¿Por qué “los Jordis” ingresan en prisión y Trapero no?

(Artículo co-escrito por Editores HD Joven y Javier Cuairán García)

 

Como era de esperar, el auto del juez que ordena el ingreso en prisión preventiva comunicada y sin fianza de Jordi Sànchez, presidente de la Asamblea Nacional Catalana (ANC), y Jordi Cuixart, presidente de Òmnium Cultural, ha causado un enorme revuelo. Unos dicen que la Justicia está capturando “presos políticos” y otros que no se trata más que de un juez aplicando el texto de la ley de forma desapasionada. En el vértice opuesto, se encuentra la decisión de la Magistrada del juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional, Excma. Sra. Dª. Carmen Lamela, de conceder la libertad provisional sin fianza a Josep Lluís Trapero, el Mayor de los Mossos, y a Teresa Laplana, Intendente del citado cuerpo, lo cual también ha levantado pasiones.

 

El delito de sedición
El delito que se enjuicia en este caso, como es bien sabido, es el de sedición, que se encuentra regulado en los artículos 544 y siguientes del Código Penal como un delito contra el orden público. Conforme al citado precepto, cometen sedición los que “sin estar comprendidos en el delito de rebelión, se alcen pública y tumultuariamente para impedir, por la fuerza o fuera de las vías legales, la aplicación de las Leyes o a cualquier autoridad, corporación oficial o funcionario público, el legítimo ejercicio de sus funciones o el cumplimiento de sus acuerdos, o de las resoluciones administrativas o judiciales”.

 

La prisión provisional

Antes de entrar a analizar las resoluciones judiciales dictadas el pasado 16 de octubre de 2017 el Juzgado Central de Instrucción nº 3, conviene anticipar brevemente qué es y cómo se encuentra regulada la prisión provisional -o preventiva- en nuestro ordenamiento jurídico.

Nos encontramos ante una medida cautelar y, por tanto, provisional en el tiempo, consistente en la privación de libertad del investigado que, aunque generalmente es decretada en una fase muy incipiente del procedimiento, puede ser adoptada durante toda la tramitación del proceso. Como puede imaginar el lector, en un sistema garantista como el nuestro, la libertad del investigado -cuya inocencia se presume- es la regla general, mientras que la medida de prisión provisional debe ser necesariamente la excepción por ser la más gravosa de cuantas existen en nuestro ordenamiento. Por tanto, la motivación y ponderación de las circunstancias que llevan a la adopción de dicha medida deben ser máximas.

En nuestro ordenamiento jurídico, la medida cautelar de la prisión provisional aparece regulada en los artículos 502 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim). En particular, se requiere de la concurrencia tres requisitos para adoptarla (artículo 503 LECrim): (i) en primer lugar, que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión; (ii) en segundo lugar, que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión; (iii) y, por último, que mediante la prisión provisional se persiga alguna de las siguientes finalidades: bien evitar el riesgo de fuga, bien la ocultación, alteración o destrucción de fuentes de prueba relevantes, o bien el riesgo de reiteración delictiva.

 

Diferente resolución ante diferentes casos

Como se ha dicho, contamos con dos autos dictados en idéntica fecha y ocasión, por la misma Magistrada y por unos mismos hechos, y en los que “no se discute” -siempre en términos indiciarios dado el estado embrionario de la investigación- el carácter delictivo de los hechos que se dicen cometidos por los cuatro investigados, Sres. Sánchez, Cuixart, Trapero y Laplana tras “impedir la aplicación del ordenamiento jurídico en su conjunto” que se infiere del relato de hechos común a ambas resoluciones.

A pesar de que estos dos autos guardan más similitudes que diferencias, también es cierto que la Magistrada realiza una distinción en sus respectivos fallos respecto de las consecuencias punitivas que, a su entender, le merecen los hechos en esta fase inicial de la investigación. Y es que, mientras que para los Sres. Sánchez y Cuixart les fue impuesta la medida de prisión provisional comunicada y sin fianza, para el Mayor y la Intendente de los Mossos, Sres. Trapero y Laplana, creyó conveniente adoptar otras medidas cautelares menos gravosas como la comparecencia cada quince días ante el órgano judicial, así como la prohibición de salida del territorio nacional con la consiguiente retirada del pasaporte.

Esta disparidad en el fallo encuentra su explicación en los siguientes dos puntos: (i) el grado de certeza acerca de lo sucedido es más próximo en los hechos relativos a los Sres. Sánchez y Cuixart que en el de los Sres. Trapero y Laplana; (ii) así como que el grado de participación que se determina es más intenso también en los primeros que en los segundos, al menos en lo que figura acreditado hasta la fecha tras haberse tomado declaración a todas las partes, haberse examinado el contenido de las comunicaciones telefónicas intervenidas judicialmente y haberse observado los reportajes fotográficos obrantes en los informes emitidos por la Guardia Civil.

