Situación actual y perspectivas en el grave problema de las participaciones preferentes

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Hace unos meses escribí un post (el cinco veces nulo negocio de las participaciones preferentes), en el que comentaba los graves problemas jurídicos que podían tener las denominadas preferentes, producto financiero complejo que se había comercializado de forma masiva a personas que notoriamente carecían de los conocimientos para entenderlos bien, y a los que además el producto no les servía para aquéllo por lo que habían hecho una inversión, que era básicamente tener los ahorros seguros –sobre todo- y obtener una rentabilidad de los mismos, aunque no fuera muy elevada.

 

Desde entonces han ocurrido una serie de hechos de interés que son en esencia los siguientes:

 

–         El ministro de Economía, Luis de Guindos, declara abiertamente que nunca se debieron vender preferentes a pequeños y medianos ahorradores. Esto es, en el fondo y aunque no se diga de manera expresa, una crítica durísima al Gobierno anterior y a los reguladores, en especial al Banco de España.

 

–         La Fiscalía General del Estado inicia una investigación a escala nacional que podría dar lugar a acciones penales contra los posibles responsables, aunque en primer lugar se centra en el ámbito civil. Así, en Galicia se ha presentado una demanda colectiva para solicitar la nulidad por contener cláusula abusivas. En Andalucía la Fiscalía ha abierto una investigación. Estas acciones probablemente se irán extendiendo al resto de Fiscalías.

 

–         En el curso de estos meses se va sabiendo que se han llegado a vender preferentes a niños, discapacitados y analfabetos, lo cual es un indicador de hasta qué punto ha habido una campaña sistemática de colocación.

 

–         Los nuevos directivos de Novagalicia piden perdón por haber comercializado este producto a personas sin suficientes conocimientos financieros y se comprometen a que hechos de este tipo no vuelvan a ocurrir en el futuro. Portavoces de algunos afectados entienden que si piden perdón es que reconocen que engañaron.

 

–         Una primera sentencia, aunque ya no única, anula un contrato de preferentes por una de las causas que ya comenté en el post anterior, el vicio en la prestación del consentimiento por parte del cliente art. 1266 del Código Civil). El texto íntegro de la sentencia puede consultarse aquí.


–         El ministro Luis de Guindos declara que reformará la legislación sobre las preferentes, pero que no podrá tener efecto retroactivo, por lo que las reformas no afectarán a las ya comercializadas.

 

–         En el denominado Memorando de Entendimiento (MoU en sus siglas en inglés), que es el documento que recoge las 32 condiciones que Europa  imponen a España en el rescate ya pactado, una de ellas, la 10, impone que parte de las pérdidas de los bancos intervenidos se carguen no solamente en los accionistas, sino también en los titulares de preferentes. El ministro fue claro en el Congreso: los que tengan preferentes de bancos intervenidos “no recuperarán la inversión”. No obstante, La Fiscalía General de Galicia indica que si triunfaran judicialmente sus tesis, los afectados no se vería afectados por el MoU, ya que lo que habría es una anulación de un contrato en el ámbito judicial, fuera de la influencia por tanto de los acuerdos europeos sobre refinanciación y sujeta solamente a las reglas judiciales españolas.

 

–         Recientemente se plantea como posible solución, entre otras, el arbitraje. Novagalicia, de nuevo ella, se plantea este medio para resolver conflictos, con la autorización del Banco de España y la Unión Europea. Aunque hay grupos de afectados a los que no convence esta solución dado que  entienden que supone algún tipo de pérdida en todo caso, y lo que quieren es recuperar por completo el dinero atrapado.

 

Hasta aquí los hechos, vamos ahora a analizarlos. Desde el punto de vista político, los titulares de preferentes han ganado una batalla pero me temo que han perdido la guerra.  La batalla es la de la imagen, la de la opinión pública. Ahora puede parecer casi imposible, pero no hace mucho tiempo aun se defendía por parte de la banca que la comercialización de las preferentes se había hecho correctamente, salvo algunos casos puntuales. En estos momentos, nadie sensato se atrevería a sostener esta postura.

 

Sin embargo, la Unión Europea ha sentenciado. El MoU no deja lugar a dudas, y a Europa le es indiferente que el Gobierno, la CNMV o el Banco de España afirmen que hubo irregularidades. La condición 5 del MoU establece que o se hace el canje por otros productos de forma voluntaria, o España deberá legislar en tal sentido, y el plazo es el mes de agosto. Por esta vía hay poco margen para los afectados.

 

En el ámbito jurídico, hay varias posibles líneas de actuación, y la primera es la demanda directa por parte de los titulares, que ya ha tenido una acogida judicial favorable, por lo que tiene posibilidades de éxito. Las demandas se han basado hasta ahora en la existencia de un engaño en la información ofrecida y un abuso de confianza, lo que ha derivado en una prestación de consentimiento viciada por errónea que hace nulo el contrato.  No obstante, es posible que no siempre el juez vaya a apreciar este engaño, hace unos días un editorial del diario El Mundo recordaba que no todas las preferentes se vendieron con engaños, y no todos los inversores han sido estafados. Ahora bien, los hechos antes citados, la petición de perdón, el que se hayan vendido a analfabetos o discapacitados o las declaraciones del ministro, hacen presión a favor de la tesis de que aquí lo que ha habido es un macronegocio que tanto en su concepción global como en su ejecución debería haber planteado a los bancos gravísimas dudas de ajuste a la normativa de protección al consumidor y haber actuado en consecuencia, lo que en absoluto se produjo.

 

Exista o no el engaño, y aparte de él, el contrato puede contener claúsulas abusivas (la Fiscalía gallega así lo entiende parece ser), es decir, pactos que resulten claramente perjudiciales al consumidor frente a la entidad financiera, por ejemplo por implicar un desequilibrio inaceptable en las posiciones de ambos. A mí se me ocurre que el que el contrato permitiera a la entidad amortizar la inversión a su voluntad, pero no al consumidor, es un gran desequilibrio.  Judicialmente también se podría en su caso impugnar el contrato por esta circunstancia, y en tal sentido resulta de máximo interés la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, que comenté en el post “Armas para el deudor bancario ejecutado“, por la vuelta de tuerca que en favor del consumidor se da en cuanto al tratamiento de estas cláusulas.

 

En cuanto al arbitraje, como saben los lectores habituales de este blog es un medio de resolución alternativa de conflictos que nos parece, con carácter general, muy interesante, y mi compañero editor Fernando Rodríguez Prieto se ha ocupado en varias ocasiones de él, así como de la mediación, otra posibilidad diferente. Permítanme una licencia, como es darles a conocer en materia de arbitraje y mediación, para este caso y para cualquier otro, a la Fundación Notarial Signum, en la que parte de los editores están también implicados. En este blog intentamos plantearnos los temas de manera seria, imparcial, profesional, honesta. Si a usted le gusta nuestro estilo, le gustará también la forma de trabajar de esta fundación.

 

Las preferentes son un producto sin futuro, están desacreditadas y muertas, pero no debemos pensar por eso que los bancos han aprendido la lección. La lección nos la han dado a nosotros, y somos nosotros los que tenemos que no olvidarla. Tengo pocas dudas de que la banca en general va a intentar sacar nuevos productos no necesariamente tóxicos o netamente perjudiciales para el cliente (aunque quizá también), sino inversiones que sean las que le interesan a los bancos en cada momento mucho más que a los clientes.  Una muestra son los llamados Valores Santander, para los que les espera, según parece, un mes de octubre muy caliente…

 

¿Qué hacer contra esto? Pues, en primer lugar, hay que cambiar la mentalidad, no contratar necesariamente con el banco de toda la vida, no firmar papeles sin haberlos examinado, para lo que es muy recomendable llevárselos a casa y no firmarlos en la sucursal el día que te los dan, pedir asesoramiento si es preciso, etc, todo ello sin complejos de que parezca que no te fías de los bancos, porque es que no te fías de los bancos.

