es expresión de la voluntad popular. Voluntad popular por imperativo legal.

 

 

 

#JuicioProcés: la malversación y la suspensión de los diputados procesados

/en , , , , , , , /por

La pasada semana en el Juicio del Procés asistimos a la práctica de diversas pruebas periciales sobre la “malversación”: la más extensa y relevante, la de las cuatro funcionarias del Ministerio de Hacienda sobre los gastos públicos incurridos en la preparación y ejecución de la consulta ilegal del 1-O.

Los gastos públicos que debían realizarse o comprometerse para la realización del referéndum que convocaron los integrantes del gobierno, se refieren fundamentalmente a los relativos al desarrollo de la campaña de registro de catalanes en el extranjero para la emisión de su voto, los relativos a la campaña de publicidad y difusión del referéndum, los referidos al suministro de papeletas, al censo electoral y a las citaciones a personas integrantes de las mesas electorales, realizados por Unipost, así como los gastos incurridos por la participación de observadores internacionales y por el uso de Centros docentes públicos como locales de votación.

Aunque el centro de estos gastos se sitúa en las Consejerías de Presidencia, Economía y Hacienda y Exteriores, es decir, bajo el ámbito de competencia de Turull, Junqueras y Romeva, la acusación -por los tipos que veremos- se dirige contra todos los miembros del Gobierno de la Generalitat. Y ello porque, al igual que sucede con el tipo de rebelión, en la instrucción de la Causa Especial se ha considerado que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causalmente eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada partícipe realice todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de quienes se integran en el plan común, siempre que se trate de aportaciones decisivas. En este sentido, como razonó el Juez Llarena, el hecho de que los gastos deriven de la consecución de un objetivo para el que se concertaron todos los miembros del Gobierno y que todos ellos en su conjunto impulsaron con la aprobación del Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, habiendo formalizado además -a propuesta del vicepresidente y de los consejeros de Presidencia y de Asuntos Institucionales y Exteriores-, un Acuerdo específico en el que todos ellos autorizaban a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum, asumiendo la responsabilidad colegiada y solidaria, puede entrañar una responsabilidad compartida en la desatención del interés al que estaban afectos los caudales públicos, con independencia de las partidas contables tras las que se ocultó el desembolso y el concreto departamento contra cuyo presupuesto se hizo descansar cada uno de los parciales desembolsos en los que se fracciona el total del gasto. Sobre este punto, el acuerdo por el que todos los Consejeros asumían “responsabilidad colegiada y solidaria”, compareció como testigo el Letrado-Jefe de la Asesoría Jurídica del Departamento de Gobernación, quien afirmó el carácter puramente político del acuerdo y su irrelevancia jurídico-administrativa sobre la base del artículo 8 de la Ley 40/2015, cuando dispone que la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, de donde se pretende extraer la irresponsabilidad de los Consejeros cuando los gastos no se relacionaban con su ámbito material, pese a haber suscrito el citado acuerdo.

Los tipos penales por los que se acusa son diferentes: en el caso de los acusados por delito de rebelión, están acusados por el artículo 473.2 del Código Penal, que establece como tipo agravado de rebelión el haber “distraído los caudales públicos de su legítima inversión”.

En el caso de los ex Consejeros Mundó, Borrás y Vila, están acusados por delito de malversación. Hasta la reforma del Código Penal de 2015, el delito se restringía a quien “con ánimo de lucro, sustrajere” o facilitare a otro la sustracción de “los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo”. Pero a raíz de la consulta del 9-N abarca una conducta más amplia: la de la “administración desleal”, y castiga ahora a quien teniendo “facultades para administrar un patrimonio ajeno”, lo haga “excediéndose en las mismas” (artículos 432 y 252 del Código Penal).

Las funcionarias han cuantificado los gastos acreditados en 917.600 euros. En realidad, la cuantía concreta no es relevante para la tipicidad de los hechos, no afecta a su calificación: lo que determina que, en el caso de los acusados por malversación, se impondría la pena de cuatro a ocho años en prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar a la superior en grado (artículo 432.3). Y, en el caso, de los acusados por rebelión, el artículo 473.2 establece una agravación de la pena, el artículo es una agravación de la pena y su reclamación se ha dejado para los procedimientos contables ante el Tribunal de Cuentas.

