Pactos, medidas, y fondos buitre

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Si como nos dicen los pactos de gobierno van depender de acuerdos sobre medidas sociales (y no sobre sillones), quizás sea el momento de avanzar algunas que puedan ser asumidas por cualquier partido. En este caso, propongo una reforma para ayudar a los particulares sobre-endeudados sin aumentar el déficit público ni reducir la solvencia de nuestros bancos.

La cuestión surge porque tras la crisis financiera de 2008 y las sucesivas reformas del sistema bancario, los bancos están vendiendo grandes paquetes de créditos, generalmente de dudoso cobro, a fondos especializados (los llamados “fondos buitre”), por un precio muy inferior al importe debido. Estas operaciones, que fueron objeto de este post de Fernando Goma y han sido reguladas recientemente por la polémica Ley 24/2015 del Parlamento de Cataluña, plantean dudas desde el punto de vista de la justicia y de su utilidad económica.

Los defensores de las mismas señalan que no se empeora la posición del deudor (debe lo mismo y le es indiferente quién cobra), y en cambio supone una ventaja para el Banco, que obtiene liquidez inmediata, lo que -aunque suponga asumir una pérdida importante- sanea el balance y facilita la concesión de crédito a nuevos clientes. En realidad, es lo mismo que se impuso desde Europa para algunas entidades a través de la SAREB, que no es más que un gran cesionario de créditos dudosos. Desde el punto de vista económico, sería también una forma de especialización, pues unas empresas distintas asumirían esa actividad de recobro de créditos dudosos, obteniendo por ello un beneficio.

Sin embargo, aunque estemos de acuerdo en que el deudor debe pagar sus deudas, va contra nuestra intuición de lo que es justo que una entidad que ha adquirido un crédito por el 20% o el 2% de su valor -son casos reales- cobre al deudor el 100%, disponiendo para ello de todos los medios del Estado (procedimientos ejecutivos, embargos, etc…). Por eso ya en el Derecho Romano la llamada Ley Anastasiana permitía al deudor liberarse pagando al cesionario lo que este había pagado por su crédito. Como señala la STS 31 de octubre de 2008, esta posibilidad se justificaba “por razones de humanidad y de benevolencia” y para que el comprador de esos créditos  “no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado”. En un momento como el actual en que las dificultades de pago derivan a menudo de la crisis y el desempleo, parecen más justificadas que nunca estas razones humanitarias cuando se ceden créditos a bajo precio. Además, también resulta chocante que el Banco asuma una pérdida abultada – que como ahora sabemos quizás tengamos que soportar los contribuyentes- sin la obligación siquiera de ofrecer la renegociación al deudor, y beneficiándose un tercero.

Desde el punto de vista económico no está claro que estas cesiones respondan a un verdadero cálculo de eficiencia por parte de los bancos. Más bien parece que no han sabido o querido adaptar sus procedimientos a la crisis para renegociar con los particulares en dificultades: en general se han conformado con ir haciendo las provisiones que les imponía el Banco de España, y cuando estas ya son muy elevadas -y repercuten poco en la cuenta de resultados-, a ceder esos créditos en masa. El volumen de las operaciones de cesión y sus grandes descuentos contrastan con el reducidísimo número de casos en que se han concedido quitas parciales a los consumidores, como se puede ver en los informes sobre el Código de Buenas Prácticas. Además de ineficiente para los bancos, este sistema perjudica a la economía en general. Las cuantiosas pérdidas del Banco no vienen acompañadas de una correlativa reducción del endeudamiento privado, pues el nuevo acreedor ha pagado 2, pero el deudor sigue debiendo 100. Si el problema de la economía española es sobre todo el exceso de  deuda privada (también aquí), el sistema no puede ser más perverso, pues se socializan las pérdidas de los Bancos pero no se reduce esa deuda. Esto supone además mantener a estas personas sobre endeudadas fuera del mercado de crédito o incluso del mercado de regular de trabajo (como ha señalado Cuena), lo cual tiene un enorme coste económico y social.

¿Puede hacer algo el deudor? El art. 1535 del Código Civil prevé que el deudor puede cancelar al crédito cedido pagando al cesionario el precio que este pagó, en el plazo de 9 días desde que le reclame el pago, pero solo si es litigioso (esta limitación de la Ley Anastasiana se importó del Código de Napoleón). La SAP  Barcelona de 2 de marzo de 2011 parece admitir el ejercicio del retracto sobre un crédito individual cedido dentro de una gran cartera, pero dice (citando al TS) que sólo es litigioso un crédito cuando haya “un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de su existencia, naturaleza, extensión, cuantía… “, es decir cuando se haya suscitado un juicio declarativo. Creo con Gomá que tras la reforma la LEC por la Ley 1/2013 también se puede considerar litigioso si en un procedimiento de ejecución el demandado ha opuesto el carácter abusivo de alguna cláusula (557.7 LEC) y no existe auto resolviendo esta cuestión (art. 561.1.3), o ese auto no es firme por haberse recurrido (art. 561.3), y también si el juez ha apreciado de oficio este carácter (art. 552 LEC) y esto ha sido objeto de recurso.

A mi juicio, esta posibilidad de reacción del deudor es claramente insuficiente. En primer lugar, porque las razones de justicia y económicas para conceder ese derecho al acreedor son las mismas aunque el crédito no sea litigioso. Además, porque el plazo legal de 9 días es demasiado corto para que un deudor en dificultades pueda conseguir realizar el pago, incluso reducido. Por eso tiene gran interés la Disposición Adicional de la Ley catalana 24/2015, que establece que en el caso de cesión de créditos garantizados con la vivienda del deudor consumidor “si la cesión es a título oneroso, el deudor queda liberado de la deuda abonando al cesionario el precio que este ha pagado más los intereses legales y los gastos que le ha causado la reclamación de la deuda”. A mi juicio la norma acierta al no exigir que el crédito sea litigioso, pero tiene otros problemas. Al no fijar plazo ni forma de ejercicio del derecho, parece que el cesionario nunca podrá reclamar más que lo pagado más el interés legal, lo que previsiblemente acabará con ese mercado de créditos, en perjuicio de los bancos y sin que en principio eso beneficie a los deudores. Po otra parte, se limita a los créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, por lo que deja fuera la mayor parte de las deudas que se ceden a bajo precio, que son créditos al consumo y de tarjetas de crédito

Si de verdad se quiere ayudar a los deudores sin paralizar la cesión de créditos habría que establecer una norma más amplia respecto de los créditos, pero más limitada en cuanto al ejercicio del derecho a cancelar. Se podría pensar en una combinación de tanteo y retracto ofreciendo un tiempo razonable de reacción. Por ejemplo, prever que el cedente deba notificar al deudor persona física la propuesta de cesión ofreciéndole la cancelación anticipada por ese importe en un plazo de 60 días, y si no lo hace que el deudor tenga el mismo derecho desde que se le notifique la cesión. Sin duda esta propuesta se puede discutir o mejorar: puede que tenga sentido permitir siempre reclamar un porcentaje mínimo de lo pendiente (30%?), o un tanto por ciento más de lo pagado para cubrir la gestión del cesionario.  Hay que tener en cuenta que la STS de 1 de abril de 2015 señala que esto no se aplicaría a las transmisiones derivadas de las fusiones o escisiones, salvo -a mi juicio- que pretendieran precisamente evitar este derecho, caso en el que podrían entenderse hechas en fraude de ley.

Es evidente que nada es gratis, y que estas medidas pueden dificultar algunas cesiones, pero creo que los beneficios económicos y sociales superarían ampliamente ese coste. Además -y quizá más importante-  los deudores en dificultades -y los que no lo somos-, dejaríamos de tener la sensación de que las pérdidas de los bancos las soportamos todos y que de ello se benefician otras entidades del mundo financiero, esta vez desreguladas.

 

La necesidad de regular la actividad de las empresas de recobro de impagados

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España es el único Estado miembro de la UE sin regulación de las agencias de recobro de impagados

Efectivamente, en 2016, España continúa siendo el único Estado miembro de la UE que no tiene regulada la actividad del recobro extrajudicial de deudas. Bajo mi punto de vista es paradójico que en un Estado tan reglamentista, que suele exigir permisos o licencias por toda actividad empresarial, no exista ninguna normativa que regule a las agencias de recuperación de impagados. En mi opinión, la Administración ha actuado con desidia en relación a este punto, por lo que no se ha preocupado hasta ahora en regular la gestión privada del cobro de deudas.

Todos los intentos por establecer una normativa para regular a las agencias de recobro de deudas han fracasado. La última iniciativa para promulgar una normativa sobre la gestión privada de deudas tuvo lugar en enero de 2010 cuando el Grupo Socialista en el Congreso quiso que el Gobierno de Rodríguez Zapatero abordase la regulación de las empresas de gestión de cobro. La propuesta pretendía establecer un sistema de garantías a empresas y ciudadanos, que impidiera que cualquiera se pudiera dedicar al recobro de deudas con el riesgo de actitudes irresponsables como la divulgación de datos privados y la ostentación pública de la situación económica que sufre una persona o familia, llegando a extremos de maltrato y coacción a los morosos.

La Eurocámara no promulgó una regulación de las agencias de recobro para la UE

El Parlamento Europeo en el año 1998 intentó regular y homogeneizar la industria del recobro de impagados en Europa, puesto que cada país tiene su propia regulación de las agencias de cobro. La Eurocámara, a través de una Enmienda en la Directiva 2000/35/CE de medidas de lucha contra la morosidad, pretendía crear una normativa básica para impedir las malas prácticas de algunas agencias de cobros, consistentes en abusos contra los deudores. La proliferación de empresas de recuperación de impagados que utilizan “métodos expeditivos” en algunos países y que acosan a los morosos, fue la motivación que indujo a la Eurocámara a introducir unas normas mínimas de obligado cumplimiento para todas las empresas que se dediquen al cobro de deudas en Europa. La obligatoriedad de contar con licencias para la actividad de cobro y que las empresas estuvieran bajo la supervisión de un organismo público eran puntos esenciales para evitar la actuación de empresas al margen de la legalidad. Asimismo el asegurarse que los directivos de las empresas de recobro carecieran de antecedentes penales y tuviera una formación mínima eran garantías para evitar las amenazas y coacciones a los deudores. Es una lástima que esta enmienda no fuera incluida en la Directiva 2000/35/CE, ya que hubiera impedido en el seno de la UE bochornosas situaciones de ausencia de regulación legal.

La doctrina del Tribunal Supremo sobre determinadas actuaciones para reclamar deudas impagadas

Sin embargo, en los últimos años se ha construido una doctrina jurisprudencial sólida, tanto por parte del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, aplicable a la ilicitud de prácticas de recobro que suponen una intromisión ilegítima en el derecho del honor del deudor. Los tribunales suelen fallar a favor del moroso cuando éste efectúa una solicitud de tutela judicial del derecho al honor y a la imagen; por ejemplo, cuando la agencia de recobros utiliza misivas difamatorias para reclamar el pago. Bajo mi punto de vista, la sentencia más importante dictada hasta ahora sobre la reclamación extrajudicial de deudas y ciertas actuaciones que suponen una intromisión ilegítima en el honor del deudor, es la sentencia del Supremo número 306/2001, de 2 de abril, “Derecho al Honor. Conductas coactivas para el cobro de créditos”. En esta trascendental sentencia, el Supremo se pronunció sobre las actuaciones ilícitas de una conocida agencia de cobradores disfrazados que enviaba a sus cobradores al restaurante de un deudor. Los cobradores acudían al lugar en el vehículo de la empresa que llevaba estampado en las puertas el llamativo logotipo de la misma y lo aparcaban delante del restaurante. Asimismo los cobradores entraron en diversas ocasiones en el restaurante reclamando la presencia del restaurador en voz alta y en presencia de los clientes le exigían el pago de la deuda.

El Supremo reprochó este tipo de conductas vejatorias señalando que la condición de deudor de una persona no obliga a admitirlas, y lo procedente es acudir a los Tribunales, en lugar de a estos mecanismos recaudatorios de carácter coactivo. La sentencia dice: “El vejamen o acción denegatoria que medios como los descritos entrañan, atentan contra la dignidad de la persona humana y lastiman y lesionan el honor del sujeto afectado. Por explicables que resulten conductas similares ante la lentitud y carestía de la Justicia que obligan a los Poderes Públicos a repensar sobre la proliferación de estos instrumentos coactivos y la necesidad de establecer remedios, no cabe desconocer el componente coercitivo de las mismas, fuera de los cauces legalmente establecidos por las leyes procesales, ya que la situación de hecho que las origina, aun admitiendo la morosidad del destinatario sólo cabe resolverla mediante el ejercicio de las acciones correspondientes ante los Juzgados y Tribunales”.

