El Tratado Transatlántico de Comercio e Inversiones (TTIP) y los consumidores

Hace unos meses me invitaron a participar en una mesa redonda sobre la Alianza de Inversión y Comercio Transatlántico – en inglés Transatlantic Trade and Investment Partnership (TTIP) -. La mesa redonda la componíamos técnicos de distintas disciplinas de derecho y políticos, concretamente los pocos parlamentarios que habían tenido la oportunidad de acceder a una parte de las negociaciones que, hasta esa fecha, mantenía la Unión Europea con Estados Unidos y Canadá.

Había leído en prensa algunas referencias sobre el TTIP (modo en el que popularmente se identifican los tratados), aunque no los conocía en profundidad. En principio, muy pocas personas conocen a fondo el contenido de las negociaciones, ya que este tipo de tratados se negocian bajo reglas de muy estricta confidencialidad. De hecho, en el Parlamento Europeo sólo un selecto grupo de diputados habían podido acceder a aspectos parciales de la negociación.

Como jurista he de decir que he agradecido muchos de los tratados suscritos por España y por la Unión Europea en materia de libre comercio. La Organización Mundial del Comercio ha permitido, por medio de sus rondas de negociaciones y sus acuerdos, la modernización de ámbitos importantes del derecho mercantil español. Por lo tanto, mi predisposición a recibir con agrado el contenido de los tratados era evidente.

Para preparar la mesa redonda me sumergí en la escasa información que circulaba por medios de comunicación y por la red; es difícil discernir qué elementos de esa información eran fiables y cuáles respondían a estrategias políticas o económicas legítimas pero sesgadas. Al final decidí que la documentación a la que hacía referencia la Unión Europea, referida a sus posicionamientos públicos, era la que me daba mayor fiabilidad y confort.

Los materiales que manejan los negociadores son inabarcables, es complicado fijar una posición clara sobre algunos aspectos de la negociación. Sin embargo, las líneas generales de los acuerdos y discrepancias generaban cierto temor, temor a una importante pérdida de competencias soberanas de los estados miembros de la Unión Europea en aras a consolidar un único mercado que integrara a la práctica totalidad de los países europeos con Estados Unidos y Canadá. Esa pérdida de competencias soberanas suponía un debilitamiento evidente del modelo de protección de los consumidores en el espacio común europeo; además, las líneas maestras del tratado evidenciaban la fuerza con la que podía penetrar en nuestra práctica cotidiana el modelo inglés de defensa de los intereses de los consumidores, modelo que tiene indudables ventajas pero que puede generar serias disfunciones en perjuicio de la parte más débil en la contratación.

Cualquier telespectador que haya visto los episodios de la serie The Good Wife puede comprobar lo distinto que es el modelo norteamericano del español en materia, por ejemplo, de acciones colectivas para la defensa de los intereses de los consumidores.
El Brexit, el proceso electoral norteamericano y las incertidumbres políticas en Europa parece que han ralentizado el proceso negociador y, ante la presión social, parece que la Unión Europea está redefiniendo sus líneas rojas en esas conversaciones, potenciando los elementos de contenido más social e intentando dulcificar algunas de las concesiones que los tratados hacen a la faceta más liberalizadora de las propuestas norteamericanas.

La capacidad que los ciudadanos de a pie tenemos de poder influir en el contenido del tratado es nula, incluso aunque se abrieran procesos participativos en los distintos estados esa incidencia sería ridícula. Estamos, por lo tanto, en manos de los técnicos y sujetos a las agendas de los políticos. No es el mejor de los panoramas. Sin embargo, es conveniente hacer una reflexión sobre la incidencia que pueden tener estos tratados en nuestro sistema judicial, por ejemplo.

No debe olvidarse que bajo el acrónimo TTIP se esconden, en realidad, un conjunto de tratados de la más variada índole. Ya existen tratados similares firmados en el marco de la Organización Mundial del Comercio que han sentado las bases de la liberalización en las transacciones de todo tipo de bienes o servicios.
El TTIP tiene la particularidad de negociarse directamente entre Estados Unidos y la Unión Europea, por lo que la intervención de los países de la Unión es secundaria, lo que determina una muy mala noticia si se tiene en cuenta que la Comisión Europea no vive un momento especialmente brillante.

Comentaba hace unos meses en otro blog que podría ser útil que la gente de la calle fuera acomodando sus oídos, sus bolsillos y sus garantías al TTIP ya que, cuando finalicen las rondas negociadoras, el Tratado podría modificar sustancialmente los derechos de millones de individuos, sobre todo el núcleo más sensible referido a derechos sociales, medioambientales y de seguridad.

Tiempo habrá para abordar en profundidad aspectos concretos sobre la incidencia del TTIP. Con carácter urgente sí que parece imprescindible fijar algunas ideas acerca de la incidencia del TTIP en la tutela a los consumidores.

1. En el ámbito de la Unión Europea la protección a los consumidores se presenta como un contrapeso que garantiza normas sobre correcto funcionamiento de los mercados. El libre mercado exige que el consumidor no pueda ser engañado, tampoco confundido. La libertad de mercado exige un equilibrio real entre quienes operan en ese mercado. No podemos contentarnos con declaraciones grandilocuentes de igualdad, sino que hemos de buscar instrumentos efectivos para que esa igualdad exista en el momento de la contratación, también ante los tribunales.

2. En importantes normas sectoriales básicas para el libre mercado (propiedad industrial, propiedad intelectual, competencia desleal, defensa de la competencia), se exige que el consumidor «esté razonablemente informado, sea atento y perspicaz». Por lo tanto, hay un estándar de protección del consumidor que obliga a realizar un esfuerzo a los poderes públicos para que cualquier situación de desequilibrio se pueda evitar tanto en el momento de la contratación como en los procedimientos judiciales a los que pueda acudir el consumidor. El funcionamiento del mercado exige lealtad entre los intervinientes y esa lealtad no se consigue sin información y transparencia.

3. Los documentos de trabajo del TTIP sólo hacen referencia a la necesidad de protección del consumidor en los supuestos de comercio electrónico y en el capítulo de información y comunicación electrónica. Olvida referencias concretas a los consumidores en materias tan delicadas como la de los productos sanitarios, farmacéuticos o alimenticios, en los que el riesgo no sólo es patrimonial, sino también de salud. También quedan fuera del ámbito de tutela del consumidor en el TTIP los productos y servicios financieros, en los que se propugna una liberalización casi absoluta. Dan cierto miedo esas omisiones en ámbitos tan delicados que afectan al núcleo duro de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

4. Como indicaba en párrafos anteriores, el consumidor no sólo se encuentra en situación de desequilibrio en el momento de la contratación, sino también dentro del proceso (STJUE caso Océano, 27 de junio de 2000), por lo tanto, cualquier sistema de resolución de conflictos en los que se busque alternativas a la tutela judicial exige una especial cautela. No puede soslayarse que uno de los pilares del TTIP se asienta en el establecimiento de un sistema de solución de conflictos arbitral ajeno los sistemas judiciales europeos.

5. En la cultura anglosajona la tutela de consumidores se apoya en acciones colectivas de muy elevado coste. En el modelo europeo no es posible impedir al consumidor que opte por la tutela individual y pueda eludir las demoras y disfunciones de la tutela colectiva (STJUE caso Sales Sinué, 14 de abril de 2016).

6. Además, en el ámbito anglosajón las asociaciones de consumidores tienen un peso social importante, disponen de excelentes asesores y de una gran capacidad de influencia política y económica. En Europa el asociacionismo en materia de consumo no está suficientemente maduro, se han detectado graves disfunciones en el funcionamiento de algunas asociaciones que hasta la fecha creíamos ejemplares.

7. El consumidor tiene derecho a un especial ámbito de protección que se convierte en derecho fundamental en la carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (artículo 38, mencionado por STJUE caso Kusionova, de 10 de septiembre de 2014). Este derecho fundamental queda desmantelado si se opta por mecanismos de resolución de conflictos que se alejen incluso físicamente del consumidor, también se degrada este régimen de protección si no se garantiza el control de oficio del juez o de cualquier otra autoridad pública.

8. Las decisiones de los arbitrajes tienen muy limitado el ámbito de control material del contenido de las mismas, los jueces pueden convertirse en meras comparsas ante el panorama del TTIP.

9. Los sistemas de protección de conflictos que propugnan los borradores de anexos que acompañan al TTIP diluyen los instrumentos de control al fiarlos a organismos transnacionales de naturaleza no jurisdiccional en los que tendrán un peso determinante las grandes corporaciones y los lobbys.

10. La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de consumidores daría una respuesta radicalmente contraria a cualquier instrumento de resolución de conflictos con consumidores como consecuencia del funcionamiento del mercado que rebajara esos estándares de protección. Debe tenerse en cuenta que la tutela del consumidor no sólo afecta a cláusulas concretas incluidas en los contratos, sino también a cualquier comportamiento o práctica que, de hecho, debilite al consumidor.

11. Hasta la fecha las negociaciones realizadas en el marco de la Organización Mundial del Comercio se habían realizado entre Estados, lo que había permitido que los Estados, a la hora de adherirse a alguno de los convenios, pudiera realizar las reservas correspondientes para evitar o reducir los efectos de algunos compromisos. Sin embargo, en el TTIP la negociación se realiza entre USA y UE, sin tener en cuenta las particularidades de algunos países de la Unión. Es difícil que se consensúe un modelo de tutela de los consumidores en el marco de los tratados de libre comercio transatlántico, cuando todavía no se ha establecido un marco común de tutela de los consumidores en el ámbito de la Unión Europea, en la que sigue habiendo consumidores de primera o de segunda categoría en función de las legislaciones internas aplicadas.

12. Son especialmente preocupantes las propuesta del TTIP en materia de liberalización de servicios y productos financieros, en los que todas las iniciativas giran alrededor de una liberalización absoluta sin ningún tipo de contrapeso y sin ningún instrumento regulador que pueda evitar o corregir los atropellos del llamado capitalismo de casino (el de las subprime, los derivados financieros, los bonos basura, los fondos de inversión y otros productos que tienen su origen en el mercado financiero anglosajón y que han llevado a la ruina a millones de familias en todo el mundo).

La decimocuarta ronda de negociaciones se iniciaba en julio, no hay noticias sobre el resultado de esta negociación, y lo cierto es que se han convocado movilizaciones en muchas ciudades europeas para mostrar el rechazo ciudadano a los nuevos tratados. TTIP va a ser una palabra que no abandonará nuestras agendas.

El informe del Abogado General y la irretroactividad de la Sentencia sobre cláusulas suelo. ¿La banca gana?

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2013, que declaró abusivas las cláusulas suelo de determinados préstamos hipotecarios (ya comentada en este blog aquí, aquí,  aquí, aquí, por mi también aquí) sigue dando que hablar. El TJUE tiene que decidir si su doctrina de que los bancos no han de devolver los intereses anteriores a su fecha es o no contraria a la Directiva 93/13. De eso dependen miles de millones de euros, por lo que la publicación del informe del Abogado General (en adelante AG) ha provocado no solo titulares sino subidas en bolsa.

Lo que ha de resolver el TJUE es, básicamente, si esa irretroactividad es contraria al artículo 6.1 de la Directiva, que dice: “los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas…”.