 

Voy además a hacer una propuesta novedosa: como sabemos existe la posibilidad legal de que las personas pueden autolimitarse por medio de escrito dirigido a la administracion, de manera que soliciten que se les prohíba la entrada a los bingos y casinos. Podría legislarse en el sentido de que el consumidor pudiera autolimitarse en sus inversiones de modo que solamente estuviera facultado para hacer las de un nivel básico, con riesgo inexistente o mínimo. De ese modo, la entidad no podría ofertarle productos raros y peligrosos, aunque los llame “Depósito Yupi” o “Inversiones Tranquilidad” y si lo hiciera, no hay duda acerca de quién tendría que responder. Estoy convencido de que miles de personas mayores y de pequeños ahorradores firmarían sin pestañear esa autolimitación, y sería un verdadero paso adelante en su protección.

 

Mientras esto no exista, cabe la solución casera: comunicar por escrito y de manera fehaciente a la entidad financiera que no está interesado en ningún producto que tenga riesgo de perder capital, o por encima de un cierto límite, de modo que se informa al banco de que se abstengan de ofrecerle este tipo de productos. Y es que más vale prevenir.

 

 

Armas para el deudor bancario ejecutado: la justicia europea agita el sistema de anulación de cláusulas abusivas

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Empiezo por el final en aras de la claridad. La sentencia de 14 de junio del 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha realizado una serie de afirmaciones que me parecen importantes:

 

– El juez nacional debe, de oficio y en cualquier procedimiento incluso ejecutivo, apreciar la existencia de una cláusula abusiva, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios.

 

– Si una cláusula se considera abusiva (por ejemplo intereses de demora muy elevados), el juez no puede moderarla o adaptarla para que deje de ser un abuso, es nula completamente y no debe aplicarse.

 

Como ya indiqué en un post anterior, el sistema español de anulación de cláusulas abusivas es, en sí mismo, abusivo, puesto que al final, para que una cláusula sea declarada abusiva, es necesario nada menos que una demanda judicial en un juicio declarativo instada por el propio consumidor, o por asociaciones o por el ministerio fiscal, dirigida contra el empresario. Un ejemplo de lo complicado que resulta este sistema es el de los largos y costosos procesos judiciales pretendiendo la nulidad de la llamada cláusula suelo de la hipoteca, con resultados muy variables, además, ya que hay jueces de primera instancia y Audiencias Provinciales que la han considerado abusiva, y otros que no.   Verdaderamente, el mecanismo de protección al consumidor da la impresión de estar diseñado para ofrecer una apariencia de eficacia y seguridad, pero en el fondo es un sistema pesado, caro y torpe.

 

Pues bien, la sentencia dice a mi juicio cosas muy atinadas, como que el hecho de que para obtener la nulidad haya que acudir a un procedimiento declarativo especial y diferente del posible ejecutivo que se esté desarrollando, supone que “existe un riesgo no desdeñable de que los consumidores no formulen la oposición requerida”, sea por los altos costes judiciales, porque ignoran sus derechos, porque el plazo de oposición puede ser muy breve, o por otra causa. Claro.  En definitiva, el tribunal viene a decir algo que es evidente: no se puede exigir un sobreesfuerzo extraordinario al consumidor para defenderse del empresario, que es el que ha predispuesto la cláusula que puede ser abusiva. Eso es es injusto, y puede provocar que la protección al consumidor sea inexistente o de muy bajo nivel en la práctica.

 

El caso concreto de la sentencia es curioso: Banesto concede a un ciudadano español un préstamo personal para adquirir un coche, con un interés moratorio del 29%. El particular no paga, el banco lo declara vencido anticipadamente y acude al juzgado para cobrarse. El juzgado de primera instancia hace dos cosas un tanto discutibles con la literalidad de la normativa en la mano:

 

–         De oficio, declara que esta cláusula es abusiva (cuando ya hemos dicho que solamente se puede declarar en principio a instancia de parte y no en un proceso monitorio como era el que estaba desarrollándose, sino en un declarativo ad hoc).

 

–         Y ya puestos, aplica el art. 83 de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios que dice que el juez que declare la nulidad de una cláusula puede moderarla, es decir adaptarla a unos parámetros razonables para que siga siendo válida, y lo hace rebajando ese interés de demora, pasándolo del 29 al 19%, cifra que al juez ya sí le parecía aceptable.

 

El asunto, como no podría ser de otra manera, pasa a la Audiencia Provincial de Barcelona, la cual plantea  al TJUE la cuestión de la adecuación de la legislación española a las directivas comunitarias en esta materia. Y este tribunal contesta lo que ya hemos visto, y que en la práctica significa que el juez de primera instancia que conoció del asunto hizo bien en apreciar de oficio la nulidad, puesto que no solamente tiene la facultad, sino la obligación, de hacerlo, sea cual sea el procedimiento, insisto, incluso en un ejecutivo; pero que no actuó conforme a la normativa comunitaria al limitarse a reducir la cuantía del interés moratorio. La cláusula, si es nula y no afecta a la esencia del negocio, es nula por completo e inaplicable, lo que significa –atención- que en este caso el banco no podrá cobrar nada por el concepto de interés de demora, ni el 29% ni ninguna otra cifra, y si lo ha hecho, entiendo que deberá devolver lo cobrado.

 

La argumentación de la sentencia tiene mucha lógica: si al anular una cláusula abusiva la consecuencia es que se modera o rebaja a límites razonables, entonces al empresario siempre le va a traer cuenta introducirla, porque si nadie protesta va a aprovecharse de ella al cien por cien, y si hay sentencia judicial lo único que va a pasar es que se le rebaja. En cambio, si la consecuencia de que sea abusiva es que  ya no se aplica de ninguna manera, entonces la cosa cambia, y ya se cuidará mucho más el empresario de no pasarse de la raya.

 

Sin ser en absoluto un experto en esta materia, da la impresión de que algo podría cambiar en el escenario de reclamación judicial a los deudores por parte de los bancos –principales empresarios a estos efectos-. Ahora, cuando se produzca una reclamación judicial de un préstamo, sea personal o hipotecario, el juez sea el procedimiento que sea debería apreciar, de oficio (y si no la parte debería recordarle el contenido de esta sentencia), si alguna de las cláusulas de adhesión contenidas en el contrato es abusiva para ese concreto deudor, en especial, ya hemos visto, el interés de demora.

 

Sabemos que, en muchas ocasiones, una gran cantidad de la deuda pendiente cuando se produce la ejecución a un deudor es debida precisamente al interés de demora. Con esta sentencia, si ese interés de tan elevado es abusivo, cabe la posibilidad de que el juez lo anule, librando de un golpe al deudor de toda esa cantidad, posibilidad que, qué duda cabe, le coloca en una mejor posición frente al banco, más equilibrada podríamos decir. Bien, pero ¿qué interés sería considerado abusivo? Pues para un juez de primera instancia de Cataluña, ya lo sabemos, un 29%. Pero por otro lado la Audiencia Provincial de Álava entendió que en una hipoteca el 18% ya era abusivo. Y en Cataluña se pretende limitar el interés moratorio a 2,5 veces el interés legal, que está en el 4%, es decir que el máximo admisible sería el 10%…

 

La doctrina que emana de la sentencia parece que debería ser aplicable a otro tipo de pactos, como la misma cláusula suelo en las hipotecas, de modo que el juez que conociera de la ejecución, si estima que es abusiva, la anularía sin más y habría que recalcular lo debido a la baja, en beneficio del ejecutado. Es un mecanismo mucho más eficaz que la inacabable sucesión de sentencias que estamos presenciando ahora.

 

Esta sentencia, aunque obviamente no soluciona los problemas de insolvencia, dota de más instrumentos de defensa al deudor, no es lo mismo hallarse inerme ante el banco que poder defenderse de manera barata y sencilla de los posibles abusos. Incluso a la hora de negociar, las fuerzas estarían un poco menos desequilibradas.

 

Ahora bien, si los jueces se ponen serios en sacar las consecuencias de lo declarado por el TJUE, donde puede haber una escabechina es en los negocios de adquisición de productos financieros polémicos tipo swap y similares. Y es que da la impresión de que en esos contratos hay más cláusulas abusivas que trampas en una película de chinos. Veremos.