Las cuatro peritas, que informaron sobre aspectos jurídico-presupuestarios y contables, pusieron en la sesión del miércoles en apuros a la defensa, que previamente trató de impugnar, de modo extemporáneo, la práctica de esta prueba. Las funcionarias afirmaron haber realizado una “búsqueda de la verdad material” de aquellas “actuaciones de la Generalitat vinculadas con el 1-O” que supusieran un “perjuicio al patrimonio público”, con independencia del reflejo formal del encargo y de las vicisitudes de la factura. Todas ellas dejaron claro que la prestación de un servicio por un tercero implica una contracción de gasto público porque “una vez se ha prestado el servicio, el patrimonio ya está disminuido”. “El perjuicio para la Hacienda Pública no es cuando se paga, que es totalmente irrelevante, indiferente y absolutamente inocuo, sino cuando se entiende realizado el gasto, que es el reconocimiento de la obligación o con la prestación del servicio”, explicó una perita con claridad literaria. Es decir, matizó otra técnica, lo importante es si se ha realizado o no el trabajo, “no tanto si se ha emitido o no la factura”.

Sobre las partidas en concreto, han señalado que Diplocat es un órgano financiado mayoritariamente por la Generalitat que forma parte de la Hacienda Pública catalana, de manera que los gastos asociados a esta entidad comprometen patrimonio público salieron del erario público. Lo mismo sucede con los dos anuncios de las vías del tren emitidos por la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, que según la Generalitat tienen carácter público, pero sobre los que las peritos han sido tajantes: “los servicios públicos no son gratuitos, o los pagan los usuarios o los pagan los ciudadanos”.

Por otro lado, está semana también hemos asistido a la resolución del entuerto de a quién correspondía suspender a los presos diputados procesados.

Ha sido finalmente la mesa del Congreso de los Diputados quien les ha suspendido con efectos desde la constitución de la Cámara, el pasado 21 de mayo.

Se había resistido pidiendo un informe al Tribunal Supremo, por eso la Presidenta del Congreso remitió una carta en este sentido al Presidente del Tribunal Supremo pidiéndole un informe sobre el alcance y contenido del art. 384 bis de la LEcrm. Parecía que la competencia para suspender a los diputados podía haber acabado en un conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional entre el Poder judicial y el Poder legislativo. Conflicto inédito del que sólo existía un antecedente menor.

No fue así, el Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contestó de forma inmediata en un oficio parco recordando que no es un órgano consultivo del Poder Legislativo y que su objetivo era isalvaguardar el juicio oral.

La Presidencia del Congreso pidió un informe urgente a los letrados que confirmaron tanto la aplicación del artículo de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal como la competencia del Congreso para suspender a los Diputados. De ese informe cabe señalar que los letrados no consideraron aplicable el propio reglamento de la cámara, que prevé también la suspensión en caso de prisión provisional, sino que entendieron aplicable la ley procesal, y señalaron que la suspensión era automática.

Ante esta tesitura no cabía más opción al Congreso que suspender a los diputados, cosa que hizo el pasado viernes. Eso sí, pidiendo un nuevo informe a los letrados sobre los efectos concretos de esa suspensión que, una vez emitido, será objeto de debate en una nueva mesa del congreso.

Lo que más preocupa es la alteración de las mayorías parlamentarias, ya que existen cuatro diputados cuyo voto no computa. Veremos si los letrados del congreso tienen la misma creatividad que los letrados del Parlamento de Cataluña a la hora de definir fórmulas que permitan la sustitución o delegación de los suspendidos.

Queda el Senado, donde Romeva debe ser suspendido por el Pleno de la Cámara conforme a su reglamento, y lo más razonable es que siga el mismo camino que el Congreso en los próximos días.

Si bien se puede considerar que se ha superado el primer escollo que podría afectar a la imparcialidad del Tribunal y a la marcha del Juicio, ahora viene uno más complicado: en las elecciones del pasado 26 de mayo han sido elegidos Junqueras y Puigdemont para el Parlamento Europeo.