El Tribunal Supremo limita la actuación de las empresas de recobro

Asimismo, la sentencia manifiesta literalmente que “Por muy deseable que sea la existencia de medios extrajudiciales para la efectividad de los derechos de crédito que se ostenten frente a terceros, ello no permite sustituir la fuerza coactiva de los Poderes Públicos por actuaciones privadas que atenten a la dignidad de las personas o invadan su intimidad. En el caso, es evidente el ánimo coactivo que presidió la actuación de los empleados de la recurrente, tendente a que las personas que se encontraban presentes en el establecimiento y los vecinos de los demandantes tuvieran conocimiento de la presunta morosidad de los recurridos. No pueden quedar justificadas por los usos sociales y menos aún por la ley, conductas como las descritas que tienen un evidente carácter intimidante o vejatorio”

El Tribunal Supremo califica de ilegítimas las acciones de recobro que hagan pública la morosidad de una persona

En consecuencia la citada sentencia del Tribunal Supremo califica de ilegítimo el procedimiento para cobrar cuentas pendientes consistente en hacer público en el entorno del moroso que debe dinero y reclama a los Poderes Públicos la necesidad de remediar estas situaciones. En esta sentencia el Tribunal Supremo reitera la doctrina que ya había mantenido en otras ocasiones de que no pueden quedar justificadas por usos sociales y menos aún por la Ley, conductas que tienen un evidente carácter intimidante o vejatorio. La proliferación de la morosidad y la lentitud y, en cierto modo, la inoperancia de la justicia para ponerle fin, han hecho proliferar las empresas que se dedican a la recuperación de impagados con medios cuya legalidad ya se había puesto en entredicho. De nuevo el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la legalidad de estos medios en la Sentencia que ahora veremos. Tal y como especifica el Tribunal no se discute en este recurso la licitud de la actividad comercial que desarrollan estas empresas, ni la formación de archivos de datos con la finalidad de ejercer esa actividad mercantil sometida a la correspondiente normativa, sino que lo que está en cuestión es la actuación de los empleados de estas empresas para exigir el pago de las deudas.

Diversos intentos de controlar la actividad de agencias de recobro que utilizan métodos expeditivos

En febrero de 2012 una noticia saltó a todos los medios de comunicación: “El TSJA investigará las prácticas de empresas en el cobro de morosos”. La información periodística recogía el hecho de que la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) había abierto diligencias informativas tras la petición del Defensor del Pueblo Andaluz, José Chamizo, para que interviniera a fin de “frenar las prácticas abusivas de las empresas de cobro de morosos”, según había informado la oficina del Defensor Andaluz. En el escrito remitido por José Chamizo al fiscal del TSJA, el Defensor del Pueblo Andaluz indicaba que esta Institución “viene recibiendo cada vez con más frecuencias quejas ciudadanas denunciando la actuación de determinadas empresas de cobros de morosos cuyas prácticas parecen superar los límites de lo aceptable rayando en algunos casos en lo que podrían considerarse comportamientos delictivos“.

El Defensor del Pueblo Andaluz recordó que, cuando la situación de morosidad se prolonga en el tiempo, “suele ser frecuente que las empresas acreedoras encomienden la gestión de los cobros a empresas dedicadas específicamente a esta actividad, que han proliferado enormemente con la presente crisis”. Aunque su actividad es legal, “últimamente, quizás por la mayor competencia entre estas empresas o por las mayores dificultades para el cobro derivadas de la dureza de la crisis, se ha producido un notorio endurecimiento en las prácticas de estas empresas que en bastantes ocasiones llegan hasta límites que pudieran considerarse como delictivos“.

Asimismo, José Chamizo explicó en su escrito al fiscal del TSJA que “las personas nos denuncian que sufren la recepción de llamadas incesantes requiriendo el pago de las deudas, que no sólo se producen durante el día sino que, en muchos casos se extienden a la noche“. Dichas llamadas “incluyen con frecuencia todo tipo de amenazas e insultos y no toman en consideración si la persona que contesta es el deudor u otra persona distinta“. El Defensor del Pueblo agregó que “también han sido varios los casos en que se denuncian llamadas o visitas a terceras personas sin relación con la deuda que se pretende cobrar, especialmente vecinos y parientes del deudor, a los que se informa de las deudas existentes, vulnerando la normativa de protección de datos, y se les conmina a realizar gestiones ante su vecino o pariente para que haga efectivo el pago“.

El señor Chamizo también manifestó que “en ocasiones, estas llamadas y visitas a terceras personas se repiten una y otra vez, incluso en horario nocturno, advirtiendo que las mismas seguirán hasta tanto no se efectúe el pago de la deuda“. El Defensor del Pueblo Andaluz reveló que “son bastantes los casos en que las personas promotoras de las quejas nos refieren la escasa efectividad de las denuncias presentadas, ante la dificultad probatoria que presentan estos casos, siendo frecuente que dichas denuncias queden archivadas sin que las prácticas intimidatorias cesen“. Chamizo aseguró que la intervención de la Agencia de Protección de Datos “resulta de escasa eficacia, puesto que la intervención sancionadora de la misma exigiría demostrar previamente que se ha producido la puesta a disposición de terceros de los datos de carácter personal que han sido cedidos legítimamente a las empresas de cobros de morosos, algo que igualmente presenta grandes dificultades probatorias“. Por todos estos motivos, el Defensor del Pueblo Andaluz decidió dirigirse a la Fiscalía del TSJA a fin de someter a su consideración “la posibilidad de iniciar una investigación de oficio sobre las prácticas de estas empresas de cobro de morosos“. No obstante después de un año de esta petición, no tenemos una respuesta oficial de la Fiscalía ni del Gobierno.

La Defensora del Pueblo reclama la regulación de las agencias de recobro

La Defensora del Pueblo, Soledad Becerril, ha recomendado recientemente al Ministerio de Economía que regule la actividad de las empresas de recobro para proteger los derechos de los deudores y evitar que estas compañías utilicen métodos de cobro expeditivos. También ha señalado que la actividad de recobro de deudas no está regulada en el ordenamiento jurídico español y no se necesita ninguna autorización administrativa para su ejercicio.

Un juez de Granada pidió la ilegalización de los cobradores de morosos que emplean métodos expeditivos

 En mayo de 1999 un juez de Granada pidió formalmente al fiscal jefe del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA), Luis Portero, que promoviera la ilegalización de las empresas dedicadas al cobro de morosos mediante amenazas, debido a las reiteradas y unánimes condenas que impone la justicia a los Cobradores del Disfraz. En una sentencia que condenaba a un empleado de una empresa de cobro a una multa de 200.000 pesetas y a indemnizar con 100.000 pesetas a la persona amenazada, el titular del juzgado de instrucción 6 de Granada, Don Miguel Angel del Arco, acordó remitir la resolución a la Fiscalía del TSJA pidiendo que instara si lo estima oportuno, la aplicación del artículo 129 del Código Penal que establece la disolución o suspensión judicial de sociedades o actividades que incurran constantemente en comportamientos ilegales. En la sentencia, el juez sugería esta vía ante la aparente ineficacia de las actuaciones judiciales. En su reflexión, el juez Del Arco se mostraba perplejo por el hecho de que las empresas de cobro de morosos estaban legalmente constituidas y que luego en su actividad social incurrían en conductas que obviaban el sistema judicial y cualquier forma de arbitraje. Esta petición no prosperó.

Una “lege ferenda” que ponga coto a los abusos de las agencias de recobro de deudas

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, a la anterior redacción del artículo 173.1 del Código Penal se añaden, dos nuevos párrafos, los cuales en su párrafo segundo tipifican la conducta del acoso laboral –vulgarmente denominado mobbing– y en el tercero criminalizan el acoso inmobiliario, castigando al culpable, en caso de la comisión del delito, con la misma pena de prisión de seis meses a dos años que ya señalaba el apartado 1 originario.

La reforma tipifica el delito de “mobbing”, que es un continuado y deliberado maltrato verbal o modal que recibe un trabajador de otro con el objeto de excluirlo o destruirlo psicológicamente. Desafortunadamente el legislador no aprovechó la oportunidad de la promulgación de la Ley Orgánica 5/2010 para tipificar también el “mobbing” a los morosos, o, como se denomina en inglés: el “dunning harrasment”; con lo que se hubiera otorgado una mayor protección a los deudores que sufren el acoso de ciertas agencias de recobro que emplean métodos ilícitos, pero que difícilmente son castigadas al no estar tipificados los actos que cometen en el actual Código Penal.

Aunque la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido un nuevo tipo penal, el delito de acoso tipificado en el artículo 172 ter, que en determinados casos podría proteger a los deudores que sufren la persecución de los cobradores, tendremos que esperar un cierto tiempo para ver si los tribunales aplican este nueva norma penal.

Sin embargo, lege ferenda sería deseable en la próxima reforma del Código Penal que el legislador añadiese un párrafo nuevo al art. Artículo 173-1 CP que dijera algo así: “Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de la gestión extrajudicial de cobro de deudas, de forma reiterada o esporádica, lleven a cabo acciones vejatorias, hostiles, humillantes, o denigratorias, utilizando o no disfraces, para ridiculizar, humillar públicamente o poner en evidencia al presunto deudor y que sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima con el objetivo de forzar su voluntad para que realice el pago de una deuda, aunque dicho pago consistiere en una conducta debida”.

Ocho ideas sobre los préstamos concedidos por profesionales fuera del circuito bancario

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Lo primero que hay que indicar es que la expresión “préstamo no bancario” es excesivamente amplia y por ello imprecisa, y no nos estamos refiriendo en este artículo a los préstamos entre particulares, sino a aquellos en los que interviene un profesional, los cuales  pueden ser tanto personales como hipotecarios.

Los de tipo personal son básicamente préstamos al consumo (créditos, microcréditos, pagos aplazados, pagarés al consumo, etc.) por empresas algunas muy conocidas, otras no tanto, y muchas de ellas con presencia a través de internet. Basta con acudir al buscador y comprobar la ingente cantidad de páginas web que se dedican a esta materia. Es un sector muy en auge. En muchas ocasiones son cantidades pequeñas y plazos muy cortos de devolución.

Las condiciones de este tipo de préstamos suelen ser notablemente más onerosas que en el circuito bancario, al que muchas veces no pueden acudir los deudores.  Esto se agudiza tratándose de préstamos por internet, o micropréstamos en general que hayan de devolverse casi inmediatamente: basta con hacer una búsqueda por la red para encontrar algunos en la que los propios prestamistas reconocen que la TAE de los mismos, ¡supera el 2000 por ciento!

Por su parte, los préstamos hipotecarios no bancarios están contemplados en la ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y los efectos que atañen a este trabajo destaco lo siguiente de la regulación legal:

 

  • Regula la concesión de préstamos hipotecarios a consumidores por parte de profesionales que no son entidades de crédito.
  • Han de tener un aval o seguro.
  • Han de inscribirse en un registro autonómico con una serie de datos que son poco más que sus datos identificativos y el aval o seguro, y que en la práctica son papel mojado porque no funcionan.
  • La escritura notarial sigue más o menos el esquema de las hipotecas de las entidades de crédito.
  • No dependen del Banco de España sino de las autoridades de consumo autonómicas.

 

Aquí van las ocho ideas prometidas, en forma de sugerencias de futuro:

1.- Debería ser el Banco de España tuviera competencias en estos préstamos, capacidad de inspección y de sanción. Este tipo de actuaciones requiere órganos especializados, coordinados y ágiles. Que se residencie en las autoridades de consumo de las CCAA  supone todo lo contrario, inspectores no especializados, descoordinación, lentitud, falta de medios, y, en consecuencia, descontrol en el más amplio sentido de la palabra.

2.- Habría que regular mejor este tipo de préstamos no bancarios en le caso de los personales (es decir, no hipotecarios). Ahora bien, regular mejor no significa hacer más normas, sino incluso menos a veces, pero más sencillas y eficaces.

Se podría, por ejemplo, crear un modelo estandarizado de póliza, de obligada utilización para las entidades, sencillo, claro, ordenado y visualmente intuitivo, que permitiera al consumidor comprender adecuadamente lo que firma; y si es un consumidor reiterado, hacerse perfectamente con la información porque ya sabe dónde buscar.