Los swaps y su nulidad en la jurisprudencia

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Cuando la primera vez que un cliente me dijo que teníamos que “ir contra el banco para salirse de un contrato swap que le habían vendido como un seguro contra las subidas de los tipos de interés” me quedé tan sorprendido por lo que me decía como desorientado por el contenido de lo que pretendía, puesto que ni sabía qué era un contrato swap, ni había oído nunca hablar de ningún contrato de seguro en el que la cobertura garantizada fuera que los tipos de interés no fueran a subir; con lo cual la cara que, seguro, puse debía ser una mezcla entre la de jugador de póker que no quiere transmitir su ausencia de jugada, y la de extrañeza por escuchar algo desconocido; circunstancia que salvé con el clásico “déjame el contrato que le echo un vistazo y te digo algo”. Por lo que, en cuanto cerré la puerta para despedir al citado benefactor, me faltó tiempo para leer el contrato y entrar a descifrar el intríngulis de tan enrevesado, escabroso e intrincado instrumento que parecía redactado por algún maléfico ser que pretendía ocultar a toda costa de qué se trataba aquella operación. Y digo que me faltó tiempo, porque tuve que emplear horas y horas en descifrar aquel laberíntico texto que en nada se correspondía con lo que el cliente decía que era, y que luego, con el paso del tiempo (y de los clientes con supuestos similares, quiero decir) comprobé que había sido práctica habitual y generalizada por la inmensa mayoría de las entidades financieras.

 

El cliente me decía que era un “seguro frente a la subida de los tipos de interés” y yo eso no lo veía, ni lo deducía, por ninguna parte: en ningún lugar del contrato se mencionaba la palabra “seguro”, pero se hablaba de “cobertura de la operación” y se estructuraba en unas condiciones generales y en unas condiciones particulares; en ningún momento se establecía el pago de una prima, pero sí se decía que no conllevaba el pago de ninguna prima; no había cláusula alguna que estableciera unos riesgos asegurados, pero se hablaba de la protección que beneficiaba al cliente; con lo que lo de un contrato de seguro parecía que no se trataba aunque ello se quería decir diciendo todo lo contrario. Además, por otra parte, se realizaban numerosas y funestas advertencias generales del tipo “Cada parte manifiesta que existe la capacidad de evaluar y entender, y de hecho se han entendido, los términos, condiciones y riesgos del presente contrato y voluntariamente se aceptan dichos términos y condiciones y se asumen los riesgos, ya sean de índole financiera o de otro tipo”, o que “el cliente manifiesta expresamente que las operaciones a que se refiere este contrato se adecuan fiel e íntegramente a su experiencia inversora y financiera, habiendo decidido el cliente de forma libre e independiente formalizar dichas operaciones”, y otras de similares y supuestos reconocimientos formales que parecían impedir toda oposición a esos contratos. Por lo que decidí intentar comprender en qué consistía el objeto del contrato, con abstracción de todo cuanto me hubiera contado el cliente que previamente le habían expresado a él en el momento de la contratación y que era lo que él creía que consistía el contrato; así que abandoné la idea de encontrar ningún tipo de seguro, y me olvidé de la gratuidad y ausencia de coste del “producto” que le habían ofrecido por ser un cliente especial en esta oficina; “es que sólo se lo estamos ofreciendo a nuestros mejores clientes”. Lo que olvidaban decir es que estar incluido dentro de esa categoría de excelencia entre la clientela suponía pertenecer al grupo de los que iban a tener la posibilidad de atender las futuras liquidaciones que iban a tener que satisfacer.

 

Y una vez desechadas las bondades anunciadas y desbrozada la selva terminológica en la que me había inmiscuido, comprobé que se trataba de un contrato en el que las partes acordaban intercambiarse o permutarse (swap, en inglés, significa permuta) en fechas concretas (trimestralmente, semestralmente o anualmente, según lo pactado) las cuotas resultantes de aplicar ambas partes a un mismo nominal pactado (que en algunas ocasiones coincide con el principal del contrato de préstamo hipotecario al que habitualmente se vincula; pero en otras ocasiones es muy superior, con lo que el engaño adquiere proporciones mayúsculas) distintos tipos de interés, de manera que cada parte paga, a la otra, la cuota resultante de aplicar a ese nominal el tipo de interés pactado para cada una de ellas. En este punto, las variantes son numerosas, no solo entre las distintas entidades financieras, sino, incluso, entre contratos de una misma entidad. Así, hay contratos que incluyen para el cliente el pago de un tipo fijo elevado (pongamos por caso, el 4,45%); y otras un tipo variable pero ascendente, para los casos de elevación del euribor (por ej: si el euribor está al x% el 4,00%; si está al x+1%, el 4,25%; si está al x+2% el 4,5%). En lo que coinciden todos los contratos es en que la entidad bancaria aplicaría, y por tanto pagaría al cliente, el tipo del euribor en cada momento. Evidentemente, cuanto más bajo esté el euribor, mayor va a resultar la diferencia entre las cuotas, a favor del banco y que, por tanto, el cliente va a tener que pagar al banco, porque tenía establecido un tipo alto para pagar al banco y éste uno cada vez más bajo para pagar al cliente, con lo que la diferencia entre las cuotas a intercambiarse cada vez va a ser mayor a favor de la entidad financiera. Por el contrario, si el euribor está alto, el cliente sí va a percibir unas pequeñas liquidaciones a su favor. Los tipos a aplicar, límites de desactivación y demás estructura financiero-matemática está perfectamente calculada por el banco que simplemente “lo pone a la firma” del cliente. Ya se cuidaron muy mucho de ofrecer estos contratos cuando la tormenta financiera se adivinaba en el horizonte y los tiempos de los tipos altos tocaba a su fin.

 

Si estos contratos se comercializan en los momentos en los que el euribor está al alza y al cliente se le enseña la evolución ascendente que ha ido sufriendo en los anteriores trimestres, pero no se le muestran las previsiones de evolución futura, al menos durante el tiempo de duración del contrato, no se le muestran ejemplos de qué ocurriría si el euribor baja (“eso es imposible que pase, mira cómo viene”) o ni siquiera se le menciona esa posibilidad y se le asegura que si continúa ascendiendo el euribor no le va a afectar, (“para eso es este seguro, que es un producto novedoso”) y si, además, no conlleva ningún tipo de coste, ni tiene ningún perjuicio, el éxito de la comercialización de estos productos está asegurado puesto que el cliente no va a dejar pasar la oportunidad de actuar conforme le aconseja “el del banco, que es quien entiende de esto del euribor y sabe cómo va a ir”.

 

Así pues, una vez desenmarañada la realidad de lo contratado, viene la segunda parte: “me quiero salir de ese contrato, porque me dijeron que en cualquier momento se podía uno salir, pero no me dejan”. Efectivamente, en este tipo de contratos se establecen lo que se denominan “ventanas de cancelación”, es decir, el contrato se pacta a una serie de años, entre tres y cinco, generalmente, y se incluye la posibilidad de que, en determinadas fechas, el cliente puede solicitar la cancelación anticipada de dicho contrato, y así se le expone al cliente, pero se le oculta que el ejercicio de tal posibilidad conllevará un coste que calculará el banco, sin establecer en el contrato ningún tipo de fórmula ni modo de cálculo. A lo sumo se señala que ese coste “vendrá determinado por las condiciones de mercado en el momento de la cancelación”, sin especificar a qué condiciones se refiere, ni de qué mercado se trata, ni en qué fecha, ni cómo influyen esas supuestas condiciones, ni ninguna otra explicación. A este respecto me vienen a la cabeza los deberes de mis hijos, y, por ejemplo, tanto el área del círculo (pr2) como la de la circunferencia (2pr) dependen del mismo parámetro, de la misma “circunstancia”: el radio; pero ambos resultados son diferentes al aplicarse fórmulas distintas, a pesar de depender del mismo parámetro, valor o condición, cual es el valor del radio. Del mismo modo, en los contratos analizados se dice que el citado coste de cancelación depende de las condiciones del mercado, pero no se especifican éstas; y se señala en el clausulado contractual que será el banco quien efectúe ese cálculo, a pagar por el cliente.

