Novedades en Derecho de Vivienda en Cataluña: la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda de ofrecer alquiler social

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El pasado 31 de diciembre de 2019 entró en vigor el Decreto Ley catalán 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. Días más tarde, el 22 de enero, se aprobó una modificación puntual del mismo, mediante el Decreto Ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el DL 17/2019.

El Decreto Ley 17/2019 ha sido convalidado y todo hace pensar que igual suerte correrá el segundo de ellos, a pesar de que fue considerado inconstitucional por el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en Dictamen 2/2020 de 17 de febrero de 2020 por vulnerar el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) y el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)

El Decreto Ley 17/2019 contiene un significativo paquete de medidas de protección del derecho a la vivienda para los ciudadanos en riesgo de exclusión residencial, de promoción de vivienda pública protegida mediante medidas de fomento del parque público y mediante la articulación de un nuevo modelo de vivienda de protección oficial, y para combatir la subida exponencial de los precios del alquiler de viviendas que han sufrido las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña.

Estos Decretos Ley forman parte de la batería de leyes que viene aprobando el Parlament de Catalunya en los últimos años para combatir la problemática socioeconómica de acceso a la vivienda que padece el ciudadano en las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña – Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética; Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria; y Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial – reforzando, redefiniendo y ampliando los instrumentos jurídicos que ya contenían dichas normativas. También se reforma la regulación legal de las viviendas de protección oficial, modificando la duración de su calificación, y de los criterios para la determinación de los precios máximos de venta y renta máximos.

La medida legal más significativa de estos Decretos Ley es el agravamiento de la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda (entidades bancarias, fondos de inversión, fondos de capital riesgo, fondos de titulización de activos, así como personas físicas y jurídicas titulares de más de 15 viviendas) de ofrecer un contrato del alquiler social a los hogares en riesgo de exclusión residencial (i) antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario; (ii) antes de la interposición de una demanda de desahucio, y (iii) antes de la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria; todo ello con eficacia retroactiva respecto de los procedimientos que estuvieren en trámite al tiempo de la entrada en vigor de esta normativa legal.

Si bien esta obligación legal no es nueva, pues se encontraba regulada originariamente en la Ley 25/2015 y en la Ley 4/016, se modifican varios aspectos esenciales de ambas regulaciones. Por un lado, se amplía el ámbito subjetivo del sujeto pasivo de la obligación de ofrecer un alquiler social, haciendo pechar con esta obligación también a toda persona física titular de más de 15 viviendas. Por otro lado, se amplía su ámbito objetivo desmesuradamente desbordando la función social del derecho constitucional de propiedad hasta hacer ilusorio el derecho de propiedad privada, tal como ha puesto de manifiesto el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en el citado Dictamen (no vinculante).

Grosso modo, estas nuevas medidas legales consisten en imponer la obligación a los grandes tendedores de vivienda de legalizar a los ocupantes sin título de viviendas vacías obligándoles a ofrecerles un contrato de alquiler social. Esta nueva obligación legal se configura a modo de sanción por incumplimiento de la función social del derecho de propiedad por tener viviendas ociosas vacías, pero lo sorprendente e incongruente de la norma es que se modifica el concepto legal de vivienda vacía, asimilando a estas las viviendas habitadas por ocupantes sin título y contra la voluntad de su titular, aun cuando se hayan iniciado acciones legales posesorias contra el ocupante, colocando así al propietario en una situación de indefensión cuando es víctima de una ocupación ilegal de vivienda y sancionándole por una acción ajena a su voluntad, derogando de facto el principio de culpabilidad.

Otra de las cuestiones más polémicas de la regulación de esta obligación de ofrecer alquiler social gira en torno a los efectos de su incumplimiento.

Si bien la normativa anuda al incumplimiento de dicha obligación legal una consecuencia jurídica de carácter sancionador en el ámbito administrativo (se prevén sanciones económicas hasta los 90.000 €), existen dudas sobre si además dicho incumplimiento puede tener efectos en el plano procesal, erigiéndose pues en un requisito de procedibilidad o admisibilidad en la interposición de demandas de desahucio, ejecución hipotecaria y otras destinadas al desalojo del ocupante en situación de exclusión residencial.

Recientemente, las Secciones de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Gerona han unificado criterios sobre esta espinosa cuestión, determinando que es una norma que no tiene carácter procesal, sino meramente administrativo, y por tanto, las consecuencias jurídicas de la inobservancia de dicha obligación legal deben ceñirse al ámbito estrictamente administrativo, comportando en su caso, la incoación del correspondiente expediente sancionador contra el infractor, pero en ningún caso, debe inadmitirse la demanda, ni su paralización a efectos de subsanación de un supuesto defecto procesal. Si bien esta unificación de criterios no tiene carácter vinculante, es una muestra evidente de cuál es el criterio dominante en los tribunales.

En este sentido, debemos tener en cuenta que reducir el ámbito de actuación de esta normativa al derecho administrativo resta enormemente la eficacia pretendida por los impulsores de esta normativa (ILP), quienes buscaban terminar con los lanzamientos forzosos que afectaran a personas en riesgo de exclusión residencial, más aun si tenemos en cuenta que los graves defectos de técnica legislativa de los que adolece esta normativa se girarán en contra de la administración actuante en el proceso sancionador en virtud de las garantías constitucionales que tiene todo administrado cuando el aparato administrativo ejerce su ius puniendi (art. 25 CE).

A la vista de todo ello, no es de extrañar que en los próximos días los impulsores de esta normativa reclamen una nueva reforma de la misma a los efectos de establecer de forma clara y expresa que es causa de inadmisión de la demanda de desahucio y de ejecución hipotecaria el incumplimiento de la obligación de ofrecer alquiler social, garantizando así su aplicabilidad en el procedimiento civil por jueces y tribunales ordinarios, pero a sabiendas de que se trata de un camino de corto recorrido pues más pronto que tarde el Tribunal Constitucional realizará el pertinente control de legalidad de dicha normativa sumando al mencionado motivo de inconstitucionalidad de posible vulneración del derecho de propiedad privada un nuevo motivo de inconstitucionalidad en materia de distribución competencial, el relativo a la posible vulneración de la competencia exclusiva del Estado en legislación procesal (art. 149.1.6ª CE).

Coronavirus: liderazgo, civismo, ejemplaridad.

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La crisis del coronavirus está impregnada de una pátina de duda y desinformación. No tanto en cuanto a la naturaleza y efectos de la enfermedad, que seguramente también, sino más bien en cuanto a sus consecuencias y, particularmente, en cuanto a cómo tenemos que actuar cada uno.

Quizá es que cuando la naturaleza se revuelve, no hay protocolo que valga: hay que agacharse y resistir. Esto, además, nos inclina a comprender y perdonar los errores, dado que no es fácil enfrentarse a algo nuevo, rápido, agresivo, que aparece súbitamente y que no se sabe cómo va a evolucionar. La adopción de medidas preventivas drásticas paraliza un país y produce importantes pérdidas económicas, como está ocurriendo en China; no adoptarlas a tiempo puede facilitar una rapidísima difusión de la enfermedad y unas pérdidas quizás mayores, como en el caso de Italia.

Dicho eso, la crisis del coronavirus tiene también una vertiente ética y política que se traducen en necesidad de liderazgo, civismo y ejemplaridad.

Necesitamos en primer lugar liderazgo, entendido no en el sentido de posesión de las habilidades necesarias para influir en un grupo de personas, sino como un conjunto virtuoso de ejemplaridad y resolución. La política no puede ser sólo la lucha política por el poder, sino también políticas concretas que el poder tiene la responsabilidad de llevar a cabo con mesura pero con decisión, sobre todo en momentos de crisis. Y ello aunque produzca un coste político en términos de molestias a los ciudadanos o un lucro cesante por la pérdida de oportunidades políticas inmediatas. Esto es lo mínimo si entendemos el ejercicio del poder no como una prerrogativa o un privilegio sino como una gran responsabilidad. En definitiva nos podemos preguntar si esto va de parar una epidemia con el menor coste humano y económico posible o de ganar las próximas elecciones. No parece que nuestros políticos a día de hoy lo tengan muy claro, y eso incluye tanto al Gobierno estatal, como a los autonómicos y a los locales. O incluso a la oposición, veáse la convocatoria de Vox de Vistaalegre del domingo pasado.

Viene todo esto a cuento de las medidas anunciadas este lunes, con carácter general, pero particularmente drásticas en Madrid y Álava, ya ampliadas ayer. Se adoptan cuando el día anterior se había permitido la manifestación del 8M (eso sí, algunos ministros del gobierno -hay fotos, aunque luego se ha desmentido- acudieron con guantes de latex) se había celebrado el mitin de VOX y muchísimos partidos de fútbol y otros actos multitudinarios. Se han adoptado en coordinación con las Comunidades Autónomas, por lo que es difícil determinar responsabilidades. Sólo hay un dato sospechoso: aunque es verdad que del domingo al lunes hay un crecimiento importante del número de casos, lo cierto es que la enfermedad venía evolucionando con una curva que no permitía esperar otra cosa. La celebración de un acto como la manifestación del 8M, y además con todo el gobierno y muchos políticos presentes, si no es una irresponsabilidad se le parece mucho. No parece aceptable, la declaración de Fernando Simón, director del Centro de Emergencias y Alertas Sanitarias, de que no se suspende porque es “una convocatoria en la que normalmente participan nacionales, pero no es una afluencia masiva de personas de zonas de riesgo. No es comparable a la maratón de Barcelona“. Y todavía menos aceptable recomendar a los ciudadanos que cada uno haga lo que prefiera: “Si mi hijo me pregunta si puede ir, le voy a decir que haga lo que quiera“. No parecía el mejor consejo médico ni ahora, ni tampoco en el momento en que la hizo; ni parece creíble que él hubiera hecho esa declaración espontáneamente. Máxime cuando precisamente la cuestión de la aprobación del anteproyecto de la ley de Garantía del Consentimiento Sexual en relación con la celebración del 8M parecía constituir un eje esencial de la política del nuevo gobierno, del que no se quería prescindir en estos momentos a pesar de la controversia interna producida. También resulta muy extraño que no se adoptaran ya medidas cuando Italia se clausuraba y cerraba y en cambio aquí llegaban aviones del norte de Italia llenas de tifosi, al parecer sin control alguno. En todo caso, hemos de plantearnos si una actitud populista y demagógica en nuestras democracias no puede hacer tanto daño como la poca transparencia de los regímenes autoritarios.