Esto sería una propuesta que se sabe complicada de llevar a la práctica, pero una segunda proposición, más sencilla de implementar, consistiría en mantener las pólizas como están, pero incluir una ficha resumen, con formato también claro, ordenado e intuitivo, e igual para todos los prestamistas. Soy partidario de que este tipo de documentos se confeccionen con la participación de instituciones, profesiones y asociaciones que trabajan en la materia, pues son las que mejor pueden conocer qué interesa indicar y cómo expresarlo. Y que, además, fuera sometida esta ficha a pruebas con usuarios reales, a los efectos de valorar su efectividad y comprensibilidad. De ese modo, con bajo coste, se aumentaría mucho la información real que llega al prestatario, en mi opinión.

3.- En esta línea de regular mejor esta materia, aunque en un aspecto completamente distinto al indicado hasta ahora, se encontraría la propuesta de establecer por medio de unos límites legales, y con cifras concretas, cuándo un interés nominal o uno de demora, es abusivo, según los casos. La jurisprudencia no ofrece reglas generales, porque además no es su función. Se necesita seguridad jurídica y en este aspecto solamente la puede ofrecer el legislador. La ley Azcárate de represión de la usura , de 1908, ha sido una gran ley y ha tenido efectos muy beneficiosos, pero las circunstancias hacen que se deba dar algunos pasos más. Es una ley que no contempla el tráfico en masa, sino que está pensando en negocios concretos entre prestamistas no bancarios y prestatarios particulares. La situación actual es completamente diferente y requiere otras soluciones.

Esta idea de limitar sin duda va contra el principio de libertad de contratación, y no debe hacerse de manera que acabe perjudicando a aquel al que se quería proteger, expulsando al deudor incluso del shadow banking a prestamistas aún más opacos y poco fiables. Porque no olvidemos que estamos hablando de personas que tienen necesidades financieras perentorias.

4.- La consideración como habitual por parte del prestamista ha de ser la norma general: la contratación de préstamos entre particulares es algo que se da entre personas que se conocen personalmente (padres e hijos, hermanos, amigos, socios y la propia sociedad…), y se conceden  por unas causas muy específicas. No se puede considerar que sean la regla general. Por tanto, habría que considerar que, salvo que se demuestre lo contrario, en los préstamos entre particulares, el prestamista es habitual, y estos préstamos están sujetos a la legislación especial aplicable a esta materia; y, por tanto, exigir a todos los que otorguen préstamos hipotecarios de particulares que justifiquen su inscripción en el registro correspondiente y su aval o garantía. El notario debe investigar, incluso aunque se manifieste que no existe habitualidad, si esa afirmación reviste suficientes visos de veracidad. Los testaferros están a la orden del día y hay que combatirlos, porque lo que hacen es realizar un fraude de ley al evitar la aplicación de la norma que regula el caso.

5.- Hay que quitar el control que tienen los prestamistas sobre diversos aspectos del préstamo hipotecario, para de esta manera proteger mejor a la parte notoriamente más débil, que es el deudor y minimizar el riesgo de abusos, así:

El dinero tiene que estar todo él justificado ante el notario, no se debe admitir en ningún caso que se diga que se da por recibido, y eso aparte de las limitaciones fiscales existentes de manejo de dinero en efectivo.  Aún más, para evitar que, aunque traigan justificantes de transferencias o cheques con supuestos pagos, después de firmar la escritura se rompan esos cheques o que, antes o después, se retrotraigan fondos de cualquier otra manera, lo ideal sería que el dinero prestado se entregara íntegramente en el momento del otorgamiento de la escritura, e incluso que esa entrega la hiciera el propio notario. Ya tenemos dentro del notariado sistemas de hipotecas con alguna entidad financiera, en los que el cheque de pago del préstamo hipotecario lo extiende el propio notario a favor del deudor desde una cuenta instrumental que mantiene a estos efectos. Pues bien, en este tipo de operaciones de mayor riesgo de fraude o abuso, sería muy eficaz establecer un mecanismo por medio del cual el notario recibiera el dinero que se va a prestar, en una cuenta propia, y fuera él mismo el que entregara esta cantidad al deudor, al firmar la hipoteca, por transferencia o cheque. De este modo, la posibilidad de que se entregue una cantidad real inferior a la declarada, o que se manipule al deudor en este sentido o de otra manera, disminuye considerablemente.

Otra medida para quitar el control al prestamista no bancario de aquello que puede resultar sensible para el deudor, es la relativa al certificado de tasación. Este certificado debe estar siempre incorporado a la escritura, y siempre además en el momento inicial, es decir, no permitir que se incorpore con posterioridad sino exigirlo como documentación imprescindible para el otorgamiento. Y sería una buena medida de lege ferenda que el que eligiera el tasador en este tipo de hipotecas no fuera el acreedor, como ocurre ahora; pero tampoco que se asignara esta función al deudor, puesto que dada la evidente desproporción de fuerza entre ambos en la práctica eso sería lo mismo que decir que lo elija el propio acreedor. Una posibilidad es que fuera, de nuevo, el notario el que se ocupara con carácter previo de solicitar un tasador independiente, por medio de un oficio al colegio profesional correspondiente. Para evitar tasaciones muy a la baja, que existen, y para que exista una total desconexión entre prestamista y tasador. Esto es algo que legalmente ya existe, la reciente Ley de Jurisdicción Voluntaria nos ha atribuido funciones similares a la hora de designar a determinadas personas, como es el caso de los contadores partidores dativos (nueva redacción del artículo 1057. 2 del Código Civil),  o nombramiento de peritos en cuestiones de seguros (nuevo artículo 80 de la Ley del Notariado).

Una forma sencilla de quitar el control, en este caso psicológico, al acreedor, es que con carácter previo, y cuando se estime conveniente, exista una reunión previa, a solas, por parte del notario con el deudor, sin presencia ni de la otra parte, ni de nadie más, en ningún concepto. En materia de testamentos, por ejemplo, es muy frecuente por mi parte que en el momento del otorgamiento solicite estar a solas con la persona que va a otorgarlo, haciendo salir, si es necesario, a cualquiera que le acompañe, sea el otorgamiento en la notaría o fuera de ella. Y, quedándome a solas, en vez de leer y explicar el contenido del documento, hacerle la siguiente petición: “indíqueme, con sus palabras, qué es lo que quiere hacer en su testamento”.  Es un método eficaz para descubrir qué cree exactamente que va a firmar y detectar y aclarar confusiones.

Otra sugerencia sería verificar un aggiornamento de la vetusta e infrautilizada posibilidad que tiene el deudor de comparecer en la notaría con tres días de anticipación a la firma de la escritura de hipoteca para conocer el contenido de la misma. Es mucho más fácil y operativo que el notario remita al deudor por correo electrónico (previamente solicitado) el proyecto de escritura, y no necesariamente con tres días, sino incluso con más días si está preparado, a fin de que el deudor tenga tiempo de leer y consultar las dudas.

6.- No a las hipotecas cambiarias (en este campo concreto, no porque no sean un instrumento jurídico útil en sí mismas). Lo sofisticado legalmente puede llegar ser sospechoso en este tipo de ámbitos. El deudor no necesita sofisticación. Las ventajas de esta hipoteca son la facilidad de su cesión por medio de endoso, y la posibilidad de descontar la letra, pero son complejas, difíciles de entender y el deudor acaba no sabiendo a quién debe el dinero, lo cual significa descontrol y opacidad, que es lo que menos se necesita en estos temas.

7.-  Lo nulo es nulo.  Si la normativa aplicable declara que hay nulidad, por ejemplo, cuando se ha recibido menos cantidad de la declarada, si se demuestra que se ha recibido menos, porque de manera directa o indirecta, se hayan apartado cantidades para diversos gastos que no son justificados y que son formalmente lógicos pero simples subterfugios,  podría y debería anularse el negocio por completo, y que el deudor devuelva solamente lo cobrado, menos los gastos hechos y por qué no, una indemnización por daños y perjuicios sufridos.

Y si hay testaferros que firman como teóricos prestamistas para evitar la condición de prestamista habitual y su legislación específica, podría sostenerse que todo es nulo. El pretender eludir la aplicación de una ley protectora del consumidor (o incluso varias) vicia toda la operación y la hace irrecuperable.

8.- Suelo decir que en este siglo XXI la expresión notariado ya no designa únicamente al conjunto de notarios, sino que, con las nuevas tecnologías y el trabajo en red, tiene como tal entidad propia, y puede proporcionar servicios complementarios a la sociedad, diferentes a los de cada notario individual. De hecho es así ya. Los notarios somos una red, que a través del llamado Índice Único Informatizado generamos un contingente de Big Data para las Administraciones Públicas. Nuestros datos se podrían utilizar también para la lucha contra este tipo de fraudes. Por ejemplo, cabría detectar si un prestamista que se presenta ante el notario como no profesional repite este tipo de operaciones en varías notarías que derivan en denuncias de los prestatarios, analizar los préstamos denegados por los notarios a determinados prestamistas, que los hay, y las razones.  O utilizar adecuadamente toda la información sobre titularidad real exigida por la legislación de prevención de blanqueo, que determina quiénes están detrás de las estructuras societarias, para identificar a las personas físicas prestamistas habituales reales, aunque estén detrás de una o más sociedades. Hace falta la colaboración y coordinación de todos -Banco de España, jueces, fiscales, notarios, abogados, etc…- para moderar estos abusos y regular el sector. La información, bien tratada, es un instrumento que permite saber y controlar.

 

Concurso y consumidor. Nuevos paradigmas tras el Asunto C 377/14

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La discusión consumidor-concurso-actuación de oficio está a punto de terminar (o plantear mayores problemas) si finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea acoge los argumentos dados por la Abogada General del Tribunal en el Asunto C‑377/14 (Ernst Georg Radlinger Helena Radlingerová contra FINWAY a.s.). Aunque la cuestión prejudicial proviene de un Tribunal de Praga (el Krajský soud v Praze) la relación entre las Directivas 93/13/CE y 2008/48/CE- por un lado- y la normativa de insolvencia – por otro -, marcará la necesidad de actuación de oficio de los jueces en supuestos concursales.

El procedimiento principal versa sobre una demanda incidental interpuesta por deudores en el contexto de un procedimiento concursal. Las deudas que dieron lugar a ese procedimiento derivan de la incapacidad de los deudores para atender los compromisos que habían contraído en virtud de un contrato de crédito al consumo. El Tribunal Checo pregunta si está obligado a examinar de oficio estas disposiciones, si la obligación que incumbe a los acreedores de facilitar información en virtud de la Directiva 2008/48 ha de tenerse en cuenta en dicha apreciación, cómo deben analizarse las cláusulas penales contenidas en el contrato de crédito en el contexto de la Directiva 93/13 y qué efectos han de derivarse de la conclusión de que tales cláusulas penales, consideradas de forma cumulativa, son abusivas.

La regulación nacional checa de supuestos de insolvencia parte de la posibilidad de que una persona física sea declarada en concurso si no puede atender sus compromisos financieros más de 30 días después de la fecha de vencimiento del pago. El deudor que no sea comerciante podrá solicitar al tribunal la revisión de la situación concursal y que ésta se resuelva mediante una quita aprobada. En este procedimiento, el tribunal concursal no puede examinar la autenticidad, el importe y el orden de prelación en el que se liquidan los créditos comunicados, incluso cuando se suscitan asuntos regulados por las Directivas 93/13 o 2008/48, a menos que tales créditos sean impugnados por el administrador concursal, otro acreedor o, con carácter excepcional, por el propio deudor. A tal fin, la parte de que se trate deberá interponer una demanda incidental ante el tribunal concursal. El deudor podrá presentar una demanda incidental en aquellos casos en los que el tribunal concursal haya aprobado la resolución de su situación concursal mediante quita. El tribunal concursal podrá examinar dicha demanda si se refiere a créditos no garantizados exigibles. Sin embargo, en tal caso el examen del tribunal se limitará a determinar si el crédito ha caducado o prescrito. De conformidad con la normativa procesal nacional, no se permite al tribunal concursal examinar el fondo de la demanda incidental cuando afecte a créditos garantizados.