De entrada, conviene precisar que estamos ante un procedimiento que acota la extensión temporal de los hechos sometidos a investigación, limitándose a investigar los acaecidos durante los días 20 y 21 de septiembre de 2017, dejando al margen cualesquiera otros de posible apariencia delictiva y que no han sido traídos al procedimiento.

 

El caso “los Jordis”

En lo que respecta a la participación de los Sres. Sánchez y Cuixart, los hechos se resumen en el llamamiento que realizaron para aquellos días, “no a una concentración o manifestación pacífica, sino para la “protección” de sus Gobernantes e Instituciones, mediante movilizaciones ciudadanas masivas, frente a lugares donde se estaban llevando a cabo actuaciones policiales”, en concreto, entradas y registros en diversos domicilios.

Así, el auto refiere que “se erigieron como interlocutores de la concentración, afirmando que podían mover a los miembros de la concentración para sus fines”, siendo “conscientes de que con ello dificultarían la actuación policial”, enumerando a continuación una serie de episodios en los que participaron activamente, con el fin de mover a la “muchedumbre” a que actuara “en contra de las actuaciones ordenadas judicialmente”.

Especialmente elocuente de la gravedad de los hechos es el episodio que relata que “debido a la numerosa multitud de gente que aún seguía en la calle, la comisión Judicial formada por los Agentes y la Letrada de la Administración de Justicia permanecieron sitiados y retenidos en contra de su voluntad dentro del edificio, al impedirles los manifestantes su salida por la puerta principal del edificio”, todo ello desde las 22:00 hasta las 23:45h., “hora en que pudo ser evacuada la Letrada de la Administración de Justicia a través del teatro contiguo al inmueble, camuflada y mezclada entre el público que salía del teatro”.

 

El caso Trapero y Laplana

Por el contrario, en lo atinente a la participación de los Sres. Trapero y Laplana, los hechos que se les atribuyen hacen referencia a una actitud pasiva, de inactividad, frente a lo que allí se estaba dimensionando. Así, el auto refieren a cinco concretas órdenes que fueron emitidas por la Guardia Civil a la Intendente Sra. Laplana tendentes a evitar o, al menos, minorar los percances de tales concentraciones, y respecto de las cuales mostró una abierta negativa a obedecer. Por su parte, el auto reprocha al Sr. Trapero que diera tardío cumplimiento a la orden judicial de establecer un dispositivo que permitiera la salida del edificio de la Letrada de la Administración de Justicia y de los Agentes que la acompañaban.

Sentado lo anterior, en ambos autos se da cumplimiento a los dos primeros requisitos del artículo 503 de la LECrim puesto que (i) el delito de sedición atribuido conlleva una pena de hasta diez años de prisión, y (ii) existen indicios en la causa para creer responsables a los cuatro investigados.

Sin embargo, y pese a las manifestaciones del Ministerio Público en las que solicitaba la prisión provisional de los Sres. Trapero y Laplana, la Magistrada aduce que el carácter delictivo de los hechos no aparece tan definido para éstos como para los Sres. Sánchez y Cuixart, puesto que la declaración de ambos Mossos “coincide con lo declarado por los dos Tenientes de la Guardia Civil y por la Letrado de la Administración de Justicia”, al esgrimir que “no actuaron contra los concentrados al estimar que, dado su volumen, ello podría haber generado una grave alteración del orden público sin consecuencias prácticas”, por lo que entiende que no concurrirían ninguno los presupuestos del tercer punto del párrafo primero del artículo 503 LECrim. necesarios para decretar la prisión provisional.

Esto es, la posible verosimilitud de las declaraciones de los Mossos, a contrastar durante el transcurso de la fase de instrucción fue, en definitiva, lo que sirvió a la Magistrada del Juzgado Central de Instrucción nº 3 para desligar -pese a la gravedad de los hechos- la situación procesal de los cuatro investigados, a diferencia de las acreditadas actuaciones contra el orden público que llevaron a cabo los Sres. Sánchez y Cuixart. Sin embargo, este auto concluye con un “sin perjuicio de las posibles ampliaciones” de los hechos y de los sujetos que pudieran haber intervenido en los mismos, lo que podría hacer variar las medidas adoptadas de seguir sucediéndose hechos de similar naturaleza.

 

La independencia del Poder Judicial

A propósito, las derivaciones político-sociales que, por su naturaleza, posee el presente procedimiento, pueden prestarse a determinadas injerencias ajenas al poder judicial. Cualesquiera defensores de la democracia, del Estado de Derecho y de uno de los principios fundamentales sobre el que éstos se sustentan (la separación de poderes), exigen que se respeten las decisiones de los órganos judiciales y que se mantengan al margen de su “revisión”. No lo olvidemos: al Poder Legislativo y Ejecutivo les corresponde aprobar y modificar leyes, a los jueces interpretarlas y aplicarlas. Dejemos que cada uno haga su trabajo.