Si bien respecto de Puigdemont ya existe informe del Parlamento Europeo sobre la obligación de regresar a España para poder ser eurodiputado y no parece probable que regrese sabiendo que será detenido, respecto de Junqueras sí se plantean problemas, ya que igual que en el caso del Congreso es previsible que el Tribunal le permita recoger su acta ante la Junta Electoral Central y es previsible, por tanto, que adquiera la inmunidad. Ahí esta el problema, la eurocámara sí exige su autorización para continuar el juicio contra Junqueras.

Veremos cómo se solventa este escollo para que no afecte al tramo final del Juicio.

Relevancia constitucional, insignificancia presupuestaria

/en , , , , , , /por

El debate acerca de si el Tribunal Supremo es un galgo o un podenco desde una perspectiva constitucional, está felizmente superado desde el año 2001, cuando el profesor Díaz Picazo –a la sazón presidente hoy de su Sala Tercera- nos explicó que el concepto de «órganos constitucionales» tenía un origen puramente doctrinal, extranjero por añadidura, siendo su precisión y utilidad muy discutibles. No en vano, los artículos 59 y 73 de la LOTC, designan como órganos constitucionales al Gobierno, el Congreso de los Diputados, el Senado y el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ); el artículo 58 LOPJ incluye, además de los anteriores, al Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas y, finalmente, por lo que se refiere al régimen de pensiones de los presidentes de ciertas instituciones del Estado, se añade a todos los anteriores el Consejo de Estado y el Fiscal General del Estado… sin que, por cierto, obre en el catálogo de «órganos constitucionales» de nuestro derecho positivo, nada menos que la Jefatura del Estado, quizá el órgano cuya naturaleza constitucional resulta menos controvertida.

Ahora bien, la vigente poquedad de ese debate doctrinal no lo es, ni mucho menos, en la esfera práctica. Nótese que, aunque sólo las Cortes Generales y, en cierto modo, la Casa Real, tienen reconocida su autonomía presupuestaria en la propia Constitución (arts. 72.1 y 65.1), sin embargo, las leyes reguladoras del Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Consejo de Estado y CGPJ (no así la del Defensor del Pueblo) confieren a estos «órganos constitucionales» la competencia para elaborar sus respectivos presupuestos.

Pues bien, a pesar de la irrebatible «relevancia constitucional» del Tribunal Supremo merced a su reconocimiento ex art. 123 CE, que le garantiza, frente al legislador, el respeto a su núcleo de características básicas, sin embargo, lo cierto es que su naturaleza ectópica con respecto al resto de «órganos constitucionales» le impide disfrutar de la autonomía financiera de la que, en mayor o menor medida, goza el resto. Y esto, créanme, no es una mera esgrima académica o doctrinal, sino que afecta muy severamente a su organización y funcionamiento y, consecuentemente, a la labor constitucional que tiene atribuida, garantizando el principio de unidad jurisdiccional que informa la totalidad del Título VI y que queda consagrado en el art. 117.5 CE.

¿Esta tara estructural es endémica en nuestro país o también la sufren otras instancias supremas de nuestro entorno? Lamentablemente, se trata de una epidemia ampliamente extendida en el Derecho comparado. Fíjense, la Ley del Presupuesto que elabora el Bundestag alemán a instancias del Ministerio Federal de Finanzas, y que asume o no, las propuestas presupuestarias del resto de departamentos ministeriales, contiene una ley de presupuesto independiente para el Tribunal Supremo Federal elaborada conforme al proyecto financiero presentado por el Ministerio Federal de Justicia. El Tribunal Constitucional Federal, sin embargo y como ocurre aquí, dirige su propuesta financiera directamente al Ministerio Federal de Hacienda.

Por lo que respecta al Tribunal Supremo del Reino Unido, éste obtiene su financiación de una variedad de fuentes al ser el órgano superior para el conjunto de la Unión, de modo que recibe fondos directamente del Ministerio de Justicia, en nombre de la jurisdicción de Inglaterra y Gales, así como de los gobiernos de Escocia e Irlanda del Norte, a través de la dotación presupuestaria prevista en cada caso. También cuenta con una vía de financiación que percibe directamente desde el Ministerio de Hacienda aprobada por el Parlamento.