Quizá carezcamos de datos para hacer un juicio justo de esta situación, pero la sensación y la imagen que ha quedado no es, precisamente, la de resolución y ejemplaridad. De nuevo lo que parece es que los políticos ponen sus intereses cortoplacistas por encima de los intereses generales, que en este caso se refieren nada menos que a la salud de sus conciudadanos. Quizá haya que adoptar medidas todavía más graves en los próximos días a consecuencia de esta irresponsabilidad y entonces deberemos preguntarnos si hubieran podido evitarse. Y lo mismo cabría decir de VOX, uno de cuyos líderes ha resultado infectado, aunque ha publicado un comunicado pidiendo perdón. Quizá el verdadero liderazgo y ejemplaridad habría estado en pensarlo antes y no en acusar al gobierno ahora de que “no les impidió” celebrarlo. En esto de la falta de responsabilidad nuestros políticos no se diferencian mucho unos de otros, aunque sí del estamento y profesionales médico y profesionales, que ponen en peligro su propia salud por motivos deontológicos y éticos.

Pero además, prescindiendo de las consideraciones anteriores, esta crisis también presenta una vertiente cívica, que concierne a la ética individual del ciudadano. El coronavirus en una enfermedad que en términos generales parece leve, aunque, al parecer, no tanto si puede derivar en neumonía. En todo caso es contagiosísima y puede suponer un verdadero peligro para personas mayores o con complicaciones previas. Eso supone que una actitud descuidada e imprudente puede, en primer lugar, colapsar los servicios sanitarios a consecuencia de una extensión rápida y masiva; en segundo lugar, poner en peligro la vida de las personas especialmente vulnerables, en tercer lugar comprometer los servicios sanitarios indispensables para otras personas con otras enfermedades.

Por tanto, no es usted o yo, sino toda la sociedad la que resulta afectada por nuestra conducta. Si nuestros dirigentes no están a la altura de las circunstancias, estémoslo nosotros. Es cierto que estamos acostumbrados a que nos lo den todo resuelto desde arriba, pero, como tantas veces decimos en Hay Derecho, es preciso que la sociedad civil dé también ejemplo a nuestros representantes. No nos pongamos en situaciones innecesariamente arriesgadas; cambiemos nuestro hábitos, exageremos la higiene; pospongamos compromisos. Como ha dicho Antonio Polito recientemente en el Corriere de la Sera, “hace mucho tiempo que aprendimos a vivir solo de los derechos. Ha llegado el momento, en la historia de la nación, de los deberes“.

Lo que no ha dicho el Tribunal Constitucional sobre la valoración de las escrituras como prueba en la plusvalía municipal

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Mucho se ha hablado en los últimos días de la sentencia número 107/2019 del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de septiembre, referida al impuesto de plusvalía municipal. En dicha sentencia, el Constitucional obliga a un Juzgado a volver a dictar sentencia, teniendo en cuenta las escrituras de compra y venta de un terreno aportadas por el contribuyente. Se ha querido ver en esta sentencia un pronunciamiento novedoso, y extensible a otros supuestos. Sin embargo, en mi humilde opinión, la referida resolución poco aporta al debate sobre la plusvalía municipal, y sobre la forma de probar, en cada caso, la inexistencia de incremento de valor del terreno.

LA SENTENCIA RESUELVE UN RECURSO DE AMPARO

Lo primero que hay que tener en cuenta es que la sentencia resuelve un recurso de amparo, y no una cuestión de inconstitucionalidad. Esta diferencia es fundamental, y afecta a la forma en que se ha de interpretar el fallo.

Mediante el recurso de amparo, lo que se trata es de poner remedio a las violaciones de derechos susceptibles de amparo constitucional (contenidos en los artículos 14 a 29 de la Constitución) que haya podido sufrir cualquier persona física o jurídica.

En el caso de que la violación de tales derechos se haya producido por un órgano judicial, el artículo 44 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional, establece los requisitos que deben cumplirse para poder acceder al recurso.

Por tanto, mediante un recurso de amparo, y a diferencia de lo que sucede con las cuestiones de inconstitucionalidad, no se discute la constitucionalidad de norma o precepto alguno, sino que se atiende únicamente al caso concreto planteado por el recurrente en amparo, para dilucidar si se ha vulnerado o no alguno de los derechos susceptibles de amparo constitucional.

Ello ya debe llevarnos a una primera conclusión, y es la de que los criterios e interpretaciones contenidos en las sentencias que se dicten resolviendo un recurso de amparo, por regla general, no serán aplicables al resto de contribuyentes, salvo que se encuentren en una situación idéntica a la del recurrente que solicitó dicho amparo.

EL CASO PLANTEADO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En el caso planteado ante el Tribunal Constitucional, el recurrente en amparo denunció una doble vulneración de sus derechos fundamentales.

Por un lado, consideró vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución (tutela judicial efectiva), en la vertiente del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Y ello, porque solicitó que se practicase prueba pericial judicial sobre la existencia o inexistencia de incremento del valor del terreno transmitido; Y dicha prueba fue inadmitida.

Por otro lado, consideró vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución, por no haberse valorado las pruebas conforme a las reglas de la sana crítica. Y ello porque, aportó las escrituras de compra y venta del terreno, de las que se deducía una clara pérdida en la transmisión, y éstas no fueron tenidas en cuenta por el Juzgado a la hora de dictar sentencia.

Afirmó el recurrente que la sentencia del Juzgado era además incongruente. Y es que, a pesar de que en su fundamentación se hacía eco de la posibilidad de probar la inexistencia de incremento del valor del terreno, después no aplicó este criterio en el fallo.

A la vista de todo lo anterior queda claro que estamos ante una queja particular, y circunscrita a un caso concreto. El contribuyente denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su caso, y pide al Constitucional el amparo. Pero nada más. No hay, desde luego, ninguna pretensión de que el Constitucional establezca cómo deben valorar Ayuntamientos y Juzgados las escrituras de adquisición y transmisión del terreno, en materia de plusvalía municipal. Y es que ello excedería de los límites del amparo, y las propias competencias del Tribunal Constitucional.

LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En la sentencia que venimos comentando, el Tribunal Constitucional estima el recurso, declarando vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del contribuyente, por no haberse valorado las pruebas (escrituras de adquisición y transmisión del terreno) conforme a las reglas de la sana crítica.

Por el contrario, no se considera vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva en relación con la denegación de la prueba pericial judicial solicitada. Y es que, considera el Tribunal Constitucional que la prueba fue inadmitida porque no se solicitó en la forma y momento legalmente establecidos. No hay, en definitiva, lesión del derecho fundamental, cuando la prueba se inadmite en aplicación de normas legales cuya legitimad constitucional no puede ponerse en duda.

En la línea con el amparo solicitado, el Tribunal Constitucional declara la nulidad de la sentencia dictada, y ordena la retroacción de actuaciones hasta el momento inmediatamente anterior al de dictarse la sentencia. Y ello, para que el Juzgado de lo Contencioso dicte otra resolución en la que reconozca el contenido del derecho fundamental vulnerado. Es decir, para que valore, y tenga en cuenta, las escrituras de adquisición y transmisión del terreno, antes de dictar sentencia.

La sentencia del Constitucional es, sin duda, un éxito para el contribuyente, ya que le permite dejar sin efecto una resolución injusta, e impone al Juzgado que la dictó, la obligación de valorar las escrituras de adquisición y transmisión del terreno, antes de volver a decidir el asunto.

Pero nadie le garantiza al contribuyente que, valorada dicha prueba, el Juzgado le dé la razón. Y es que el Constitucional tan solo ha declarado que las escrituras deben ser valoradas antes de dictar sentencia. Y no que su valor como prueba sea absoluto o definitivo.

¿Qué valor tienen entonces las escrituras?

EL VALOR DE LAS ESCRITURAS EN MATERIA DE PLUSVALÍA MUNICIPAL

Para saber qué valor tienen las escrituras en materia de plusvalía municipal debe acudirse a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que es el que, ante la desidia del legislador, ha ido fijando los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de valorar la prueba aportada por los contribuyentes.

Y en este tema, nada ha cambiado. Sigue siendo válida la doctrina jurisprudencial que emana de la sentencia de 9-7-2018 (6226/2017) del Tribunal Supremo. Afirma el Alto Tribunal en dicha sentencia que, “Para acreditar que no ha existido la plusvalía gravada por el IIVTNU podrá el sujeto pasivo (a) ofrecer cualquier principio de prueba, que al menos indiciariamente permita apreciarla , como es la diferencia entre el valor de adquisición y el de transmisión que se refleja en las correspondientes escrituras públicas (…); (b) optar por una prueba pericial que confirme tales indicios; o, en fin, (c) emplear cualquier otro medio probatorio ex artículo 106.1 LGT que ponga de manifiesto el decremento de valor del terreno transmitido y la consiguiente improcedencia de girar liquidación por el IIVTNU. Precisamente -nos interesa subrayarlo-, fue la diferencia entre el precio de adquisición y el de transmisión de los terrenos transmitidos la prueba tenida en cuenta por el Tribunal Constitucional en la STC 59/2017 para asumir -sin oponer reparo alguno- que, en los supuestos de hecho examinados por el órgano judicial que planteó la cuestión de inconstitucionalidad, existía una minusvalía”.

En definitiva, la aportación de las escrituras de compra y venta del terreno no es más que una de las posibles vías que puede utilizar el contribuyente, para acreditar que el valor del terreno no se ha incrementado.

Pero la utilización de cualquiera de esas vías (en concreto, la aportación de las escrituras) no supone, automáticamente, la estimación del recurso. Ni siquiera en el caso de que de dichas escrituras se derivara una clara pérdida en la transmisión del terreno. Así, declara el Tribunal Supremo en su referida sentencia que “Aportada -según hemos dicho, por cualquier medio- por el obligado tributario la prueba de que el terreno no ha aumentado de valor, deberá ser la Administración la que pruebe en contra de dichas pretensiones para poder aplicar los preceptos del TRLHL que el fallo de la STC 59/2017 ha dejado en vigor en caso de plusvalía”.

Y es que, aunque la aportación de las escrituras de compra y venta supone un sólido principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor del terreno, habrá que esperar a ver qué prueba aporta la Administración.