 

El final del silencio

La manifestación convocada hoy por Societat Civil Catalana en Barcelona ha sido un rotundo éxito. Nuestro coeditor Segismundo Alvarez viajó hasta allí y nos ha dejado una crónica de urgencia que deja también un sabor agridulce. Mucha gente, sí, muchos de fuera y muchos también de allí. Allí son muchos pueblos y ciudades pequeñas de Cataluña donde la gente no se atreve a salir a manifestarse porque al día siguiente tu vida profesional y afectiva se puede resentir si te ven en una manifestación «unionista». Aunque sea una manifestación tan tranquila y sensata que hasta a los más sectarios -empezando por la impagable TV3, convertida ya en el símbolo de la ocupación partidista de la televisión pública de todos y mira que hay competencia- les ha costado encontrar la bandera con el aguilucho que tanto deseaban.  No, la manifestación  de hoy no era de fachas ni de fascistas ni de nacionalistas españoles, ni de constitucionalistas ni de federalistas sino de gente normal y corriente reinvindicando sensatez. Los de hoy, afortunadamente, no eran un «sol poble» .

Se trata de un paso adelante cuya fuerza simbólica no puede desconocerse, aunque mañana toque a unos y a otros volver a la realidad de todos los días. Es verdad que los catalanes no pueden seguir callados pero nosotros como conciudadanos suyos debemos ponérselo lo más fácil posible, especialmente a los que viven en los pueblos y las ciudades pequeñas donde la presión social nacionalista es mayor.  Tienen que sentir que no les vamos a dejar solos, y que cuando ellos no puedan  o no se atrevan a decir algo en voz alta lo haremos nosotros en su lugar, como hoy lo ha hecho el gran Josep Borrell  nada menos que en cuatro idiomas. También han empezado a hacerlo los líderes de una Unión Europea que se juega mucho en el envite. Y además tienen que poderse sentirse orgullosos de ser catalanes, españoles y europeos.  Porque tanto España como Europa son sociedades abiertas, tolerantes y democráticas.

Desde Hay Derecho en estos días tan difíciles para todos queremos, una vez más, ofrecer nuestra voz a los que quieran  hablar desde Cataluña en defensa de la convivencia y del Estado de Derecho, cualquiera que sea su ideología. Cuando nacimos hace casi 7 años no podíamos imaginar que llegaría el día donde sería tan importante y tan emocionante defender el Estado de Derecho. Y, sin embargo, este día ha llegado y ha sido hoy, 8 de octubre de 2017. Un día importantísimo porque  se ha demostrado que no hay un único relato emocional posible, con la ventaja de que el de hoy sí es compatible con la realidad. Y la realidad es que nuestra sociedad es plural y que la gente piensa de forma distinta pero que eso, lejos de ser un problema, es un gran valor democrático. Sabemos también que tardaremos mucho en recuperar la normalidad y que todos tendremos algo que perder pero que  el camino de regreso que hoy empieza merece la pena. Y es que, como siempre repetimos, la fuerza que tenga el Estado de Derecho solo depende de nosotros.

Por supuesto, el problema no ha acabado, y no tiene aspecto de resolverse a corto plazo. El tren separatista ha ido cogiendo carrerilla desde hace tiempo y no es concebible que no tuviera consciencia de las consecuencias de sus actos, por lo que no parece que pueda haber una simple marcha atrás, a pesar del claro discurso del Rey, de las huidas de las más significativas empresas radicadas en Cataluña y del despertar popular a favor de la unidad de España que ha significado esta manifestación de Barcelona. No ha armado la que ha armado para irse ahora con el rabo entre las piernas, porque la gran cantidad de gente, hay que reconocerlo, que ha movilizado no se lo permitiría. Otra cosa es si declarará una precaria independencia o si más bien hará como los líderes de esas sectas religiosas que anuncian el advenimiento del profeta o de alguna catástrofe pero cuando se aproxima la fecha prevista conceden un cómodo aplazamiento que les permite seguir manteniendo la llama encendida un tiempo más. Por otro lado, la actitud dontancredista de Rajoy, más próxima a la legalidad formal -como si estuviera calificando un documento en su antigua profesión de registrador y esperara que se subsanara en el «mundo extregistral»- que a la sustancia real de los problemas de fondo subyacentes, tampoco parece augurar que la situación no quede estancada con carácter indefinido.

Mañana veremos qué pasa. Nosotros seguiremos con la defensa del Estado de Derecho, del Estado a secas, y de España y su Constitución en general.