El abogado general llega a la conclusión que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a normas procesales nacionales como las controvertidas en el procedimiento principal que: i) no permiten a un tribunal concursal, a la hora de resolver una demanda incidental, examinar de oficio la validez, el importe o el orden de prelación de créditos no garantizados exigibles derivados de un contrato de crédito al consumo; ii) no permiten a tal tribunal examinar de oficio la legalidad de un crédito garantizado, y iii) hacen imposible y/o excesivamente difícil para un consumidor que sea deudor impugnar un crédito no garantizado exigible, cuando éste se derive de un contrato de crédito al consumo, aun cuando el tribunal concursal cuente con los elementos legales y fácticos necesarios para desempeñar tal tarea.

Si lo asimilamos a nuestro derecho resultará entonces que en los supuestos concursales de consumidores (en general en cualquier supuesto), el planteamiento de los incidentes concursales no podrán estar limitados (la ST de 17 de febrero de 2014 del Juzgado Mercantil 1 de Córdoba había denegado esta legitimación. La SAP de Córdoba de 20 de junio de 2014 la revoca y sí la reconoce; de igual forma el Juzgado de lo Mercantil 1 de Alicante en Auto de 2 de enero de 2012 que corrige igualmente la AP de Alicante en Auto de fecha 24 de mayo de 2012) en cuanto a la legitimación para recurrir. Y esto conllevará igualmente esa posibilidad tanto de créditos garantizados como no garantizados, extendiéndose (a sensu contrario) a los supuestos regulados en el artículo 86.2 LC. En este último se recoge que “[n]o obstante, la administración concursal podrá impugnar en juicio ordinario y dentro del plazo para emitir su informe, los convenios o procedimientos arbitrales en caso de fraude, conforme a lo previsto en el artículo 53.2, y la existencia y validez de los créditos consignados en título ejecutivo o asegurados con garantía real, así como, a través de los cauces admitidos al efecto por su legislación específica, los actos administrativos.” Su aplicación estricta fue realizada por el Tribunal Supremo en la STS, Civil del 24 de Febrero del 2015 (ROJ: STS 561/2015 – ECLI: ES:TS:2015:561) resultando por ello – de haberse tratado de consumidor- una interpretación contraria a lo que ahora recogen dichas conclusiones objeto de este análisis.

Pero un paso más allá es la posibilidad de revisión de oficio que asimismo se afirma por la abogado General. Cuestión que no solo se recoge en relación a la citada Directiva 93/13 , sino también en los supuestos de crédito al consumo de la Directiva 2008/48; es decir en el análisis de oficio de los requisitos de información y transparencia que la norma desarrolla y regula. La conclusión es aún más tajante: “Por consiguiente, procede concluir que el artículo 10, apartado 2, letra d), de la Directiva 2008/48 debe interpretarse en el sentido de que un tribunal nacional que conoce de un procedimiento de insolvencia relativo a un contrato de crédito al consumo debe examinar de oficio si la información mencionada en dicha disposición ha sido facilitada por el acreedor al deudor e imponer las sanciones correspondientes conforme al Derecho nacional en caso de incumplimiento de tal obligación”.

Por último la cuestión también se centra en la siguiente pregunta que realiza el tribunal Checo: “Si un tribunal nacional ha determinado que las cláusulas penales son abusivas…¿es necesario considerar el efecto acumulativo de todas estas cláusulas en un contrato en lugar de limitar el análisis a aquéllas respecto a las cuales el prestamista insiste en que deben cumplirse, o bien de no tener en cuenta las consideradas inválidas conforme al Derecho nacional?” . La conclusión del abogado general a este respecto, es que será necesario que el órgano jurisdiccional remitente considere si el efecto acumulativo de todas las cláusulas penales en un contrato de crédito al consumo obliga al consumidor a pagar una indemnización desproporcionadamente alta, aun cuando el prestamista no insista en que todas estas cláusulas deben cumplirse en su integridad, o cuando determinadas cláusulas penales sean consideradas inválidas de conformidad con la legislación nacional. Si se determina que tales cláusulas son abusivas, la aplicación de todas estas cláusulas al consumidor deberá excluirse en su integridad. Y todo ello en un planteamiento exigible de oficio al Tribunal.

La localización en particular ( aunque aplicable en otros supuestos) de la competencia objetiva situada en los juzgados de primera instancia para la tramitación de los concursos de personas naturales no empresarios ( consustancial a su naturaleza la de consumidor) por la Ley Orgánica de 21 de julio de 2015 (7/2015) y la concurrente competencia sobre acciones individuales en esta materia, de un lado; y por otro la interpretación dada por la citada resolución ( en espera de lo que finalmente resuelva el Tribunal de Justicia) evidencia defectos importantes de nuestra legislación que – aún reinterpretados por los Tribunales- complicarán aún más la función concursal pero mejoraran la protección del consumidor.

Digámoslo claro, nuestra normativa se empeña en positivizar todo como si objetivar fuera la solución a la problemática casuística existente en nuestra sociedad. El Tribunal de Justicia nos está dando muestras más que suficientes de la necesidad de compensar lo restrictivo con la protección de la individualidad afectada desde la libertad de los tribunales. ¿Hasta dónde serán capaces nuestros tribunales de llegar en la interpretación protectora del consumidor? Incluso más allá de interpretaciones falaces sobre el desequilibrio económico-financiero de España en supuestos de reinterpretación de instituciones clásicas como la retroactividad. Somos ciudadanos y formamos parte de la sociedad. La protección del débil no es una cuestión exclusivamente de igualdad sino también de oportunidad. Lo contrario es la “muerte civil” del consumidor que no ve solución en su situación patrimonial. Esta nueva interpretación se sitúa en el ámbito protector del consumidor también- evidentemente- en supuestos concursales.

Los consumidores españoles nos merecemos un crédito más justo

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Una de las principales funciones de las entidades bancarias es el otorgamiento de crédito que se realiza en gran medida utilizando fondos de los depositantes por lo que resultaría obvio asumir que el crédito ha de concederse de una manera responsable. Por lo tanto, los otorgantes de crédito deberían de tener a su disposición herramientas necesarias para evaluar la capacidad de pago de un deudor así como su voluntad de cumplimiento de obligaciones dinerarias. Estas dos premisas – capacidad de pago y voluntad de pago- inciden de modo substancial en las condiciones del crédito a otorgar incluyendo cuantía, término, tasa de interés y garantías.Autores como Japelli o Pagano, Barron y Staten y el propio Stiglitz ya hablan de la asimetría de información entre deudores y acreedores como una de las fallas del mercado de crédito que habría que corregir y del rol que los sistemas de información crediticia (SIC) desempeñan para mitigar esta falla.

La experiencia internacional avala las ventajas que los SIC ofrecen sobre el mercado de crédito y la economía en general. Si bien es cierto que no todos los SIC son igualmente eficientes, en general su funcionamiento tiende a agilizar el otorgamiento de crédito ya que pone a disposición de los oficiales de crédito información de manera inmediata que de otra forma les llevaría tiempo y esfuerzo conseguir. Así mismo contribuye a la reducción del coste del crédito y permite segmentar la cartera de crédito y calcular el precio en función del riesgo de los deudores. Finalmente cuando los SICs son eficientes, los otorgantes de crédito pueden evaluar la capacidad de endeudamiento de un deudor y monitorear el crédito a lo largo de la vida del mismo permitiéndole tomar acciones adecuadas para evitar el sobreendeudamiento del deudor y el deterioro de la cartera de crédito.

Pero ¿a qué nos referimos cuando hablamos de SICs eficientes?. Simplemente a aquellos que como mínimo cumplan los principios generales que en 2011 publicó el Banco Mundial con el apoyo del Banco de Pagos Internacionales (BIS). Estos cinco principios se resumen en lo siguiente: (i) Principio de Datos y Calidad de la Información; Los SIC deberían disponer de suficientes datos, oportunos, precisos y pertinentes –incluyendo datos positivos-, recogidos de forma sistemática de todas las fuentes disponibles apropiadas y fiables, y deberían conservarlos durante un periodo de tiempo suficiente. (ii) Principio de seguridad y eficiencia Los SIC deberían tener estrictas normas de seguridad y fiabilidad, y ser eficientes. (iii) Principio de gobierno corporativo y gestión del riesgo. Los mecanismos de gobernanza de los proveedores de servicios y de los proveedores de datos de los sistemas de información de crédito, deberían garantizar la responsabilidad, transparencia y eficacia en la gestión de los riesgos asociados con este sector de actividad, y el acceso equitativo a la información por parte de los usuarios (iv) Principio de marco jurídico y reglamentario. El marco jurídico y reglamentario relativo a los sistemas de información de crédito debería ser claro, previsible, no discriminatorio, equilibrado y favorable a los derechos del consumidor y de los titulares de datos. El marco jurídico y reglamentario debería incluir mecanismos eficaces, tanto judiciales como extrajudiciales, de resolución de litigios (v) Principio de flujo internacional de datos. Los flujos internacionales se deben facilitar siempre y cuando se den las condiciones necesarias para ello incluyendo el resultado positivo del análisis de coste beneficio, condiciones económicas y nivel de integración regional.

Finalmente estos principios van acompañados de unas recomendaciones acerca de la vigilancia de los SICs. Dicha vigilancia, dada la importancia de estos ficheros para la economía en general, deberían de ser vigilados por alguna autoridad del sector financiero independientemente de que existan otras autoridades con algún tipo de potestad sobre los mismos.

Pensemos en la situación actual española con casi un 96% de los empleos formales en España proporcionados por empresas que cuentan con menos de 9 empleados (según datos de Informa a Septiembre de 2015). Esto es lo que venimos a llamar microempresas. Dichas microempresas necesitan crédito para financiar sus negocios y los bancos y entidades financieras necesitan evaluar el riesgo de crédito por incumplimiento que no sólo viene determinado por el incumplimiento efectivo de las obligaciones sino por el número de exposiciones de crédito, el monto de dichas exposiciones, el historial de cumplimiento o incumplimiento de pago de dichas exposiciones tanto de la empresa en si como de los accionistas de la misma y por supuesto otros factores externos relativos a la economía en general y sector económico en el que opera dicha empresa.

Y ¿cómo consiguen los bancos y entidades financieras esta información de manera asequible? A través de ficheros de solvencia que cuenten con información positiva. Es decir información relativa al número total de exposiciones de crédito y obligaciones dinerarias contraídas por un deudor así como el historial de cumplimiento de pago de cada una de ellas. Esta información es vital para predecir futuros incumplimientos de pago, como también lo es para determinar el nivel adecuado de endeudamiento de un deudor.   Lamentablemente esta información no está disponible hoy en España sino tan sólo existen lo que se denomina como ficheros de morosidad o listas negras.   En Europa solamente hay 2 países que no cuentan con información positiva, España y Francia.

Si hubiera ficheros de solvencia patrimonial con información positiva en España, dejaríamos de ser cautivos de un solo banco, tendríamos incentivos de repago de nuestras deudas y aquellos buenos pagadores, podrían beneficiarse de mejores condiciones de crédito que aquellos que no cumplen con sus obligaciones a tiempo.   Pensemos de nuevo en las pequeñas y medianas empresas (PYMES) aquellas que necesitan crédito para financiar capital de trabajo y asegurar la viabilidad de la empresa. Dichas empresas no cuentan con garantías suficientes y como hemos visto en su mayoría son empresas pequeñas de no más de 9 empleados, si utilizáramos información positiva es decir el historial de pagos de la empresa así como de sus dueños podríamos predecir el comportamiento futuro de pagos y de esta forma muchas empresas que no tienen acceso a crédito tendrían acceso a ello o aquellas que ya tuvieran acceso podrían obtener mejores condiciones de crédito e incluso obtener capacidad negociadora frente a los bancos y entidades financieras solamente haciendo uso de la información de su comportamiento de pago.

Asimismo, nos permitiría distinguir entre aquellos que cumplen a tiempo sus obligaciones frente a los que no, aquellos que se enfrentan a situaciones temporales que inciden en su comportamiento de pago frente a aquellos que demuestran comportamiento consistente tanto de cumplimiento como de incumplimiento. Finalmente el hecho de incorporar los ficheros de información positiva acabaría con los ficheros de morosos que solamente se refieren al incumplimiento.

Estos ficheros están presentes en más de 60 países incluyendo Alemania, Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Colombia, Estados Unidos, India, Italia, Polonia, Panamá, Reino Unido, República Checa, Rumanía, Rusia, Sudáfrica y Turquía entre otros. Según una encuesta de ACCIS (Association of Consumer Credit Information Suppliers) el 75% de los bureaus registrados en dicha asociación recogen información del consumidor con el consentimiento del mismo.