¿BASTAN LAS ESCRITURAS PARA DEMOSTRAR LA INEXISTENCIA DE INCREMENTO DEL VALOR DEL TERRENO?

Lo cierto es que el Tribunal Supremo, en sentencia de 18-7-2018 (recurso 4777/2017), atribuyó a las escrituras la misma presunción de certeza que a las autoliquidaciones presentadas por un contribuyente. Se presumen ciertas para los contribuyentes (artículo 108.4 de la LGT). Y la Administración puede darlas por buenas, o comprobarlas (artículo 101.1 LGT).

Del mismo modo, en sentencia de 5-3-2019 (Recurso 2672/2017), declaró que no es exigible ningún medio de prueba adicional a la aportación de las escrituras. Es decir, no puede exigirse al contribuyente la aportación de una prueba pericial, para complementar el valor resultante de escrituras. No obstante, la práctica judicial demuestra que dicha prueba complementaria siempre será conveniente.

Sin embargo, el Supremo también ha declarado que los valores resultantes de las escrituras no son válidos en todos los casos. Así, en sentencia de 17-7-2018 (Recurso 5664/2017), declaró que los valores contenidos en las escrituras constituyen un principio de prueba de la inexistencia de incremento de valor, a menos que fueran simulados. Introduce por tanto el Supremo, la posibilidad de que los valores consignados en las escrituras de adquisición y transmisión de un terreno no siempre sean un instrumento válido para acreditar la inexistencia de incremento de valor del terreno.

Dentro de estos casos “dudosos”, tenemos las transmisiones onerosas entre familiares, o entre sociedades con vinculación, y también las transmisiones lucrativas (herencia y donación).

CONCLUSIÓN

En definitiva, en el caso resuelto por el Tribunal Constitucional, el Juzgado deberá volver a dictar sentencia. Y tendrá que hacerlo teniendo en cuenta las escrituras aportadas por el contribuyente, y la forma en que, según ha declarado el Tribunal Supremo, deben ser valoradas.

Y esto es así en todos los recursos interpuestos contra liquidaciones del impuesto de plusvalía municipal. No hay, por tanto, novedad alguna en la sentencia del Constitucional. Al menos, en lo que a la valoración de las escrituras como medio de prueba se refiere.

Eso sí, la sentencia recuerda a los Juzgados que, antes de dictar sentencia, tienen que valorar toda la prueba aportada por los contribuyentes, si no quieren vulnerar su derecho a la tutela judicial efectiva.

Prisión permanente revisable: una visión a favor

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Dice el refranero que el tiempo lo cura todo. Y, hasta hace bien poco, también lo decía el sistema penal español. Una concepción fuertemente arraigada en la democracia española que, sin embargo, se vio alterada el 31 de marzo de 2015, con la publicación en el BOE de la modificación de la LO 10/7/1995, de 23 de noviembre. Con ella, además de otras medidas igualmente polémicas, se introdujo en el ordenamiento la Prisión Permanente Revisa (en adelante ‘PPR’) de acuerdo con la cual el tiempo, por sí solo, no puede curarlo todo. O esa es, al menos, la interpretación que he propuesto en Prisión permanente revisable. Una nueva perspectiva para apreciar su constitucionalidad en tanto que pena de liberación condicionada, publicado el pasado septiembre con la editorial Bosch Editor.

Para muchos, la incorporación de esta nueva institución en el acervo punitivo estatal supone un importante retroceso legislativo, una concesión al Derecho Penal del Enemigo, o una muestra de populismo punitivo. No obstante, y de acuerdo con mi parecer, muchas de estas críticas provienen de la incomprensión, de ver en la PPR una suerte de cadena perpetua algo maquillada para –digamos- “colársela” al Tribunal Constitucional. Ciertamente no conozco cuál fuera la intención efectiva de sus impulsores, ni si deseaban realmente revivir esta antigua pena. Sea como fuera, sostengo que es posible otra comprensión de la cuestión, viendo en la PPR un punto medio virtuoso entre los dos extremos en los que parece encausarse el debate. Por un lado, que cualesquiera que sean los delitos cometidos, la estancia en prisión es suficiente para enmendarlos –que el tiempo lo cura todo-, y por otro, que determinados actos son tan graves y nocivos para la sociedad que su autor no merece jamás una segunda oportunidad –que el tiempo no lo cura todo. Como expondré a continuación, existe una tercera vía más atractiva con la que sintetizar lo mejor de ambos mundos.   

El libro que presento está dividido en dos partes. Una primera de corte descriptivo en que repaso la historia de las penas perpetuas en el Derecho español moderno, detallo la compleja (y mejorable) regulación de la PPR, hago una pequeña comparativa con sus análogos europeos para acabar repasando la jurisprudencia nacional y comunitaria más relevante. En la segunda parte, de tipo filosófica, abordo el meollo de la cuestión: responder al consenso casi unánime de la doctrina de acuerdo con el cual la PPR sería, además de indeseable, inconstitucional. ¿Es así realmente? En esta ocasión querría centrarme en las tres críticas más repetidas, y a las que mayor espacio dedico en el texto: que la PPR es inhumana, no resocializadora e innecesaria y, por ende, contraria a la Constitución. 

En contra de la alegada inhumanidad cabe argumentar que, si una pena es de una naturaleza tal que no merezca el anterior reproche –como sería la pena de prisión-, entonces no se volverá inhumana cuando su finalización se condicione al cumplimiento de determinados requisitos, (siempre y cuando estos sean razonables, estén al alcance del reo y se hayan definido adecuadamente). En efecto, “imaginemos a un ladrón que hubiese sustraído una gran cantidad de dinero, joyas, arte etc. ¿La pena de prisión que se le impusiese se volvería inaceptable por el hecho de que se condicionase la liberación a la revelación del lugar donde escondiera su alijo (en el caso de que efectivamente existiese tal lugar)? ¿Se volvería inaceptable la pena de prisión impuesta al asesino por condicionar su finalización a que el mismo revelase el lugar donde se enterró el cadáver y así permitir que la familia pudiese darle adecuada sepultura? (p.64-65)” ¿Se volvería inaceptable la pena de prisión impuesta a un violador por condicionar su finalización a que este colaborase diligentemente con la víctima en sesiones psicoterapéuticas que pudieran ayudarla a superar el trauma sufrido? Ciertamente no lo parece. Ahora bien, más allá de estos ejemplos, ¿cuáles podrían ser estos criterios de liberación? Pasamos entonces a la segunda crítica.

No cabe duda que la actual legislación de la PPR adolece de problemas muy sustanciales, tal y como destaca acertadamente López* (2018). Sin embargo, ello no implica que no sea posible abordar esta cuestión con más rigor y acierto, en particular, en lo que atañe a los criterios de revisión, hoy centrados en variables cuestionables como la situación familiar y social del reo, sus antecedentes o las circunstancias del delito. Pues bien, si aquello que nos preocupa es atender al mandato del art. 25.2 CE nada mejor que exigir como condición de liberación con la que acceder a una segunda oportunidad, precisamente, el habérsela ganado. ¿Cómo? Esforzándose en reparar o aliviar el daño cometido –ya sea mediante la socorrida responsabilidad civil o, mucho más interesante, mediante medidas de justicia restaurativa- y, muy importante, haberse reinsertado efectivamente, es decir, gozar de un pronóstico de escasa peligrosidad. De este modo, el perdón social no se ofrecería a cambio del mero paso del tiempo, sino que debería ser ganado por el propio reo lo que, a su vez, le ofrecería una posibilidad real de redención, daría cumplimiento al mandato constitucional y aumentaría la seguridad pública. 

Llegamos entonces a la tercera crítica habitual con que descalificar a la PPR: su alegada futilidad. Así se argumenta que, en contra de lo defendido en la Exposición de Motivos, con la PPR se habría dado un endurecimiento penal innecesario ya que, como es sabido, penas mayores raramente conllevan menos crímenes. Comparto tal principio, ahora bien, ¿acaso agota la prevención general todo el campo de la seguridad? Como ahora sugería, en el análisis de la PPR también hay que ponderar las ganancias que se obtengan desde el punto de vista de la prevención especial que, por razones obvias, son significativas. Y es que “A menos que uno postule la inexistencia de criminales irreformables (para algunos delitos) parece sensato –y necesario- que los Estados dispongan de los medios para hacerles frente […] A menos que uno considere que las medidas de libertad vigilada serán suficientes en todos los casos, debería concluirse que la PPR sí aumenta la seguridad (por la vía de la prevención especial negativa) y que, por tanto, no puede ser considerada una medida fútil. (p.111)”. Dicho de otro modo, sin la PPR debería liberarse a un preso (de homicidio, de secuestro, de violación etc.) aun cuando se supiera que volvería a reincidir –como ha sucedido en diversas ocasiones. En cambio, con la PPR esta sería una situación que, si bien no se eliminaría, sí podría reducirse significativamente. 

Introducía esta breve discusión hablando de extremos viciosos, ¿de qué modo ocupa la PPR el punto medio virtuoso? La PPR destaca por oponerse por igual a la idea de que existen actos imperdonables –i.e cadena perpetua o pena capital- como a su opuesta, esto es, que el tiempo lo cura todo -de modo que el confinamiento pasivo en prisión sea suficiente para volver a la vida en sociedad-.  Pues bien, bien entendida, la PPR “propone que el perdón siempre es posible, pero siempre y cuando uno se lo gane. Luego, con la PPR nadie se ve privado de una segunda oportunidad, ni tan siquiera aquellos que las hayan arrebatado todas de las formas más reprochables. Eso sí, esa segunda oportunidad no se regala, sino que se le pone un precio: haberse esforzado por minimizar el mal causado y haberse reformado hasta el punto de no constituir un grave peligro para la sociedad. (p.132)” Bien regulada y acompañada de los medios adecuados, esta nueva sanción puede convertirse en una herramienta muy versátil en la que combinar los distintos fines de la pena con más precisión y justeza de la que normalmente es posible. Analizada con detenimiento, y abstrayéndose de las connotaciones y los simbolismos que acompañan este debate, la PPR aparecerá como una medida en sintonía con los principios y valores que deben regir en una democracia avanzada. 