Aún quedan juristas en Cataluña

Consumado el ataque al Estado de Derecho que supone la aprobación y publicación por las bravas de la Ley del referéndum en el Parlament catalán, así como la aprobación del referéndum ilegal creemos necesario hacer unas breves consideraciones sobre lo sucedido. La primera y más evidente es que los golpes de Estado del siglo XXI no se están dando a lo 23-F, con guardias civiles armados entrando en los Parlamentos si no a la turca, a la polaca o la venezolana, desde las propias instituciones, cuyo verdadero sentido y finalidad se retuerce y se desvirtúa. Por eso resultan más difíciles de reconocer y los problemas de legalidad –que son evidentes- se entrecruzan con los de legitimidad, dado que los Parlamentos, a diferencia de los guardias civiles, sí son elegidos democráticamente.

Desde este blog ya hemos explicado en una serie de entradas que en el Estado de Derecho no hay atajos y que ningún Parlamento puede saltarse las reglas del juego por mucha mayoría que tenga. Lo que sí puede hacer es cambiarlas por los procedimientos establecidos, y si no tiene la mayoría suficiente o carece de las competencias necesarias  tiene que conseguir los acuerdos y los consensos  políticos necesarios.

Afortunadamente siguen quedando juristas en Cataluña que dicen lo mismo que nosotros desde Madrid, lo que tiene mucho más mérito. Así queremos destacar la labor del Secretario General del Parlament de Catalunya, Xavier Muró que se ha negado a publicar el texto de la Ley en el diario oficial y ha dado orden a sus letrados de hacer lo mismo (aquí).

Por tanto, los juristas funcionarios del Parlament han defendido, como es su deber, la legalidad vigente, habiendo sido sustituido en las tareas que le corresponden por los propios diputados, que obviamente no son letrados del Parlament. También hay que recordar la postura del Consejo de Garantías Estatutarias ha sido muy clara en cuanto a que el procedimiento para la aprobación de la ley del referéndum es ilegal y vulneraba el Estatuto y la Constitución (aquí)

En todo caso, el espectáculo del día 6 de septiembre no ha podido ser más esperpéntico mostrando claramente que el abandono de las reglas de juego conocidas abre infinitas posibilidades al todo vale y al fin justifica los medios.

Desde Hay Derecho insistimos en que deben de utilizarse los innumerables recursos legales existentes en el ordenamiento jurídico español -y también europeo- que están a disposición tanto de los diputados de la oposición como de los funcionarios y técnicos que deseen ver amparados sus derechos y garantías. Todo ello con independencia de abordar de una vez la gravísima crisis política, institucional y democrática que esta deriva pone de manifiesto pero que es preexistente y que el Gobierno del PP se niega a reconocer.

En todo caso, toca estar en los próximos días a los funcionarios y profesionales que defienden la vigencia del Estado democrático de Derecho en Cataluña, como los funcionarios y juristas del Parlament o a los Secretarios de los Ayuntamientos donde se pretende celebrar el referendum. Desde Hay Derecho, todo nuestro apoyo y también nuestra admiración porque ahora mismo están en las trincheras donde se juega nuestro futuro- Los funcionarios de los Ayuntamientos son el siguiente dique que va a recibir la ola: los funcionarios del Ayuntamiento que en breve recibirán presiones para torcer la legalidad y aunque ya nos consta que Mataró, Tarragona, Santa Coloma de Gramanet y Castell-Platja d’Aro, al menos, se han pronunciado en contra de la cesión de locales.

Ahora bien, los funcionarios, los juristas y, en suma, los ciudadanos no pueden quedarse solos en la defensa del Estado de Derecho. Precisamente éste implica la cesión de la violencia, del recurso a obtener la justicia por la propia mano y del propósito a la prosecución de los intereses propios sin límites a unas instituciones que, a cambio, se compromete a administrar justicia, imponer sus resoluciones y actuar en interés del conjunto. Si el Estado renuncia a ello será el caos, porque no se puede exigir a nadie que sea un héroe. O  una tragedia, porque en el conflicto sin reglas ganará siempre el más fuerte…o el más decidido.

Nosotros no tenemos todas las claves de la política, de los delicados equilibrios e intereses que condicionan la compleja y lenta maquinaria del Estado. No sabemos si la pasividad de las instituciones responde a claves que se nos escapan. Pero, lamentablemente, aunque es preferible resolver los conflictos de una manera racional y consensuada, a veces es inevitable decir “basta”.

La intervención de Rajoy del pasado jueves es, en este sentido, esperanzadora: lo cortes no quita lo valiente y si en muchísimas ocasiones le hemos criticado duramente,  el contenido de este discurso es el correcto . Al menos en el terreno de las palabras no desmerece un editorial de Hay Derecho pues defiende que lo que no es legal no es democrático, que España no es una imposición ni una ocurrencia, destaca que la propia legalidad estatutaria catalana ha sido violada y ampara a los funcionarios afectados, y demuestra comprensión a los ciudadanos que se encuentren dolidos por declaraciones y actitudes injustificables y absurdas. Merece la pena ser leído (aquí)

En lo único en que no estamos de acuerdo es en que “nadie pudo imaginar jamás que asistiríamos a un espectáculo tan democráticamente deplorable”. Era perfectamente imaginable porque se lleva anunciado años sin ningún tipo de pudor y finalmente se ha hecho realidad. Esperamos que, apercibido ya de lo que ocurre de verdad, el Estado democrático Derecho sea capaz de ganar este envite.