¿Porqué insisten los bancos y entidades financieras en que esto no es posible? ¿Porqué los bancos y las entidades financieras no permiten que sean los consumidores que cumplen en tiempo y forma lo pactado quienes se beneficien de mejores términos y condiciones que los que no cumplen? El recabar el consentimiento del deudor no puede constituir en ningún caso un impedimento para que los ficheros positivos (cumplimiento de obligaciones dinerarias) operen en España

Si el mayor problema para que los ficheros positivos existan en España es la necesidad del consentimiento del consumidor y teniendo en cuenta el marco de protección de datos que existe en España, no consentiríamos todos en que se use nuestra información de cumplimiento de obligaciones dinerarias si esto nos permitiera obtener mejores términos y condiciones en los créditos y préstamos? Creo que muchos de nosotros lo haríamos. Yo lo haría, ¿vosotros?

Cláusulas suelo, o lo que mal empieza, mal acaba

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Se ha publicado la semana pasada la noticia de que la Comisión Europea ha emitido un informe para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el que defiende la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo, frente al criterio que mantuvo el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 2015, que establecía que la devolución de lo cobrado por los bancos en virtud de las cláusulas que establecían un mínimo de bajada de los intereses variables para garantizarse una rentabilidad se retrotraía sólo hasta la publicación de la sentencia 9 de mayo de 2013, que es la que declaró la nulidad de las cláusulas.

Por supuesto, esto no es definitivo porque deberá ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea el que dictamine, pero ahora se masca la tragedia, y ello se debe, y esta es la tesis de este post, a que cuando las instituciones se exceden de su papel constitucional no hay a veces medios para enmendar la situación.

Quizá sea preciso hacer un breve recordatorio de la situación, que ya en su día recogí en este post en sus aspectos técnicos:

Primero: El Tribunal Supremo decide que TODAS las cláusulas suelo de ciertas entidades son nulas por falta de transparencia, con independencia de lo que haya ocurrido en el momento de su contratación y formalización. Aunque la sentencia es muy larga y didáctica, desde mi punto de vista hay un error lógico que comete el TS cuando se plantea que una cláusula considerada abstractamente (que es lo que se contempla en una acción de cesación como la ejercitada) puede ser declarada nula por falta de comprensibilidad real sin atender a las circunstancias del caso concreto.

La acción de cesación es una acción colectiva que se dirige a obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo. Es decir, busca un enjuiciamiento abstracto de una cláusula como si se tratara de una norma legal alejada del contexto de su aplicación concreta y determinar si es clara para el lector medio; por consiguiente, por su propia naturaleza, no puede entrar declarar si en el caso concreto ha existido comprensibilidad real del prestatario, pues lo que se enjuicia no es un acto sino una cláusula. Sin embargo, lo que el TS ha dicho es que esas cláusulas no permiten esa comprensibilidad real en general, con independencia de lo que haya ocurrido en la realidad (lo que el notario haya leído, lo que el cliente sepa, la diligencia haya empleado).

Les voy a poner un ejemplo actual para que vean lo que quiero decir. Las hipotecas a interés variable de hoy parten, en muchos casos de un euribor del 0,15 y un diferencial, pongamos, del 1,5. Hace pocos años el Euribor estaba mucho más alto (e incluso casi al 5,5 en 2008), y los diferenciales eran más bajos (no era infrecuente el 0,5). ¿Qué significa ello? Pues que si ahora pagas un 1,65 de interés y salimos de la crisis y el Euribor vuelve al 5, pagarás un 5,15. En una hipoteca de 150000 euros a 20 años eso supone pasar de pagar 734 euros al mes a pagar 1002 euros. No está mal (ver aquí información). El gráfico adjunto aparece en este artículo de wikipedia al completo.

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Pues bien, desde mi punto de vista, la cláusula de Euribor + diferencial en términos abstractos puede ser perfectamente comprensible para un lector medio con una redacción mínimamente clara, máxime si hay normas legales que te dicen cómo has de hacerlo (como ocurría con las cláusulas suelo). Ahora bien, otra cosa es que el prestatario tenga una “comprensibilidad real” de las consecuencias de la cláusula, es decir, básicamente, que sea consciente de que puede llegar a pagar 1000 y pico euros, lo cual dependerá de la información que le haya dado el banco, de lo que haya explicado el notario y de su capacidad en general. La cuestión es: ¿Se anularán en el futuro estas hipotecas por “falta de comprensibilidad real? Por supuesto, deben quedar anulados todos aquellos préstamos en que no hay habido esa transparencia por culpa del banco, del notario o de las circunstancias, pero eso ha de ser demostrado en cada caso. Pero no cabe anular por falta de trasparencia una cláusula en principio clara: eso significa meter en el mismo saco a los que han actuado mal y a los que lo hicieron bien, explicando e informando.

Segundo.- Pero lo malo es que la cosa no quedó ahí. Quizá recuerden cómo el famoso comentarista deportivo José María García criticaba la ley de la compensación, que se daba cuando el árbitro pitaba un penalti injusto porque antes pitó otro también injusto al contrario. Y eso es lo que el TS ha hecho. Para evitar el “trastorno económico” (se supone que en las entidades de crédito) que podría producirse con la retroactividad total, se inventa una nueva categoría jurídica, la retroactividad limitada a la fecha de la publicación de la sentencia, que es contraria no sólo a la ley, sino al simple sentido común. Para que se me entienda: si yo firmo un préstamo hipotecario apuntándome el representante del banco con una pistola, eso será nulo siempre porque no ha habido verdadero consentimiento y eso no es un contrato sino un atraco, y una limitación a la retroactividad supondría establecer que ha sido válido durante un tiempo.

Tercero.- Lo cierto es que el TS  ya estableció este criterio en la sentencia anulatoria de 2013 pero como muchísimas sentencias de tribunales inferiores, con todo el sentido común, han condenado a la devolución desde el inicio del contrato porque ya no se trataba de acciones de cesación sino de reclamaciones concretas, la de STS de 2015 unificó criterios en el sentido de la mencionada retroactividad limitada. Pero ahora nos encontramos en el tercer acto de la obra. Algunos tribunales no se han conformado y han planteado una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia Europeo porque no les parece que esa retroactividad limitada sea adecuada a la legalidad europea.

Y el informe que mencionaba al principio (que pueden consultar aquí) se enmarca en este proceso. En resumidas cuentas, la cuestión prejudicial del juez español implica dos preguntas: 1) Si la “no vinculación” de la art. 6.1 de la directiva 93/13/CEE (o sea, que los consumidores no pueden verse vinculados por las cláusulas abusivas) es compatible con esa “retroactividad limitada”; y 2) si los tribunales pueden moderar la devolución de cantidades. Como pueden ver en el enlace, a ambas preguntas contesta negativamente porque en otro caso se pondría en peligro el objetivo protector de la directiva y porque aceptar la moderación por los tribunales nacionales significaría darles la competencia del Tribunal de Justicia Europeo sobre el alcance del Derecho de la Unión.

Las conclusiones que se pueden sacar de todo esto son varias:

Primera, la convicción negativa de que en ocasiones parecen primar en nuestra jurisprudencia criterios “de justicia” (beneficiar siempre a los consumidores) sobre los criterios “legales” (los efectos de las acciones de cesación o de la nulidad). Nuestro sistema jurídico no es como el anglosajón y el papel que asigna a los jueces es más modesto que en éste: aplicar e interpretar las normas, pero no establecer nuevas normas por encima o en contradicción del Derecho escrito. Y si las instituciones funcionan fuera del papel que les asigna la Constitución y las leyes el caos es seguro.

Segunda, la convicción positiva de que haya instituciones europeas que permitan recomponer decisiones nacionales erróneas cuando afectan a normativas de más alto rango.

Tercera, que no obstante, es preocupante que tales enmiendas sólo puedan hacerse acudiendo a un derecho sectorial, que es el de los consumidores, que puede existir en unos casos, pero no en otros, con lo cual nos vemos al albur, al resultado hasta cierto punto azaroso, de que algunos asuntos puedan acogerse o no a normativas europeas específicas. Por ejemplo, en el presente caso nos encontramos con la particularidad de que hay una parte de la cuestión, la de la retroactividad, que puede resultar anulada por contraria a la normativa europea, pero en cambio la inequidad de fondo de la anulación de todas las cláusulas suelo queda sin tocar e incólume.

Y lo malo es que esta falta de coordinación puede llevar a que las entidades de crédito tengan que abonar, según algunas estimaciones, hasta veinte mil millones de euros. Y puede preocupar poco o mucho que los bancos ganen poco o mucho dinero, pero sí puede tener importancia grande para el ciudadano, incluso para el que ha impugnado la cláusula suelo, si ello encarece el crédito con diferenciales más altos, se endurecen las condiciones de crédito o se pone en riesgo el sistema financiero del país, o sea, si se produce el “trastorno económico” que temía el Tribunal Supremo y que ahora a lo mejor tenemos todos. Y no olvidemos el trastorno de la seguridad jurídica, ya irreparable.

Relecturas de agosto: Comentario a la STS 1723/2015 sobre el límite de los intereses de demora en los préstamos personales celebrados con consumidores

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El pasado 22 de abril el TS ha dictado una sentencia (aquí) en la que “se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.”

Esta sentencia ha sido comentada y criticada por Jesús Alfaro con su habitual rigor en su blog Derecho Mercantil (aquí). Yo simplemente pretendo ahora utilizarla como ejemplo para denunciar una vez más un exceso sobre el que venimos insistiendo machaconamente en este blog (aquí) y también en la revista El Notario (aquí): la asunción por parte de nuestros tribunales de atajos (cuando no de funciones legislativas) a la hora de salir al paso de los abusos que indudablemente se cometen en el tráfico, lo que en muchas ocasiones causa males mayores de los que se pretenden evitar.

El caso discutido giraba en torno a una póliza de préstamo personal firmada en 2007, en la que el interés remuneratorio se fijó en el 11,80%, pactándose un interés de demora diez puntos superior al remuneratorio. Pues bien, fijémonos en que el TS no dice que, en función de las circunstancias particulares del caso (como pudiera ser un interés remuneratorio ya muy alto en relación al interés legal) solo hubiera admitido como no abusiva una cláusula de intereses moratorios que los fijase en dos puntos superior al remuneratorio. Tampoco dice que, aplicando una doctrina general (como pudiera ser la que señalase como abusivos unos intereses moratorios tres veces superiores a los legales y a su vez más del doble de los remuneratorios) resulta que la cláusula estudiada es abusiva. No. Lo que dice con total tranquilidad es que como el legislador no ha señalado un límite a los intereses moratorios en préstamos personales (a diferencia de lo que ocurre en ciertos préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta corriente, contratos de seguro, operaciones comerciales, etc.) los va a fijar él. Y después de reunirse en sesión consigo mismo y ponderar los intereses políticos y económicos en juego, decide que es procedente establecer una regla general muy precisa para evitar “inseguridad jurídica” consistente en declarar abusiva para todos los casos un interés moratorio superior en dos puntos al remuneratorio.

Para llegar a esa conclusión tiene en cuenta distintos datos, como los criterios legales utilizados en otros casos, la proporción, la disuasión, la experiencia de los intereses moratorios pactados cuando hay negociación y, también, el tipo remuneratorio habitual en los préstamos personales (que considera alto). Concretamente, señala que el interés moratorio “no debería ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales  determina que el interés remuneratorio ya sea elevado”. El criterio, sin embargo, no parece valer mucho en los casos –que también los hay- en los que se pacta un interés remuneratorio bajo (por ser cliente preferente o existir otro tipo de garantías) y un interés moratorio alto. Pues bien, también para estos casos funciona la regla general de los dos puntos. No hay que extrañarse porque, en definitiva, eso es lo propio de las leyes: la generalidad y el café para todos.

Ahora bien, ¿cuáles son los apoyos jurídicos que utiliza el TS para legitimar su decisión cuasi legislativa? Por supuesto no voy a discutir su competencia para declarar nulas clausulas por considerarlas abusivas en contratos con consumidores cuando no afectan a los elementos esenciales del contrato (al precio). Tampoco que hay cláusulas que son abusivas cualquiera que sea el contrato en que se encuentren. Nadie puede dudar que una cláusula que estableciese que en caso de incumplimiento el deudor debe bailar la danza de la lluvia enfrente de la sucursal (o semejante) debe ser considerada nula en todo caso. Lo que es mucho más discutible es que pueda predicarse ese criterio de generalidad y precisión respecto de los intereses moratorios cuando el legislador mismo se ha cuidado mucho de hacerlo. Porque nadie puede negar que hay cláusulas que son abusivas o no dependiendo del contrato en que se encuentren, en cuanto que solo en determinados contratos producen un desequilibrio injustificado, y no en otros.