No ocurre sin embargo lo mismo con su homólogo y pariente norteamericano, el cual, sobre una base anual, desarrolla su propio proyecto de ingresos y gastos. En virtud de la Ley 31 USC § 1105 (a) (5) y (b), el presupuesto planteado por el Tribunal Supremo es incluido sin cambio (junto con un presupuesto independiente para el resto de los tribunales federales) en el capítulo de “gastos estimados y propuesta de créditos” dentro del presupuesto integral presentando por el Presidente a la Cámara de Representantes. El presupuesto global que se propone es la base de una Ley de Asignaciones que, tras las deliberaciones del Congreso, se aprueba, pudiendo atender total o parcialmente la propuesta de financiación incorporada por el Presidente del Tribunal Supremo.

La cuestión de la autonomía presupuestaria recibe, asimismo, un tratamiento diverso en aquellos ordenamientos jurídicos que conservan la dualidad funcional de sus Altos Organismos Consultivos, siendo administración asesora a la vez que supremas instancias jurisdiccionales en el orden contencioso-administrativo.

De esta manera, mientras la Ley 186, de 27 de abril de 1982, reguladora de la jurisdicción administrativa y del personal de secretaría y auxiliar del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos regionales, reconoce en su artículo 53-bis la autonomía financiera del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos regionales (desarrollada por el Decreto del Presidente del Consejo de Estado 6 de febrero de 2012), la financiación de la Corte Suprema italiana depende directamente del Ministerio de Justicia y de la asignación contemplada en el Presupuesto General aprobado por el Parlamento, según la propuesta financiera efectuada por el departamento de Justicia, careciendo la Corte Suprema de legitimidad para discutir el importe asignado, sin perjuicio de la propuesta que el Primer Presidente o el Consejo de la Magistratura puede presentar ante el Ministro de Justicia, sobre las necesidades del Poder Judicial.

Y en la República Francesa, exactamente igual. Mientras el programa dedicado a los medios presupuestarios de la administración de justicia (Programa 166) tiene 37 presupuestos operacionales, es decir, uno por cada distrito de apelación, el programa del Consejo de Estado y los tribunales administrativos bajo su autoridad tienen una sola cuenta bajo la supervisión de su Secretario General. Este sistema de organización presupuestaria autónomo y centralizado permite una mayor eficiencia y coordinación, de manera que, al principio de cada ejercicio presupuestario, pueden preverse los objetivos y necesidades de manera mucho más ágil y ajustada, reforzándose así el principio de independencia judicial, al mantenerse al margen de la gestión económica del Consejo cualquier autoridad no estrictamente vinculada con el orden contencioso.

En las antípodas de este escenario, la presidencia de la Corte de Casación francesa viene insistiendo desde hace años en la perentoria necesidad de dotar de autonomía financiera a la institución, de modo que pueda paliarse la grave crisis institucional cuyas manifestaciones son múltiples (obstrucción de los procedimientos, demoras excesivas en el juicio, falta de recursos humanos y materiales, priorización de litigios, etc.) y que se enraíza en la crónica carencia de fondos y en el encorsetamiento de su gestión.

En síntesis, y ante las graves carencias estructurales de la administración de justicia ¿es suficiente, como única respuesta financiera, el aumento lineal del presupuesto del correspondiente Ministerio de Justicia? ¿La independencia que el artículo 117 CE confiere a los jueces se contrae únicamente a la pura decisión jurisdiccional? ¿Es seriamente concebible que la lógica ministerial que diseña el desenvolvimiento presupuestario de los juzgados y tribunales, no afecte tarde o temprano, su independencia? ¿La cabal independencia no implica, como premisa conceptual, una autonomía de gestión de los recursos humanos y materiales que habilitan su aplicación?

En lugar de seguir razonando de acuerdo con un modelo de financiación de corte departamental claramente inidóneo, es hora de considerar una reforma ambiciosa y decididamente innovadora que permita a los Tribunales Supremos desarrollar con garantías la función constitucional que tienen atribuida, de manera que, y por encima de otras consideraciones, puedan dar cuenta responsablemente de su gestión frente a una opinión pública que les imputa las deficiencias estructurales de un sistema que, hoy por hoy, se escapa absolutamente de su sedicente control.