 

 

 

Otra vez sobre el referéndum catalán y la Ley de Claridad canadiense: normas e incentivos tras el precedente del Brexit

La propuesta del PSC de celebrar una consulta “legal y acordada a la canadiense” sobre la independencia de Cataluña si no prospera “la reforma federal  de la Constitución planteada por el PSOE”, engloba un enorme número de ambigüedades que es necesario despejar. Al menos si no queremos seguir inflando irresponsablemente globos demagógicos estilo Brexit que un buen día nos puedan explotar en la cara para espanto de todos.

En primer lugar es necesario matizar esa referencia a la reforma federal, porque hay que insistir una vez más en que nosotros ya tenemos un Estado de tipo federal, bastante más descentralizado que la mayoría de los Estado federales clásicos, por cierto. Lo que pasa es que cuando uno entra a examinar la letra pequeña, se da cuenta de que la propuesta del PSC gira en torno a una modalidad (sin duda posible, como casi todo en esta vida) bastante particular del Estado  federal, que es aquella en la que un Estado –Cataluña- mantiene “una relación bilateral” con el resto y ostenta determinadas competencias a las que los otros Estados no pueden acceder. Ya le llamemos cuasi confederal o federal asimétrico, resulta difícil encajar esta propuesta sin más bajo el enunciado “una reforma federal de la Constitución”.

En cualquier caso, es obvio que tal como está configurado hoy el arco parlamentario una reforma en esta línea es prácticamente imposible, y sospecho que lo seguirá siendo durante bastante tiempo. Pero es que, además, aunque fuese posible reconocer cierta asimetría a Cataluña, es muy ingenuo pensar que la tensión nacionalista-independentista va a desaparecer por eso. Este es un problema que o cogemos por los cuernos o nos perseguirá para siempre (con sus lógicos altibajos). Así que pasemos a la propuesta alternativa: una consulta legal y acordada a la canadiense sobre la independencia de Cataluña.

Este es uno de los temas al que más espacio y análisis le hemos dedicado en los últimos tiempos, desde este primer post de 2012 (“Secesiones a la carta. El caso de Quebec”)  hasta este artículo publicado el sábado pasado en El Mundo (“Sobre la Ley de Claridad canadiense”). Hemos defendido que la estrategia canadiense puede ser una buena línea para resolver de una vez este problema enquistado, pero siempre que se haga bien, lo cual de entrada implica que no se puede copiar sin más dicha referencia. Sencillamente, porque el sistema constitucional canadiense es totalmente distinto, en cuanto permite a los Estados de la Federación convocar ellos mismos ese referéndum. La Ley de Claridad lo que establece es en qué condiciones la Federación se va a sentir vinculada por ese resultado y obligada a negociar de buena fe.

Pero en España no solo la competencia la tiene el Estado (art. 149.1.32 CE), sino que es enormemente discutible que sin modificar la Constitución se pueda someter a referéndum cuestiones (como la unidad de España) sobre las cuales la Constitución ya ha decidido. El referéndum consultivo del art. 92.1 está pensado para ilustrar decisiones del poder constituido que este podría adoptar por sí solo (y por eso únicamente dentro de los límites de la Constitución), no del poder constituyente (que ya ha adoptado y para cuya modificación se prevé un proceso complejo). La razón evidente es que el Estado no puede quedar vinculado ni política ni jurídicamente como consecuencia de una actividad propia -un referéndum que organiza él- a un resultado que exige una reforma constitucional, sin cumplir los requisitos de una reforma constitucional. Lo contrario implicaría admitir por la puerta de atrás una reforma constitucional con menos requisitos (si el Estado debe entenderse vinculado por el resultado) o con eficacia ligth (si solo debe entenderse vinculado un poquito…). Ahora bien, si tras una reforma del art. 92 CE se previese expresamente un referéndum de este tipo, entonces no habría problema, porque se habría introducido una nueva vía de modificación constitucional a este limitado efecto. Ya lo hemos analizado en este otro post (“Los referendos catalanes y la reforma constitucional”).

Esto implica que, a diferencia de lo que ocurre en Canadá -en el que el referéndum es el primer paso y la reforma constitucional (con todos sus requisitos y garantías) el último- en nuestro caso todo tiene que ocurrir exactamente al revés. Primero se debe realizar una reforma constitucional para permitir un referéndum de este tipo, y luego celebrarlo, lo que además presenta mayores ventajas que el sistema canadiense, dado que los incentivos finales son más adecuados, como ha probado claramente el Brexit. Es decir, la posición que defendemos no solo es más fiel a las normas, sino que responde mejor a la utilidad y a los incentivos concurrentes.