Recordemos que el TS justificó la irretroactividad (nº 292 y 293) en motivos de seguridad jurídica, invocando la STJUE RWE Vertrieb, que dijo que excepcionalmente no cabría impugnar una cláusula abusiva si existía buena fe de los círculos interesados y riesgo de trastornos económicos graves. El TS defiende la buena fe porque las cláusulas respondían a intereses económicos legítimos, eran habituales, y no eran tan perjudiciales para los deudores. Esto último porque “se calculaban para que no implicasen cambios significativos en las cuotas iniciales a pagar” y porque los deudores podían evitar la aplicación del mínimo sustituyendo al acreedor mediante una subrogación conforme a la Ley 2/1994. Como la retroactividad implicaba además riesgos de trastornos graves para la economía, no debía aplicarse.

El AG entiende que la expresión “no vincularán” no implica que la solución del derecho nacional tenga que ser necesariamente la nulidad de la cláusula con efectos ex tunc, pues “privaría de todo efecto útil la remisión expresa a los Derechos nacionales contenida en esa disposición”. Observa que la solución el ordenamiento español para estos casos sí es la nulidad (apartado 65) pero que en este caso el TS ha “recurrido a una vía procesal que le permite limitar los efectos en el tiempo de sus sentencias”. Y concluye que eso no es contrario al derecho de la Unión porque este “no armoniza ni las sanciones aplicables en el supuesto del reconocimiento del carácter abusivo de una cláusula ni las condiciones en las que un órgano jurisdiccional supremo decide limitar los efectos de sus sentencias”.

Los efectos serían por tanto una cuestión de derecho interno, pero aún así cree necesario examinar si la irretroactividad no es contraria al principio de efectividad. En relación con esta, entiende que para los contratos posteriores a la sentencia se produce un efecto disuasorio de su utilización porque estas cláusulas serían nulas y darían derecho a la restitución total de los intereses. Respecto de los contratos anteriores, se plantea si la solución del TS impide restablecer el equilibrio entre el consumidor y el profesional: entiende que no -siguiendo al TS-porque el consumidor “podía fácilmente cambiar de entidad bancaria mediante una novación” y porque la aplicación de la cláusula “no había tenido como consecuencia una modificación sustancial del importe de las mensualidades”.  Finalmente, en relación con la seguridad jurídica, dice que “constituye una preocupación que comparte el ordenamiento jurídico de la Union.” Concluye, al fin, que la irretroactividad no es contraria a la Directiva.

Pero lo cierto es que el informe es tan poco convincente como la sentencia del TS. Aunque la sentencia habla en general de preservar la seguridad jurídica, en realidad la preocupación es el “riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico”; más claro aún es el AG al referirse a  “las repercusiones macroeconómicas sobre el sistema bancario de un Estado miembro que ya se encontraba debilitado”. El problema es que esta no debería ser una razón para no aplicar los efectos normales de la nulidad en un contrato con un consumidor, como han denunciado las asociaciones de consumidores (ver aquí). Si aplicamos a los contratos esta doctrina del “too big to fail” habremos acabado con la protección del consumidor y con la justicia en general: como dijo el propio TJUE (asunto C-82/12 sobre el céntimo sanitario) supondría que “las violaciones más graves recibirían el trato más favorable”. Es como defender que un productor de alimentos provoca un envenenamiento masivo no debe ser obligado a indemnizar si la empresa es suficientemente grande como para afectar a la economía nacional.

Por otra parte, también es incongruente declarar que cláusulas suelo son abusivas (nº 264) para después, cuando se trata de justificar la irretroactividad (nº 293) decir que tampoco eran tan perjudiciales (lo que también avala el informe).

El propio AG no parece estar demasiado convencido, pues en el apartado 73 señala que lo anterior ha de considerarse como una solución excepcional, y en el 79 se siente obligado a reiterar esa absoluta excepcionalidad. Además, pone límites a la eficacia de esa doctrina al decir que “si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo complementa el ordenamiento jurídico español ello no representa un obstáculo” para que cada juez haga “su propio análisis de las circunstancias y de apreciar si, en el caso concreto del que conoce, esas circunstancias son identicas”. Es decir que si no lo son puede obligar a la restitución de todas o parte de las cantidades percibidas en una reclamación individual.

La conclusión es que este informe no pone fin a la incertidumbre, pues tiene tantos caveat que da margen para que el tribunal resuelva en otro sentido, y además deja la puerta abierta a las reclamaciones individuales para la retroacción.

El informe no solo no despeja todas las dudas sobre la cuestión de la irretroactividad, sino que confirma otras sobre el resto de la argumentación de la STS de 9 de mayo. Por una parte, no le debe parecer muy clara al AG cuando hasta dos veces (nº 44 y 45) se ve obligado a someter lo que dice a que “su comprensión [de la sentencia] sea correcta”. Sin embargo, a mi juicio la resume muy bien (nº 44): “las cláusulas «suelo» eran comprensibles gramaticalmente y por lo tanto, superaban el control de transparencia formal. Por el contrario, consideró que los profesionales que habían introducido esas cláusulas en los contratos controvertidos no habían proporcionado suficiente información para aclarar su significado real y que no se cumplía el requisito de transparencia material. Declaró el carácter abusivo de tales cláusulas.”

El AG avala el doble control de incorporación (compresibilidad gramatical) y transparencia (comprensión de las consecuencias económicas) que defiende la sentencia (aunque prefiere hablar de transparencia formal y material). Señala que el TJUE ha exigido esa transparencia material en las sentencias RWE Vertrieb AG, Kásler y Káslerné Rábai  y Bucura. Sin embargo, el problema es que lo que estas exigen que el consumidor pueda evaluar – la mensualidad mínima (Bucura), las posibles modificaciones del coste (RWE Vertrieb), las consecuencias económicas con un mecanismo de cálculo claro (Kasler)- es perfectamente determinable en una cláusula suelo. En cambio, lo que exige el TS son “simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar”,  e “información previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo”. Esto va mucho más allá de entender las consecuencias económicas del mínimo, pues implica una comparación con el coste de otros préstamos sin suelo y con diferenciales distintos, en distintos escenarios de tipo de interés. Es un criterio absurdo que supondría, por ejemplo, la nulidad de todos los préstamos a interés fijo -que obviamente no plantean dudas sobre sus efectos económicos- porque los bancos no ofrecen simulaciones del coste total en comparación con otros préstamos a interés variable en los distintos escenarios de tipo de interés.

Esto no quiere decir que no haya casos en que debería anularse la cláusula suelo, como aquellos en los que el prestatario se enteró en la notaría de que en su préstamo se incluía esa cláusula. También podría defenderse la mala fe de los bancos respecto de aquellos prestamos celebrados en 2007 y 2008, cuando la inversión de las curvas de tipo de interés a corto y a largo hacían previsible una bajada sustancial de los tipos (ver aquí). El problema es que lo primero no podría haber sido estimado en una acción de cesación y lo segundo hubiera requerido un estudio económico profundo y su aplicación solo a aquellos préstamos en los que el desequilibrio resultara del concreto mínimo fijado y del momento de la contratación.

La sensación que queda tras el estudio de la sentencia es que el tribunal quiere fallar a favor del deudor y para ello fuerza los conceptos de transparencia y de abusividad. Como sabe que en realidad está creando derecho y quiere evitar su aplicación retroactiva deforma también los efectos de la nulidad (en este sentido Gonzalez Meneses). La voluntad de favorecer al deudor es comprensible: las actuaciones abusivas de la banca en multitud de casos (intereses de demora, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, swaps en préstamos a particulares) han creado una sensación de que las entidades financieras actúan sistemáticamente de forma desleal, trasladando a sus clientes riesgos que estos ignoran y ellos conocen. Además, la incapacidad de los órganos reguladores y del legislador para poner fin a estos abusos ha convertido a los tribunales en la última línea de defensa de los consumidores.

Pero esta defensa no puede hacerse al margen del rigor jurídico sin provocar la inseguridad jurídica y la injusticia (ver aquí). Existen muchos préstamos con cláusula suelo en los que no había mala fe y los clientes eran plenamente conscientes de sus consecuencias, que deberían pagarse en los términos pactados; y también existen muchos en los que el cliente fue informado al final, o en los que podría existir mala fe por parte del banco, respecto de los cuales procede la devolución íntegra de los intereses cobrados al amparo del mínimo. Por ello la sentencia y este informe que la aprueba -por los pelos- nos dejan profundamente insatisfechos.

Sobre las grandes dificultades que impone la ley para cambiar la hipoteca de un banco a otro

La llamada “subrogación de acreedor” en las hipotecas se refiere a la posibilidad que tiene el deudor de cambiar su hipoteca de un banco a otro, de modo económico, y obviamente con el objetivo de mejorar sus condiciones de pago (tipo de interés, plazo, etc). Esta posibilidad tiene una historia, un presente, y debería tener un futuro mejor que el actual, en forma de modificación legislativa.

Todo comenzó en el año 1994. Con la promulgación de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios, se habilitó un sistema nuevo, que resultó eficaz, para permitir que un deudor hipotecario pudiera cambiar la hipoteca de banco con unos costes muy reducidos. Esta ley es probablemente una de las peores redactadas de la historia de España, pero funcionó.

El mecanismo era el siguiente: el deudor acudía a un segundo banco para mejorar las condiciones de su hipoteca. El segundo banco le tenía que hacer una oferta vinculante de condiciones para la misma (vinculante para el propio banco, de modo que ya no pudiera arrepentirse). Esta oferta se comunicaba al primer banco, y se le solicitaba que certificara el saldo pendiente, es decir, cuánto había que pagar por préstamo, intereses y comisiones.

Si el primer banco no expedía la certificación en plazo, perdía todo derecho y se podía sin más formalizar la subrogación. Pero si el primer banco certificaba el saldo pendiente, entonces aún tenía una oportunidad de conservar al cliente; el primer banco podía durante un cierto plazo intentar convencer al cliente para que no se fuera, ofreciendo las condiciones que fueran. Pero lo fundamental de todo el sistema era, y esto es lo más importante, que la decisión de irse a otro banco o quedarse con el que ya estaba –con la mejora de condiciones que fuera- dependía exclusivamente de la voluntad del deudor, y no del banco acreedor.

En definitiva el deudor, por su propia voluntad y aunque el primer banco no quisiera, podía cambiarse de entidad financiera, puesto que no estaba obligado a formalizar novación con el primer banco, incluso aunque éste hiciera una oferta mejor en términos económicos que el segundo. El deudor era quien decidía si se quedaba o si se iba.

Esta ley produjo unos beneficios enormes en el mercado de hipotecas. Durante los años siguientes al de su entrada en vigor se produjeron muchísimas subrogaciones de bancos, de modo que los deudores pudieron con costes bajos mejorar de manera notable sus hipotecas, y también hubo muchas novaciones, es decir, rebajas hipotecarias concedidas por los mismos bancos que las tenían, rebajas que indudablemente no se hubieran ni ofertado si no existiera la amenaza de que el deudor se pudiera cambiar a otro banco. Se fomentó la competencia, se dio voz y voto al cliente bancario, y fue causa, en parte, de la famosa «guerra de las hipotecas», en un contexto, recordemos, de gran crisis económica.