 

* LÓPEZ PEREGRÍN, C. (2018). “Más motivos para derogar la prisión permanente revisable”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, núm. 20-30, pp. 1-49.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos acepta estudiar el caso del espionaje electrónico a los disidentes de UPyD en tiempos de Rosa Díez

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El 12 de julio de 2019 la Sección Tercera del TEDH decidió admitir el caso y proceder a estudiar la denuncia interpuesta  contra el reino de España por el firmante de este post en relación al asunto que da título a esta entrada (aquí). Para comprender el interés y la trascendencia jurídica del supuesto, es necesario comenzar con un breve resumen de los hechos, tal como se extractan de la demanda.

El demandante era en el año 2015 afiliado del partido político Unión Progreso y Democracia (UPyD). Formaba parte de una corriente interna que, en oposición a la opinión de la dirección del partido, favorecía un acercamiento al partido político Ciudadanos (Cs) de cara a converger en una sola opción política (algo que, por cierto, acaba de suceder hace solo unos días). Tras el mal resultado electoral de UPyD en las elecciones andaluzas y municipales de 2015, la portavoz del partido, Rosa Díez, convoca un congreso extraordinario para el día 11 de julio anunciando que no se presentará a la reelección. De cara a ese congreso se enfrentan dos corrientes: la continuista, apoyada por la dirección y liderada por Andrés Herzog, y la renovadora, liderada por Irene Lozano, partidaria de una aproximación al partido Cs. El demandante se integra en la lista renovadora.

Mientras tanto, la dirección del partido había decidido monitorizar los correos electrónicos enviados y recibidos por el Sr. Prendes, entonces diputado autonómico en Asturias por UPyD y destacado partidario del entendimiento con Cs, por la sospecha de que pudiera estar en contacto con ese partido. A tal fin, los miembros de la dirección Andrés Herzog y Juan Luis Fabo contratan los servicios de una empresa externa para investigar las cuentas de correo del Sr. Prendes habilitadas por el partido bajo el dominio informático www.upyd.es, en orden a obtener evidencias sobre si dicho señor pretendía integrarse en Cs o constituir una nueva formación política. Siguiendo las palabras de búsqueda indicadas por los Sres. Herzog y Fabo, algunas tan genéricas como “Ciudadanos”, “coalición”, “congreso” y “proyecto”, la empresa obtiene una serie de correos enviados al Sr. Prendes, entre ellos uno enviado por el denunciante el 30 de marzo de 2015 desde su cuenta particular de correo a varias personas de la línea renovadora, donde manifiesta su estrategia política de cara al futuro congreso del partido, al margen de comentarios  y referencias a terceras personas de tipo personal. En base a la información obtenida por esa vía, la dirección elabora un informe político reproduciendo párrafos completos de ese mensaje remitido por el denunciante y, en plena campaña electoral de cara al congreso del partido, el 3 de junio de 2015 lo envía por correo electrónico, por intermediación del Sr. Fabo, a los ciento cincuenta miembros del Consejo Político del partido, y que inmediatamente se filtra a la prensa, como resultaba inevitable.

A la vista de dichos hechos, el demandante, al amparo del art. 197 del Código Penal que tipifica el delito de descubrimiento y revelación de secretos,  presenta el 17 de julio de 2015 una querella criminal contra el Sr. Fabo, posteriormente ampliada al Sr. Herzog, que fue turnada al Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, y que el 1 de septiembre de 2015 la admite a trámite. Se practican las correspondientes diligencias de investigación y se toma declaración, entre otros, al Sr. Prendes, que manifiesta no haber sido informado de la política de uso del correo monitorizado, ni tampoco haber firmado nada al respecto (al margen de que el mensaje capturado es del demandante y no suyo) sin que los querellados pudieran presentar prueba alguna al respecto en relación a dicha cuenta de correo.

Mediante Auto de 29 de febrero de 2016 el Juzgado instructor ordena la apertura del juicio oral, desestimando la petición de sobreseimiento descartando que resulte aplicable la doctrina constitucional vinculada al control empresarial del correo corporativo preordenada a verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales. Manifiesta que no existía relación laboral con el Sr. Prendes ni tampoco con el querellante, simple afiliado del partido.

Se interpone por los querellados recurso de apelación, y el 21 de septiembre de 2016 la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid (integrada por los Sres. García Llamas, Bermudez Ochoa y Morales Pérez-Roldán) dicta el Auto 778/2016 ordenado el sobreseimiento y archivo. Para fundamentar su decisión invoca el posible perjuicio que para el partido UPyD podía derivarse de la actuación del Sr. Prendes; que las normas internas del uso de los correos se proporcionaron a la empresa que elaboró la pericial; que si bien el Sr. Prendes manifestó no conocer dichos condicionantes de uso, el uso del correo estaba sometido a las indicadas reglas, razón por la que, finalizada la relación, el partido estaba autorizado para acceder a la información acopiada, de la que, por las condiciones de uso expuestas, pasaba a ser titular; que los querellados no tenían otro objetivo que velar por los intereses del partido; que no hay indicios reveladores de la participación de los querellados en la divulgación del informe a la prensa; y que debe evitarse la conocida como “pena de banquillo”. El querellante presenta contra dicho Auto el 20 de octubre de 2016 incidente de nulidad que es inadmitido por Providencia de 26 de octubre de 2016.

Contra dicho Auto de 21-9-2016 y dicha Providencia de 26-10-2016 el demandante interpone ante el Tribunal Constitucional el 14-12-2016 recurso de amparo nº 6491-2016. En él invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, que vincula a los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones. Así, el Auto de la Audiencia Provincial infringe el canon de razonabilidad y motivación reforzada exigible en estos casos dado el contenido constitucional de los derechos fundamentales protegidos a través del tipo penal objeto de investigación. El demandante ha sido lesionado en sus derechos a la intimidad y secreto de las comunicaciones, pues se trata de un tercero con legítimas expectativas de privacidad, pues él no estaba siendo investigado por el partido y utilizó su cuenta particular. Además, el apoderamiento y la difusión se produjo en el entorno de un partido político, afectándose la libertad de pensamiento e ideológica de sus afiliados e imposibilitando el debate interno en el partido y, en consecuencia, su función constitucional de integrar la voluntad e intereses particulares en un régimen pluralista.

Pese a que, como es sabido, se admiten menos del 1% de los recursos de amparo que se interponen, mediante Providencia de 3 de julio de 2017 la Sección Primera del Tribunal acordó admitir a trámite el recurso de amparo, apreciando en él especial trascendencia constitucional al plantear un problema o afectar a una faceta de un derecho fundamental sobre la que no hay doctrina de ese Tribunal. Mediante escrito de 20 de octubre de 2017 formula sus alegaciones el Ministerio Fiscal, que interesa la estimación del recurso. Mediante sentencia de 5 de marzo de 2018 el Tribunal desestima la pretensión de amparo sin entrar en el fondo del asunto, ni en el derecho fundamental sustantivo subyacente, alegando que su control debe quedar limitado a enjuiciar si la resolución judicial impugnada ha respetado las garantías del querellante entendidas como derecho al procedimiento, sin que el querellante tenga derecho a una condena penal, siempre que la resolución impugnada de terminación del procedimiento penal se funde de forma razonable, no arbitraria, ni incursa en error patente.

Frente a este voto mayoritario, dos magistrados –entre ellos el único penalista de la sala, Sr. Conde-Pumpido- formulan voto particular en contra alegando que la decisión de sobreseimiento provisional cuestionada no tomó suficientemente en consideración la dimensión constitucional de los hechos, y que tal déficit impide considerarla fundada en Derecho y se traduce en una vulneración de su derecho a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de la acción penal analizada. Y aunque no corresponde al Tribunal Constitucional pronunciarse sobre la pretensión penal deducida por el demandante, sí corresponde a ese Tribunal revisar las decisiones que en relación con los derechos fundamentales alegados haya podido adoptar la jurisdicción penal. Y en este caso la decisión no es razonable pues -dejando al margen las diferencias evidentes de régimen jurídico de las relaciones que mantienen en el seno de las organizaciones empresariales, por un lado, y en las organizaciones políticas, por otro, que impiden una traslación mimética, de unas a otras, de las posibilidades de control que nacen en sus respectivos ámbitos- el Tribunal Constitucional tiene dicho, en línea con los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que la simple existencia de normas de uso interno no excluye la pretensión de intimidad del usuario cuando no han sido puestas en conocimiento de ese usuario, ni, tampoco, se le notificó que se autorizaba a los gestores del partido político  a acceder a su contenido sin su consentimiento.

Contra esta sentencia se interpone demanda ante el TEDH alegando la vulneración del art. 8 del Convenio, invocando que la apropiación del mensaje electrónico enviado por el demandante desde su cuenta privada y su difusión a terceros constituye una vulneración de su derecho al respeto de su vida privada y correspondencia, garantizado por el artículo 8 del Convenio, que los tribunales nacionales no han protegido. El artículo 8 garantiza un derecho a la “vida privada” en sentido amplio, que incluye el derecho a realizar una “vida privada social”, es decir, la posibilidad de que el individuo desarrolle su identidad social. A este respecto, el mencionado derecho consagra la posibilidad de comunicarse con otros para establecer y desarrollar relaciones con sus semejantes (Bigaeva c. Grecia, 2009, 61 y Özpınar c. Turquía, 2010, 103). El Tribunal considera que el concepto de “vida privada” puede incluir actividades profesionales o actividades que tengan lugar en un contexto público (Von Hannover c Alemania, 2012, 10).Lógicamente, los correos electrónicos enviados también están amparados por la protección del artículo 8 (Copland c. Reino Unido 2007, 23).

El partido político en ningún momento presentó argumentos legítimos para justificar la vigilancia de las comunicaciones y el acceso a su contenido, ni respecto del Sr. Prendes, ni menos aún respecto del demandante. Intentó fundamentar su postura (y así fue acogido implícitamente por el Auto de la Audiencia impugnado por el demandante) en base a la legislación laboral en el seno de una empresa mercantil. Pero no solo es absolutamente injustificable la equiparación entre un partido político y una empresa mercantil, es que además tampoco se dan los requisitos que justifican la intervención en estas últimas.  El Sr. Prendes no mantenía relación laboral con el partido ni fue nunca informado de la política de uso de la cuenta intervenida. Menos aun del alcance de la naturaleza del control efectuado por el partido o de la posibilidad de que tuviera acceso al contenido de sus comunicaciones (Barbulescu c. Rumanía, 2017).