Para justificar su decisión el TS invoca la LGDCU que considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización “desproporcionadamente alta” y la jurisprudencia del TJUE al respecto, concretamente la doctrina sentada en el párrafo 69 del caso Aziz (STJUE, C-415/11), que señala lo siguiente:

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Lo que viene a decir el TJUE, es que para examinar si la cláusula está desequilibrada, el juez debe ponderar si el consumidor la habría aceptado de producirse una negociación individual. Pero lo que hace el TS es sublimar esta afirmación y aplicarlo al caso general de los intereses moratorios allí donde se encuentren, cuando es evidente que el TJUE se está refiriendo siempre al caso concreto enjuiciado. El TS se pone en la piel de un consumidor estándar de préstamo personal con interés remuneratorio alto y llega a una conclusión general… que se aplica también cuando el interés remuneratorio no es alto. Esto lo podría hacer en su caso el legislador (sin perjuicio de legislar mal, y quizás por eso no lo haya hecho) pero es muy chocante en un Tribunal de Justicia.

Claro, es que hacerlo bien resulta muy complicado, porque uno tiene que afinar de lo lindo. En realidad, o se limita a decir que en el caso concreto y en función de las circunstancias concurrentes la cláusula es abusiva (lo que da pistas limitadas para otros casos) o pretende fijar una doctrina general ponderada de difícil precisión y determinación. No se ha querido hacer ninguna de las dos cosas, según se nos dice, en aras a la “seguridad jurídica”.

Pues bien, vayamos ahora a examinar cómo queda la seguridad jurídica. En este momento los notarios, que nos enfrentamos todos los días a pólizas de préstamo personal, debemos reflexionar sobre cómo vamos a actuar. Si se tratase de una ley de verdad que estableciese un tope general a los intereses de demora la cosa estaría muy clara. No admitiríamos la cláusula y punto. Sin embargo, en nuestro caso se suscitan legítimas dudas porque, por mucho que no le guste al TS, esto es una sentencia –que no es fuente del Derecho por muy del Pleno que sea- y que excluye, por su propia argumentación, el caso de que exista negociación particularizada de la cláusula. Una sentencia que tampoco ha sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales, por lo que no sería de aplicación el art. 84 del TRLGDCU, ni 17,3 del RD 1828/1999 que terminantemente obliga a los notarios a abstenerse de autorizar o intervenir estas cláusulas. Sin embargo, es indudable que no podemos desconocerla como si no existiese, dada su función complementadora del Ordenamiento jurídico (art. 1,6 CC) y directiva respecto de la actuación de los Tribunales inferiores. ¿Debemos entonces negarnos a autorizar e intervenir estos préstamos?, (recordemos que prácticamente en todos ellos se pactan en la actualidad unos intereses moratorios superiores), ¿o pueden concurrir circunstancias particulares que permitirían hacerlo?

La Comisión de Consumo del Consejo General del Notariado (OCCA) ha emitido una opinión en la que se muestra partidaria de negar la autorización en todo caso, siguiendo el espíritu generalista e indiscriminado de la propia sentencia. Pueden leer su argumentación aquí. Ha optado, sin duda, por la vía a priori más fácil y decorosa para el Notariado, pero, ¿resuelve todos los problemas?, y, sobre todo,  ¿es la mejor para el consumidor desde el punto de vista práctico?

Recordemos que un requisito previo para poder entrar en el control de fondo es que la cláusula esté predispuesta y no se haya negociado individualmente, prueba que corresponde al predisponente. Si existe negociación individual todo el esquema de esta sentencia cae por su propia base. Ahora bien, los requisitos que exige el TS para entender que existe verdadera negociación no son fáciles de cumplir (con la finalidad de evitar fáciles escapatorias de tipo “retórico”, como explica detenidamente la propia sentencia).

Imaginen ahora el siguiente caso. El notario lee la póliza incidiendo en la cláusula de intereses moratorios (como siempre hace) pero añadiendo que como tal cláusula está predispuesta y no ha sido negociada individualmente no la va a intervenir y que, se siente mucho, se vuelva todo el mundo para su casa. (Recordemos que la información al consumidor por sí sola no vale, por muy clarita que sea: es necesario que el consumidor negocie particularmente la cláusula). Ante esta situación se va a producir sin duda una incipiente negociación, no tengan ninguna duda. El apoderado del banco dirá que no tiene autorización de la asesoría jurídica y que no puede cambiar nada. Que lo hablará con ellos y que en unos días tendrá su respuesta, que probablemente será negativa. O simplemente que son lentejas. El cliente contestará que quiere firmar ya mismo porque necesita el dinero, no va a entrar en mora y tiene el coche en doble fila, así que lo acepta todo y que pasemos a la firma. Pero el notario se debe mostrar inflexible y advertirles que no han negociado lo suficiente, que se esfuercen un poquito más, porque todo le resulta muy retórico y sin suficiente pasión. Cuando la irritación de las partes llegue a un determinado punto peligroso (no entre sí, sino con relación al notario)  quizás el notario se sienta tentado de añadir una cláusula  indicando que los intereses moratorios han sido negociados individualmente (incluso con cierta violencia) y que a cambio de ello el usuario ha conseguido el anhelado préstamo.

Pero podría ser un grave error. En primer lugar porque haría al notario presa fácil de las quejas e incluso de las demandas de los clientes. Seguro que un abogado espabilado les advertirá que si el notario se hubiera limitado a informarles y no les hubiera obligado a negociar tan duramente, la cláusula sería nula y no pagarían intereses moratorios, mientras que ahora, por haber negociado, se tragan unos moratorios diez puntos superiores a los remuneratorios. Frente a ello quizás el notario podría alegar que, pese a la inclusión de una cláusula de negociación introducida a instancia de los interesados para salvar el problema, los tribunales deben considerar, siguiendo la sospecha inicial del propio notario, que habrá existido voluntad pero no verdadera negociación, porque todo fue muy retórico y un tanto teatral, sin que se apreciase verdadera intención por ningún lado de negociar nada, por lo que la cláusula es nula. En fin, que lo procedente es que se abra un procedimiento judicial contradictorio al respecto y que citen al notario como testigo.

Por otra parte resulta indudable que la estrategia adecuada para el consumidor será siempre no negociar separadamente esta cláusula, aun cuando le ofrezcan hacerlo. Porque sabe que si no negocia conseguirá un interés moratorio mucho mejor que cualquiera que hubiera podido lograr habiendo negociado. Ello implicaría convertir a las cláusulas de intereses moratorios en cláusulas respecto de las cuales nunca será posible una negociación individualizada –clausulas predeterminadas por la ley (o lo que es lo mismo, por el TS)- por lo que lo económicamente racional para el banco será incrementar los intereses remuneratorios de todos (cumplidores e incumplidores) con la finalidad de imputar a este tipo de intereses la cobertura del riesgo que no cabe imputar al otro.

Cabe pensar, entonces, que los bancos van a reaccionar ante esta prohibición diseñando una nueva cláusula combinada de intereses remuneratorios-moratorios en el que ofrezcan a los clientes unos intereses remuneratorios más bajos siempre que acepten unos moratorios más altos, o alternativamente unos remuneratorios altos con el límite de los dos puntos para los moratorios. No cabe duda de que la mayoría de los clientes eligiría lo primero. ¿Bastaría esto para considerar la cláusula negociada? Si no vale, ¿es admisible una intervención de este calado en la libertad contractual? Y si vale, ¿no volvemos de alguna manera a la situación actual? ¿Qué puede hacer el notario si las partes le dicen hoy mismo que la cláusula ha sido negociada de forma conjunta con los intereses remuneratorios? ¿Sonreírles y decirles que no les cree?

A la vista de todo esto me parece que quizás lo mejor para el consumidor sea terminar por el principio y limitarnos a informar a las partes del contenido de esta brillante sentencia, con la intención de firmar seguidamente como quien no quiere la cosa si las partes insisten en hacerlo tras alegar (y mejor verbalmente) negociación individualizada, de tal manera que el riesgo de quedarse sin intereses lo asuma el banco si el deudor reclama y el predisponente no es capaz de probar esa negociación a satisfacción del juzgador.

Todo sea por la seguridad jurídica y la defensa de los consumidores.

Flash Derecho: Debate sobre educación financiera: Entre la necesidad y la utopía

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Foto foro

El pasado 25 de junio la Fundación ¿Hay Derecho? organizó un foro sobre educación financiera en el que disfrutamos de un intenso debate con ponentes de lujo, entre los que se encontraba el editor Fernando Gomá, Ismael Sanz Labrador (Director del Instituto Nacional de Evaluación Educativa, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte), Julio Gil (Departamento de Conducta de Mercado y Reclamaciones. Jefe de División Relaciones Clientela Bancaria. Banco de España) y Pau Monserrat (Economista de iAhorro.com y colaborador de este blog).

Contamos además con un público selecto, preparado e interesado en el tema, lo cual desde luego favoreció el debate. Nuestro agradecimiento, tanto a los asistentes como a los ponentes.

En este blog hemos dedicado mucha atención al problema del sobreendeudamiento de los particulares, que está en el origen de esta crisis financiera que tantos cambios está provocando. Cuando el ciudadano no tiene trabajo, ni dinero que sacar de los bancos, le hace vulnerable frente a todo tipo de radicalismo sencillamente porque no tiene nada que perder. Por eso el problema del sobreendeudamiento privado es muy sensible, debiéndose abordar también en el terreno preventivo. Sin duda alguna, uno de los instrumentos fundamentales para ello es aumentar la cultura financiera de los particulares.

No se trata de formar al ciudadano para que los prestamistas irresponsables no respondan, sino de educar para la prevención, para que, como dijo Fernando Gomá, “el ciudadano aprenda a decir NO”, a decir NO a un producto de inversión inadecuado, NO a un exceso de endeudamiento, a que aprenda a que sólo se puede gastar los recursos que tiene, a tener un consumo responsable, a fomentar el ahorro, en definitiva a ser un consumidor inteligente.

Por ello Fernando es partidario de una asignatura del tipo Educación para la Ciudadanía, con ésta o con otra denominación. Pero siempre y cuando en esa asignatura se enseñe lo que su nombre indica, es decir, conocimientos, información y consejos para ser mejores ciudadanos, lo que significa entre otras cosas ser más conscientes y responsables de los propios actos. Para ello, considera esencial tener unas sencillas nociones de Derecho.

¿Se está haciendo algo en España en materia de educación financiera?

Julio Gil destacó que la mayor complejidad de las relaciones financieras, así como de los productos y servicios financieros que se ofrecen, hace necesario invertir en la educación financiera de los consumidores. La información y la formación de los ciudadanos en materia financiera permite que estos desarrollen las habilidades y confianza precisas para adquirir mayor conciencia de los riesgos y oportunidades financieras, tomar decisiones razonables, saber dónde acudir para pedir ayuda y tomar cualquier acción eficaz para mejora su bienestar financiero. Nos informó del Plan de Educación Financiera puesto en marcha por el Banco de España y la CNMV y del portal “Finanzas para todos” cuyo objetivo es mejorar la gestión diaria de la economía personal de los ciudadanos.

Desde el Ministerio de Educación, Ismael Labrador señaló que muchos países de la OCDE, entre ellos España, han propuesto introducir la educación financiera entre las competencias a adquirir por los estudiantes. Se trata de competencias relacionadas con el día, como saber comprender una nómina, entender las facturas de las compras on-line, saber comprender si interesan las ofertas de los supermercados (como las de lleve tres y pague dos), o la administración de los ahorros. Estas competencias financieras han sido, además, evaluadas de forma opcional en PISA, junto con las opciones principales de matemáticas, lectura y ciencias. Los alumnos españoles de 15 años alcanzaron 484 puntos frente a los 500 de la media de la OCDE, lo que nos sitúa en la tabla media-baja de entre los 18 países que participaron en la opción financiera. Ejemplos de las preguntas que se emplearon en PISA financiera y resúmenes de las principales conclusiones se pueden encontrar en la página web del Ministerio de Educación (aquí).