Sin embargo, todo cambió de manera radical con la ley 41/2007, de 7 de diciembre, de reforma del mercado hipotecario, la cual altera sustancialmente el eje del sistema, que pasa de estar situado en el deudor a inclinarse claramente en favor del primer banco. Ahora se reconoce al banco acreedor un “derecho a enervar la subrogación” igualando o mejorando las condiciones ofrecidas por el segundo banco.

Por tanto, el deudor, desde esta ley,  ya no tiene en absoluto la seguridad de que se va a poder cambiar de entidad. Quien ahora decide, en última instancia, es su propio banco, puesto que le basta con declarar que iguala la oferta para retener contra su voluntad al sufrido deudor, el cual ha perdido parte del poder de decisión.

Nótese que, en la práctica, la ley viene a minusvalorar los servicios que ofrece a la banca, puesto que los reduce a una institución para dar y recibir dinero, pero lo curioso es que esa minusvaloración es en beneficio de la propia institución bancaria. La ley no admite que uno quiera cambiarse de banco, además de por las condiciones financieras, por otras muchas:

  • Mal servicio en la sucursal o mala relación personal.
  • Descontento con otros servicios del banco: cajeros, banca electrónica, número de sucursales, deficiente gestión de otros productos o esperas de tiempo.
  • Cercanía física de la sucursal del segundo banco
  • Porque el segundo banco tenga productos atractivos que no tiene el primero.
  • Porque le asesore y apoye eficazmente en sus negocios, etc.

Para la ley de 2007, todo esto no cuenta, no es un valor digno de protección. Si el primer banco iguala la oferta, el deudor no tiene nada que decir y se queda forzosamente atrapado, debiendo pagar además los costes generados por la subrogación frustrada.

De este modo, un banco con malos servicios o al menos inferiores a los que ofrece que la competencia ha conseguido ver blindados sus préstamos, puesto que siempre podrá retener a sus clientes, aunque estos quieran irse a otro más dinámico, a menos, claro está, que se pida una nueva hipoteca por parte del deudor para cancelar la antigua, pero eso siempre se ha podido hacer y no se hacía porque supone unos costes, especialmente fiscales y de tramitación bancaria, muy superiores a los de la subrogación. Es decir, que el pretendido derecho de enervación del banco no existe en el fondo, porque no puede impedir que el deudor se vaya, constituyendo una nueva hipoteca, lo que hace la ley del 2007 es, simplemente, ponérselo más difícil (más caro).

Hay que añadir, además, una práctica de algunas entidades financieras que es contraria a la buena fe, y en mi opinión, nula: el banco que tiene el préstamo no quiere perderlo, y ejercita su derecho a enervar la subrogación haciendo una contraoferta que no iguala las condiciones del nuevo banco, sino que declara “mejorarlas”. Pero esa supuesta mejora de condiciones no consiste en rebajar más los tipos de interés de la oferta del segundo banco, sino en cambiar completamente las reglas de esa oferta (en cuanto a periodos, exigencias de contratación de productos para descuentos en el diferencial, etc), de modo que nos encontramos en ocasiones en los despachos con clientes que nos indican que esa supuesta “mejora” de su banco no lo es en absoluto, porque prefiere con mucho la oferta del banco al que quiere irse. Esta forma de actuar no es en absoluto admisible y es contraria a los derechos de los consumidores.

La ley del 2007 supuso un retroceso que debería ser corregido volviendo al sistema anterior. Es una norma pre-crisis, y en las actuales circunstancias, y con todo lo que hemos visto en los últimos años, no parece de recibo que un deudor no pueda cambiarse de un banco a otro que le ofrece mejores condiciones, diga lo que diga el primer banco, a un coste razonable.

El doble rasero de Bankia

» Bankia critica la escala de los Colegios de Abogados que antes le sirvió para tasar las costas de las ejecuciones hipotecarias

» Suponiendo una cuota de mercado del 15%, Bankia habría cobrado unas costas judiciales de casi 1.000 millones de Euros por las ejecuciones hipotecarias

» La Abogacía ya ha enviado un comunicado y una declaración institucional expresando su indignación, además de advertir que cumplen con la Ley.

» El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos costes mínimos

En febrero de 2016, Bankia tomó dos decisiones inéditas:
1) anunció que devolvería a los pequeños accionistas todo el dinero con intereses y
2) denunció a los Colegios de Abogados ante la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) por considerar que sus baremos orientativos para calcular las costas iban en contra de la libre competencia.

Devolución del dinero a los pequeños accionistas

La primera decisión es una de las más razonables que hemos visto en los últimos tiempos a la banca y que anticipan el #CambioCulturaBancaria que promovemos desde ASUFIN. A pesar de que la litigiosidad sigue aumentado y el porcentaje de sentencias ganadas por los consumidores crece cada año, la banca se mantiene firme en los tribunales y recurriendo sistemáticamente hasta la Audiencia Provincial y, puntualmente, hasta el Tribunal Supremo. Hacen números, el porcentaje de afectados que demandan no supera el 10%: les sigue saliendo rentable.

No es la primera vez que Bankia se rinde, ya lo hizo en 2012 ante los afectados por Lehman Brothers en EEUU por miedo a una demanda colectiva. Otro país, otras reglas. En España le costó más trabajo tomar la decisión: exactamente 13.478 sentencias en su contra de las 76.546 demandas presentadas y dos contundentes sentencias del Tribunal Supremo (STS 1 + STS 2) que cuestionaba la salida a bolsa de la entidad.

No podemos dejar de mencionar aquí, que los dos casos que llegaron al Supremo eran de pequeños ahorradores que reclamaban 20.868,75 euros en un caso y 9.997,50 en otro, que habían ganado en todas las instancias y que la entidad contrató al despacho más prestigioso en este tipo de asuntos. Una estrategia sencilla pero eficaz para disuadir al consumidor de iniciar el largo camino judicial.

Denuncia ante la CNMC

La segunda decisión pone de manifiestro el doble rasero de la entidad a la hora de calcular los honorarios de abogados cuando se gana un pleito. Bankia entiende que ha perdido la guerra en los tribunales, pero quiere morir matando y presenta una denuncia ante la CNMC bajo la siguiente justificación:

Todos los pleitos son iguales y, por tanto, deberían tener unos honorarios mínimos.

El argumento no sólo no se sostiene, sino que además contradice la defensa jurídica esgrimida por los bancos en los últimos años de contienda judicial, así como sus propias tasaciones de costas en los pleitos en los que ganan.

Si todos los pleitos son iguales, ¿por qué se han opuesto de manera tan beligerante a la acumulación de acciones que desde las asociaciones de consumidores venimos defendiendo y muchos despachos llevan intentando durante años en defensa de los consumidores? ¿Por qué no zanjar el caso en una sola demanda ahorrando así tiempo y dinero a todas las partes? La respuesta es sencilla: divide y vencerás. La mayoría de los consumidores desiste ante la sola idea de un largo y costoso procedimiento en el que se enfrentarán a los mejores abogados del país; abogados que un consumidor, aunque quisiera, no podría contratar por conflicto de interés.

Y lo que es más grave, si los honorarios debieran regirse en función del número de demandas iguales y, por tanto, sencillas ¿por qué han tasado las costas de las ejecuciones hipotecarias siguiendo la escala de los Colegios de Abogados que ahora denuncian?

La cuestión no es menor. En España se calcula que ha habido casi medio millón de ejecuciones hipotecarias (491.532) desde que comenzó la crisis según los datos facilitados por el INE, el Consejo General del Poder Judicial y la PAH.

ASUFIN_desahucios_Espana

Cuando una entidad bancaria inicia una ejecución hipotecaria, aporta al juzgado una liquidación firmada ante notario en la que hace constar la deuda pendiente de pago, los intereses y las costas del procedimiento. Estas costas judiciales se calculan siempre conforme a los criterios recomendados por los Colegios de Abogados y la base minutable tiene en cuenta la suma del importe adeudado más los intereses. En Madrid, por ejemplo, tercera comunidad con más desahucios, —más del 80% de ellos de Bankia según la PAH— el criterio 15 de su Colegio de Abogados señala que «se considerará hasta el 100% de la Escala en los casos en que haya oposición o bien hasta el 75% de la Escala en aquellos supuestos en que no haya oposición«. Según el propio INE, la hipoteca media en España en los últimos años está en torno a los 100.000 Euros, por tanto, sin contar los intereses, las costas ascenderían a 13.240 Euros + IVA si el ejecutado se opone y 9.930 Euros + IVA si no se opone. En Valencia, según su Colegio de Abogados (ICAV), 10.212 € + IVA y en Barcelona, según el ICAB, 7.690€ + IVA si hay oposición, 10.450€ + IVA, si no la hay.

Todo ello, con independencia de si la demanda de ejecución es idéntica a las cientos de miles que se han presentado anteriormente.

Un desahucio de una hipoteca de 100.000 euros en Valencia puede costarle al ejecutado entre 10.212 Euros + IVA

Si aplicamos el baremo del ICAV, ahora denunciado por Bankia, para calcular las costas que han recibido las entidades bancarias por las ejecuciones hipotecarias de los últimos años, las cifras son mareantes: más de 5.000 millones de Euros, una cantidad intermedia comparada con el resto de Colegios.

ASUFIN - Cálculo Costas Desahucios EspañaSuponiendo que Bankia, tercera entidad del país, tuviera una cuota del 15% del mercado hipotecario, habría cobrado por costas calculadas en base a los criterios orientativos de los Colegios de Abogados a los que ahora denuncia, entre 700 y 1.000 millones de Euros.

Esgrimir aquí que hay una práctica colusoria por parte de los Colegios de Abogados, art. 1 de la Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, de la que el propio denunciante ha venido aprovechándose en los últimos años, no deja de ser un ejemplo de ejercicio abusivo del Derecho. O dicho de otra manera: Cuando el criterio me viene bien, lo aplico; cuando me perjudica, lo denuncio.

No olvidemos que las costas son un derecho de crédito del litigante vencedor contra el litigante vencido. Y este sistema, en palabras del profesor Rafael Cabrera, «es lo que da pie a miles de ciudadanos a atreverse a enfrentarse judicialmente a los todopoderosos Bancos y toda su cohorte de letrados.» Sin duda, el mayor perjudicado si esta denuncia prosperase no sería otro que el consumidor, que no se atrevería a demandar si las costas no le cubriesen los gastos ocasionados. La expectativa de costas permite a los abogados reducir sensiblemente sus honorarios lo que favorece que el consumidor se atreva a demandar, única vía real y efectiva a día de hoy, para recuperar su dinero.

Ya nos parece un error haber incoado el expediente sancionador. Más grave aún sería que el expediente acabara en sanción. Supondría un grave incumplimiento por parte de la CNMC cuya función no es otra que «garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios.» (art. 1.2, Ley 3/2013). El aparente beneficio para la competencia —la hipotética libertad de honorarios—, esconde una fijación de corte regulatorio de unos honorarios mínimos, cuyo beneficiario no es otro que el que ha perdido miles de pleitos y no ha dado una alernativa extrajudicial a sus clientes.