Juicio Procés: Statements by commanders. Part II. Cortesía de Voices from Spain

/en , , , , , , , , /por

This fifth week of trial has been truly intense. Castellví, the former head of information at the Mossos, was the next to declare, and he was more much nuanced than the previous Friday, suspected of being under pressures by secessionists. He was followed by his colleague Quevedo, which in line with all previous statements, he alluded to the content of  the “two meetings” held by Puigdemont, Oriol and Forn, where they were already warned about the serious riots that it would ensue —they not only did not called off the referendum, but also hid this information to the public and called to the occupation of the polling centers and resist the compliance with the court order, causing the violence. They knew these violent acts would occur, and they hid it to the public anyway. These statements are getting it closer to the crime of rebellion.

Regarding the misappropriation offenses, the contracting officers at the Generalitat testified, as well as their suppliers —some of them alleged that they had canceled the invoices with no intention to get them paid. At this point, the State Attorney emphasized the questions about budgetary law and contracting, noting that the Generalitat’s public treasure was already undermined anyway, that it was unsolvable, even if the invoices are cancelled. Albert Royo, General Secretary at DIPLOCAT, tried to play down this agency and unlink it from the power of Generalitat, but in the end he had to confess that some payments were made, while arguing about their purposes.

But the undeniable star of this week of trial has been the police chief Trapero. What a splendid defense strategy for its own trial, just answering. He was quite blunt, very serious, without hesitating. He sought to protect his Mossos. But above all, he described Forn as reckless and confirmed the insanity in warning political leaders about what was coming for them and these fanatics deciding to go ahead anyway. Did they really have a plan to stop the government? Some top officer else among the Mossos should to confirm this point, because it seems unbelievable. Certainly, these statements seem to have changed the defendants’ and their lawyers’ faces from what we saw in earlier trial sessions.

During the session of 14th March, what particularly resonated was the question by the presiding judge to Trapero concerning the meetings between the Mossos and Puigdemont, Forn and Junqueras, where the police commanders urged them to respect the law and expressed their concerns about the security and safety of citizens if the referendum was held. This chapter was headlined by the media as the presiding judge rescuing a failed examination by the private and public prosecution. Similarly, despite none of the defenses had protested immediately, the next day Junqueras’ and Romeva’s defenses filed a complaint accusing the court of being partial and taking the prosecution role.

However, this approach does not fit to the facts of the session, where the article 708 of the Criminal Procedure Law was strictly applied. The court has sought to find the material facts, which is its role, without any loss in impartiality and the accusatory principle.

In its first section, the article 708 of the Criminal Procedure Law states the procedure to follow for the examination of witnesses in the plenary, and it stipulates that the presiding judge shall ask the witnesses about the relevant particulars, after which the part who has brought the witness formulate the questions considered appropriate and relevant in the light of the answers.

In strict application of this judicial mechanism to the defendant’s statements this week, the court has not allowed the parts to interrogate the witnesses on questions unrelated to the facts addressed by the part that proposed the witness in the first place, for not being “relevant in the light of the answers” as provided by article 708.

In this case, Trapero’s testimonial statement had been proposed by private prosecution, who in its own interrogation did not ask questions about the meetings between Trapero and the prosecuted politicians. At the question time for the public prosecution, it asked a question about those meetings, unaddressed by private prosecution and unanswered by the defendant. When it was challenged by the lawyer Melero, the court, after deliberating during the lunch break, dismissed unanimously the question, which prompted the prosecutor Zaragoza to protest.

However, Melero did addressed these questions in its interrogation to Trapero, emphasizing that he could actually ask them because he was “his witness”, since he had been proposed by himself. At the end of the statement, the presiding judge asked Trapero to clarify why he requested the meetings with the political leaders. The presiding judge made explicit that Trapero had answered those questions already when asked by Forn’s defense, and that the question was covered by the article 708.2 of the Criminal Procedure Law, which stipulates that the presiding judge, by his or her own initiative or urged by any court member, can ask the witnesses the questions he or she considers as leading to the ascertainment of facts that are the subject of the statement.

At this point, there has not been any question on the presiding judge taking the role of the prosecution, let alone any undue introduction of the meetings issue in the interrogation, since it was precisely Forn’s defense who had interrogated on this matter. The question by the presiding judge was restricted to a concrete aspect —the concern that leaded the Mossos to request the narrated meetings, which perfectly fits to a determination or clarification of facts and allowed in the room by the article 708.2 of the Criminal Procedure Law.