Además, no cabe olvidar que el apoderamiento y la difusión se produjo respecto del mensaje de un tercero, el demandante, completamente ajeno a esa relación, enviado desde su cuenta particular (Amann c. Suiza, 2000, 61). Por último, son obvias y muy principales las diferencias entre una empresa mercantil y un partido político. En un partido político no hay relación laboral de jerarquía y dependencia que vincule el uso de los medios de propiedad de la empresa a unos fines mercantiles determinados, sino que en su seno debe favorecerse la libertad de debate y de pensamiento con el fin de favorecer alcanzar el fin de una sociedad pluralista verdaderamente democrática. No hay por tanto en este caso norma legal ni justificación alguna que ampare tal injerencia (Valenzuela c. España, 1998).El auto de sobreseimiento de la Audiencia Provincial de 21 de septiembre de 2016 basó su decisión en argumentos claramente atentatorios con los derechos a la intimidad y de asociación reconocidos en los artículos 8 y 11, por lo que frustró el derecho del demandante a que su interés lesionado fuese reparado.

Es cierto que ningún demandante tiene derecho a una condena penal, pero sí a que la vía más adecuada a la tutela de sus derechos lesionados no sea frustrada ilegítimamente mediante argumentos atentatorios a los principios del Convenio, tal como afirma con relación a la Constitución española el voto particular suscrito por dos magistrados del Tribunal Constitucional. La exigencia de razonabilidad a toda decisión judicial que niega el acceso a un juicio donde pueda estudiarse el fondo del asunto, se encuentra especialmente reforzada cuando resultan afectados derechos, valores o principios de relevancia constitucional, o recogidos en el Convenio. En este sentido, el TEDH reconoce una doble vertiente para la protección de los derechos humanos recogidos en el CEDH: (i) una vertiente procesal, que se vulnera cuando el Estado parte no realiza todas las actuaciones de investigación precisas para el pertinente esclarecimiento de las acciones u omisiones vulneradoras de los derechos fundamentales; y (ii) una vertiente material, orientada a la directa protección del contenido esencial del derecho fundamental en cuestión. Así, por ejemplo, en el caso Mizrak y Atay c. Turquía, 2016, 61, el TEDH consideró que se había vulnerado la vertiente procesal del art. 2 del CEDH en cuanto la investigación interna “no había sido suficientemente meticulosa”. ”Pues bien, el Auto 778/2016 de la Audiencia Provincial no dedica una sola línea a justificar la legitimidad de la intervención de los correos electrónicos remitidos por el demandante, afiliado al partido político y que utilizaba una cuenta particular.

Aunque se alegaba también vulneración del art. 11 del Convenio (libertad de reunión y de asociación) el TEDH decidió desestimar esta última alegación y centrar su estudio en la vulneración del art. 8.

Se abre ahora la fase contenciosa en la que el Estado español tendrá que presentar su alegaciones, contestando a las preguntas remitidas por el Tribunal, que el lector interesado puede consultar en el primer enlace. Dada la inexistencia a nivel europeo de un caso similar de espionaje político en el seno de un partido político, la admisión promete generar mucho interés desde el punto de vista jurídico y, por supuesto, democrático.  Confiemos, por ello, en que el Tribunal pueda entrar de una vez por todas en el fondo del asunto y no se pretenda escamotear una vez más esa posibilidad. En cualquier caso, seguiremos informando.

 

(Foto: laSexta | EFE | Madrid | 03/10/2015)

Vamos a ver, la solución está en la Ley de Enjuiciamiento Criminal

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Empezamos mal, si se da tantas vueltas al asunto:

El Tribunal Supremo, en la causa especial 20907/2017, que se sigue ante él por delitos de rebelión, sedición y otros, ha decidido no pedir un suplicatorio a las Cortes para continuar el juicio contra los cinco acusados que han sido elegidos diputados o senadores en las elecciones del 28 de abril de 2019.

Sin embargo, ha autorizado la salida del centro penitenciario de los cinco acusados con el fin de hacer posible la adquisición de la condición de miembros del órgano legislativo, para que asistan a las respectivas sesiones constitutivas del Congreso de los Diputados y el Senado, de modo excepcional y atendiendo a la necesidad de no menoscabar la titularidad del derecho de participación.

A partir de aquí, se han sucedido los interrogantes sobre si pueden ser suspendidos los nuevos diputados procesados, y quién debe decidirlo. Si puede ser el Pleno del Congreso el que decida con su voto o la Mesa del Congreso; si la suspensión se podría interpretar como una sanción o si el mandato representativo de la ciudadanía se vería limitado de forma insoportable por los jueces. Hasta la presidenta del Congreso de los Diputados, Meritxell Batet, ha pedido un extraño informe al Tribunal Supremo para decidir si se debe suspender a los nuevos diputados electos.

Vamos a ver. Mal empezamos con tanta algarada y desconocimiento básico de los rudimentos de un Estado constitucional respetuoso con la separación de poderes.

La respuesta está delante de nuestros ojos en el artículo 385 bis de la Ley de Enjuiciamiento criminal, que dice así:

“Firme un auto de procesamiento y decretada la prisión provisional por delito cometido por persona integrada o relacionada con bandas armadas o individuos terroristas o rebeldes, el procesado que estuviere ostentando función o cargo público quedará automáticamente suspendido en el ejercicio del mismo mientras dure la situación de prisión.”

Es cierto que el art. 21. 1 del Reglamento del Congreso también dice que el diputado quedará suspendido en sus derechos y deberes parlamentarios cuando, firme el auto de procesamiento, se halle en situación de prisión preventiva y sea concedida la autorización de la Cámara por suplicatorio para ser juzgado. Pero no es de aplicación porque el juicio oral de la causa especial por rebelión, sedición y otros delitos se abrió antes de que adquirieran la condición de diputados nacionales, según ha expuesto de forma convincente el propio Tribunal Supremo en su auto de 14 de mayo de 2019. Además, es una norma de naturaleza procesal, aunque situada en el reglamento de la Cámara, y las normas procesales no se aplican retroactivamente.

Por eso, la solución está en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No le demos más vueltas.

Vaya por delante que, desde una interpretación literal del artículo 384 bis de la Ley rituaria, quien suspende en el ejercicio de los cuatro cargos de diputado y un senador es la norma de procedimiento penal; lo declara el órgano judicial y quizá se debe volver a declarar, aunque al finalizar la fase de instrucción sumarial ya lo hizo el juez instructor, porque ahora esos cinco acusados no son parlamentarios autonómicos sino parlamentarios de ámbito nacional.

Comencemos el examen lingüístico de la norma. El tiempo verbal `estuviere´ es futuro imperfecto de Subjuntivo y se usa para referir una acción, proceso o estado como evento de posibilidad remota, no forzosa, es decir, como una hipótesis. La acción o proceso hipótetico es estar ostentado el cargo de diputado o senador.

Tiene que ser un procesado convertido en diputado o senador que ostente el cargo. No basta con un electo. Y esto es así porque “estuviere ostentando” —vuelvan a leer el artículo— es una perífrasis de gerundio. Su significación depende de la forma nuclear, que es hipotética por el uso del futuro imperfecto de subjuntivo (hasta que sucede), mientras que el gerundio “ostentando” tiene un valor durativo respecto de la propia acción del verbo en gerundio. Es decir, se trata no de que sean diputados sino de que estén siendo diputados o posean de forma pública o ejerzan ese cargo.

Literalmente, la norma no dice que se suspende al diputado, cuando sea procesado, siempre que hubiera sido diputado con anterioridad a ser procesado, sino que se suspende al procesado en el caso hipotético de que sea diputado, en la remota posibilidad de que lo sea. Este matiz es muy importante porque quien lo niega sostiene en coherencia que, si el procesado es elegido diputado después de ser procesado, no puede ser suspendido. Y este es el mayor de los  despropósitos.

Es un error de concepto porque la literalidad de la norma es clara.

Da igual que el acusado adquiera la condición de diputado o de senador antes o después del procesamiento, porque lo que se declara, imperativamente a través de un verbo en tiempo futuro —“quedará”—, es la suspensión en el ejercicio del cargo. Y ¿cuándo? Una vez firme el auto de procesamiento y decretada la prisión provisional. `Firme´ es un participio perfectivo, que se refiere a una acción terminada, y `decretada´ es otro participio de la misma categoría; ambos son núcleo del sintagma con valor oracional subordinado temporal en la proposición subyacente (una vez que sea firme…), lo que significa que la acción de la oración principal, necesariamente, será posterior al procesamiento y prisión preventiva. Es decir, por orden temporal, primero está el procesamiento y la prisión preventiva y después la suspensión, y, en medio, en algún momento, en su caso, si llega a suceder, que un procesado sea diputado o senador y ostente el cargo.

En este sentido, el pronombre `que´ de `que estuviere´ es un pronombre de relativo con antecedente explícito (procesado), sujeto de la subordinada de relativo especificativa —que estuviere ostentando función o cargo público—, lo que implica que esta adjetiva de relativo restringe el significado del nombre (procesado) al que hace referencia: no es cualquier procesado al que se suspende, sino sólo el que sea diputado o senador o acabe siéndolo en la hipótesis que rige el núcleo verbal. Esto es, lo que tiene que concurrir para que se aplique la norma, en ese espacio medio entre ambos extremos, es que un procesado adquiera la condición de diputado o senador y ejerza el cargo.

Solo una cosa más. El Tribunal Supremo declarará suspendido al diputado y senador que esté siendo diputado o senador, lo que sucede desde el momento constitutivo de las Cámaras. La declarará quizá por seguridad jurídica, pero acontece por obra imperativa de la dicción literal del art. 384 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En suma, producido el procesamiento y acordada la prisión preventiva, todo procesado, desde el momento en el que sea diputado o senador, será automáticamente suspendido. El hecho que causa la suspensión no es la toma de posesión como diputado o senador, sino la preexistencia del procesamiento más la prisión preventiva y la situación de estado de ser diputado o senador.