Esperamos, por tanto, que la CNMC recuerde que detrás de los abogados que han acorralado a Bankia, obligándola a tomar la decisión histórica de no pleitear más, están miles de consumidores que jamás hubieran podido acceder a la tutela judicial efectiva. Abogados que, en esta «Lucha de Gigantes«, nos han permitido pelear en igualdad de condiciones.

Por todo ello, pedimos a la CNMC que proceda al archivo del procedimiento y no ceda ante los intereses de una entidad financiera que sólo ha alzado la voz cuando sus pretensiones en los tribunales se han visto masivamente desestimadas.

Patricia Suárez – Presidenta de ASUFIN

Intereses de demora abusivos en los préstamos hipotecarios: nueva doctrina del TS

La STS 364/2016 de 3 de junio ha saltado a los titulares al declarar abusivos los intereses de demora de los préstamos hipotecarios que superen en dos puntos el interés ordinario. Reitera la doctrina de dos sentencias anteriores (la 626/2016 de 18 de febrero de 2016 y 705/2015 de 23 de diciembre) que ya habían declarado abusivos unos intereses de demora del 19% en un préstamo hipotecario, pero introduce como novedad ese límite concreto.

La argumentación de todas ellas se apoya en el auto del TJUE  de 11 de junio de 2015 (Asunto C- 602/13) y se puede resumir así: el límite introducido por la ley 1/2013 para los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda (tres veces el interés legal del dinero, art. 114.3 LH ) “no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas”, aunque  respeten ese límite, si suponen “una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor”. Para decidir si es excesivo habrá que comparar el tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo (sin que el límite del 114.3 puede ser la única referencia) y evaluar si ese tipo se hubiera aceptado en una negociación individual.

En cuanto a los efectos de la abusividad -y siguiendo también al TJUE-, el TS reitera que el juez no puede reducir el importe de los intereses -tampoco al máximo del art. 114.3 LH-: ha de excluir totalmente la cláusula, salvo que eso impusiera la extinción del contrato en perjuicio del consumidor, lo que no sucede con la de intereses de demora. Recordemos que esto se justifica porque la normativa de protección de los consumidores pretende expulsar las cláusulas abusivas de los contratos: si los jueces moderaran la pena, a los operadores les seguiría interesando imponer cláusulas abusivas, pues lo peor que les puede pasar es que se las reduzcan al límite de lo no abusivo. En consecuencia el efecto final es que si el interés de demora es abusivo “la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.”

La novedad de esta sentencia respecto de las dos anteriores es que entra a examinar a partir de qué tipo el interés será abusivo, como ya hizo la STS 265/2015 en relación con los préstamos personales. En esta última el TS señaló que, en los contratos en los que existe negociación, lo ordinario es pactar la suma de un pequeño margen al interés ordinario y repasó las distintas normas que fijan los intereses de demora o establecen máximos para los mismos (arts. 1108 Cc, 114.3 LH, 576 LEC, 19.4 Ley de Crédito al consumo, etc…). En virtud de esas consideraciones concluyó que para no ser abusivo, el interés de demora debe consistir en la suma de un margen no excesivo sobre el remuneratorio y que la mejor referencia es la del interés de demora procesal del art. 576 LEC concluyendo  qué será “abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal”.  La nueva sentencia dice: “no encontramos razones para separarnos del criterio adoptado en la sentencia 265/2015”. Es discutible si estas resoluciones infringen el art. 1.2 de la Directiva 93/13, y desde luego creo que el TS se excede fijando un tipo máximo concreto, pero si lo hace estoy de acuerdo en que no tiene sentido fijar uno  superior para los préstamos hipotecarios que para los personales.

Con esta jurisprudencia, lo lógico es que los Bancos reduzcan el interés de demora a ese límite, evitando así que se anulen los mismos. Ojalá me equivoque, pero creo que no va a ser así: no sólo porque desde la STS 265/2015 han pasado meses y no se han visto cambios en los préstamos personales, sino porque esa consecuencia punitiva parece darles igual: de hecho, en muchas ejecuciones recientes solo reclaman intereses ordinarios. Esto parece ilógico, pero puede que la explicación sea esta: la finalidad fundamental de los intereses de demora desproporcionados no es indemnizatoria o disuasoria, sino aprovecharse de los cientos de miles de pequeños retrasos por despistes de los prestatarios -o de sus pagadores, o de sus bancos-. Nadie va a reclamar judicialmente esos 5, 10 o 50 euros que han generado unos días de retraso, y por ello no hay peligro de que se anulen. Sospecho que la suma de estos representa mucho más dinero que lo que puedan perder en las ejecuciones, y por eso se mantienen altos. Es, desgraciadamente, un juego de pillos con el que no acabarán las sentencias vistas ni las resoluciones de la DGRN denegando la inscripción de estos intereses.

La solución es limitar por ley los intereses de demora en los préstamos a consumidores, como se ha reclamado desde hace tiempo y reiteró Martinez Sanchiz hace unos días en una conferencia en el Colegio Notarial de Madrid. No hay nada más irritante que el “ya te lo decía yo” pero a veces (cualquier padre o madre lo sabe…) es imposible contenerse. En abril de 2013, cuando todavía se estaba tramitando la ley 1/2013, en este mismo blog (aquí) se dijo sobre la propuesta de limitación de intereses del art. 114.3 LH: “La proposición aprobada en el Congreso es insuficiente, y es necesario aprovechar su paso por el Senado para corregirla … solo se aplica a los préstamos “para la adquisición de la vivienda habitual”  …  [cuando debía aplicarse] …a todos los concluidos con consumidores; … el máximo fijado … no es proporcionado al perjuicio para el Banco. Lo lógico es que se fije … un límite de puntos por encima del ordinario, y que éste sea semejante al de los países de nuestro entorno (entre el 0% …y el 5%)”.  Pero se dejó pasar esta oportunidad y habrá que seguir reclamándolo.

Ante esta pasividad del legislador, se puede entender que en algunas sentencias como las aquí citadas los tribunales parezcan querer asumir el papel del legislador. Creo, sin embargo, que esos excesos terminan afectando al sistema y complicando la solución : si en la próxima legislatura  por fin se establece -por ejemplo- un máximo del 4%, en la línea de lo admitido en otros países europeos, ¿A quién habrá que hacer caso?

Segunda oportunidad: ¿qué pasa si el deudor no puede intentar un acuerdo extrajudicial de pagos?

Hace casi un año que se puso en marcha la reforma concursal que modificó el régimen de segunda oportunidad o exoneración de deudas para las persona físicas insolventes. Un tema de máxima actualidad que está por cierto muy presente en los programas y debates electorales.

Ya tenemos varias resoluciones judiciales y bastantes opiniones doctrinales en relación con la interpretación de una norma que presenta notables fallos desde el punto de vista técnico.

Si hay un tema polémico y sobre el que se me consulta con cierta frecuencia es precisamente el papel que juega el requisito de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP).

Imagínense que un deudor persona física que ha realizado su actividad empresarial a través de una sociedad y, como en tantas ocasiones sucede, ha avalado con su patrimonio personal las deudas de ésta. Como la sociedad no tiene bienes, los acreedores reclaman al avalista que es una persona física que de repente se encuentra con una reclamación de una deuda de, por ejemplo, 6 millones de euros que, por supuesto no tiene, lo que le lleva a declararse en concurso de acreedores.

Pues bien, la LC prohíbe que deudores con un pasivo superior a 5 millones de euros puedan iniciar un procedimiento para lograr un AEP (art. 231.1 LC). Ya es llamativo que la ley prohíba una salida convencional de la crisis fuera del concurso solo por la cuantía del pasivo, pero lo peor no es eso. El problema es que esta decisión del legislador (y la discutible interpretación que de la LC están haciendo los jueces) va a dejar prácticamente a este deudor sin una segunda oportunidad. Y no porque este señor sea un golfo, sino solo porque su pasivo es superior a 5 millones de euros. Algo insólito que, como siempre, pasa solo en España.

Me explico. Como ya señalé aquí el deudor insolvente puede ver perdonadas sus deudas pendientes tras la liquidación de su patrimonio por dos vías alternativas:

1º O bien abona de manera inmediata las deudas no exonerables (créditos contra la masa, créditos privilegiados) y si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, además deberá abonar el 25% pasivo ordinario. (art. 178 bis.3.4º LC)

2º. Si no tiene activo suficiente para abonar esas deudas no exonerables, podrá hacerlo acogiéndose a un plan de pagos durante cinco años. (art. 178 bis.3.5º LC)

Dos posibilidades pues, abono de umbral de pasivo mínimo o cumplimiento de un plan de pagos.

El problema radica que el art. 178 bis. 3 LC establece tres requisitos generales que debe cumplir todo deudor para ser considerado de buena fe, cualquiera que sea el régimen al que se acoja.

Estos requisitos generales son:

1º. Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2º. Que el deudor no haya cometido determinados delitos.

3º. Que el deudor “reuniendo los requisitos del art. 231 LC haya celebrado o intentado celebrar un AEP”.

Por lo tanto, el requisito de intentar un AEP se eleva a requisito general (art. 178bis.3 LC) para todo deudor y luego se excepciona en el número siguiente (art. 178 bis.3.4º LC) para el deudor que se acoja al abono de umbral de pasivo mínimo. En este caso, el deudor puede no intentar un AEP y sin embargo, podrá llegar a la exoneración de deudas pero para ello tendrá que abonar el 25% del pasivo ordinario. Si intenta un AEP puede obtener la exoneración abonando solo los créditos privilegiados (por ejemplo, préstamos hipotecarios) y los créditos contra la masa.

Sin embargo, si el deudor se acoge a un plan de pagos (porque no tiene activo suficiente para abonar ese umbral de pasivo), debe necesariamente intentar un AEP y cumplir otros requisitos adicionales.

Hasta aquí parece que todo se entiende, a pesar de usarse una técnica lamentable.

El problema gordo aparece con el deudor que no puede intentar un AEP. Imaginemos que en el ejemplo propuesto los 6 millones de euros que debe el deudor son créditos ordinarios. La pregunta es ¿tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario que en el ejemplo serían 1.500.000 euros? ¿le tratamos como a un deudor que no intenta un AEP y por tanto, le exigimos pagar esa cantidad? ¿y si no la tiene? ¿le dejamos fuera del sistema? O, por el contrario, ¿le permitimos obtener la exoneración pagando solo los créditos contra la masa y los privilegiados? Piénsese que nos encontramos con un deudor que tiene bienes para abonar las deudas contra la masa y el pasivo privilegiado por lo que no necesita acudir a un plan de pagos pues no hay deudas que puedan ser objeto del mismo.

Es evidente que a un deudor que no puede acudir al procedimiento para lograr un AEP (su pasivo supera los cinco millones de euros), este requisito no puede serle exigido. Pero ¿procede tratar a este deudor como a aquel que puede solicitar un AEP y no lo hace?

Dos posibles interpretaciones:

Primera.- Todo deudor que no intenta un AEP, debe abonar el 25% del pasivo ordinario. Por lo tanto, tratamos igual al que puede y no lo intenta que al que no puede por prohibírselo la ley. Este deudor solo podrá llegar a la exoneración por la vía del art. 178bis.3.4º LC. En nuestro ejemplo el deudor debe abonar los créditos privilegiados y contra la masa y además 1.500.000 euros. Si no tiene recursos para pagar ese 25% adicional, el deudor queda fuera del sistema y no hay segunda oportunidad para él porque no podría acogerse tampoco a un plan de pagos pues el objeto de éste es el pago de créditos contra la masa y privilegiados y ya están pagados.