The best evidence of judicial correction in the Court actions is the fact that in a plenary where protests abound, none of the defenses protested at that moment. And the protest filed the next day is innocuous in terms of denouncing any violation of rights that might be used as ground to appeal the sentence, since the fail to invoke the right on time —the question was unchallenged when it was asked— does not meet the requirement for admission according to the Organic Law on the Constitutional Court, that is, filing the complaint for the violation of constitutional rights the moment it was taking place, if applicable. That moment was when the presiding judge was asking the question, before it was answered.

Auto del TS: Por qué el alzamiento fue público y violento

/en , , , , /por

El Magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, don Pablo Llarena Conde, acordó mediante auto prisión provisional eludible bajo fianza de 150.000 euros para Carmen Forcadell, así como libertad provisional con y sin fianza para otros cinco miembros de la Mesa del Parlament de Cataluña.

Por su naturaleza, este pronunciamiento se realiza en un momento muy inicial del proceso, antes de juzgar definitivamente los hechos investigados y enjuicia exclusivamente si procede o no acordar la prisión provisional reclamada por la Fiscalía General del Estado para los querellados. Sin embargo, lo cierto es que el auto alcanza relevantes conclusiones que, previsiblemente, afectarán tanto a este procedimiento como a otros (recordemos que el TS ha reclamado al TSJC las llevanza de las diligencias abiertas contra varios miembros de la Mesa por presuntos delitos de desobediencia y prevaricación; y que podría reclamar la inhibición de la Audiencia Nacional en el procedimiento contra Oriol Junqueras y el resto de ex – miembros del Govern).

Como es sabido y señala el propio auto, la adopción de la prisión provisional como medida cautelar requiere, por un lado, que se tengan indicios racionales de que el delito se ha cometido y, por otro, que los fines que el proceso penal persigue puedan verse malogrados si los investigados quedan en libertad antes de la sentencia.

En relación con el primero de estos requisitos, como era de esperar, el Magistrado considera que existen indicios suficientes de que los delitos de sedición, malversación y rebelión –que son los que reclama la Fiscalía General del Estado- se cometieron.

Apreciar la existencia de los dos primeros no reviste mayor dificultad: la notoriedad con la que los investigados han dirigido la movilización pública con la intención de entorpecer o evitar la aplicación de la Ley es suficiente para apreciar sedicion (ex. art. 432 CP); y que lo hayan hecho, más que probablemente, sirviéndose de fondos públicos, constituye el delito de malversación (ex. art. 544 y ss. CP).

La novedad, no obstante, la encontramos en la valoración jurídica que el auto realiza al analizar los indicios del delito de rebelión.

Eran muchas las voces –fundamentalmente provenientes de la defensa de los acusados- que apuntaban que los hechos imputados no podían considerarse rebelión en los términos de los artículos 472 y ss. CP porque no hubo un alzamiento violento, en el sentido más literal del término. Sin embargo, el auto solventa estas dudas y sienta las bases jurídicas para una posible sentencia condenatoria por rebelión, al razonar a lo largo de casi diez páginas que sí cabe apreciar un alzamiento público y violento a pesar de que no se registrasen daños contra personas o bienes, puesto que basta que exista una “ostentación de una fuerza y se muestra la disposición a usarla.”

A la vista de las reiteradas desobediencias a los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, el juez Llarena entiende que queda claro que los promotores del independentismo nunca se plantearon realmente tratar de alcanzar su objetivo por la vía legal o de negociación, sino que lo que realmente pretendían era resuelve el auto “alcanzar una situación de hecho, para después lograr imponer su aceptación política”.

Y esa situación de hecho era la creación de una movilización ciudadana instrumentalizada, verdadera piedra angular de un eventual éxito secesionista, que era -o debía ser- una fuerza real y disponible para los dirigentes secesionistas, que podían servirse de ella. O, al menos, amenazaban con hacerlo.

Es decir, la existencia de una potencial masa ciudadana dirigida por ellos y que les sirviese para amenazar con provocar altercados, era suficiente para apreciar violencia.