 

Algo, cuya ausencia se muestra tan importante, se oculta, dejándose, en consecuencia, a la voluntad de uno de los contratantes, la determinación de cuánto le tiene que pagarla otra. Y ello a pesar de que el artículo 1.256 CC no es de reciente incorporación a nuestro Derecho patrio precisamente.

 

Generalmente, ese coste de cancelación que aplican las entidades financieras cuando un cliente le pide cancelar anticipadamente, suele coincidir con la estimación que realiza dicha entidad sobre cuánto cobraría en lo que reste de tiempo hasta la conclusión del contrato. Dato éste que he obtenido de los interrogatorios de los distintos bancarios que han ido deponiendo en los juicios en los que he intervenido solicitando las nulidades de los contratos; y que demuestra, bien a las claras, que las entidades saben hacer cálculos en función de los valores previsibles y futuros que va a tener el euribor; es decir, que manejan y trabajan con previsiones sobre la evolución futura de este índice, algo que a pesar de su obviedad y notoriedad, niegan sistemáticamente en las contestaciones a las demandas señalando que el descenso del euribor fue algo imprevisto e imprevisible y que si perjudicó al cliente bancario, antes le había beneficiado el ascenso del mismo. La diferencia está en que, por ejemplo, mientras subía el euribor, las escasas liquidaciones que se practicaban a favor del cliente eran de 200-300 €, y las que se practican a favor del banco, cuando los tipos bajan, eran de 4.000-5.000 €; algo que casa muy mal con la reciprocidad y equilibrio entre las prestaciones contractuales. Inexistencia de previsiones acertadas que se afirma constantemente y que coincide con el hecho cierto de que casi todas las entidades financieras se lanzaron, al mismo tiempo, al mercado a comercializar este tipo de productos según los cuales, si el euribor descendía, el cliente les iba a tener que pagar enormes cantidades de dinero; pero si subía eran los bancos los que pagarían a los clientes. Casualmente, el euribor bajó y los bancos se vieron favorecidos por ese imprevisto hecho. Evidentemente estamos ante una clara casualidad, porque el hecho, también cierto, de que las entidades financieras cuenten con potentes instrumentos, personal especializado y herramientas concebidas al efecto para realizar prospecciones de mercado, análisis y previsiones, tampoco habrá tenido nada que ver.

 

Y a partir de estos mimbres se ha ido tejiendo, por parte de las audiencias provinciales, en forma de jurisprudencia que está inundando nuestros tribunales en la actualidad, el cesto de las nulidades de estos contratos denominados de permuta financiera, permutas de tipos/cuotas, gestión de riesgos financieros o las más comerciales “clip” o “stockpyme”, agrupadas todas ellas bajo las siglas swap.

 

Dicha jurisprudencia, de forma muy mayoritaria, aunque no unánimemente, acoge las tesis planteadas en las demandas acerca de la existencia de vicio del consentimiento por haber sido éste prestado por error, al no haberse producido un conocimiento exacto ni real, en el cliente bancario, de lo que realmente estaba contratando.

 

En este sentido, de todos es conocido que para que el error vicie el consentimiento es preciso, por una parte, que éste sea sustancial o esencial, es decir, que recaiga sobre las condiciones esenciales del contrato; y, por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien lo padece, que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe.

 

En cuanto a la esencialidad del error recoge la jurisprudencia que cualquier vulneración de una norma imperativa sobre información a uno de los contratantes debe ser considerada esencial, salvo que, de algún modo, se pueda entender que no guarda relación alguna con la formación de la voluntad para la contratación o que resulta irrelevante a tal efecto.

 

En este sentido, en el art. 78 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, se establece que las entidades de crédito que presten servicios sujetos a la citada ley deberán someterse a las normas de conducta contenidas en el Título VII y a los códigos de conducta que, en desarrollo de tales normas sean aprobadas. Por su parte, el apartado e) del art. 79 LMV establece como norma de conducta de las entidades de crédito que éstas deben asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados. Y en el R. Dto 629/1993 (aplicable a todos los contratos anteriores a la reforma de la LMV, acaecida en diciembre’07) se incorpora un anexo que desarrolla un Código general de conducta, en cuyo art. 5 se regula la información obligatoria a facilitar por las entidades financieras a sus clientes (información clara, correcta, precisa, suficiente, completa y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, que incluya especialmente los riesgos, etc). Por eso, dado que la información al cliente es obligación legalmente impuesta a la entidad de crédito que participa en operaciones sujetas a la LMV, a dicha entidad corresponde demostrar que ha cumplido con las obligaciones que le incumben, produciéndose, así, una inversión de la carga de la prueba (art. 217 LEC), puesto que de lo contrario, esto es, si el cliente tuviera que acreditar que no había recibido información, nos encontraríamos ante una prueba diabólica, al tener que acreditar un hecho negativo, cuando resulta que es el banco quien dispone de los medios y de la obligación legal de informar. Y esta interpretación ha sido adoptada casi unánimemente por la jurisprudencia de las audiencias provinciales.

 

Por consiguiente, corresponde a la entidad bancaria la acreditación de haber ofrecido la información necesaria para que el cliente supiera lo que estaba contratando; y al juzgador valorar si la entidad prueba adecuadamente que ha ofrecido esa información, y con las características legalmente exigidas (completa, sin exagerar las ventajas sobre los riesgos, clara, precisa, etc). No me voy a extender sobre los distintos medios de prueba y las valoraciones que sobre los mismos realiza la jurisprudencia, porque ello daría para otro trabajo de superior extensión a la de éste, pero sí me detendré exclusivamente en que la jurisprudencia mayoritaria exige que la información ofrecida por la entidad al cliente sea información relevante. Y ¿qué entiende por información relevante? La Audiencia asturiana, pionera en la formación de este cuerpo de doctrina, estableció y reiteró en numerosísimas sentencias que la información relevante, en cuanto al riesgo de la operación, es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Solo así el cliente puede valorar con conocimiento de causa si la oferta del banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo, propuestas, satisface o no su interés. No se exige una previsión acertada sino fundamentada en datos de futuro, relevantes en función de la información que la propia entidad disponga; de manera que no puede ser que el cliente se limite a dar su consentimiento a ciegas, fiado en la buena fe del banco, a unas condiciones cuyas efectivas consecuencias futuras no puede valorar con proporcionada racionalidad por falta de información, mientras que el banco síla posee. Eso es lo verdaderamente importante, acreditar si el banco ha facilitado esa información al cliente. Si le ha dicho que los tipos previsiblemente podían bajar, y hasta dónde podrían bajar y qué consecuencias tendrían esas bajadas, cuánto le iba a costar al cliente esas bajadas de los tipos de interés. De ahí que la esencialidad del error en el cliente sea una característica que se infiera de la falta de información adecuada por parte de la entidad bancaria.

 

En cuanto a la segunda característica que ha de tener el error para viciar el consentimiento, decíamos que es su excusabilidad, es decir, que no le sea imputable a quien lo padece, para impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente. Sobre este particular, hemos de señalar que, como ya se ha indicado ut supra, el deber de informar corresponde a la entidad financiera, y ese deber está sujeto a normas imperativas.

 

En el apartado 1 del art. 4 del anexo del R. Dto 629/93 (y de manera similar y más desarrollada en el art 79 bis LMV, aplicables uno u otro en función de la fecha de contratación) se establece que las entidades financieras solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. En este tipo de contratos, al tratarse de productos complejos y de riesgo, el banco debe comprobar la experiencia inversora del cliente, que, en la mayoría de los casos es nula o inexistente, y en algún caso esa experiencia inversora está dirigida, tutelada y asesorada por el propio banco, con lo que es como si no la tuviera puesto que el banco se erige en asesor del cliente. La actual redacción del art 78 bis LMV, establece la distinción de los distintos tipos de clientes bancarios, otorgando a los minoristas (los que carecen de experiencia inversora y los que no sobrepasan unos elevados límites económicos) una especial protección, con unas reforzadas exigencias de evaluación, información e incluso recomendación de la idoneidad del producto; pero también se desprende de dichos preceptos la exigencia de información sobre el cliente para, a su vez, informarle de la idoneidad del producto. Por lo tanto, la excusabilidad del error ha de analizarse en el ámbito normativo indicado, del que se infiere que la posibilidad de conocer los términos de un contrato o incluso el riesgo de una operación no es exigible al cliente minorista. Y de ahí que, en la inmensa mayoría de las sentencias se deduzca que la información facilitada al cliente por el banco no fue una información razonable al riesgo asumido por aquél..