Resulta sorprendente que en no pocas resoluciones judiciales se mantenga una interpretación que deja a un deudor fuera del sistema solo aplicando criterios cuantitativos de deuda. De mantenerse esta doctrina, se genera un estímulo perverso: que el deudor llegue al concurso con el menor activo posible y no pueda pagar los créditos contra la masa y privilegiados y se someta a un plan de pagos en el que todo el pasivo ordinario se verá exonerado. No cabe interpretar la norma de manera que se genere semejante estímulo que perjudica a los acreedores.

Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales que recoge el art. 3 del Código Civil. Y creo que hay base para mantener lo contrario y que este deudor pueda también tener una segunda oportunidad.

Segunda.- El deudor que no puede intentar el AEP no puede ser tratado igual que el deudor que pudiendo hacerlo, no lo intenta. Y por ello creo que basta que el deudor abone los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y no hay que pagar el 25% del pasivo ordinario. A mi juicio, en el ejemplo propuesto, el deudor no tiene que pagar 1.500.000 euros. Y ello por las siguientes razones:

Siguiendo un criterio de interpretación histórico y teleológico (art. 3 CC), el establecimiento de un umbral de pasivo distinto en función de que se hubiera intentado o no un acuerdo es una norma que procede de la reforma de la LC operada por la Ley de apoyo a los emprendedores que introdujo la segunda oportunidad y el intento de AEP era voluntario no forzoso. Para estimular el que los deudores intentaran un AEP se estableció un umbral de pasivo mínimo más beneficioso para los que lo intentaran. De esta forma, el que no lo hacía tenía que pagar además el 25% del pasivo ordinario. Ese es el fundamento de la norma: estimular la salida convencional de la crisis.

No hay que olvidar que al deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un AEP no se le puede valorar su voluntad de resolver anticipadamente su situación ni tampoco, por tanto, deducir su buena conducta con ocasión de este particular motivo.  Equiparar la situación del deudor que pudiendo no lo intenta con la del que no lo intenta porque no puede violenta el espíritu y finalidad de la norma, amén de su tenor literal. El art. 178 bis.3.4 LS establece un umbral de pasivo mínimo general que son los créditos contra la masa y privilegiados y excepcionalmente el 25% del pasivo ordinario para el que no intenta AEP. Y el que no puede, no tiene nada que intentar y no habría opción para él.

Si la finalidad del legislador es que se logre una salida extraconcursal de la crisis, el mejor modo de lograrlo es premiar a quienes lo intentan pudiendo hacerlo sin penalizar a quienes no pueden acceder a tal procedimiento por prohibírselo la ley. El régimen especial que impone el abono del 25% del pasivo ordinario es aplicable precisamente a quienes no optan por lograr una salida convencional de la crisis, no siendo aplicable a los deudores que no pueden optar por ese remedio.

El problema que planteo aquí, siendo demasiado técnico, es clave para muchos deudores en España que pueden verse en esta situación al haber avalado con su patrimonio personal deudas derivadas de una sociedad. Lo deseable es que, como siempre, se hubiera legislado mejor, dando una nueva regulación a la segunda oportunidad, prescindiendo del sistema anterior que ya demostró su ineficacia.

Hay que apelar a una adecuada interpretación judicial de esta norma y no es lo que parece que se vaya a producir vistas las primeras resoluciones judiciales al respecto. Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales y no pueden serlo de forma que no cumplan la finalidad para la que fueran promulgadas. Con la interpretación que critico, algunos deudores que lo merecen pueden quedar fuera del régimen de segunda oportunidad. Y eso no es una buena noticia, sino un fracaso más de la nueva regulación.

Sobre los datos que piden los bancos para conceder un préstamo…. El «coste» de las restricciones legales a los ficheros positivos de solvencia

He hablado en muchas ocasiones en el blog de cómo la pretendida protección de la privacidad de los ciudadanos está sirviendo de patente de corso a los bancos para restringir la competencia y asegurarse una cartera de clientes que son cautivos de su entidad financiera.

Un caso real pone de relieve lo dicho. Un cliente va a pedir un préstamo a una entidad financiera que no es la suya. Con el objeto de evaluar la solvencia el banco solicita al cliente una documentación: DNI/NIF del solicitante, la declaración de IRPF del último ejercicio, las 2 últimas nóminas, y escritura de la propiedad de la vivienda, informando a pie de página del cumplimiento de la Ley Orgánica 15/1999 del 13 de Diciembre sobre Protección de datos de carácter personal. Enviada la documentación, el solicitante se encuentra con la sorpresa de que el empleado le pide por correo electrónico “extracto de movimientos bancarios de los últimos 3 meses” del otro banco donde actualmente tenga domiciliada el solicitante su nómina o pensión. Concretamente y con carácter general, se pide por el banco: “en caso de trabajar actualmente con otra entidad, extracto de cuenta/s donde se abonen las nóminas y se carguen sus préstamos (mínimo 6 meses)”.

Como el solicitante no es cliente de la entidad, ésta carece de información sobre créditos o financiación inferiores a 9.000 euros (que son precisamente los habituales en crédito al consumo), dado que esta información no la proporciona la CIRBE y el banco del cliente no la comparte a credit bureau privados: los ficheros positivos en España requieren el consentimiento del cliente y la voluntad de la entidad de compartir tal información. No es el interés legítimo del responsable del fichero lo que legitima el tratamiento de los datos positivos, sino el consentimiento del interesado.

Ya he dicho en este blog que la entidad no tiene interés en compartir información positiva para evitar el riesgo de fuga de clientes y se escuda en la protección de la privacidad y en la falta de consentimiento del interesado el cual no es solicitado porque la entidad en realidad no tiene real interés en compartir información. Si el banco al que se solicita el préstamo pudiera acceder a los datos positivos del cliente (préstamos asumidos, tarjetas de crédito revolving, es decir, su comportamiento crediticio), no tendría que pedir los movimientos de cuenta corriente y si lo hiciera no sería pertinente (art. 4.1 LOPD).

Pero como el sistema autoriza esta opacidad de información que limita las posibilidades de los prestamistas de hacer una evaluación adecuada de la solvencia, las entidades se ven obligadas a solicitar más datos. El problema es qué datos pueden pedir y particularmente ¿puede pedir una entidad financiera los movimientos de la cuenta corriente que el solicitante tiene en otra entidad?

Hay que tener en cuenta que aportando estos datos, se está dando mucha más información que la requerida para la evaluación de la solvencia ya que se dan datos sobre aficiones, hábitos de consumo, religión, opiniones políticas o vida sexual, teniendo en cuenta en qué ha gastado el dinero el cliente. Piénsese que los cargos de una tarjeta de débito van directamente a la cuenta corriente y pueden reflejar el concepto que motivó el gasto. Hay que aclarar que esta información no aparecería en un fichero positivo, que solo da datos de riesgos asumidos pero no de en qué bienes y servicios el deudor ha gastado sus recursos.

Pues bien, la LOPD impone restricciones a los datos que se pueden solicitar. Así, según el denominado principio de finalidad y de pertinencia regulado en el art. 4 LOPD:

  1. Los datos de carácter personal sólo se podrán recoger para su tratamiento, así como someterlos a dicho tratamiento, cuando sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y las finalidades determinadas, explícitas y legítimas para las que se hayan obtenido.
  2. Los datos de carácter personal objeto de tratamiento no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquellas para las que los datos hubieran sido recogidos. No se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos.

Esto significa que no podrán solicitarse ni registrarse más datos que los estrictamente necesarios para llevar a cabo la finalidad de que se trate, aunque fuesen susceptibles de serlo para cumplir objetivos futuros. La persona a la cual se le requieran datos que resulten excesivos, podrá negarse a suministrarlos, amparándose en el artículo 4.1 de la LOPD.

La finalidad de la entidad es evaluar la solvencia del prestatario. La regulación vigente, da mucho margen a las entidades para pedir documentación. Así la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios señala en su art. 18 relativo a la obligación de evaluar la solvencia del deudor dispone que “la entidad de crédito, antes de que se celebre cualquier contrato de crédito o préstamo, deberá evaluar la capacidad del cliente para cumplir con las obligaciones derivadas del mismo, sobre la base de la información suficiente obtenida por medios adecuados a tal fin entre ellos, la información facilitada por el propio cliente a solicitud de la entidad. Esta norma se reproduce en el artículo 14 de la Ley 16/2011, de 24 de junio de Crédito al consumo y en el artículo 29.1 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. No hay límites a la información que pueda solicitar la entidad siempre que se adecúe a la finalidad de evaluación de la solvencia del solicitante. Por el contrario, con los ficheros de solvencia positivos, el cliente no proporciona la información, sino que serían sus acreedores los que la darían.

Dado que, como he dicho, las entidades carecen de datos sobre riesgos inferiores a 9.000 euros, podría pensarse que requerir los movimientos de cuenta corriente es pertinente y de acuerdo a la finalidad para la que la entidad los recoge, que es la evaluación de la solvencia. Caso de que el solicitante se oponga, verá denegada su solicitud de préstamo por falta de información, algo que insisto está provocado por el deficiente sistema de información crediticia.

Sin embargo, cabría dudar de la pertinencia de la solicitud de tal información, ya que podría la entidad limitarse a pedir al solicitante que aporte su historial crediticio en la otra entidad, algo que ya autoriza el artículo 2 de la Ley 5/2015 de 27 de abril de Fomento de la actividad empresarial para las Pymes cuando su entidad les corta la financiación. En este caso ésta deberá aportar un documento con el historial crediticio de los cinco años anteriores. No se trata de que se aporte un scoring, sino que la entidad con la que trabaja el solicitante aporte su historial crediticio para que pueda solicitar un préstamo en otra entidad. En ese historial no aparecería los gastos que efectivamente ha realizado el deudor. Es una información menos sensible y creo que el deudor tiene derecho a pedir esos datos a su entidad porque son suyos. De admitirse esto, no sería pertinente pedir los movimientos de cuenta corriente.

La Agencia de Protección de Datos se ha pronunciado sobre el caso al que me he referido en la resolución de 10 de marzo de 2016 señalando que es legal que la entidad pida los movimientos de cuenta corriente, con una argumentación llamativa: el cumplimiento de la normativa contenida en la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo… Todo vale, por lo que parece…

Obsérvese que las restricciones de la LOPD con la excusa de la protección de la privacidad del ciudadano generan una situación donde precisamente su privacidad resulta más comprometida. Como he dicho, un fichero positivo informa de las deudas asumidas y de que están cumplidas en tiempo, pero no informa de los gastos hechos con dichos créditos. Por ejemplo, se informa de que el deudor es titular de dos tarjetas de crédito revolving y de su límite, pero no de los gastos realizados con dichas tarjetas. Y además esos datos los proporcionan los propios acreedores y no el consumidor evitándose que éste engañe cuando su nivel de endeudamiento es alto.