Si a ello, además, le sumamos que llegó a haber escenas reales de violencia y fuerza, como “el asedio de los hoteles donde se alojaban los integrantes de las fuerzas del orden; los cortes de carreteras y barricadas de fuego; las amenazas a los empresarios que prestaran soporte a los servicios del Estado; o algunas de las murallas humanas que defendían de manera activa los centros de votación, haciendo en ocasiones recular a las cuerpos policiales, o forzando a estos a emplear una fuerza que hubiera resultado innecesario de otro modo”; cabe concluir, y así lo hace el auto, que los imputados se sirvieron de la “sugerencia razonable” de que podían ejercer la violencia de forma incontrolada.

En definitiva, la conclusión  que alcanza el auto -en mi opinión impecable- es que el alzamiento es violento porque su objetivo era intimidar al Estado, bien ejerciendo de forma explícita la fuerza o bien, como ocurrió, exteriorizando de forma pública y notoria la posibilidad y predisposición real a hacerlo, con el objetivo de atentar contra la Constitución Española en los términos del artículo 472 CP.

Analizado esto, procede decidir si se cumple el segundo requisito para decretar prisión provisional, esto es, que los fines del procedimiento penal puedan verse malogrados si los investigados no son encarcelados.

Y en este caso, la conclusión alcanzada por el auto plantea más dudas.

Como ya apuntamos aquí en el análisis del auto por el que la juez Lamela ordenó el ingreso incondicional en prisión de Junqueras y otros exconsellers, para que pueda ordenarse la prisión provisional es necesario que concurra (i) riesgo de fuga; (ii) riesgo de reincidencia o (iii) riesgo de que se destruyan pruebas:

(i) En relación al riesgo de fuga, el auto diferencia claramente entre Forcadell y el resto de integrantes investigados, quienes tuvieron un papel no menor pero sí inferior a la Presidenta del Parlament, que tanto por su intervención a lo largo de todo el proceso secesionista como por el liderazgo social, administrativo e institucional que ha desempeñado, ha tenido un rol más que destacado en todo el proceso.

Es doctrina constitucional que a mayor gravedad del delito, mayor riesgo de fuga. Y dado que esa posición de liderazgo supondría para Forcadell un agravamiento de las penas previstas para cada uno de los delitos imputados, cabría entender, y así lo apunta el auto, que en su caso se “potencia el riesgo de ocultarse o sustraerse a la acción de la Justicia respecto del que puede observarse para el resto de querellados.”

A ello hay que añadirle, en mi opinión, el hecho de que la gravedad de la imputación aumenta más si cabe con el propio auto que, como hemos visto, establece unas bases bastante sólidas para que acabe apreciándose delito de rebelión con conducta violenta.

Sin embargo, aplicando palo y zanahoria, el Magistrado obvia extrañamente las continuas desobediencias a la autoridad jurisdiccional hasta ahora y considera que el riesgo de fuga se aminora por el hecho de que haya atendido las citaciones del TSJC y el TS, en manifiesto “contraste con otros encausados en este proceso, que se encuentran actualmente fugados”. Otro recado para Puigdemont.

(ii) Sobre la existencia o no de riesgo de que los acusados reiteren la conducta, el auto presenta algunas otras debilidades.

El Magistrado lo hace “considerando que el devenir político más próximo y cercano pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura, en un ilegal proceso constituyente”, y añade que los querellados “han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional.”

Lo cierto es que la no renuncia a la actividad política independentista y las continuas actuaciones fuera y en contra del marco constitucional constituyen el presupuesto penado por los delitos que se les imputan. Y ello puede hacerse, ciertamente, sin ostentar el poder efectivo que desde la aplicación del art. 155 CE han perdido. Máxime teniendo en cuenta la interpretación del concepto de violencia que hemos comentado.

Sin embargo, no deja de ser cierto, como apuntaba Rodrigo Tena en este post, que resulta como mínimo debatible si la ponderación de la procedencia de aplicación de la prisión provisional debe valorar la posibilidad de que en un futuro cercano se reproduzcan las actuaciones contrarias a la Ley.

(iii) Por último, el auto rechaza también la posibilidad de que la libertad de los investigados suponga un riesgo de destrucción de las pruebas, por el simple hecho de que éstas son clarísimas y están contenidas básicamente en el diario de sesiones del Parlament.