 

En cualquier caso, y como he indicado, a tenor de las exigencias normativas impuestas a las entidades financieras y de crédito en operaciones sujetas a la LMV, el error sería inexcusable solo cuando aquellas han cumplido con sus obligaciones de información sobre la clientela y a la clientela. Lo cual constituye una cuestión de hecho a analizar en cada supuesto particular.

El pastor devorando a sus ovejas, o con pastores así, ¿quién necesita al lobo? (una reflexión sobre la banca actual)

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Michel Foucault, el gran filósofo moderno del poder, prestó siempre mucha atención a una de sus más antiguas modalidades: la “pastoral”. El poder pastoral es un tópico oriental ajeno a la filosofía política griega, pero que fue incorporado a Occidente por el cristianismo. El pastor pastorea su rebaño preocupándose por el día a día, no sólo del conjunto, sino de todos y cada uno de sus integrantes. El pastor conoce el estado y las necesidades individuales de sus ovejas. Sin el pastor, las ovejas descarriadas se pierden y el rebaño desaparece, lo que igualmente ocurre si, enloquecidas, no le obedecen. El pastor asume un deber, una responsabilidad por el destino de cada oveja, pero también -y esto es interesante destacarlo- por cada una de sus acciones. Sencillamente porque, gracias a ayudar al rebaño a hallar la salvación, el pastor encuentra también la suya.

 

Foucault insistía en que esta forma de poder no sólo pervive claramente en la actualidad, sino que resultó potenciada a partir de la Ilustración. Él pensaba sobre todo en el Estado moderno -y no únicamente, aunque también, en el Estado del Bienestar-, pero sus manifestaciones son muy variadas, porque ha contribuido a determinar el tipo de racionalidad que estamos habituados a utilizar. Obedeciendo el mercado a esta misma ley, es fácil comprender cómo la relación de poder de las grandes entidades financieras con sus clientes se ha adaptado perfectamente a este esquema.

 

La entidad tiene un conocimiento especializado de nuestras necesidades. Se informa de ellas y provee en consecuencia, ofreciendo a cada uno la solución adecuada. Lógicamente, obedecemos, nos dejamos guiar por el pastor, porque en caso contrario nos perjudicaríamos a nosotros mismos. Hemos delegado en él la responsabilidad por nuestra salvación (material), y es muy lógico, porque su salvación depende también de la nuestra. La confianza está justificada, ya que su destino particular está ligado al de sus ovejas. Eh… Un momento, en algún punto del camino nos hemos perdido, ¿que su salvación depende también de la nuestra?

 

Bueno, esto lo que nos habían contado hasta ahora, así que tampoco es justo tratarnos tan duramente como ingenuos e irresponsables, o simplemente como idiotas. Al fin y al cabo, esta es la racionalidad dominante en la que nos han educado… desde hace siglos. Pero resulta que, como sospechaba el propio Foucault, las cosas no son exactamente así. O para decirlo con mayor exactitud, son así, hasta que súbitamente dejan de serlo, y tan malo es una cosa como la otra.

 

Hoy el pastor ha llegado al convencimiento de que para subsistir tiene que comerse a un buen puñado de ovejas. No desde luego a todas, porque si no se queda sin rebaño y sin futuro, pero esa preocupación individualizada por el destino de cada una ha cedido (¿cómo decirlo?) a una preocupación más global por el futuro del pastoreo en general. Sus manifestaciones son globales y podemos detectarlas en infinidad de lugares.

 

Fijémonos por ejemplo en Inglaterra, cuna indiscutible de este particular mercado pecuario. Hace unos días The Sunday Telegraph informaba de varias demandas interpuesta por distintas PYMES contra un conjunto de grandes bancos (Barclays, HSBC, Lloyds, RBS, etc.) por colocarles productos financieros (básicamente swaps) totalmente inadecuados a sus deseos y necesidades particulares, ocultándoles información relevante que podía haberles disuadido de realizar la inversión. Entrevistado por el diario, uno de los afectados comentó: “If you had asked me in 2007 if it was possible that your bank, that has supported you for so long, could have sold you a product that could cause so much damage, I would not believe you“; (típica manifestación de oveja traicionada).

 

Quizá podríamos sospechar que como los mercados financieros se hundieron con la crisis generando enormes pérdidas, esto no es más que un pataleo de algunas ovejas resentidas en busca de un chivo expiatorio (nunca mejor dicho). Pero lo cierto que  mientras todo esto sucedía, Greg Smith, un ejecutivo de Goldman Sachs, dimitía de su cargo asqueado por la conducta -podríamos calificarla de obscena- de los ejecutivos de la firma, que anteponían sin miramientos los intereses de su empresa a los de sus clientes, a los que denominaban despectivamente “puppets” (marionetas).

 

La verdad es que la filtración tampoco era muy necesaria, ya lo sospechábamos. Por lo menos tras tener conocimiento del acuerdo entre los poderes públicos y los principales bancos estadounidenses (Ally Financial, JP Morgan, Bank of America, Citigroup y Wells Fargo) por el que éstos se comprometían a pagar una indemnización de ¡26.000 millones de dólares!, como consecuencia de los abusos cometidos contra sus clientes al tramitar procedimientos de ejecución hipotecaria (aunque en el asunto hay más bancos implicados, entre ellos el inevitable Goldman Sachs, ver aquí y aquí)

 

Mientras esto pasa en EEUU y en el Reino Unido, España es un remanso de paz pastoril. Es cierto que la utilización masiva de productos sofisticados por nuestras entidades de crédito (swaps, bonos estructurados, acciones preferentes, etc.) ha dejado un reguero de sangre muy perceptible en el rebaño, pero, a diferencia de lo que está empezando a ocurrir en otros países, aquí todavía seguimos mirando embobados al pastor, el cual no es precisamente Sylvano, el personaje de Diana, la novela pastoril de Jorge de Montemayor, sino alguien más cercano a otro pastor, en este caso de almas, como es el terrorífico personaje de predicador que interpretaba Robert Mitchum en “La noche del cazador”.

 

Y algo de película de terror hay en todo esto: un extraño fenómeno producto de la caída de un muro, la globalización, y la destrucción de los límites razonables entre banca comercial y de inversión ha provocado el crecimiento monstruoso de ciertos entes –o entidades- hasta un tamaño nunca visto, de modo que su caída pone seriamente en peligro la estabilidad mundial. Hay que mantener con vida al moderno Moloch y para ello, dicen en los centros de poder, si ha de haber víctimas, sea pues, vayan las ovejas al matadero. La Razón de Estado es ahora la conservación del Sistema.

 

Los instrumentos legales e institucionales para defenderse del monstruo se han revelado inútiles: una legislación de defensa de consumidores y usuarios inoperante (¿cuánto tiempo se lleva pleiteando contra la cláusula suelo en hipotecas?), unos supervisores (Banco de España, CNMV) desactivados, unos partidos políticos asfixiados de deudas que indultan adecuadamente; y una prensa en igual situación que la de los partidos: hace muy pocos meses salió la noticia de que tres presidentes de tres bancos –tres presidentes distintos pero una sola familia- están siendo investigados por delito fiscal y falsedad documental, después de regularizar la módica cifra de ¡200 millones de euros!  Esto, que cualquier estudiante de periodismo lo consideraría un scoop de primer orden, para el cuarto poder es sin embargo una cuestión menor. No hay investigaciones, exclusivas, debates monográficos, preguntas incómodas. Un silencio ensordecedor.

 

Bien harán las ovejas, perdón, haremos las ovejas en repudiar a tan dudoso pastor, como hace el mediático Leopoldo Abadía, y considerar a los bancos como lo que son: la otra parte de un contrato. No buscan nuestra felicidad (a pesar de anuncios como éste), tampoco nuestra infelicidad, pero en todo caso la consideran un mal menor. Es sólo negocios, nada personal. Haga pues como ellos: si tiene mejores ofertas en un banco que no es el habitual, no lo dude, vele por lo suyo y traslade sus negocios. Si le ofrecen una sartén de regalo, mire que no le vaya a costar la cocina entera. Analice los papeles, incluso lléveselos a casa antes de firmarlos aunque pueda dar la impresión –oh, vaya- de desconfiar de su sucursal de toda la vida. Y si le han dado gato por liebre, reclame la liebre y abandone al vendedor de gatos, usted ya nos entiende.