Por el contrario, si damos los movimientos de nuestra cuenta corriente la información que estamos aportando es mucho más sensible pues aparecerían por ejemplo los gastos que hacemos. Esta información le servirá a la entidad para ofrecernos otros productos y por lo tanto hacer negocio. Este efecto no es casual, está medido.

Y no se diga que la entidad no puede utilizar esos datos con otra finalidad porque la LOPD no prohíbe utilizar los datos para finalidades distintas (así lo hacía la LORTAD) a la que justificó la recogida de los datos, sino que lo que prohíbe es que sean finalidades incompatibles con los que justificaron su recogida. Cuando se prohíbe unos datos para finalidades incompatibles, se permiten otros tratamientos para finalidades compatibles a pesar de que sean distintos. La Directiva de Protección de datos hablaba de incompatibilidad en el tratamiento de los datos y, sin embargo, la ley española se refiere a finalidades incompatibles. Los datos obtenidos en este caso por la entidad financiera pueden manipularse para conseguir finalidades distintas con tal que sean compatibles con el objetivo inicial. A pesar de la restrictiva interpretación que han hecho los tribunales respecto del término “finalidades incompatibles” (equiparándolo con finalidades distintas)[1], con los movimientos de cuenta corriente, la entidad tiene unos datos que le permitirían ofertar otros productos al solicitante y hacer negocio. El Reglamento europeo de protección de datos tampoco es precisamente claro en la descripción del principio de no tratamiento para finalidades incompatibles.

Por lo tanto, el que no fluya de manera controlada la información positiva del cliente, el que no autoricemos que nuestra entidad comparta nuestra información sobre nuestra condición de buenos pagadores perjudica notablemente a los consumidores y beneficia a los bancos comprometiéndose la privacidad del ciudadano que se ve obligado a dar una información adicional mucho más sensible que, no obstante, se considera pertinente y adecuada a la finalidad de evaluar la solvencia por parte del prestamista.

El consumidor debe percatarse de la trascendencia que tiene para él que la información positiva, la de que es buen pagador (los datos negativos circulan sin su consentimiento) le favorece impidiendo que le pidan información más sensible, permitiendo un ajuste del coste crediticio a su prima de riesgo real de forma que los buenos pagadores salgan beneficiados por menores tipos de interés y puedan libremente cambiar de entidad. Ello mejorará las condiciones del nuestro maltrecho mercado de crédito que tan importante es para la economía.

[1] Vid. SSAN de 8 de marzo de 2002, (Rec. Núm. 948/2000), 11 de febrero de 2004 (Rec. Núm. 119/2002)], 17 de marzo de 2004 (Rec. Núm. 641/2004)],

 

 

Hacia un régimen de insolvencia personal europeo: en la UE se prepara una Ley de Segunda oportunidad

Tras esta crisis financiera muchos cuestionan el proyecto europeo y señalan la ineficiencia de la UE para afrontar sus consecuencias e incluso los hay que opinan que ha sido un lastre para la recuperación económica.

Sin embargo, han sido las instituciones comunitarias y en particular el Tribunal de Justicia de la UE las que han parecido velar más por los intereses de los consumidores y empresarios insolventes, que las nacionales Desde luego esto es mucho más evidente en España donde nuestro legislador sigue más preocupado por los intereses de los acreedores, particularmente de las entidades financieras, por el temor a que cualquier medida legal dirigida a proteger al consumidor pudiera provocar restricciones de acceso al mercado crediticio. Ya sabemos que el sobreendeudamiento del consumidor, la burbuja inmobiliaria ha sido el principal motor de crecimiento económico.

Buena prueba de lo dicho son las recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la UE que han puesto en evidencia que muchas normas legales que se suponía que iban dirigidas a proteger a los deudores hipotecarios, en realidad les desprotegían vulnerando la normativa comunitaria. Es el TJUE el que está protegiendo a los consumidores españoles, gracias a la actuación de muchos de nuestros jueces que cuestionan ante dicho tribunal la legalidad española.

Pues bien, parece que la protección de los más vulnerables también vendrá de la mano de la UE que, ante el incumplimiento de muchos Estados Miembros de la Recomendación de la CE de 12 de marzo de 2014 sobre nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial , ha puesto en marcha una iniciativa para lograr un marco común europeo en materia de insolvencia con el objetivo de favorecer la reestructuración empresarial y dotar de una auténtica segunda oportunidad al deudor insolvente.

Reveladoras son las palabras de Vera Jourová, Comisaria Europea de Justicia, consumidores e igualdad de género: “No podemos olvidar que los empresarios y los consumidores siguen sufriendo el estigma del fracaso durante demasiado tiempo. Debemos preguntarnos ¿es éste el mejor enfoque para ayudar a los empresarios a recuperarse y para construir una economía dinámica en la Unión Europea? Estoy convencida de que hay que modernizar el marco legal de la insolvencia en la Unión Europea. Es necesario un nuevo enfoque centrado en la reestructuración de empresas y en el rescate de los deudores con dificultades financieras que les permita reintegrarse en la economía productiva”.

Pues bien, el 23 de marzo de 2016 se ha abierto periodo de consultas y se espera una propuesta de regulación común en materia de insolvencia a finales de este año 2016.

¿Por qué la UE toma las riendas de la regulación en materia de insolvencia y particularmente, del régimen de segunda oportunidad?

1º. Por el incumplimiento por parte de los Estados Miembros (entre ellos España) de la Recomendación de 12 de marzo de 2014. La UE primero recomienda y luego impone. En el reciente informe sobre su implementación se pone de relieve que subsisten diferencias importantes entre los Estados miembros que solo parcialmente han asumido las directrices de la Recomendación. Entre ellos, España es citada específicamente en relación con la extensa duración del plan de pagos (5 años) y con ella de la revocación de la exoneración, en lugar de 3 años como sugería la Recomendación. Y no fue el único incumplimiento. Ya el FMI en 2014 planteó que el crédito público debería verse afectado en los procesos de reestructuración. Tampoco hicimos caso y los “empresarios (principales afectados por tener mucho crédito público) en España siguen teniendo muchas dificultades para partir de cero porque el crédito público no se exonera. Esto significa, más paro y más déficit público. Esta desobediencia también ha sido denunciada en el último informe del FMI sobre España Resalta como opción razonable la exoneración del 50% de los créditos públicos con la Seguridad Social y la Hacienda Pública si se consigue abonar el otro 50%. Ya en la propuesta de ley de segunda oportunidad elaborada por el Ministerio de Justicia con ocasión de la Ley 25/2015 de 28 de julio de segunda oportunidad se sugirió esta opción que no fue aceptada.

Desde luego España no es el único país que ha incumplido la Recomendación, pero sí es uno de los que lo ha hecho y esto ha motivado que la UE aborde esta reforma.

2º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa para crear un Mercado Único de Capitales (30 de septiembre de 2015)

La disparidad en los regímenes de insolvencia en la UE genera imprevisibilidad para las inversiones transfronterizas, tal y como se puso de relieve en el Libro Verde sobre la Unión de mercados de capitales. Evidentemente, las decisiones de inversión están condicionadas por la posición jurídica que el inversor tenga en caso de dificultades financieras de la empresa en la que invierte. Si antes de hacer una inversión no es posible predecir con claridad lo que sucederá con la inversión a lo largo de su ciclo de vida, tampoco es posible identificar, cuantificar y gestionar los riesgos que pueden afectar.

Por lo tanto, la disposición de los inversores para apoyar a nuevos empresarios depende en gran medida de las reglas que operan en materia de fracaso empresarial y éstas a su vez inciden en la decisión de emprender ya que la propensión a hacerlo depende de si se pone o no en riesgo el patrimonio personal

Por ello, si se desean eliminar los obstáculos a las inversiones transfronterizas en la UE, objetivo de la reciente iniciativa en materia de Unión de mercados de capitales, un marco común en materia de insolvencia es un instrumento necesario. Y es que no se pueden obviar los altos costes que para los inversores potenciales supone la evaluación de los riesgos asociados a la insolvencia de la empresa en la que invierten

3º. Porque es necesario un marco común en materia de insolvencia para poner en marcha la iniciativa europea en materia de Servicios Financieros al por menor (10 de diciembre de 2015) que se pretende favorecer el mercado interior de servicios de crédito a los consumidores. En la actualidad solo un 3% de los consumidores utiliza servicios financieros de entidades pertenecientes a otro Estado miembro. Este objetivo requiere también como instrumento necesario un marco legal uniforme en materia de insolvencia personal: “los acreedores pueden dudar a la hora de ofrecer una mayor cantidad de créditos transfronterizos porque carecen de conocimientos suficientes acerca de los regímenes de insolvencia de personas físicas en otros Estados miembros”. Tal y como se hace constar en el Libro Verde sobre servicios financieros al por menor, “es necesario una convergencia de los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, tasación de bienes y ejecución de garantías”.

La razón es clara: la disposición de las entidades a conceder créditos transfronterizos a personas físicas se reduce si no pueden evaluar y cuantificar el resultado de los procedimientos de insolvencia y las disposiciones legales de recuperación.

Por otro lado, el problema de los ficheros de solvencia patrimonial también entra dentro de estas medidas puestas en marcha por la UE. Como se señala en el Libro Verde de Servicios financieros al por menor “sin acceso a información sobre los consumidores a las empresas les resulta difícil ofrecer productos financieros (en particular créditos o seguros) en otros mercados, ya que no pueden evaluar los riesgos a los que estarían expuestas. Tampoco pueden evaluar los riesgos de los consumidores móviles cuyos datos están disponibles en otro Estado miembro”. “El incremento del uso de los datos ofrece grandes oportunidades para reducir los precios para muchos clientes (…)”. Tal y como hemos tratado aquí, que los prestamistas compartan información positiva de los clientes favorece el acceso al crédito y disminuye su coste para los buenos pagadores: “los consumidores también desean beneficiarse de la mayor disponibilidad de los datos cuando alegan un historial positivo de reclamaciones o una calificación favorable de «bonus/malus”. Y es que es posible resolver la insolvencia de las personas físicas sin que se encarezca el coste para todos los solicitantes del crédito. Basta fijarse en cómo afrontan este problema fuera de nuestras fronteras y tomar nota de lo que funciona.

¿Cómo será este nuevo régimen de segunda oportunidad? Todo parece apuntar que se dirigirá a toda persona física, no solo empresarios y que la obtención de la exoneración no se demore más de tres años. En cualquier caso, el periodo de consultas acaba de comenzar y lo razonable es que se proponga una regulación más detallada. Solo así acabaremos con los fallos de la Ley 25/2015 de Segunda oportunidad.

En definitiva, se avecinan cambios que van en la buena dirección y Europa hace un guiño al sistema jurídico anglosajón en materia de sobreendeudamiento tal y como reconoció la propia Comisaria europea en su discurso. Los datos son muy reveladores de por qué USA que padeció la crisis financiera de forma muy intensa, ha sido mucho más eficiente a la hora de reducir la morosidad e instalarse en cotas de crecimiento bastante razonables, teniendo en cuenta la situación de la que se partía. Mientras tanto, en Europa, la mitad de las empresas no sobrevive más allá de 5 años desde su creación y 200.000 empresas entran en concurso cada año, es decir, 600 al día. Y eso supone más desempleo y más déficit público. En España, sabemos lo que es eso.