Efectivamente. En Canadá un resultado afirmativo en un referéndum de independencia no cierra el proceso, sino que lo abre, con todas las incertidumbres que tal cosa plantea. Las partes se comprometen a negociar de buena fe, pero puede ocurrir que otro Estado de la Federación considere que las condiciones de separación no le convienen y vete el proceso. Quebec se tendría que aguantar o renegociar condiciones peores a las anunciadas en el referéndum, con la frustración correspondiente en cualquiera de los casos. Por eso, es mucho más conveniente que el referéndum se realice al final del proceso con perfecto conocimiento de las consecuencias del resultado. Si el Brexit nos ha proporcionado una dura lección, no es la de la improcedencia de los referendos en esta época de representación política de baja calidad, sino más bien la del enorme cuidado que la representación política debería tener a la hora de convocarlos (lo hemos tratado hace poco). Si nosotros convocamos el referéndum ahora y sale que sí a la independencia de Cataluña, quedaría todavía pendiente una reforma constitucional compleja que puede terminar resultando inviable, dando así al traste completamente con esa decisión.

En el caso del Brexit la gente fue a votar sin conocer las condiciones de salida, que ahora dependen de la incertidumbre de una difícil negociación entre el Reino Unido y una UE de 27 Estados en el que las decisiones se toman por unanimidad, y que al final pueden no tener nada que ver con lo que los electores tenían en mente cuando fueron a votar. No resulta extraño que voces tan autorizadas como The Economist hayan propuesto que una vez que se conozcan esas condiciones debería votarse otra vez (dando pie así a un posible exit del Brexit).

Pero lo peor no es la incertidumbre, el votar a ciegas y el riesgo de frustración, sino los incentivos concurrentes a la hora de formar la voluntad de los electores en el caso de que el referéndum esté al principio y no al final. Esto lo hemos comprobado también en el caso del Brexit. Cuando la votación está al principio y la negociación está después, de tal manera que sea incierto el propio resultado del proceso o sus condiciones principales, el elector presenta menos aversión al riesgo (por definición más desconocido), mayor tendencia a delegar la responsabilidad (en los políticos que deben concretar la opción elegida) y, sobre todo, es más proclive a votar por razones estratégicas que no tienen directamente que ver con la cuestión que se les somete a decisión (castigar al establishment, derrocar a un Gobierno, forzar una renegociación ventajosa, etc.).

El Brexit lo ha demostrado. Por eso no comentamos el mismo error. Puestos a plantear una Ley de Claridad a la canadiense reformemos primero la Constitución para definir perfectamente las condiciones del referéndum (mayoría necesaria, plazos, cuerpo de electores, preguntas admisibles, etc.), y también las condiciones de salida (plazos, cuestiones fiscales, régimen fronterizo, periodos transitorios, etc.), de tal manera que cuando la gente vaya a votar lo haga con perfecto conocimiento de causa y sabiendo que, definitivamente, no habrá exit del Catexit.

¿Existe el populismo judicial?

El pasado 16 de febrero fui invitado por la Fundación Fide a una sesión denominada “Populismo judicial” compartiendo con Manuel Conthe la condición de ponente. Tal y como puede apreciarse en el anuncio, el objetivo se centraba en la crisis económica y en ciertas sentencias recientes en materia financiera. Conthe, experto en ésta, se centró efectivamente en el estudio de estas sentencias y pueden ver aquí sus reflexiones previas al respecto.

La hipótesis: la «politización autónoma o propia»

Sin embargo, aunque probablemente mis criticas a las sentencias sobre cláusulas suelo son las que me hicieron candidato a este seminario, yo prefería proponer una hipótesis más general sobre el tema, concretamente sobre la existencia del llamado “populismo judicial”, e intentar comprobar su veracidad, aprovechando así para sistematizar algunas ideas que he tenido oportunidad de expresar aquí y en otros sitios de una manera desordenada.

Ahora bien, como se hace en las llamadas hipótesis descriptivas en Ciencia Política, lo primero es proceder a una correcta definición de los conceptos clave. En este sentido, cabe decir que la palabra “populismo” ha tenido muchos significados en la historia, pero ahora es básicamente un adjetivo calificativo que se aplica grupos u opiniones que buscan soluciones fáciles a problemas difíciles con el objeto de seducir a mucha gente y así conseguir el poder o simplemente la atención o el reconocimiento popular. Desde este punto de vista, la actitud de la que yo quiero hablar no es criticable propiamente por populista, sino algo más amplio, por ser política, sea populista o plutocrática, cuando el poder judicial no está diseñado para hacer política sino a aplicar las leyes y, si acaso, controlar a la política.