En definitiva, se trata de un auto que, como titula aquel post referido, presenta luces y sombras. La señora Forcadell ya ha abonado la fianza y ya ha abandonado la cárcel, lo cual, sin embargo, no restará vigencia al contenido de este auto que, previsiblemente, tendrá mucho peso en los próximos pronunciamientos.

 

¿Qué recursos caben contra la autorización del Senado y los actos del Gobierno en aplicación del art.155 CE?

/en , , , /por

 

Se ha publicado ya en el BOE  la autorización del Senado para aplicar el art. 155 de la Constitución (que incluye algunas pequeñas modificaciones con respecto a la propuesta original del Gobierno que puede verse aquí  

En cuanto al tipo de recursos que caben contra esta autorización, dado que podemos considerar  que la autorización del Senado es un norma con fuerza de ley  es posible, conforme al art. 33 de la LOTC,   plantear contra ella recurso de inconstitucionalidad por 50 senados, 50 diputados y los órganos (parlamento y gobierno) autonómicos que puedan verse afectados. Efectivamente de conformidad con este precepto “1. El recurso de inconstitucionalidad se formulará dentro del plazo de tres meses a partir de la publicación de la Ley, disposición o acto con fuerza de Ley impugnado mediante demanda presentada ante el Tribunal Constitucional, en la que deberán expresarse las circunstancias de identidad de las personas u órganos que ejercitan la acción y, en su caso, de sus comisionados, concretar la Ley, disposición o acto impugnado, en todo o en parte, y precisar el precepto constitucional que se entiende infringido.”

 

En cuanto a la legitimidad para su interposición el Parlamento autonómico al no estar suspendido podrá impugnar la autorización, pero no así el Gobierno autonómico una vez que sea cesado.

 

También se puede acudir a la vía del procedimiento jurisdiccional de protección de derechos fundamentales si es que se considera que existe una violación de algún derecho fundamental o acudir al procedimiento ordinario (en este caso la jurisdicción contencioso-administrativa) contra los actos que se vayan dictando en aplicación de la autorización del Senado (Los Reales Decretos, Ordenes Ministeriales, etc que se vayan dictando para hacer efectivas las medidas de aplicación del art. 155) por aquellos que se consideren afectados por éstos (Por ejemplo, el President y los Consejeros que sean cesados) solicitando ante el tribunal ordinario el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por entender que el acto administrativo de que se trate trae causa de una autorización que es inconstitucional.

 

Pueden existir dudas respecto a si los actos de aplicación de la autorización del Senado, por lo menos los primeros actos que se dicten por el Gobierno (por ejemplo, los RD de ceses del Govern), son o no actos de contenido constitucional y por tanto no impugnables ante la jurisdicción ordinaria.  Esta es la tesis que sostuvo el TC en STC 83/2016 en un supuesto que guarda ciertas analogías con el que ahora nos ocupa, el de la declaración por el Gobierno del estado de alarma en relación con la huelga de controladores aéreos. Al considerar que se trataba de una disposición con rango o valor de ley también consideró que no se vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE) al no permitir su revisión en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo dado que no es competente para fiscalizar estas disposiciones. Efectivamente, su control corresponde al Tribunal Constitucional a través de los procesos constitucionales previstos en la Constitución y en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Ahora bien, esto no excluye que el control jurisdiccional por los Tribunales ordinarios de «[…] los actos y disposiciones que se dicten en su aplicación durante la vigencia del estado de alarma: los actos y disposiciones que puedan dictarse en su aplicación puedan impugnarse ante la jurisdicción ordinaria en cada caso competente (art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981) y los órganos judiciales puedan, al enjuiciarlos, promover cuestión de inconstitucionalidad contra los actos, decisiones o resoluciones con valor de ley de los que son aplicación, cuando consideren que puedan ser contrarios a la Constitución»

En todo caso, nuestro Estado de Derecho tiene vías para discutir la constitucionalidad de la autorización del Senado y para garantizar la revisión ante los Tribunales de Justicia, primero nacionales y luego europeos -por una u otra vía- de todos los actos que se dicten en ejecución de esta autorización publicada hoy en el BOE, además del propio control que está previsto que ejerza la Comisión conjunta de las Comisiones General de Comunidades Autónomas y Constitucional en base al propio acuerdo del Senado.