En resumen, en la mente del legislador español no estaba la posibilidad de que un político se viera implicado en un delito grave que se tramitara por sumario con procesamiento, y como es raro raro que un procesado sea diputado o senador (nótese la ironía), el propio legislador usa el futuro hipotético para pensar en ese diputado o senador del futuro. El futuro imperfecto de Subjuntivo, tan arcaico al gusto del hablante actual, aunque relativamente frecuente en Derecho, no se puede confundir con un tiempo pasado que determine que el procesado debía ser diputado antes de ser procesado para ser suspendido, porque es un tiempo de futuro que piensa en los procesados que extrañamente sean procesados. Una  hipótesis que el legislador no se acaba de creer.

Sólo eso. Es muy fácil. No nos movemos del sentido literal.

El significado de las expresiones complejas proviene, exclusivamente, del significado de las unidades simples que lo componen y de las relaciones sintácticas que se establecen entre ellos, según la Semántica composicional; es sistemático, sujeto a un conjunto de reglas de combinación limitado o algoritmo.

Frente al significado construido de este modo, que es constante, independiente del contexto normativo y de la situación de la realidad, la interpretación incluye tanto el significado lingüístico como la contribución de factores extralingüísticos, que es variable y depende del contexto.

Establecer el significado lingüístico es establecer lo que en filología se denomina sentido literal, mientras que la interpretación es lo que otros autores tienen por sentido. El sentido que se extraiga atendiendo al contexto o a la finalidad de la norma debe partir del significado lingüístico, y el intérprete debe tener mucho cuidado en no proyectar sus personales convicciones o creencias para evitar que, a través de los factores extra lingüísticos, puedan reflejarse por asociación de ideas inducidas por el objeto o asociación afectiva o anímica del intérprete, lo que a él le gustaría que dijera la norma.

Una última cuestión. El Tribunal Supremo acuerda remitir testimonio de su auto de 14 de mayo de 2019 al Congreso de los Diputados y al Senado. ¿Por qué lo hace?

Simple y llanamente, porque cinco acusados son ahora parlamentarios de esas Cámaras y las Cámaras deben conocer la decisión del Tribunal Supremo de no suspender las sesiones de juicio oral, de permitir a los cuatro nuevos diputados y al nuevo senador acudir a la sesión constitutiva de las Cámaras, pero a ninguna más, y la decisión de no pedir el suplicatorio. Se entiende que los presidentes de las Cámaras deben aplicar sus respectivos Reglamentos y actuar en consecuencia ante parlamentarios que de momento no podrán ejercer el cargo. Pero, sea lo que decida el Congreso y el Senado, el Tribunal Supremo debe aplicar el artículo 384 bis de la Ley procesal sin más.

El artículo 3 del Código Civil remite al significado literal; y, si este no es suficiente, y solo si no lo es, remite en una segunda articulación a los criterios ajenos a la literalidad, de modo que, en este caso, quedémonos con el futuro imperfecto de Subjuntivo, entendámoslo bien y actuemos por imperativo legal: tenemos cinco parlamentarios, automáticamente suspendidos, mientras dure la situación de prisión preventiva. Es la ley la que lo ordena.

Y no se olvide que uno de los pilares básicos del Estado de Derecho es el sometimiento de todos al imperio de la ley, que es expresión de la voluntad popular. Voluntad popular por imperativo legal.

 

 

 

#JuicioProcés: la malversación y la suspensión de los diputados procesados

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La pasada semana en el Juicio del Procés asistimos a la práctica de diversas pruebas periciales sobre la “malversación”: la más extensa y relevante, la de las cuatro funcionarias del Ministerio de Hacienda sobre los gastos públicos incurridos en la preparación y ejecución de la consulta ilegal del 1-O.

Los gastos públicos que debían realizarse o comprometerse para la realización del referéndum que convocaron los integrantes del gobierno, se refieren fundamentalmente a los relativos al desarrollo de la campaña de registro de catalanes en el extranjero para la emisión de su voto, los relativos a la campaña de publicidad y difusión del referéndum, los referidos al suministro de papeletas, al censo electoral y a las citaciones a personas integrantes de las mesas electorales, realizados por Unipost, así como los gastos incurridos por la participación de observadores internacionales y por el uso de Centros docentes públicos como locales de votación.

Aunque el centro de estos gastos se sitúa en las Consejerías de Presidencia, Economía y Hacienda y Exteriores, es decir, bajo el ámbito de competencia de Turull, Junqueras y Romeva, la acusación -por los tipos que veremos- se dirige contra todos los miembros del Gobierno de la Generalitat. Y ello porque, al igual que sucede con el tipo de rebelión, en la instrucción de la Causa Especial se ha considerado que la realización conjunta del hecho implica que cada coautor colabore en una aportación objetiva y causalmente eficaz dirigida a la consecución del fin conjunto, sin que sea necesario que cada partícipe realice todos los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización de éste se llega por la agregación de las diversas aportaciones de quienes se integran en el plan común, siempre que se trate de aportaciones decisivas. En este sentido, como razonó el Juez Llarena, el hecho de que los gastos deriven de la consecución de un objetivo para el que se concertaron todos los miembros del Gobierno y que todos ellos en su conjunto impulsaron con la aprobación del Decreto 139/2017, de convocatoria del referéndum, habiendo formalizado además -a propuesta del vicepresidente y de los consejeros de Presidencia y de Asuntos Institucionales y Exteriores-, un Acuerdo específico en el que todos ellos autorizaban a los diferentes departamentos para que realizaran las acciones y contrataciones necesarias para la realización del referéndum, asumiendo la responsabilidad colegiada y solidaria, puede entrañar una responsabilidad compartida en la desatención del interés al que estaban afectos los caudales públicos, con independencia de las partidas contables tras las que se ocultó el desembolso y el concreto departamento contra cuyo presupuesto se hizo descansar cada uno de los parciales desembolsos en los que se fracciona el total del gasto. Sobre este punto, el acuerdo por el que todos los Consejeros asumían “responsabilidad colegiada y solidaria”, compareció como testigo el Letrado-Jefe de la Asesoría Jurídica del Departamento de Gobernación, quien afirmó el carácter puramente político del acuerdo y su irrelevancia jurídico-administrativa sobre la base del artículo 8 de la Ley 40/2015, cuando dispone que la competencia es irrenunciable y se ejercerá por los órganos administrativos que la tengan atribuida como propia, de donde se pretende extraer la irresponsabilidad de los Consejeros cuando los gastos no se relacionaban con su ámbito material, pese a haber suscrito el citado acuerdo.

Los tipos penales por los que se acusa son diferentes: en el caso de los acusados por delito de rebelión, están acusados por el artículo 473.2 del Código Penal, que establece como tipo agravado de rebelión el haber “distraído los caudales públicos de su legítima inversión”.

En el caso de los ex Consejeros Mundó, Borrás y Vila, están acusados por delito de malversación. Hasta la reforma del Código Penal de 2015, el delito se restringía a quien “con ánimo de lucro, sustrajere” o facilitare a otro la sustracción de “los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo”. Pero a raíz de la consulta del 9-N abarca una conducta más amplia: la de la “administración desleal”, y castiga ahora a quien teniendo “facultades para administrar un patrimonio ajeno”, lo haga “excediéndose en las mismas” (artículos 432 y 252 del Código Penal).

Las funcionarias han cuantificado los gastos acreditados en 917.600 euros. En realidad, la cuantía concreta no es relevante para la tipicidad de los hechos, no afecta a su calificación: lo que determina que, en el caso de los acusados por malversación, se impondría la pena de cuatro a ocho años en prisión en su mitad superior, pudiéndose llegar a la superior en grado (artículo 432.3). Y, en el caso, de los acusados por rebelión, el artículo 473.2 establece una agravación de la pena, el artículo es una agravación de la pena y su reclamación se ha dejado para los procedimientos contables ante el Tribunal de Cuentas.

Las cuatro peritas, que informaron sobre aspectos jurídico-presupuestarios y contables, pusieron en la sesión del miércoles en apuros a la defensa, que previamente trató de impugnar, de modo extemporáneo, la práctica de esta prueba. Las funcionarias afirmaron haber realizado una “búsqueda de la verdad material” de aquellas “actuaciones de la Generalitat vinculadas con el 1-O” que supusieran un “perjuicio al patrimonio público”, con independencia del reflejo formal del encargo y de las vicisitudes de la factura. Todas ellas dejaron claro que la prestación de un servicio por un tercero implica una contracción de gasto público porque “una vez se ha prestado el servicio, el patrimonio ya está disminuido”. “El perjuicio para la Hacienda Pública no es cuando se paga, que es totalmente irrelevante, indiferente y absolutamente inocuo, sino cuando se entiende realizado el gasto, que es el reconocimiento de la obligación o con la prestación del servicio”, explicó una perita con claridad literaria. Es decir, matizó otra técnica, lo importante es si se ha realizado o no el trabajo, “no tanto si se ha emitido o no la factura”.

Sobre las partidas en concreto, han señalado que Diplocat es un órgano financiado mayoritariamente por la Generalitat que forma parte de la Hacienda Pública catalana, de manera que los gastos asociados a esta entidad comprometen patrimonio público salieron del erario público. Lo mismo sucede con los dos anuncios de las vías del tren emitidos por la Corporación Catalana de Medios Audiovisuales, que según la Generalitat tienen carácter público, pero sobre los que las peritos han sido tajantes: “los servicios públicos no son gratuitos, o los pagan los usuarios o los pagan los ciudadanos”.

Por otro lado, está semana también hemos asistido a la resolución del entuerto de a quién correspondía suspender a los presos diputados procesados.

Ha sido finalmente la mesa del Congreso de los Diputados quien les ha suspendido con efectos desde la constitución de la Cámara, el pasado 21 de mayo.

Se había resistido pidiendo un informe al Tribunal Supremo, por eso la Presidenta del Congreso remitió una carta en este sentido al Presidente del Tribunal Supremo pidiéndole un informe sobre el alcance y contenido del art. 384 bis de la LEcrm. Parecía que la competencia para suspender a los diputados podía haber acabado en un conflicto de atribuciones ante el Tribunal Constitucional entre el Poder judicial y el Poder legislativo. Conflicto inédito del que sólo existía un antecedente menor.

No fue así, el Presidente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo contestó de forma inmediata en un oficio parco recordando que no es un órgano consultivo del Poder Legislativo y que su objetivo era isalvaguardar el juicio oral.

La Presidencia del Congreso pidió un informe urgente a los letrados que confirmaron tanto la aplicación del artículo de la Ley de la Enjuiciamiento Criminal como la competencia del Congreso para suspender a los Diputados. De ese informe cabe señalar que los letrados no consideraron aplicable el propio reglamento de la cámara, que prevé también la suspensión en caso de prisión provisional, sino que entendieron aplicable la ley procesal, y señalaron que la suspensión era automática.