En este blog hemos hablado por extenso de la pulsión de politización externa o heterónoma, que es la que proviene del poder político y que actúa sobre ascensos, sanciones y la carrera de los jueces (particularmente en los tribunales superiores, no en los del día a día) y mediante el reparto partidista de los órganos rectores de la justicia encargados de regir sobre la carrera profesional de los jueces. No voy a reiterar aquí ni las causas ni las consecuencias. Pero la que me interesa plantear aquí como hipótesis de trabajo es otra: la posibilidad de que haya una tendencia a la politización autónoma, una autopolitización, que no es inducida, sino que nace de las propias convicciones y que consiste en la creación de un cierto tipo de juez activista o comprometido con valores superiores y que los aplica con independencia de las normas legales que debería estar obligado a aplicar. Y con un complemento paradójico en los tribunales superiores: el deseo que esa resolución judicial “democrática” tenga además el mismo valor que la ley que se omite.

Todo eso tiene dos consecuencias importantes:

  • La tendencia a debilitar el principio de legalidad y de jerarquía normativa en aras de la búsqueda de una solución pretendidamente más justa, con merma de la seguridad jurídica.
  • La tendencia a incrementar por la vía de hecho el poder de las decisiones jurisprudenciales de los órganos superiores que tienen a convertirse, contra el papel que reserva la Constitución y el Código civil a la jurisprudencia, que no es el de fuente de Derecho sino el de complementaria del ordenamiento jurídico

A modo de verificación de la hipótesis, voy a poner unos pocos ejemplos de las dos tendencias que mencionaba y que se puedan encontrar en este blog, advirtiendo de antemano que se trata de una hipótesis no aplicable a toda la judicatura –como es obvio- pero si constatable, al menos probabilistamente en muchos casos. Veámoslo.

Verificación de la hipótesis

  1. La tendencia al debilitamiento del principio de legalidad.

Sí parece que hay numerosos casos que han merecido nuestra atención que apoyan esta idea. Obsérvese por ejemplo la corriente jurisprudencial que ha cambiado el principio de no hay responsabilidad sin culpa por la regla “que todo daño quede reparado” y que yo mismo he tenido oportunidad de glosar en con relación a la responsabilidad notarial; también puede citarse el conocido auto de la Audiencia Provincial de Navarra, que exonera al deudor de la deuda restante tras la ejecución que, por muy lógico que sea, va contra ley; por supuesto, las de la Sala Primera del TS que se salta el esquema de las acciones de cesación para anular todas las cláusulas suelo (aquí) y luego se da cuenta de que las consecuencias pueden ser graves y se inventa la retroactividad limitada (aquí y aquí)

Estoy seguro que a ustedes se les ocurren muchos más en el ámbito civil, en el que quizá la tendencia ha sido proteger al débil más allá de la ley; pero no cabe olvidar el ámbito penal que también hemos tratado aquí y en el que nos encontramos más frecuentemente la figura del juez estrella (aquí, aquí y aquí), la del acusado poderoso que genera doctrinas ad hoc (aquí y aquí) o también jueces comprometidos (sentencia sobre los “manifestantes” en el parlamento catalán –ver aquí y aquí– o sobre los escraches)

  1. La tendencia hacia la “jurisprudencia vinculante”

Me ha emocionado un poco encontrar este post llamado A Dios pongo por testigo (sobre las «normas» jurisprudenciales) en el que mi padre, recientemente fallecido, daba en el clavo de este punto que estamos denunciando. A él me remito: baste traer aquí la idea de que observaba la tendencia del Tribunal Supremo, ejemplificada con numerosos casos, de que cuando aborda una cuestión sobre la que han recaído con anterioridad varias decisiones de la misma Sala contradictorias o, al menos, divergente, da por zanjada la cuestión declarando que el punto de vista que adopta en esta su sentencia constituye el criterio definitivo e inamovible al que habrán de sujetarse todas las controversias que se susciten sobre el mismo asunto, actitud que considera ajena a nuestro Derecho, inserto en el modelo continental.

En ocasiones la cosa es más grave porque no se trata simplemente que diga que no va a variar de criterio, lo que podría considerarse un voluntarismo inútil, sino que emite una sentencia que tiene todos los visos de una norma general, como cuando declara nulos con carácter general las cláusulas suelo, que en principio considera válidas, con independencia de las circunstancias que hayan concurrido en su contratación y luego se inventa la retroactividad limitada a una fecha, contra lo que dispone la ley y las reglas generales (ver posts sobre cláusula suelo anteriormente enlazados) o simplemente dispone que un interés de demora que sea dos puntos por encima del remuneratorio es nulo, sin tener en cuenta circunstancia alguna (ver aquí).

Lo malo es que esa idea de la “jurisprudencia vinculante” ha sido reclamada por alguna personalidad como el expresidente del CGPJ Hernando en 2005 y ha aparecido en algún Anteproyecto de la LOPJ.