 

Descubra el placer de ser una oveja negra…

 

 

El Banco de España ningunea al consumidor (y algunas ideas para que deje de hacerlo)

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El Banco de España no es neutral en la relación que se produce entre una entidad financiera y su cliente. Por el contrario, se inclina habitualmente del lado del más fuerte, es decir, de la entidad. Estas duras afirmaciones no son mías, sino de la Defensora del Pueblo en funciones en su informe 2012 sobre crisis económica y deudores hipotecarios. Pero no solamente eso, de hecho, el informe, en apenas tres páginas (pp. 32-35), pinta un panorama bastante desolador respecto de lo que un cliente normal, un consumidor, puede esperar del Banco de España si acude a él. La conclusión, por decirlo en román paladino, es que puede esperar… sentado.

 

Así es. Según el informe, el supervisor considera incompatibles la solvencia del sistema bancario y la protección de la clientela y se inclina por proteger aquélla en detrimento de los derechos de los consumidores, cuando deberían ser objetivos complementarios. Su servicio de reclamaciones rara vez se pronuncia sobre el fondo de las mismas por considerar ajeno a sus competencias las cuestiones que no estén precisamente relacionadas con la solvencia del sistema. El Defensor del Pueblo ha afirmado que lejos de ser una solución administrativa para los afectados por abusos bancarios, lo que hace es retrasar la reclamación judicial.

 

Estas críticas tan fuertes han tenido un pálido reflejo en los medios y ninguna consecuencia.

 

El problema de fondo desde luego no radica en que el Banco de España carezca de normas en las que apoyarse para implicarse más en la defensa del consumidor, aunque a veces se haya llegado a decir eso. De hecho, lo que hay es un batiburrillo desordenado de más de quince normas entre leyes, decretos, órdenes, circulares y libros blancos  con tantas alusiones a actuaciones que el Banco puede desarrollar que como te descuides le facultan hasta para decidir la alineación de la selección de fútbol (ver pp. 24-31 del informe). No es la normativa, es la actitud del organismo la que es manifiestamente mejorable. Demos algunas ideas para ello:

 

Creerse que el servicio de reclamaciones sirve para algo (y actuar en consecuencia): el servicio,  se dice, no tiene funciones ejecutivas y por tanto sus actuaciones no son actos administrativos, y tampoco es una instancia judicial. Sus informes son recomendaciones que al no poder obligar a las entidades financieras generan frustración en el reclamante. Cierto. Pero no es menos cierto que el Banco de España mantiene prestigio y autoridad y que sus opiniones deberían ser muy influyentes.

 

El servicio tiene una regla: no entra a valorar manifestaciones verbales que no sean admitidas por ambas partes ya que lo contrario –dice- implicaría dar más credibilidad a una que a la otra, lo que no podría hacer puesto que la valoración de pruebas es tarea exclusiva de los tribunales. Es una regla muy cómoda pero puede dar lugar a notorias injusticias, aparte de que en el fondo se basa en una idea incorrecta, como es que solamente los jueces pueden impartir justicia; no es así, todos los funcionarios y organismos del Estado están –estamos- obligados a procurar que de nuestra actuación se derive un resultado “justo”.  Si al servicio de reclamaciones llegan cientos o miles de quejas de consumidores que por ejemplo denuncian que no se les ha informado de que estaban firmando un swap, personas que no se conocen entre sí y no han podido razonablemente coordinar su acción, aunque las entidades afirmen sistemáticamente haberlo hecho y por tanto no coincidan sus declaraciones, se puede y se debe inclinarse inicialmente por el reclamante, puesto que su declaración tiene visos de verosimilitud, y pasar la carga de la prueba al banco.  Para ello, no es inadecuado acudir a la RDLeg 1/2007 de defensa de consumidores y usuarios, que dice que es un derecho básico del consumidor, protegido por la Constitución, la información correcta sobre los bienes y servicios (8.d), y la protección de sus derechos mediante procedimientos eficaces, en especial ante situaciones de inferioridad, subordinación e indefensión (8.f). Y también a la ley 44/2002, que dice (art 30.1) que el servicio de reclamaciones tiene como uno de sus principios el de contradicción, el cual significa que nadie puede ser condenado sin ser oído, pero que una vez oído no tiene necesariamente que ser creído. Y de hecho, los tribunales ya hacen recaer la carga de la prueba a la entidad en caso de productos complejos.

 

Los recursos además pueden ser muy útiles porque permiten obtener una información muy directa de los problemas recurrentes que ciertos productos financieros están teniendo con el consumidor, y permitirían actuaciones como las que veremos a continuación, parte de las cuales implicarían también a la CNMV, dependiendo del producto y su forma de comercializarlo.

 

Al Banco se le acaba de conceder recientísimamente una nueva oportunidad de demostrar que se cree lo que hace. El Real Decreto-Ley 6/2012 sobre dación en pago y código de buenas prácticas bancarias, aprobado el viernes pasado, crea una comisión de control del cumplimiento del código, en la que aquél está presente, y establece (artículo. 6.6) que se formularán ante el Banco las reclamaciones por posible incumplimiento del código. En su mano está aprovecharla y crear alrededor del código un conjunto de doctrina que lo complemente de manera justa y equilibrada.

 

Por cierto, en la comisión hay un miembro de la Asociación Hipotecaria Española pero ningún representante de los consumidores (art. 6.2) como parece que sería lo apropiado. Razón de más para que el Banco de España  asuma ese papel.

 

Exigir para todos los productos financieros un lenguaje comprensible para el ciudadano medio: no es admisible la insoportable redacción y formato de los contratos bancarios con los consumidores. Y no es verdad que no puedan explicarse de manera muchísimo más clara aunque sean tan complejos como las preferentes, los clips o los estructurados (un ejemplo de explicación sencilla de las preferentes lo tienen en este post). Si son así es en mi opinión por una mezcla explosiva de traslados literales de conceptos desde otros idiomas, sujeción a las necesidades del programa informático que los genera, falta de ganas o de capacidad para ello, y/o una voluntad consciente de hacerlos incomprensibles para poder encajar productos infumables a clientes desprevenidos.

 

El Banco podría hacer mucho en este campo, por ejemplo sometiendo a examen los modelos de contratos con consumidores de cada entidad, en especial los que el servicio de reclamaciones detecte como más conflictivos, y, sin modificar su contenido, obligar a que al contrato se adjunte una ficha con los datos y en el formato que dicte el Banco y/o la CNMV, ficha previamente sometida a un test para comprobar que la entienden personas no especialistas, potenciales clientes, y en la que se incluyeran los datos que todos intuimos que un consumidor estaría interesado en saber. Ahora se prevé una ficha para préstamos e hipotecas, de contenido fijo, la propuesta es ampliarla a los contratos más peligrosos, y con un contenido dinámico y adaptado a cada uno de ellos. Esta labor evitaría enormes perjuicios de una forma muy simple. Por ejemplo, si en la ficha de las participaciones preferentes pusiera claramente: “Puede el cliente recuperar a voluntad su dinero? Respuesta: no”, y después se explicara por qué la posibilidad de recuperar es muy condicional, ¿creen ustedes que tendríamos ahora el mismo problema con las preferentes?

 

El art. 43.bis de la ley 26/1988 atribuye al Banco el control e inspección de las entidades de crédito, a las que puede solicitar cualquier información relacionada. Y el artículo 7.3.h de la orden 2899/2011 de transparencia dice literalmente que en los contratos de productos de captación de fondos o de préstamos deberá añadirse la información “que establezca el Banco de España”. Parece un buen soporte legal para estas actuaciones.