Ante esta tesitura no cabía más opción al Congreso que suspender a los diputados, cosa que hizo el pasado viernes. Eso sí, pidiendo un nuevo informe a los letrados sobre los efectos concretos de esa suspensión que, una vez emitido, será objeto de debate en una nueva mesa del congreso.

Lo que más preocupa es la alteración de las mayorías parlamentarias, ya que existen cuatro diputados cuyo voto no computa. Veremos si los letrados del congreso tienen la misma creatividad que los letrados del Parlamento de Cataluña a la hora de definir fórmulas que permitan la sustitución o delegación de los suspendidos.

Queda el Senado, donde Romeva debe ser suspendido por el Pleno de la Cámara conforme a su reglamento, y lo más razonable es que siga el mismo camino que el Congreso en los próximos días.

Si bien se puede considerar que se ha superado el primer escollo que podría afectar a la imparcialidad del Tribunal y a la marcha del Juicio, ahora viene uno más complicado: en las elecciones del pasado 26 de mayo han sido elegidos Junqueras y Puigdemont para el Parlamento Europeo.

Si bien respecto de Puigdemont ya existe informe del Parlamento Europeo sobre la obligación de regresar a España para poder ser eurodiputado y no parece probable que regrese sabiendo que será detenido, respecto de Junqueras sí se plantean problemas, ya que igual que en el caso del Congreso es previsible que el Tribunal le permita recoger su acta ante la Junta Electoral Central y es previsible, por tanto, que adquiera la inmunidad. Ahí esta el problema, la eurocámara sí exige su autorización para continuar el juicio contra Junqueras.

Veremos cómo se solventa este escollo para que no afecte al tramo final del Juicio.

#JuicioProcés: el orden de los interrogatorios y la campaña electoral de los procesados

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La undécima semana del Juicio del Procés cerró las declaraciones solicitadas por el Ministerio Fiscal y dio paso a los interrogatorios de los testigos de la acusación particular y las defensas, a tenor de los cuales se suscitó una importante cuestión procesal relacionada con los principios de contradicción e igualdad de armas.

En la sesión del pasado miércoles, el abogado defensor Pina, en petición a la que se adhirió Van den Eynde, propuso que, para mejor garantía del derecho de defensa, debería preguntar primero la defensa que ha propuesto al testigo, después las acusaciones y después el resto de defensas, para salvaguardar, decía, la posición privilegiada que debe tener el derecho de defensa.

Se trata de una cuestión de relevancia porque nuestra LECrim sólo regula parcialmente la cuestión del orden de los interrogatorios, pues prevé en el artículo 708.1 que el primero en interrogar será el que ha propuesto la prueba: la parte que le haya presentado podrá hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus contestaciones.

El principio de contradicción, según nuestra doctrina constitucional, constituye una exigencia ineludible vinculada al derecho a un proceso con todas las garantías (STC 102/1998).Como lógico corolario del principio de contradicción, se deriva asimismo la necesidad de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales.

Refiriéndose a la prueba testifical, la STC 142/2006 afirma que la garantía de contradicción exige “que el acusado tenga la posibilidad de interrogar a quien declara en su contra para de este modo controvertir su credibilidad y el contenido de su testimonio”. Y el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) ha situado el derecho de contradicción – configurado como el derecho a “interrogar y hacer interrogar a los testigos que declaren contra él” (art. 6.3 d) – en un lugar preeminente de las garantías asociadas al derecho a un proceso equitativo (art. 6.1 CEDH).

En la interpretación que la Sala realiza de este precepto, hasta ahora se venían examinando los testigos propuestos por las acusaciones, a los que interrogaba primero la parte acusadora que había propuesto al testigo, después las otras acusaciones y después se concedía el turno a las defensas, para garantizar el principio de contradicción.

Tras un breve debate, el Presidente comunicó que la Sala deliberaría y comunicaría la resolución en la sesión siguiente, no sin antes advertir al proponente que, con lo que pedía, se haría de mejor condición procesal a las defensas del resto de los acusados que a la propia que había propuesto la prueba, pues preguntarían tras las acusaciones y la intervención del resto de defensas sería la última que presenciase la Sala. Así mismo, el turno del resto de defensas sería una especie de réplica al interrogatorio de las acusaciones, lo que perjudicaría la igualdad de armas procesal.

El jueves antes del comienzo de la sesión, Marchena comunicó la resolución adoptada por la Sala sobre la cuestión. La Sala reconoce expresamente que la tesis propuesta por Pina tiene el respaldo de una práctica judicial muy extendida, pero mantiene el criterio que viene aplicando hasta ahora, que también tiene respaldo práctico y dogmático: primero interrogará la defensa que ha propuesto la prueba, después el resto de defensas y después la acusaciones, a las que corresponde la contradicción. De esta manera se garantiza la contradicción y la igualdad de armas, al tiempo que cualquier riesgo para el derecho de defensa viene conjurado por la interpretación que venía realizándose del artículo 708 LECrim: si las acusaciones se limitan a lo que permite el 708, interrogar acerca de los hechos sobre los que haya versado el interrogatorio de la parte que ha propuesto la prueba,  sin preguntar  acerca de hechos sobre los que no haya versado el interrogatorio de las defensas, no existe ningún riesgo de que el interrogatorio pueda aflorar algún hecho o elemento que pudiera interpretarse como inculpatorio, y que hubiera quedado sustraído al interrogatorio cruzado. Y si las acusaciones, dentro de ese marco, consiguen no sólo aflorar contradicciones sino hechos que resulten de cargo para los acusados, se habilitaría un trámite excepcional para que vuelva a interrogar la defensa.

En la misma sesión, Marchena cuidó de que se respetara ese marco, al cortar preguntas del Ministerio Fiscal sobre hechos de los que no había preguntado la defensa.

En estas condiciones, se salvaguarda la contradicción y la igualdad de armas, y si se introdujesen nuevos elementos de cargo, al preverse la alteración excepcional del orden de práctica de la prueba, no se menoscabará el derecho de la defensa.

Por otro lado, Marchena continúa esforzándose en sus funciones de dirección del juicio y policía de estrados. Con paciencia, hubo de asistir al interrogatorio del mosso independendista. En la retransmisión se ve en primer lugar que el mosso se sentó al llegar, sin que se lo hubiese concedido el Presidente, que le instó a levantarse: el artículo 685 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que “Toda persona interrogada o que dirija la palabra al Tribunal deberá hablar de pie”. Una que se le permitió sentarse, preguntado por un tuit, contestó que no era él a quien se juzgaba. Ante ello, el Presidente le advirtió, en tono contundente, de su condición de testigo y de la propia de agente de la autoridad, que conocía o debía conocer sus deberes con la Administración de Justicia. Una vez amansado, el testigo finalizó el interrogatorio sin más incidentes.

Los últimos actos de campaña electoral por los candidatos en prisión provisional también merecen mención tras la undécima semana de sesiones, en la que se sucedieron diversos de ellos protagonizados por los procesados mediante video conferencias desde los centros penitenciarios.

Así, pudimos ver conferencias de prensa protagonizadas por Oriol Junqueras o Jordi Sánchez; comparecencias en mítines por esta vía junto con procesados fugados (Jordi Sánchez con Carles Puigdemont).

Todos estos actos han sido autorizados por la Junta Electoral Central, que si bien en primer momento consideró que no tenía competencia para la autorización dado la situación procesal de los presos, una vez el Tribunal Supremo determinó que en cuanto los presos no estaban incomunicados la competencia recaía en la Junta Electoral Central y en Instituciones Penitenciarias, ha ido estableciendo un cuerpo doctrinal sobre cómo proceder en estas situaciones que será de aplicación a la campaña para las elecciones locales, autonómicas y al Parlamento Europeo.

La solución adoptada refleja, a nuestro juicio, una adecuada ponderación de los intereses en juego.

El primero, los derechos políticos de los procesados presos todavía no inhabilitados para cargo público que se han respetado si bien, como dice el Tribunal Supremo en su último auto por el que deniega la posibilidad de realizar actos procesales durante los recesos del juicio oral y al principio y al final de la jornada en el Tribunal Supremo, con las evidentes limitaciones de su situación procesal y bajo el principio de que ellos ya conocían al presentarse las limitaciones que tal situación comportaba.

El segundo, las necesidades derivadas del proceso penal y del momento procesal en que nos encontramos, el juicio oral y su necesaria inmediatez, no sólo como garantía de buen funcionamiento del sistema judicial sino como garantía de los procesados en cuanto a su derecho a un juicio sin dilaciones indebidas.

Los principales interesados en que el juicio oral concluya cuanto antes y se dicte sentencia son los procesados que con ello tendrán certeza de su situación.

El tercero, el régimen penitenciario, la situación de prisión provisional somete al sujeto afectado a un régimen común para todos los presos en prisión provisional que no puede ser alterado, en orden a obtener mayores beneficios, por el hecho de incorporarse a una candidatura electoral.

Es por ello que los actos autorizados se realizan en el centro penitenciario en el tiempo y en la forma en que no se distorsione el régimen del centro, fuera de horario y por videoconferencia.

A nuestro juicio la solución, ponderada y proporcional adoptada por la Junta Electoral Central, seguramente será seguida y puesta como ejemplo en el ámbito internacional de cómo se busca y se encuentra un equilibrio entre todos los intereses en juego.

#JuicioProcés: Testimonies Of Violence And The Value Of Live Streaming. Traducción cortesía de Voices from Spain

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In the three sessions that made up the sixth week of the trial, we heard the witness statements of 24 agents of the Guardia Civil who made entries and searches in various locations and who drew up the police reports that recounted the facts they witnessed, and the analysis of the documentation seized.

The importance of the statements for the Embezzlement and Rebellion charges

The consequence of these statements is simply devastating, both in terms of the existence of embezzlement and the violence that is part of the crime of rebellion, as opposed to the crime of sedition.

With regards to the crime of embezzlement, although we will not dwell on the analysis of each of the payments and contracts that constitute the indictment, it is necessary to highlight the statement of Felipe Martinez Rico, then Undersecretary of Finance, who opened wide the doors to the crime by clearly stating that the damage against the Public Treasury is not created at the moment of the payment, but before, when the debt is generated.