Qué consecuencias tiene

Sin lugar a dudas, sobre esta cuestión sobrevuelan preguntas de calado como cuál ha de ser el valor de la jurisprudencia, cómo se logra la uniformización de criterios en caso de discrepancia, hasta qué punto el precedente ha de vincular, etc. Los jueces ya no son, lo sabemos, la mera boca de la ley de la que hablaba Montesquieu, pero, ¿cuáles son los límites de su actuación? Las dos tendencias de la autopolitización (actuar según valores y la doctrina vinculante) son en cierto sentido contrapuestas, una a modo contrapeso de la otra, pero su interacción puede ser muy nociva. El debilitamiento del principio de legalidad tiene el grave inconveniente de la disolución de la objetividad del Derecho en un voluntarismo subjetivista, con la correspondiente inseguridad jurídica para los ciudadanos.

En cuanto a la “jurisprudencia vinculante” de facto o legal, no cabe duda de que puede tener un efecto positivo (quizá compensador, como decía, de la subjetividad del juez comprometido): la uniformización de soluciones judiciales, pues la disparidad de los tribunales inferiores genera enorme inseguridad jurídica y agravios comparativos. Pero quizá la jurisprudencia vinculante no sea la solución porque priva de independencia y favorece la politización y supone cambiar nuestros sistema jurídico sin los contrapesos que pudieran tener otros. El anteproyecto de LOPJ fue muy criticado por De la Cuesta Rute y por Jesús Villegas por esas mismas razones (ver pág. 45 de su libro).

Por qué ocurre esto: hacia la hipótesis explicativa

  1. La aparición de Constituciones y normas de rango superior.

Comentaba Aragón Reyes, en su artículo “La vinculación de los jueces a la ley”, que se observa en la ciencia jurídica actual, quizá por influencia norteamericana, una tendencia a sobrevalorar la Constitución e infravalorar la ley, a la que los jueces europeos siguen sujetos, por lo que ni pueden inaplicar las normas por inconstitucionalidad sino usar la vía de la cuestión de constitucionalidad. Eso lleva a considerar el ordenamiento como un sistema material de valores y a entender que los derechos no dependen de la ley sino de instancias superiores. Ello socava el equilibrio de nuestro sistema y tiene una enorme carga deslegitimadora del sistema parlamentario. Vean aquí un resumen extenso que hice de ese artículo.

  1. La crisis institucional.

Seguramente, una segunda razón de estas tendencias, es la crisis institucional que padecemos que hace que el legislativo y el ejecutivo se vean incapaces de afrontar con la suficiente celeridad los retos que exige la ciudadanía, máxime en un contexto de crisis económica en el que el sufrimiento se reparte de una manera no muy equitativa y en el que ese mismo sufrimiento hace ver las cosas desde una perspectiva no muy reposada y equilibrada por la opinión pública. Y quizá el poder judicial se ve en la necesidad de remendar lo que los demás poderes del Estado no hacen o hacen mal. Y esta es la gran pregunta que hemos de hacernos: si esta solución es viable o si es importante que cada institución resista en el papel que le corresponda.

  1. La crisis del Derecho. La posmodernidad jurídica e individual.

O quizá ello es una consecuencia lógica de la posmodernidad, a la que no es ajeno el Derecho. Hoy se busca una justicia material obtenida más bien con métodos intuitivos y empíricos, y se rechazan formas y procedimientos que de alguna manera encorsetan la justicia material; del mismo modo que individualmente eso significa la liberación de los roles tradicionales, de la tiranía de las normas y todo ha de ser líquido y no sólido, quizá todos nos vemos más libres de buscar la Verdad y la Justicia sin someternos a entorpecedores requisitos, buscando esa ética de la autenticidad de la que hablaba Taylor en que lo que vale es manifestarnos a nosotros mismos en aquello que consideramos justo y en el que las indicaciones exteriores son más bien sugerencias pero no límites imperativos.

Qué hacer

Lo primero, tomar conciencia de esta cuestión y ver si es importante; en segundo lugar, enmarcarla en una crisis institucional general en la que el equilibrio de poderes constitucionales y el Estado de Derecho en General se encuentra en una posición muy inestable, con continuas inmisiones entre ellos, por lo que parece claro que la solución a esta cuestión, si se considera digna de atención, deberá venir de la mano de una reforma más global.

En todo caso, quizá, como señalaba en su día Alejandro Nieto nuestra justicia está en el desgobierno porque no se ha terminado de ensamblar dos tipos ideales: el “liberal”, que tiene la virtud de la meritocracia y el riesgo del corporativismo; y el “democrático”, comprometido con los valores pero con riesgo de politización (lo copio de Villegas). Y que si queremos cambiar de aquél a este, habrá que cambiar el sistema jurídico para adoptar los controles y contrapesos que tienen los sistemas judiciales distintos, como los anglosajones. Sirva esta hipótesis que expongo para alertar de los riesgos de los cambios sin control de los sistemas jurídicos.