 

Informar, instruir y volver a informar: la orden ministerial 2899/2011 de transparencia ordena al Banco que elabore una guía de acceso al préstamo hipotecario, muy bien, pero eso no significa que le esté prohibido redactar otras: se podría elaborar una guía de acceso a productos financieros “raros”, que los explique en lenguaje accesible (¿“productos raros para Dummies”?). Sería utilísima para los swap, preferentes, bonos convertibles, depósitos estructurados o híbridos, derivados en general, etc. Se cuelga en la web y que se vaya actualizando.  Y ya puestos a pedir, podría incluirse en esa guía un aviso cuando considere que un determinado producto no es en principio adecuado para un cliente minorista según normativa MiFID; sería muy interesante en productos como estos.

 

El Banco ha de instruir a otros órganos, como es la Fiscalía, para que en su caso ejercite la acción de cesación (art. 53 del RDLeg 1/2007) que evite que se continúe dando publicidad engañosa de ciertos productos.  O a la CNMV, cuando observe conductas sancionables por este otro supervisor y no por él. Puede instruir al Parlamento para que considere incluir en el listado legal de cláusulas abusivas (art. 82  del mismo texto) algunas que haya detectado en contratos bancarios y puedan tener ese carácter. Y ha de instruirse a sí mismo, en el sentido de que en el conflicto de competencias que a veces hay con la CNMV respecto del consumidor en el ámbito financiero, el Banco de España ha de entenderse como el protector generalista y por defecto, que se ocupa de todo lo que los demás no tienen competencia.

 

El Banco debe tener un portavoz específico para consumidores visible y activo, que aparezca en los medios de comunicación para hacer una labor informativa y didáctica ¿qué medio no querría su presencia?, y puede usar las redes sociales para lo mismo (es que no tiene Twitter o Facebook, que serían muy eficaces para informar y advertir).

 

Como la ingenuidad no es uno de mis mayores defectos (¿o es una virtud?) no espero que el supervisor varíe radicalmente por sí mismo de actitud –aunque  en breve se va a nombrar un nuevo Gobernador- pero para exigir cambios hay que hablar de cosas concretas, lo que por cierto no hace el informe de la Defensora, porque en caso contrario nos perdemos en generalidades. Sugiero por ejemplo a los partidos parlamentarios que cuando el nuevo Gobernador comparezca en el Congreso no le pregunten únicamente por “el sistema”, sino por la actitud que va a tener en defensa del consumidor. Y si algunas de estas ideas les son de utilidad, sírvanse ustedes mismos.

 

El cinco veces nulo negocio de las participaciones preferentes

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¿Es usted una persona de avanzada edad, un ahorrador, una pequeña empresa, un parado, carece en todo caso de especiales conocimientos financieros, pero sabe qué son las participaciones preferentes? ¿Habla de ellas con frecuencia, incluso todos los días? Pues entonces lo siento mucho, y usted sabe por qué digo esto. Tiene sus ahorros atrapados en un producto financiero que no era consciente de haber contratado.

 

Las participaciones o acciones preferentes son una especie de mezcla entre acciones y títulos de renta fija, unos títulos valores mobiliarios que, aunque hay variaciones según la entidad emisora, suelen tener las siguientes características:

a) La inversión es perpetua, el cliente no la puede recuperar aunque el emisor se reserva la posibilidad a su voluntad de amortizarlas pasados unos años.

b) El inversor puede no obstante revenderlas en el mercado secundario, pero al precio que dicte el mercado en ese momento.

c) El inversor cobra unos intereses prefijados (cupón), pero no cobra nada si ese año la entidad emisora no tiene beneficios o no ha pagado dividendos.

d) No conceden derechos políticos, el inversor no es accionista ni por tanto puede influir en las decisiones de la entidad.

e) No son depósitos, ni están cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos, por lo que en caso de quiebra de la entidad, el inversor tiene un crédito subordinado a todos los demás excepto los accionistas.

 

Así descrito el producto, queda claro que el mayor atractivo para el inversor –y casi el único- serían los altos intereses ofrecidos, superiores a los de un depósito normal (a partir más o menos del 5,75% el primer año). Porque lo que está claro es que el resto son desventajas, o, si se quiere, riesgos para el inversor. En contrapartida, para la entidad emisora era muy atractivo, puesto que se aseguraba una gran suma que añadir a los fondos propios obligatorios (Tier 1), aumentando su solvencia pero sin modificar el reparto accionarial, y sin el problema de tener que hacer pagos de intereses si las cosas van mal.

 

En 2009, la CNMV advirtió de las características de este producto en uno de los folletos de emisión: es un título perpetuo, ultra-subordinado, un producto complejo, no constituye depósito bancario, no tiene cobertura del Fondo de Garantía de Depósitos, podrían dejarse de pagar los cupones cuando haya dificultades financieras, los intereses no percibidos en un periodo no se acumulan sino que se pierden para siempre…¿quién da mas?, o mejor, ¿quién da menos? Las participaciones pueden ser una inversión interesante para alguien experto en este tipo de mercados, pero sin duda ninguna son un producto de alto riesgo; y dado que la posibilidad revenderlos en el mercado secundario depende absolutamente de la solvencia de la entidad, desde que empieza la crisis son una inversión de altísimo riesgo, absolutamente inadecuadas para personas sin conocimientos profundos en este tipo de negocios, máxime cuando el mercado secundario en el que se negocian se quedó sin liquidez y sigue en este estado.

 

Lo que ha ocurrido sin embargo es que las entidades financieras españolas no discriminaron en absoluto y colocaron las participaciones a todo aquel que han tenido a tiro e independientemente de sus necesidades o perfil inversor: jubilados, ancianos, parados, pequeñas empresas, personas con ahorros por haber cobrado una indemnización, gente con evidente falta de cultura financiera para comprender estos riesgos…No repararon en si los clientes iban a necesitar liquidez en un momento dado, si habían comprendido que podían no recuperar nunca su inversión o no obtener ningún pago de interés. Les pusieron delante de los ojos el alto tipo de interés, y lo demás lo hacía la confianza que los clientes tenían en “su” banco y en “su” director de sucursal, la creencia de que esa persona que les sonreía y les trataba con amabilidad se preocupaba sinceramente de colocar bien su dinero, porque ellos no entendían de estas cosas. Actuaron sin complejos. Sin mirar atrás.

 

Obviamente ha habido inversores plenamente conscientes del negocio que otorgaban, pero es un hecho que existe un grupo importantísimo de personas que no sabían lo que estaban contratando, que pensaron, porque así se les vino a decir, que era algo así como un depósito bien remunerado y que podría recuperarse en cualquier momento. Que era algo seguro. Y a todas estas personas el banco les ha engañado. Las participaciones son un producto complejo pero puede explicarse de manera perfectamente comprensible para un cliente medio, como creo haber hecho al principio del post, y es altamente improbable que un número tan relevante de personas de historial inversor conservador, o para las que de manera evidente es un producto que no les conviene en absoluto, quieran conscientemente contratarlo.

 

Las cifras son muy importantes, se dice que hay 700.000 afectados, 25.000 millones de euros bloqueados y 52 bancos implicados según Adicae, que tiene una página específica sobre este caso. Se están buscando soluciones globales, como el canje de las participaciones por otros productos (acciones, bonos, deuda subordinada), en lo que en realidad viene a ser un reconocimiento de culpabilidad por parte de los bancos, admitido parcialmente por la CNMV que ha expedientado en 2011 a varias entidades, y también una oferta que no tiene nada de altruista: a las entidades ahora ya no les interesan las preferentes porque ya no les computan como capital a los efectos de alcanzar los mínimos que se les exigen (y sí lo hacen las acciones y las obligaciones convertibles). Pero aparte de la visión global no hay que olvidar que lo que existen son casos, inversores, individuales, y pueden también optar por una solución individual. Hablemos de dos de ellos, personas reales: una señora que invirtió en participaciones, y a la que por contrato se le devolverá el capital en el año 9999 (ella creyó que era un plazo fijo de 3 años), o un camionero jubilado cuya esposa está enferma y que puso ahí los ahorros de toda la vida cuando los empleados de la sucursal a los que conocía de 20 años le dijeron “firma aquí y no te preocupes de nada”. No leyó ni un papel.