Dejemos de decir que somos distintos y tomemos de otros ordenamientos lo que allí ha funcionado. Segunda oportunidad y ficheros positivos de solvencia, son dos materias que deben ir de la mano. El sobreendeudamiento privado requiere un enfoque global. Esperemos que así sea y algunos lamentamos que esta regulación tenga que venir de fuera. La cesión de soberanía que implica ser Estado miembro de la UE evitará la condena a la exclusión social de muchos insolventes españoles y eso es una buena noticia sin duda. Esperemos que la regulación sea acertada y no como la que se ha hecho en materia de crédito hipotecario. Estaremos atentos…

El control judicial de las clausulas abusivas en el proceso monitorio tras la reforma operada por la ley 42/2.015

Tal es la importancia y trascendencia que merece, social y jurídicamente, la defensa de los consumidores y usuarios (relevancia que no se contemplaba en el proceso monitorio español), que éste mediante la reforma practicada en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) por la Ley 42/2.015 -operada por «imposición» de la Directiva 93/13 y del TJUE- permite que el Juez que conoce, de darse las circunstancias que se dirán, de este tipo de procesos pueda anular de oficio el carácter abusivo de ciertas cláusulas contractuales o de la reclamación que las contiene.

Todos sabemos que el proceso monitorio es el juicio civil más utilizado, representando en la actualidad –según las estadísticas del CGPJ- un 40,6 % de la litigiosidad.

Su crecimiento se debió a que inicialmente, tan sólo se previó para reclamaciones dinerarias de cuantía inferior a 30.000 euros, si bien la Ley 13/2009, de 3 de noviembre incrementó la cifra a 250.000 euros, no existiendo desde la Ley 37/2011, de 10 de octubre límite alguno de cuantía.

Sin perjuicio de lo expuesto, lo interesante de este artículo es que a través de la reforma operada por la Ley 42/2.015, el juez puede, de darse el caso, anular de oficio (en un proceso monitorio)  las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, evitando, con ello, el perjuicio que la anterior legislación provocaba a los usuarios.

Se debe destacar, para apreciar las bondades de esta reforma, que la regulación que la LEC preveía para el proceso monitorio –antes de la mencionada reforma-  impedía al juez  anular de oficio las cláusulas abusivas, conculcando, con ello, la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Como se ha dicho, antes de la entrada en vigor de la mencionada Ley el proceso monitorio español era contrario a la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, en cuanto no permitía al juez que conoce de la ejecución de un requerimiento de pago, apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuando la autoridad que conoció de la petición de juicio monitorio (el secretario judicial) carece de competencia para realizar tal apreciación.

Consecuencia de lo expuesto, el TJUE (Asunto C-618/2.010 Banco Español de Crédito) dictó sentencia, el 14 de junio de 2.012, considerando a lo largo del obiter dicta y en el fallo, que el desarrollo y las particularidades del proceso monitorio español son tales que, cuando no concurren las circunstancias que determinan –ex lege–  la intervención del juez , el proceso concluye mediante decreto dictado por el secretario judicial dotado de fuerza de cosa juzgada, sin que el juez, de oficio, pueda realizar un control sobre la existencia de cláusulas abusivas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

En consecuencia, si el juez que conoce de la ejecución del requerimiento de pago carece de competencia para apreciar de oficio la existencia de esas cláusulas (ex arts. 551, 552 y 816.2 LEC), podría hacerse valer un título ejecutivo frente al consumidor sin que, en ningún momento del procedimiento, tenga la garantía de que se ha llevado a cabo esa apreciación.

En este contexto, el TJUE considera que puede resultar menoscabada la efectividad de la protección de los derechos que pretende garantizar la Directiva 93/13. Tal protección sólo podría garantizarse en caso de que el sistema procesal nacional permita, en el marco del proceso monitorio o en el del procedimiento de ejecución del requerimiento de pago, un control de oficio del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contenidas en el contrato que se trate.

El TJUE concluye, con buen criterio, que tal consideración no queda en tela de juicio por la circunstancia que el Derecho Procesal español confiera a la resolución dictada por el secretario judicial fuerza de cosa juzgada y reconozca a ésta efectos análogos a los de una resolución judicial, ya que, con arreglo a dicho Derecho Ritualístico, no figura entre las competencias del secretario judicial la apreciación del carácter eventualmente abusivo de una cláusula contenida en un contrato que sirve de fundamento al crédito.

Además, incide el TJUE, ese efecto de cosa juzgada hace imposible el control de las cláusulas abusivas en la fase de la ejecución de un requerimiento de pago y ello como consecuencia, del mero hecho que los consumidores no formularan oposición al requerimiento de pago en el plazo previsto para ello y de que el secretario judicial no requiriera la intervención del juez (solo obligatoria cuando los documentos que se adjuntan a la petición revelan que la cantidad reclamada no es correcta), existiendo un riesgo no desdeñable de que los consumidores afectados no formulen la oposición requerida, ya sea debido al plazo particularmente breve previsto para ello, ya sea porque los costes que implica la acción judicial en relación con la cuantía de la deuda litigiosa pueda disuadirlos de defenderse, ya sea porque ignoran sus derechos o no perciben la amplitud de los mismos, o ya sea debido al contenido limitado de la petición de juicio monitorio presentada por los profesionales y, por ende, al carácter incompleto de la información de que disponen.

En estas circunstancias, el TJUE concluye que la normativa española relativa al sistema de aplicación del principio de cosa juzgada en el marco del proceso monitorio, no resulta conforme con el principio de efectividad, en la medida que hace imposible, en las peticiones monitorias iniciadas a instancia de los profesionales y en los que los consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva 93/13 pretende conferir a estos últimos.

Fruto de la citada sentencia el legislador español modificó, a través de la Ley 42/2.015, ciertos preceptos del proceso monitorio, con el objetivo de garantizar al consumidor una protección efectiva de sus intereses.

Con esta reforma, el juez, previa dación de cuenta del secretario judicial, verificará la existencia de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores y usuarios, pudiendo, por este motivo, declarar de oficio el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Para evitar lo expuesto a lo largo de este artículo, la Ley 42/2.015 con la finalidad, entre otras, de garantizar que el juez pueda realizar un control (ab initio) de la existencia de cláusulas abusivas –pudiendo declararlas nulas- en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor discutido en el seno de un proceso monitorio se elaboró la citada Ley, irrumpiendo en la estructura del anterior proceso monitorio a través del siguiente mecanismo de control.

Si la reclamación de la deuda se fundara en un contrato suscrito entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, el secretario judicial, previamente a efectuar el requerimiento, dará cuenta al juez para que pueda apreciar el posible carácter abusivo de cualquier cláusula que constituya el fundamento de la petición o que hubiere determinado la cantidad exigible.

Así, el juez examinará de oficio si alguna de las cláusulas que constituye el fundamento de la petición o que hubiere determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva. Cuando apreciare que alguna cláusula pueda ser calificada como tal, dará audiencia a las partes por cinco días. Oídas éstas, resolverá lo procedente mediante auto dentro de los cinco días siguientes.

De estimar el carácter abusivo de alguna de las cláusulas contractuales, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal consideración acordando, bien la improcedencia de la pretensión, bien la continuación del procedimiento sin aplicación de las cláusulas consideradas abusivas. El auto que se dicte será apelable en todo caso.

Si el juez no estimare el carácter abusivo de ninguna de las cláusulas contractuales, lo declarará así, procediendo el secretario judicial a actuar conforme previene el art. 815.1. LEC.

No obstante lo expuesto, la doctrina del TJUE respecto a la procedencia que los jueces consideren de oficio el carácter abusivo de determinadas cláusulas de contratos concertados con consumidores había sido establecida en otras sentencias anteriores del indicado Tribunal. Pueden citarse en tal sentido las sentencias de 21 de noviembre de 2.002, de 26 de octubre de 2.006, de 4 de junio de 2.009, de 6 de octubre de 2.009 y de 17 de diciembre de 2.009.

Así pues, la jurisprudencia del Tribunal considera que la norma de derecho comunitario que considera inválidas y carentes de toda eficacia las cláusulas abusivas para los consumidores, son  normas de orden público.

Una norma –el orden público- que debe recibir de los jueces nacionales el mismo tratamiento que reciben las cuestiones que, conforme a su derecho interno, son de orden público. Se trata, como puede verse, de algo de una extraordinaria importancia. Desde el punto de vista de lo que puede ser considerado de oficio, el carácter abusivo de las cláusulas en los contratos con consumidores queda así elevado al máximo rango; al de las cuestiones de orden público.

En definitiva, la reforma operada por la Ley 42/2.015 debe ser “aplaudida” al introducir en el proceso monitorio la teleología de la Directiva 93/13/CEE, permitiendo que el Juez, de oficio, pueda apreciar la nulidad de una cláusula abusiva (obrando en consecuencia) en garantía y defensa de los intereses de los consumidores y usuarios.

El coche eléctrico en España, otra vez en el furgón de cola

Ante la creciente preocupación por la contaminación de las ciudades y el cambio climático, el coche eléctrico se postula como una alternativa “verde” a los contaminantes coches tradicionales. Los coches eléctricos son mucho más eficientes que los de combustión interna (hasta el triple según el tipo de vehículo y la fuente de energía eléctrica) y llegan a generar hasta 3 veces menos CO2 (para un vehículo eléctrico puro usando el mix medio de fuentes de generación del sistema eléctrico español). Además la utilización del coche eléctrico sería especialmente beneficiosa en España debido a nuestra dependencia externa del petróleo y a la altísima implantación de energías renovables como la eólica. Los molinos generan una parte importante de su producción durante las noches que es cuando menos demanda hay. Si esa energía no se utiliza, se tira, fenómeno conocido como vertido eólico y que, según estimaciones de REE,  en 2020 podrá ser de 2.8 TWh. En la actualidad la energía anual “tirada” ya ronda 1 TWh. Y sin embargo, es por las noches cuando más frecuentemente se cargan los coches eléctricos que podrían fácilmente absorber esa energía. Esa energía vertida daría para mover hoy unos 300.000 coches al año en nuestro país (asumiendo optimistamente que el viento soplara todas las noches de forma regular, que no es el caso). Coches que se moverían con un coste marginal de energía próximo a cero, porque utilizarían una energía renovable que ahora estamos tirando. Sin embargo, el número total de turismos eléctricos en España (eléctricos e híbridos enchufables) en 2015 no llegaba a las 5.000 unidades. Un desperdicio socio-económico. Como curiosidad les diré que el Ministro Sebastián en 2009 se marcó el objetivo de contar con, al menos, un millón de coches híbridos y eléctricos en el 2014. Un visionario.

Efectivamente, en España, estamos claramente a la cola en la adopción de este tipo de vehículos en referencia a otros países desarrollados como se puede ver en la siguiente gráfica (la escala es logarítmica porque si no, ni se nos vería). En España tenemos 100 veces menos vehículos eléctricos por habitante que en Noruega. Podríamos corregir por PIB, coches totales matriculados, etc., pero daría igual dado lo abultado de la diferencia.