Por su parte, Pau A. Monserrat manifestó que existe gran interés del público en cuanto a la formación financiera se refiere, pero que los contenidos de las administraciones suelen ser complejos y aburridos, por tanto hay un trecho de mejora en la calidad de los mismos. También señaló que es imprescindible una mayor formación a los propios empleados de banca, y una mayor transparencia en las entidades financieras, ya que en ocasiones no parecen favorecer el conocimiento financiero de sus clientes, y ni siquiera de los propios empleados. A su juicio, hay que constatar que se forma a los clientes y hay que crear mecanismos de educación financiera realmente eficaces. Por otra parte, corresponde a los propios bancos y a los organismos oficiales, velar por los intereses de los usuarios de los productos bancarios.

Estas aportaciones fueron acompañadas de interesantes intervenciones por parte de los asistentes.

Desde luego, tenemos que tener claro que el nuestro Banco no es nuestro “amigo” y que busca el beneficio propio y no el del cliente. Por lo tanto, también el consumidor tiene que poner de su parte para estar informado y saber, por ejemplo, qué significa una hipoteca, qué consecuencias tiene avalar a una persona que solicita un préstamo. Son muchos los esfuerzos que se están realizando a nivel internacional para mejorar la educación financiera, hasta el punto de que en América Latina han considerado oportuno introducirla incluso a través de las telenovelas y el cine…., curioso.

Al margen de introducir cambios en el sistema educativo, podría avanzarse más, por ejemplo, imponiendo la carga de superar unos cursos al deudor que ha entrado en concurso de acreedores. De hecho, así sucede en EEUU y es requisito imprescindible para beneficiarse de una segunda oportunidad.

En fin, lo que está claro es que el abordaje preventivo del sobreendeudamiento privado exige tocar muchas piezas del sistema y la educación es una de ellas. Desde la Fundación ¿Hay Derecho? seguiremos en esta línea de propuestas para la mejora del ordenamiento jurídico fomentando el debate con especialistas.

Pobreza energética y préstamos hipotecarios: nuevas medidas en la reforma del Código de consumo de Cataluña

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La reforma del Código de Consumo por Ley 20/2014, del 29 de diciembre está diseñada para cumplir tres objetivos básicos: En primer lugar, regular en una norma con rango de ley las medidas ya adoptadas acerca de la llamada pobreza energética en 2013 mediante Decreto-Ley; en segundo lugar, dar cobertura legal a las prácticas de intermediación con las entidades bancarias que se llevan a cabo actualmente desde la administración pública; y, en tercer lugar, ofrecer un nuevo marco legal para la comercialización de préstamos hipotecarios en una regulación que mezcla los actuales requisitos exigibles por la Orden EHA/2899/2011, y aquellas novedades que plantea la Directiva 17/2014 que regula los préstamos sobre bienes inmuebles de uso residencial –la hipoteca, entre ellos- en una transposición avant la lettre de este texto. Resulta de ello un texto heterogéneo, pero que reúne tres cuestiones básicas en la renovación del marco legal en el caso de deudores de pocos recursos y en un contexto de crisis.

Con todo, el texto tiene una eficacia más reducida de lo que pudiera parecer: Por lo que se refiere a la pobreza energética, pende el recurso ante el TC del Decreto ley 6/2013, que es su antecedente inmediato. ¿Será ahora más comprensivo el Gobierno central? Además, las disposiciones sustantivas sobre los prestamos hipotecarios sólo se aplican a aquellos contratos a partir de la entrada en vigor de la ley, por lo que no afecta a los que ahora están teniendo problemas de morosidad o que ya se están ejecutando. Y, en relación a los primeros, los bancos ya han manifestado su incomodidad, por ejemplo, por la limitación de los intereses de demora a 3 veces el interés legal en el momento del contrato, lo que determina una gran aleatoriedad. Por ello, el ámbito más fructífero es el de la resolución de conflictos, no sólo porque ya se aplica a los préstamos en vigor -que son los que están dando problemas de morosidad-, sino porque explora vías como la mediación obligatoria para los bancos.

La pobreza energética como arma arrojadiza

La regulación sobre la pobreza energética establece la suspensión de los pagos de electricidad y gas de noviembre a mayo para las personas en “situación de vulnerabilidad económica” (unidad familiar con ingresos iguales o inferiores a 1,5 veces el indicador de Renta de Suficiencia –más un 30% a partir del tercer miembro- y que tengan contratadas las llamadas tarifas sociales). No cabe duda de que la medida es mediática y políticamente rentable pues se basa en la asunción, por parte de las compañías suministradoras, de una parte de los costes de la crisis, lo que es absolutamente contraria a la dinámica que a veces ha imperado, de socializar las pérdidas y privatizar las ganancias.

Pero el proceso no ha sido fácil, y, en realidad, todavía no ha acabado: Casi comiéndose los turrones –el 23 de diciembre-, el Gobierno catalán aprobó la tregua en el pago de los suministros de gas o electricidad durante el invierno, que se preveía duro, mediante el Decreto-Ley 6/2013, ya que el consenso para incluir la media en la ley de acompañamiento a los presupuestos no era posible por la oposición del PP. El Gobierno central, en fecha 29 de septiembre de 2014, y alegando un ataque a la unidad de mercado, llevó el tema ante el Tribunal Constitucional pidiendo la suspensión del decreto que fue inmediata (art. 161.2 CE). Su principal argumento fue que este tipo de medidas no pueden adoptarse por Decreto-ley, pero ¿a quién beneficiaba la suspensión? El TC, en auto 23/2015, de 3 de febrero acordó la no necesidad de pronunciarse sobre la suspensión del decreto, por haber finalizado los 5 meses preceptivos, ya que el Decreto-Ley 6/2013 ha sido derogado por la Ley 22/2010 que ahora comentamos. Actualmente, en relación a este nuevo texto, ya se ha puesto en marcha la Comisión bilateral Estado-Generalitat, lo que puede llevar, si no hay un acuerdo, a que el nuevo texto también sea impugnado.

A mi modo de ver, este episodio de recursos ilustra los intereses que mueven las actuaciones políticas: la medida prevista por la ley catalana no es la panacea, ya que los requisitos para acogerse a ella son duros y sólo se pueden beneficiar de ella los colectivos más vulnerables; además, es una medida paliativa: traslada el problema sólo unos meses. Por la otra parte, oponerse directamente a una medida que, aunque limitada, puede hacer la vía más fácil a los colectivos más vulnerables no es de recibo, y si cualquier reforma legal del mercado energético puede tener efectos laterales no deseados, quizás deberían haberse planteado el recurso sin suspensión, y a ver qué pasaba. Es cierto que en este ámbito hay que hacer algo, pero precisamente porque la situación es desesperada para muchas de las familias –hay estudios que cifran en 50.000 familias en Cataluña en esta situación-, quizás hay que hacer algo acerca de las tarifas, ampliando la horquilla de las tarifas sociales o generando estadios intermedios de rebajas de acuerdo con los ingresos –aunque esto siempre es difícil en un país con clara tendencia a huir hacia la economía sumergida-. Y la cuestión de fondo es la misma: mientras muchos consumidores tienen problemas para pagar las facturas, las empresas muestran importantes beneficios: si existe una deuda que saldar con ellas, quizás este no es el mejor momento. Desde luego, la impugnación de esta medida me parece un real despropósito, adecuada sólo para conseguir una guerra de titulares en los informativos y los periódicos: una arma arrojadiza.

Si se puede abrir la renegociación del préstamo con el banco, cualquier medida es buena

El aspecto que me parece más interesante de esta reforma es la regulación en materia de resolución de conflictos porque, a diferencia de lo previsto en relación a los préstamos hipotecarios que sólo afecta a aquellos que se firmen a partir de ahora, estas medidas afectan a los préstamos ya concedidos y que sean conflictivos, es decir, a todos los deudores morosos, incluso dentro del proceso de ejecución, lo que es hoy mucho más útil. El propósito evidente de esta regulación es legitimar las prácticas que, en el seno de la Administración Pública, existen desde al menos 2010, como OFIDEUTE, de la Agencia Catalana del Consumo, en colaboración con los diferentes Colegios de Abogados, Cartas Diocesana de Barcelona, incluso iniciativas universitarias como el CLINHAB (clínica de la vivienda) de la Universidad de Barcelona. Todos ellos con resultados muy buenos que demuestran lo que vale ser imaginativo en un contexto nuevo y desconocido.

La reforma promueve el uso de la mediación que, en materia de préstamos hipotecarios, se convierte en obligatoria. Ya sabemos que acudir a un procedimiento de mediación es voluntario, pero la ley puede imponer la asistencia a la reunión informativa previa. Así, se abre un espacio en el que la entidad bancaria no puede acudir al procedimiento ejecutivo ya que no se acredita haber iniciado la mediación. También es interesante la previsión que el banco –o cualquier prestamista- acepta someterse al sistema arbitral de consumo si no ha comunicado su voluntad en contra al prestatario. La fuerza de esta disposición que ahora se introduce no está en la sumisión a un arbitraje de consumo para problemas de impago de la hipoteca, pues este sistema excluye los procedimientos de ejecución y, por tanto, la ejecución hipotecaria. En cambio, su eficacia está en que, si se considera que la entidad bancaria forma parte del sistema, se abre la fase de mediación previa al arbitraje y, por tanto, se incorpora las entidades bancarias a la mediación. Es esta posibilidad la que puede ser eficaz ya que abre una ventana temporal -3 meses– para la renegociación del préstamo, en la cual no es posible acudir al juicio ejecutivo.

Nuevas pautas en la publicidad y contenido de los préstamos hipotecarios: útil a la espera de la ley del contrato de préstamo.

La comercialización de préstamos hipotecarios se ha demostrado como el principal problema de la actuación de los bancos antes de la crisis. Inexistencia de análisis de solvencia, cláusulas sorprendentes –que no abusivas, con permiso del tribunal Supremo- como las cláusulas suelo; falta de información acerca de que supone firmar una hipoteca… La reforma prevé la regulación de aspectos variados de la publicidad, información previa y contenido de los contratos de préstamo garantizados con hipoteca, pero debemos tener presente que se aplica solamente a los préstamos que han sido contratados a partir de su entrada en vigor, por lo que quedan fuera los que ahora están siendo impagados.

Se aplica a los préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda, aunque no hace falta que sea habitual, y desde el punto de vista subjetivo se aplica no sólo a los deudores sino también a los “avaladores” y a los propietarios hipotecantes (art. 261.2.1), solucionando el problema de la responsabilidad de terceros en la deuda hipotecaria, como en el caso de los familiares sin cuya garantía personal o real no se concede el préstamo. El texto regula el contenido mínimo de la publicidad de los préstamos (262.3), donde deben indicarse claramente los precios y detallarse que el importe de las cuotas puede variar a lo largo del tiempo si se trata de un préstamo a interés variable y las consecuencias que el impago de la cuota tiene, al permitir la ejecución de la hipoteca. Se regula también la información previa (art. 262.4). La base del texto es adaptarse a los requisitos de información de los préstamos hipotecarios de la Directiva europea 17/2014; por ello incorpora los requisitos de la FEIN (Ficha europea de información normalizada) que vendrá a sustituir las actuales FIPER/FIPRE de la Orden de 2011; y también detalla el análisis de solvencia que pasa a ser una obligación para el banco. Otras de las disposiciones que contiene dan rango legal a muchos de los preceptos de transparencia bancaria –principio de efectividad de las comisiones, por ejemplo-. Finalmente, se destaca también el papel del Notario que debe informar de los derechos y obligaciones que la constitución de la hipoteca comporta.

En definitiva, la iniciativa es interesante en cuando regula la formación del contrato de préstamo hipotecario y algunos aspectos de su contenido en una norma con rango de ley que aleja la regulación de un contrato como el préstamo de los preceptos de transparencia bancaria que son órdenes ministeriales. Y ello aunque se haga desde la normativa transversal y finalista de protección al consumidor. Con todo, una de las principales conclusiones del nuevo marco legal nacido de la crisis es que cláusulas ahora muy conflictivas como la suelo, ya han dejado de aplicarse y a menos que el marco legal sea suficientemente claro y general, las nuevas prácticas de las entidades bancarias pueden escapar nuevamente al control de la legalidad ¿Para cuándo la regulación sustantiva de los contratos de préstamo entre un consumidor y un profesional? ¿Para cuándo la regulación de los contratos bancarios en general?