On the other hand, in relation to the crime of rebellion, the testimonies of the civil guards about the violence were really chilling; all the more so if we consider that they are officials used to experiencing tense situations. In addition to describing how they were insulted and spat on, they described serious incidents of tension (“the crowd gathered in such a way that they wanted to remove the detainee from the security capsule… something unheard of. They grabbed him by the neck, they grabbed him by the clothes, they tried to take him away from us, the civil guards that were escorting him”). Thus, not only did they assure that “everyone had their hearts on their mouths”, but some even broke their voices when they recounted that in all their professional life they had never seen so much hatred in people’s eyes, and only because they were doing their job.

You know, the revolution of smiles…

The trial on streaming: a good call by the Court

On the other hand, after twenty sessions of the trial have been held, we can consider that the decision of the Supreme Court to stream it live has been a very good call.

Thus, although it was adopted with the aim of showing the greatest possible transparency, the reality is that it is also allowing us to appreciate, at a glance, if the allegations of the defenses on violation of their rights of defense have any ground. These allegations are based on the limitation of the questioning of witnesses to the strict scope defined by the party that proposed them, and due to the decision to not show the videos of September 20 and 21 and of October 1 at the same time as the questioning of the Civil Guards who participated in those events was carried out.

And the answer in both cases is no.

If one sees the live streaming, the references and citations from constitutional and international law principles on the violation of the right to defence made in legalese seem empty in front of the normality of the interrogation and the needlessness of watching a cropped part of it. For example, from the September 20 siege at the Regional Ministry of Economy, when the witness is testifying about what he saw or perceived.

Perhaps this is why the defences have already sent at least four complaints addressed to the Court protesting the alleged violations of their rights. Why do they do this if they have already done so loudly during the trial and there is a visual record of it all, being therefore, for legal purposes an unnecessary reiteration?

Because a well drafted document in legal language with wide international citations permits the creation of a parallel reality to the one that is taking place at the trial and allows to spread it to the national and international media, in spite of the fact that it is clear that its content lacks any foundation simply by checking the recorded video.

And this attempt to create a parallel written trial was referred to precisely this week by the President of the Chamber.

At the same time, it is interesting to see how the defences, while alleging infringement of defence rights, try to prevent witnesses from verbalising certain facts of which they have become aware by reading or listening later to recorded conversations.

We have been able to see this this week with regard to an arrested top Catalan official, who ordered his secretary by telephone to throw out from the balcony all the papers that were on a table before the arrival of the Guardia Civil.

The defense protested because such conversation was already recorded in the documentary evidence and it was not necessary for the witness to verbalize them; and why? Because a transcribed conversation is not the same as an allegation broadcasted in streaming before the general public.

In short, as we say, a very good decision that will surely help in subsequent challenges before international courts.

#JuicioProcés: la versión de los Mossos, la crispación de la defensa y los derechos políticos de los procesados

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La octava semana de Juicio del Procés estuvo marcada, en el plano procesal, por la declaración de miembros de la policía autonómica catalana y la continuación de la estrategia crispadora de larte de la defensa y, en el plano político, por la solicitud de Jordi Sánchez de celebrar un debate electoral en el centro penitenciario en el que se encuentra interno; cuestiones ambas que analizaremos a continuación.

Los Mossos ratifican la tesis de la violencia

En lo que a las sesiones celebradas se refiere, el protagonismo correspondió a los Mossos d’Esquadra, tanto por la comparecencia de los propios altos cargos del Cuerpo como por las declaraciones realizadas por diferentes miembros de la Guardia Civil y la Policía Nacional que aludieron a la pasividad de la policía autonómica durante la celebración del referéndum.

La primera sesión, la del martes, se saldó con el impactante relato del responsable de la Brigada Provincial de la Policía Judicial rememorando la escena en la que uno de los mossos responsables del operativo entorpeció de forma deliberada y activa la actuación de la Policía Nacional, impidiendo su paso mientras gritaba “dejadles votar”.

El miércoles, por su parte, declaró el número 2 de los Mossos, Ferrán López, que si bien intentó defender a sus subordinados, desacreditó el argumentario de la defensa asegurando que la cúpula de la Generalitat estaba completamente advertida de la posible deriva violenta de la jornada, llegando a asegurar que: “Puigdemont dijo que si se producía ese escenario que nosotros preveíamos [escenario de violencia], él en ese mismo momento declararía la independencia”. Esta declaración fue corroborada por el comisario Joan Carles Molinero, que reprodujo con idénticos términos la conversación entre Trapero y Puigdemont.

Estos interrogatorios confirmarían la tesis de que la violencia estaba siendo utilizada por la Generalitat como un instrumento para conseguir la independencia: si se conseguía que hubiese violencia, se podría declarar la independencia. Sin embargo, nada obsta que los acusados las utilicen como un argumento defensivo: si la independencia se iba a declarar si había violencia, y aquélla -como sostienen- no se declaró, ello querría decir que no hubo violencia. Habrá que esperar.

La estrategia crispadora de la defensa

En estas ocho semanas que llevamos de Juicio, hemos podido comprobar lo que supone defender un procedimiento, a priori, “perdido”. La notoriedad de los hechos que se juzgan hace que los acusados dispongan de unas armas de defensa enormemente reducidas. Del mismo modo, las pruebas de que todos los actores intervinientes en el Procés no sólo admitían, sino que, probablemente, buscaban deliberadamente que se produjese un escenario de violencia como medio para llegar a la declaración de independencia, son realmente contundentes.

Así, gran parte de la estrategia de los acusados se centra en predirigir el desarrollo de este procedimiento ante el Tribunal Supremo al más que probable recurso al TEDH de Estrasburgo. Basta observar cómo reconocidos -o, al menos, conocidos- profesionales del derecho penal, intentan reiteradamente sacar de quicio al Tribunal, con la vista puesta en una impugnación procedimental ante el TC o el TEDH.

Difícilmente puede entenderse, si no, la actitud del abogado Pina en el desarrollo de los interrogatorios.

En primer lugar, mientras interrogaba a un guardia civil que intervino en el colegio electoral de Dosrius, y tras preguntarle si habían abordado a un ciudadano pacífico que deambulaba por la zona, el miembro de las FCSE respondió que no, a lo que el Sr. Pina le espetó “pero que lo estoy viendo en el ordenador”. Y ello con el único objetivo de sacar a colación los videos que la Sala ya ha dicho que va a visionar cuando proceda. Tamaño retorcimiento de las normas que regulan el interrogatorio testifical tuvo que ser atajada por el Presidente de la Sala, que con elegante irritación le dijo: “señor Pina esto no es serio, ¿quiere testificar usted?”.

Por otro lado, interrogando a otro guardia civil interviniente en Dosrius que resultó herido, decidió leerle su parte médico pero omitiendo las partes en las que se hacía alusión a las lesiones concretas, tratando así de dar a entender que no hubo ningún daño. Ante esto, el guardia civil le pidió que siguiese “leyendo para abajo”. El letrado, contra su voluntad, no pudo sino llegar hasta los extractos del parte que evidenciaban la existencia de lesiones -algunas de cierta dureza-, dejando al descubierto su interrogatorio pueril y sectario que le valió igualmente la reprimenda del Sr. Marchena por lo capcioso de sus preguntas.

En cualquier caso, hasta el momento, ninguna de estas prácticas de dudosa profesionalidad ha conseguido llevar al Tribunal a una situación de desquicio como la que probablemente buscan las defensas; quién sabe si tratando de emular aquella famosa sentencia de la Audiencia Nacional que fue anulada tras escucharse a la Presidenta de la Sala diciendo “no, si ya sabía yo que no iba a declarar”, cuando uno de los acusados se acogió a su derecho a no declarar.

Lejos de ello, como hemos analizado en toda la serie de posts, la actuación del Tribunal y, más concretamente, de su Presidente el Sr. Marchena, ha rozado lo impecable.

¿La prisión provisional es compatible con el ejercicio de los derechos políticos?

Por otro lado, como adelantábamos, la semana pasada conocimos que Jordi Sánchez, que se integra dentro de la candidatura de La Crida Nacional per la República a las próximas elecciones a las Cortes Generales, ha solicitado permiso para celebrar un debate electoral en la cárcel de Soto del Real. La Junta Electoral Central se ha declarado incompetente al entender que corresponde al Tribunal Supremo decidir sobre si tal actuación es compatible con su situación de prisión provisional; si bien ha recordado que el dictamen de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias en situaciones análogas ha sido negativo.

A su vez, casi todos los procesados en prisión provisional van a ser candidatos bien a las elecciones nacionales, bien a las locales o al Parlamento Europeo, lo que plantea multitud de cuestiones sobre la compatibilidad de su situación procesal (en prisión provisional con el juicio oral abierto) con el ejercicio de sus derechos políticos: debates, participación en campaña, recogida de actas, participación en la cámara de las que han sido elegidos, etc.

Todas estas cuestiones tendrán que ser resueltas por la Sala de lo Penal, a excepción de las cuestiones de esta índole que se planteen por los procesados rebeldes (Puigdemont, Comin, Ponsatí, etc.), que corresponderán al Juez Llarena al no haberse abierto el juicio oral frente a ellos por su situación procesal de rebeldía.

Si bien nos detendremos a analizarlas llegado el momento, queremos ahora llamar la atención acerca de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo que conocimos hace escasos días, en la que se recogían algunos criterios para valorar el alcance de los derechos políticos respecto de candidatos sujetos a procesos penales.

La sentencia, que se refiere a un supuesto en que ya existe condena, cita derecho comparado e incide en la necesaria ejemplaridad social exigible a quien ejerce cargos públicos, máxime como representante de los ciudadanos. Concretamente, por ejemplo, resalta cómo en Dinamarca una persona no puede ser elegible si ha sido condenada por actos que según la opinión general la hagan indigna de pertenecer al Parlamento.

Veremos cómo va decidiendo el Tribunal Supremo y cómo pondera todos los derechos en conflicto; si estos son compatibles con la situación de prisión provisional y con la naturaleza de los actos por los que están procesados.

Y todo ello, por supuesto, hasta la sentencia que, en caso de ser condenatoria, y al no existir posibilidad de recurso contra ella, será firme e implicará definitivamente la pérdida de la condición de diputados de quienes sean condenados.