Coche eléctrico 1Fuente: International Energy Agency

Son diversas las causas que se apuntan: precios más elevados, una deficiente infraestructura de carga, falta de información, regulación inadecuada y como no, la diferente mentalidad española. Con la que claramente no estoy de acuerdo es con la última razón. No creo que en nuestros genes o en nuestra cultura haya algo que vaya contra el coche eléctrico. Como se demostró con la ley antitabaco o con la ley del permiso de conducción por puntos,  los ciudadanos (incluso los españoles) respondemos correctamente ante los incentivos adecuados. Es evidente que el coche eléctrico presenta unas grandísimas externalidades positivas, especialmente en España, pero que a su vez existen unas fuertes barreras que dificultan su extensión y que el mercado por sí solo no es capaz de compensar. Y es ahí donde las políticas públicas pueden y deben ayudar.

Más allá de factores genéticos y culturales, vamos a ver qué ocurre en España para estar en el furgón de cola. Y vamos a ver también su relación con las políticas públicas puestas en marcha. Claramente hay 4 políticas que pueden ayudar en este asunto: 2 políticas de demanda (precio e incentivos adicionales), una de oferta (de puntos de recarga) y una de lo que llaman los americanos “raising awareness”, algo así como despertar el interés del público. Por no alargarme no voy a entrar en políticas de I+D o innovación aunque también vendrían al caso.

Políticas de precio

En cuanto al precio, en general, todos los países están aplicando una política de subvenciones para tratar de compensar el mayor precio de los coches eléctricos (debido a su novedad, menor volumen de fabricación, mayor complejidad tecnológica y sobre todo el coste de las baterías). Y vemos que existe una relación positiva entre la cuantía de esas subvenciones y la penetración de coches eléctricos. Pero la relación no siempre se cumple. Vemos que en España (plan MOVEA y MOVELE), las subvenciones son razonablemente altas y no se corresponden con una alta penetración de estos vehículos, mientras que Alemania, con subvenciones casi inexistentes tiene una penetración más alta, muy parecida a la de Reino Unido con subvenciones bastante mayores. La conclusión es que la subvención es un factor a tener en cuenta, pero que debe haber algo más. Los resultados se ven en la siguiente gráfica (sigo usando una escala logarítmica en el eje y).

Coche electrico 2Fuente: EVObsession, International Energy Agency, World Bank

La forma de articular la subvención es también importante. Por ejemplo, en España suele haber problemas porque las partidas se agotan antes de finalizar el periodo y se crean incertidumbres que afectan a las ventas. En España también se ha puesto un límite al precio máximo del vehículo de 32.000 € (antes de impuestos). El legislador considera que no es razonable subvencionar coches más caros.

El mercado (oferta) también está empezando a ayudar. Este año, por primera vez en España, hay un fabricante que oferta su vehículo eléctrico (hibrido enchufable) a un precio inferior al equivalente diésel (una vez aplicada la subvención). Aunque se trata de un vehículo de gama media-alta es un hito reseñable que demuestra hacia dónde va el mercado.

Políticas de incentivo

Hay otro tipo de políticas públicas para incentivar este tipo de vehículos que son el dar ventajas a la hora de circular. Por ejemplo, en Madrid, el Ayuntamiento permite el aparcamiento libre y sin límite en toda la zona SER, el acceso libre a los carriles de BUS-VAO en los accesos a Madrid, y el circular sin restricciones cuando se impongan los límites por contaminación. En Cataluña no pagan los peajes de la Generalitat. La DGT ayuda proporcionando un distintivo único que facilite el reconocimiento de este tipo de vehículos en toda España para disfrutar de esas ventajas. Estas medidas, además de un buen ahorro, suponen una comodidad para el conductor de un vehículo eléctrico. Aunque yo creo que se podía ser un poco más generoso (Noruega es una referencia en ello), es de reconocer que aquí se están tomando medidas sensatas y útiles. Quizá el mayor problema es que la gente (incluso los propios vendedores de estos automóviles) las desconoce. Sería sencillo y útil, dada nuestra dispersión normativa y competencial, que alguna administración se encargara de recoger, promocionar y difundir adecuadamente las ventajas e incentivos que ofrece cada Ayuntamiento y Comunidad Autónoma de España.

Políticas para promover la existencia de puntos de recarga

Aquí es donde fallamos. La disponibilidad de puntos de recarga es un aspecto crucial que en España es un verdadero problema. Si nos fijamos en la siguiente gráfica vemos que la relación entre vehículos matriculados y puntos de recarga disponibles es muy clara. Y España está a la cola  en ambas variables (aquí uso escala logarítmica para ambas variables para que se vea bien donde estamos).

Coche electrico 4
Fuente: International Energy Agency, World Bank

Podríamos entrar a discutir si es antes el huevo o la gallina pero lo cierto es que en España tenemos 17 puntos de carga por millón de habitantes frente a los 1.209 de Noruega, los 709 de Holanda o los 130 de Francia. Vamos viendo que la baja penetración del coche eléctrico es España no responde tanto a diferencias culturales sino a puro sentido común. En España la gente no se compra un coche eléctrico porque no tiene dónde cargarlo. Los que tienen chalet con garaje y enchufe no tendrá problemas. Pero la inmensa mayoría de las personas en las ciudades de España, que son las que más se podrían beneficiar de este tipo de vehículos, viven en pisos y aparcan los coches en la calle o en garajes colectivos. Y ahí no hay enchufes.

En cuanto a los garajes, es cierto que recientemente se ha modificado el reglamento electrotécnico para baja tensión para contemplar este tipo de infraestructura de carga y que el propietario de una plaza puede instalar un enchufe con solo comunicarlo a la comunidad de vecinos, pero no deja de ser una complicación y llevará tiempo que los garajes cuenten de forma generalizada con esa infraestructura. Como dato muy positivo el nuevo plan MOVEA contempla una subvención de 1.000€ para la instalación de un punto de carga. Más vale tarde que nunca.

¿Pero qué pasa en la calle? Mejor no hablar. Les voy a comentar el caso de Madrid. ¿Saben cuántos puntos de carga hay en Oslo? Unos 1.100 para una ciudad de algo más de 600.000 habitantes. De ellos 700 son públicos y gratis. En Madrid, la cifra no está clara. Según algunos buscadores, en Madrid (y alrededores) pueden rondar los 200 para una población unas 5 veces mayor. Que funcionen es otra historia. Para ver las razones nos remontaremos a 2009, cuando Ana Botella ya era concejala de Medio Ambiente. En el marco del proyecto demostrativo MOVELE se instalaron en Madrid 24 puntos de carga gratuitos en la calle. También se instalaron unos 200 en parkings subterráneos. Esta actuación parecía responder más a un gesto estético que a la voluntad real de dar solución a un problema porque al poco tiempo dejaron de funcionar. En 2013 era casi imposible encontrar uno que funcionara. También es cierto que son tan pocos puntos (sobre todo en la calle) que da igual que funcionen o no.

Finalmente el ayuntamiento se quitó el problema de en medio y los cedió en concesión en 2014. El resultado se detalla en este artículo, léanselo porque no tiene desperdicio: opacidad en los precios (prácticamente tienes que comprar el producto para conocer el precio) y precios desorbitados (hasta el punto de ser más caro que conducir con gasolina lo cual es absurdo). Más allá de que resulta sospechoso hacer la concesión en base a un convenio, llama la atención que uno de los “adjudicatarios” sea una empresa en la que participa Repsol. No dudo del interés de Repsol en diversificar su negocio pero da que pensar el interés que pueda tener en desarrollar el vehículo eléctrico la principal petrolera de nuestro país. En su descargo hay que decir que la otra empresa “adjudicataria” tampoco parece estar haciéndolo mucho mejor.

Por cierto está relacionada con ACS, ¿les suena? La competencia sana parece brillar por su ausencia. Eso sí, los 2 “adjudicatarios” cumplen los requerimientos del rimbombante Real Decreto 647/2011, de 9 de mayo, por el que se regula la actividad de gestor de cargas del sistema para la realización de servicios de recarga energética. Y les cito este Real Decreto porque algunos agentes del sector lo consideran una de las causas de la deficiencia en infraestructuras de carga en nuestro país. En el ánimo de nuestros legisladores de legislar hasta lo que no existe, decidieron aprobar este Real Decreto en el 2011 cuando en nuestro país debía haber unos 200 coches eléctricos. El resultado de esa regulación está a la vista en la gráfica.

Para mí, toda esta complejidad normativa y estas peculiares concesiones parecen responder a nuestro tradicional “capitalismo de amiguetes” que al final acaba promoviendo modelos económicos ineficientes y matando el emprendimiento y la innovación en claro perjuicio de los ciudadanos. Y, en este caso, es especialmente significativo dadas las tremendas externalidades positivas que tiene el coche eléctrico y cuyo desarrollo en nuestro país se ha mermado claramente con estas políticas. A falta de un análisis coste-beneficio más profundo y teniendo en cuenta los mencionados vertidos eólicos y nuestra dependencia del petróleo, creo que proporcionar un servicio de carga de los coches eléctricos público, amplio, de calidad e incluso gratuito estaría justificado ahora mismo (al menos hasta llegar a esos 300.000 vehículos). O en su caso promover la innovación y la competencia para que se desarrollara un servicio privado eficiente, de calidad y con precios razonables. Pero no, hemos conseguido que haya unas irrisorias decenas de puntos de carga en Madrid a precios disuasorios (claramente injustificados) y en manos de los de siempre. Y digo yo que los ayuntamientos progresistas y ecológicos podrían marcarse un buen tanto si, además de tanta prohibición al tráfico (que no digo que no sea necesaria), desarrollaran políticas de puntos de recarga de coches eléctricos sensatas que permitieran una solución de transporte no contaminante a los ciudadanos más allá de ir en bici o usar un transporte público que puede que no se ajuste a las necesidades de todos. Sin ir más lejos, apoyando a que las empresas los instalaran en sus aparcamientos para facilitar el “commuting” eléctrico. O más fácil, copien a otros (miren la gráfica para ver en qué países fijarse).

Políticas de “raising awareness”

Y finalmente quiero resaltar otro punto que creo que es importante: la desinformación y desconocimiento de nuestros ciudadanos. Seguro que muchos de ustedes no sabían en la situación en la que nos encontramos en España, lo beneficioso que podría resultar para nuestro país el tener en torno a 300.000 coches eléctricos que absorbieran una buena parte de nuestros vertidos energéticos, el ahorro personal que les puede suponer (consumo, mantenimiento, aparcamiento, peajes) y las subvenciones que existen para su comprar. Sería estupendo también anunciar las facilidades para la carga que podrían existir si nuestros “policy-makers” actuaran como es debido. En España a nuestros políticos les gusta mucho anunciar a los 4 vientos sus políticas posicionales y muy poco discutir, contar y dar a conocer las políticas públicas de verdad, que son aquellas que resuelven los problemas reales de los ciudadanos. Y, sin duda, transitar hacia una sociedad más sostenible es una de ellas. Y el coche eléctrico jugará un papel importante en esa transición. Con la ayuda (o no) de nuestros queridos políticos.

Para terminar les diré que me acabo de comprar un coche eléctrico. Y estoy encantado. Eso sí, tengo un garaje con enchufe. Si no, ni me lo hubiera planteado.