Comentario a la STS 1723/2015 sobre el límite de los intereses de demora en los préstamos personales celebrados con consumidores

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El pasado 22 de abril el TS ha dictado una sentencia (aquí) en la que “se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado.”

Esta sentencia ha sido comentada y criticada por Jesús Alfaro con su habitual rigor en su blog Derecho Mercantil (aquí). Yo simplemente pretendo ahora utilizarla como ejemplo para denunciar una vez más un exceso sobre el que venimos insistiendo machaconamente en este blog (aquí) y también en la revista El Notario (aquí): la asunción por parte de nuestros tribunales de atajos (cuando no de funciones legislativas) a la hora de salir al paso de los abusos que indudablemente se cometen en el tráfico, lo que en muchas ocasiones causa males mayores de los que se pretenden evitar.

El caso discutido giraba en torno a una póliza de préstamo personal firmada en 2007, en la que el interés remuneratorio se fijó en el 11,80%, pactándose un interés de demora diez puntos superior al remuneratorio. Pues bien, fijémonos en que el TS no dice que, en función de las circunstancias particulares del caso (como pudiera ser un interés remuneratorio ya muy alto en relación al interés legal) solo hubiera admitido como no abusiva una cláusula de intereses moratorios que los fijase en dos puntos superior al remuneratorio. Tampoco dice que, aplicando una doctrina general (como pudiera ser la que señalase como abusivos unos intereses moratorios tres veces superiores a los legales y a su vez más del doble de los remuneratorios) resulta que la cláusula estudiada es abusiva. No. Lo que dice con total tranquilidad es que como el legislador no ha señalado un límite a los intereses moratorios en préstamos personales (a diferencia de lo que ocurre en ciertos préstamos hipotecarios, descubiertos en cuenta corriente, contratos de seguro, operaciones comerciales, etc.) los va a fijar él. Y después de reunirse en sesión consigo mismo y ponderar los intereses políticos y económicos en juego, decide que es procedente establecer una regla general muy precisa para evitar “inseguridad jurídica” consistente en declarar abusiva para todos los casos un interés moratorio superior en dos puntos al remuneratorio.

Para llegar a esa conclusión tiene en cuenta distintos datos, como los criterios legales utilizados en otros casos, la proporción, la disuasión, la experiencia de los intereses moratorios pactados cuando hay negociación y, también, el tipo remuneratorio habitual en los préstamos personales (que considera alto). Concretamente, señala que el interés moratorio “no debería ser muy elevado por cuanto que la ausencia de garantías reales  determina que el interés remuneratorio ya sea elevado”. El criterio, sin embargo, no parece valer mucho en los casos –que también los hay- en los que se pacta un interés remuneratorio bajo (por ser cliente preferente o existir otro tipo de garantías) y un interés moratorio alto. Pues bien, también para estos casos funciona la regla general de los dos puntos. No hay que extrañarse porque, en definitiva, eso es lo propio de las leyes: la generalidad y el café para todos.

Ahora bien, ¿cuáles son los apoyos jurídicos que utiliza el TS para legitimar su decisión cuasi legislativa? Por supuesto no voy a discutir su competencia para declarar nulas clausulas por considerarlas abusivas en contratos con consumidores cuando no afectan a los elementos esenciales del contrato (al precio). Tampoco que hay cláusulas que son abusivas cualquiera que sea el contrato en que se encuentren. Nadie puede dudar que una cláusula que estableciese que en caso de incumplimiento el deudor debe bailar la danza de la lluvia enfrente de la sucursal (o semejante) debe ser considerada nula en todo caso. Lo que es mucho más discutible es que pueda predicarse ese criterio de generalidad y precisión respecto de los intereses moratorios cuando el legislador mismo se ha cuidado mucho de hacerlo. Porque nadie puede negar que hay cláusulas que son abusivas o no dependiendo del contrato en que se encuentren, en cuanto que solo en determinados contratos producen un desequilibrio injustificado, y no en otros.

Para justificar su decisión el TS invoca la LGDCU que considera abusivas las cláusulas que impongan una indemnización “desproporcionadamente alta” y la jurisprudencia del TJUE al respecto, concretamente la doctrina sentada en el párrafo 69 del caso Aziz (STJUE, C-415/11), que señala lo siguiente:

En lo que se refiere a la cuestión de en qué circunstancias se causa ese desequilibrio «pese a las exigencias de la buena fe», debe señalarse que, en atención al decimosexto considerando de la Directiva y tal como indicó en esencia la Abogado General en el punto 74 de sus conclusiones, el juez nacional debe comprobar a tal efecto si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

Lo que viene a decir el TJUE, es que para examinar si la cláusula está desequilibrada, el juez debe ponderar si el consumidor la habría aceptado de producirse una negociación individual. Pero lo que hace el TS es sublimar esta afirmación y aplicarlo al caso general de los intereses moratorios allí donde se encuentren, cuando es evidente que el TJUE se está refiriendo siempre al caso concreto enjuiciado. El TS se pone en la piel de un consumidor estándar de préstamo personal con interés remuneratorio alto y llega a una conclusión general… que se aplica también cuando el interés remuneratorio no es alto. Esto lo podría hacer en su caso el legislador (sin perjuicio de legislar mal, y quizás por eso no lo haya hecho) pero es muy chocante en un Tribunal de Justicia.

Claro, es que hacerlo bien resulta muy complicado, porque uno tiene que afinar de lo lindo. En realidad, o se limita a decir que en el caso concreto y en función de las circunstancias concurrentes la cláusula es abusiva (lo que da pistas limitadas para otros casos) o pretende fijar una doctrina general ponderada de difícil precisión y determinación. No se ha querido hacer ninguna de las dos cosas, según se nos dice, en aras a la “seguridad jurídica”.

Pues bien, vayamos ahora a examinar cómo queda la seguridad jurídica. En este momento los notarios, que nos enfrentamos todos los días a pólizas de préstamo personal, debemos reflexionar sobre cómo vamos a actuar. Si se tratase de una ley de verdad que estableciese un tope general a los intereses de demora la cosa estaría muy clara. No admitiríamos la cláusula y punto. Sin embargo, en nuestro caso se suscitan legítimas dudas porque, por mucho que no le guste al TS, esto es una sentencia –que no es fuente del Derecho por muy del Pleno que sea- y que excluye, por su propia argumentación, el caso de que exista negociación particularizada de la cláusula. Una sentencia que tampoco ha sido inscrita en el Registro de Condiciones Generales, por lo que no sería de aplicación el art. 84 del TRLGDCU, ni 17,3 del RD 1828/1999 que terminantemente obliga a los notarios a abstenerse de autorizar o intervenir estas cláusulas. Sin embargo, es indudable que no podemos desconocerla como si no existiese, dada su función complementadora del Ordenamiento jurídico (art. 1,6 CC) y directiva respecto de la actuación de los Tribunales inferiores. ¿Debemos entonces negarnos a autorizar e intervenir estos préstamos?, (recordemos que prácticamente en todos ellos se pactan en la actualidad unos intereses moratorios superiores), ¿o pueden concurrir circunstancias particulares que permitirían hacerlo?

La Comisión de Consumo del Consejo General del Notariado (OCCA) ha emitido una opinión en la que se muestra partidaria de negar la autorización en todo caso, siguiendo el espíritu generalista e indiscriminado de la propia sentencia. Pueden leer su argumentación aquí. Ha optado, sin duda, por la vía a priori más fácil y decorosa para el Notariado, pero, ¿resuelve todos los problemas?, y, sobre todo,  ¿es la mejor para el consumidor desde el punto de vista práctico?

Recordemos que un requisito previo para poder entrar en el control de fondo es que la cláusula esté predispuesta y no se haya negociado individualmente, prueba que corresponde al predisponente. Si existe negociación individual todo el esquema de esta sentencia cae por su propia base. Ahora bien, los requisitos que exige el TS para entender que existe verdadera negociación no son fáciles de cumplir (con la finalidad de evitar fáciles escapatorias de tipo “retórico”, como explica detenidamente la propia sentencia).

Imaginen ahora el siguiente caso. El notario lee la póliza incidiendo en la cláusula de intereses moratorios (como siempre hace) pero añadiendo que como tal cláusula está predispuesta y no ha sido negociada individualmente no la va a intervenir y que, se siente mucho, se vuelva todo el mundo para su casa. (Recordemos que la información al consumidor por sí sola no vale, por muy clarita que sea: es necesario que el consumidor negocie particularmente la cláusula). Ante esta situación se va a producir sin duda una incipiente negociación, no tengan ninguna duda. El apoderado del banco dirá que no tiene autorización de la asesoría jurídica y que no puede cambiar nada. Que lo hablará con ellos y que en unos días tendrá su respuesta, que probablemente será negativa. O simplemente que son lentejas. El cliente contestará que quiere firmar ya mismo porque necesita el dinero, no va a entrar en mora y tiene el coche en doble fila, así que lo acepta todo y que pasemos a la firma. Pero el notario se debe mostrar inflexible y advertirles que no han negociado lo suficiente, que se esfuercen un poquito más, porque todo le resulta muy retórico y sin suficiente pasión. Cuando la irritación de las partes llegue a un determinado punto peligroso (no entre sí, sino con relación al notario)  quizás el notario se sienta tentado de añadir una cláusula  indicando que los intereses moratorios han sido negociados individualmente (incluso con cierta violencia) y que a cambio de ello el usuario ha conseguido el anhelado préstamo.

Pero podría ser un grave error. En primer lugar porque haría al notario presa fácil de las quejas e incluso de las demandas de los clientes. Seguro que un abogado espabilado les advertirá que si el notario se hubiera limitado a informarles y no les hubiera obligado a negociar tan duramente, la cláusula sería nula y no pagarían intereses moratorios, mientras que ahora, por haber negociado, se tragan unos moratorios diez puntos superiores a los remuneratorios. Frente a ello quizás el notario podría alegar que, pese a la inclusión de una cláusula de negociación introducida a instancia de los interesados para salvar el problema, los tribunales deben considerar, siguiendo la sospecha inicial del propio notario, que habrá existido voluntad pero no verdadera negociación, porque todo fue muy retórico y un tanto teatral, sin que se apreciase verdadera intención por ningún lado de negociar nada, por lo que la cláusula es nula. En fin, que lo procedente es que se abra un procedimiento judicial contradictorio al respecto y que citen al notario como testigo.

Por otra parte resulta indudable que la estrategia adecuada para el consumidor será siempre no negociar separadamente esta cláusula, aun cuando le ofrezcan hacerlo. Porque sabe que si no negocia conseguirá un interés moratorio mucho mejor que cualquiera que hubiera podido lograr habiendo negociado. Ello implicaría convertir a las cláusulas de intereses moratorios en cláusulas respecto de las cuales nunca será posible una negociación individualizada –clausulas predeterminadas por la ley (o lo que es lo mismo, por el TS)- por lo que lo económicamente racional para el banco será incrementar los intereses remuneratorios de todos (cumplidores e incumplidores) con la finalidad de imputar a este tipo de intereses la cobertura del riesgo que no cabe imputar al otro.

Cabe pensar, entonces, que los bancos van a reaccionar ante esta prohibición diseñando una nueva cláusula combinada de intereses remuneratorios-moratorios en el que ofrezcan a los clientes unos intereses remuneratorios más bajos siempre que acepten unos moratorios más altos, o alternativamente unos remuneratorios altos con el límite de los dos puntos para los moratorios. No cabe duda de que la mayoría de los clientes eligiría lo primero. ¿Bastaría esto para considerar la cláusula negociada? Si no vale, ¿es admisible una intervención de este calado en la libertad contractual? Y si vale, ¿no volvemos de alguna manera a la situación actual? ¿Qué puede hacer el notario si las partes le dicen hoy mismo que la cláusula ha sido negociada de forma conjunta con los intereses remuneratorios? ¿Sonreírles y decirles que no les cree?

A la vista de todo esto me parece que quizás lo mejor para el consumidor sea terminar por el principio y limitarnos a informar a las partes del contenido de esta brillante sentencia, con la intención de firmar seguidamente como quien no quiere la cosa si las partes insisten en hacerlo tras alegar (y mejor verbalmente) negociación individualizada, de tal manera que el riesgo de quedarse sin intereses lo asuma el banco si el deudor reclama y el predisponente no es capaz de probar esa negociación a satisfacción del juzgador.

Todo sea por la seguridad jurídica y la defensa de los consumidores.