 

En mi opinión, estos contratos y todos los que estén en la misma situación son nulos por varias razones y pueden acarrear para la entidad responsabilidades civiles e incluso penales. La primera nulidad deriva de que ha habido un error al prestar el cliente el consentimiento. El art. 1266 del Código Civil dice que “para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato”. Aquí los clientes creyeron otorgar un depósito, pero era un contrato completamente diferente, por lo que el error es bastante claro y anularía el contrato.

 

Otro de los llamados vicios del consentimiento es el dolo civil y de él deriva la segunda nulidad. El art. 1269 CC declara: “hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho”. El engañar conscientemente al cliente abusando de su confianza para venderle un producto objetivamente perjudicial parece suficiente para apreciar la existencia de este dolo.

 

Hay también un incumplimiento palmario de la Directiva MiFID , de Mercados de Instrumentos Financieros, plenamente vigente en el ordenamiento español. Como pueden ver en este folleto, al inversor minorista solamente se le podrían ofrecer productos que encajaran en los resultados de un test de conveniencia hecho al efecto y las entidades deberían actuar “de forma honesta, imparcial y profesional en el mejor interés de sus clientes”, debiendo proporcionarle “información clara, honesta y no engañosa”, y la entidad “deberá evitar perjudicarle con conflictos de intereses”. Vistos los resultados, el folleto parece una broma pesada. Los bancos se han saltado olímpicamente estas obligaciones legales y han perjudicado a sus clientes para beneficiarse ellos mismos.  Hay una gravedad tal en su actuación que ha de ser causa de nulidad total del negocio. La tercera.

 

La cuarta nulidad resulta de la legislación sobre consumidores y usuarios. Dice el RD Legislativo 1/2007 en su art. 8.2 que son derechos básicos de aquéllos “la información correcta sobre los diferentes bienes y servicios”. Aquí es falso hasta su propio nombre, porque las participaciones son lo menos preferentes que hay. El engañar sobre la misma esencia, sobre el núcleo de lo que se está firmando, contraviene frontalmente un derecho básico del consumidor, reconocido constitucionalmente, como bien dice el art. 1 de la misma ley, y no cabe otra protección a aquél que la declaración de ineficacia de lo pactado, y la restitución de las cantidades ingresadas por él.

 

Y además de todo esto, está el aspecto penal que daría lugar a una quinta causa de nulidad. El Código Penal considera que han cometido estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno (248 CP). A mi juicio se dan en este caso los elementos del tipo penal: engaño para lucrarse, error en el estafado y disposición en perjuicio propio. Hay que tener en cuenta además que la estafa es un delito perseguible de oficio, por lo que incluso si entendiera que con la aceptación por parte del cliente del canje de las participaciones por otros productos había quedado extinguida la vía civil de reclamación, el camino penal seguiría por el contrario siempre abierto. Esta responsabilidad penal podría ser exigida también a los bancos como personas jurídicas, dado que el reciente artículo 31 bis establece que en determinados casos las personas jurídicas serán penalmente responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes y administradores.

 

 “Los bancos tienen la genética de hacer dinero, no de ganar amigos” , ha dicho un experto hablando de las preferentes. Los que las compraron lo saben perfectamente.

 

ADENDA AL POST: El RDL 2/2012 sobre saneamiento del sector financiero del pasado viernes día 3 de febrero, ha permitido a las entidades financieras dejar de pagar intereses de las preferentes durante un año, aunque no tengan pérdidas:

“Disposición adicional primera. Tratamiento excepcional de las participaciones preferentes y otros instrumentos en circulación.

Las entidades de crédito que tengan en circulación participaciones preferentes o instrumentos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones emitidas antes de la entrada en vigor de este real decreto-ley podrán incluir en el plan de cumplimiento al que se refiere el artículo 1, la solicitud de diferir por un plazo no superior a doce meses el pago de la remuneración prevista a pesar de que, como consecuencia del saneamiento que hayan tenido que llevar a cabo según lo dispuesto en este real decreto-ley, no disponga de beneficios o reservas distribuibles suficientes o exista un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.

El pago de la remuneración así diferido solamente podrá efectuarse, transcurrido el plazo de diferimiento si se dispone de beneficios o reservas distribuibles suficientes y no existe un déficit de recursos propios en la entidad de crédito emisora o dominante.”

Ver también: http://www.elconfidencial.com/economia/2012/02/06/el-gobierno-permite-a-la-banca-dejar-de-pagar-las-preferentes-a-los-particulares-92120/

Esto es una nueva vuelta de tuerca al inversor que de facto lo desprotege aún más (o quizá es que se busque por parte del Gobierno que se acepte el canje y es una forma de presionar a los inversores para que lo hagan). En todo caso,  hace aún más planteable y posible la demanda de nulidad de este negocio, o la  querella.

 

La (probancaria) Orden Ministerial de transparencia en los servicios bancarios

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El pasado viernes 29 de octubre se publicó en el BOE la extensa Orden EHA/2899/2011 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. Leída con atención, la sensación que produce en lo que se refiere al trato al consumidor es desasosegante. Es como si se estuviera disputando un partido de fútbol en el que el consumidor actuara en campo contrario, el banco jugara en casa, y el árbitro (Ministerio de Economía), fuera muy, muy casero.

Desde luego que a lo largo de la Orden hay multitud de obligaciones para las entidades financieras, pero la mayor parte de ellas pueden resumirse en “informe usted al cliente de todo lo que haga falta, con guías, folletos y fichas, y luego pacten los dos lo que quieran en el ejercicio pleno de su libertad y sin que los poderes públicos nos vayamos a inmiscuir ni controlar para no causar distorsiones”, lo cual presupone una obvia falsedad y es que el cliente y el banco están en igualdad de condiciones, cuando es evidente la posición de clara inferioridad de aquél respecto de las entidades financieras. La Orden llega incluso a suprimir obligaciones de los bancos que existían con anterioridad en otras Ordenes que ahora se derogan.

– Veamos ejemplos y atentos que empezamos fuerte. Se consagra un derecho general de los bancos a cobrar aparte por asesorar al cliente (art. 10): “Cuando las entidades de crédito y los clientes decidan suscribir un contrato de servicio bancario de asesoramiento deberán informar expresamente a los clientes de esta circunstancia y, salvo que el servicio sea gratuito y así se le haga saber al cliente, habrán de recibir una remuneración independiente por este concepto. La prestación de este servicio estará sometida al régimen de transparencia previsto en esta orden ministerial e implicará la obligación de las entidades de actuar en el mejor interés del cliente, basándose en un análisis objetivo y suficientemente amplio de los servicios bancarios disponibles en el mercado, y considerando tanto la situación personal y financiera del cliente, como sus preferencias y objetivos.”

¿Se han fijado en la redacción? Prácticamente convierte en un deber moral para los bancos cobrar (habrán de recibir) y solamente hay que advertir al cliente… ¡si es gratis!; además, deja claro para que no haya dudas que el cobro es aparte de cualesquiera otras cantidades como comisiones de estudio, tasación, etc.  No se establece ningún límite, control o publicidad previa a la cuantía de ese asesoramiento. Este servicio implica la obligación de actuar en el mejor interés del cliente (¿pero es que no lo tienen siempre?). Como es impensable que un banco vaya a recomendar productos de otros bancos, lo que aquí se consagra es que los bancos puedan cobrar lo que quieran por informar y recomendar sus propios productos. Ni más ni menos.

– Hablemos ahora de comisiones. Serán las que “se fijen libremente entre las entidades y los clientes” (art. 3). Si aplicáramos literalmente esta norma, las comisiones deberían ser siempre cero, porque como todo el mundo sabe menos el Ministerio de Economía, las comisiones son impuestas sí o sí por los bancos y para nada son el resultado de un libre pacto entre iguales.

La Orden anterior que las regulaba, de 12 de diciembre de1989, obligaba al previo registro de las comisiones en el Banco de España, y facultaba a éste para revisar a posteriori su claridad y fácil comprensión por el cliente. Sin embargo, la nueva Orden suprime sin más tanto el registro como la revisión posterior y deja sin competencias de control al Banco de España en esta materia.

La Orden de 1989 prohibía que se cargaran comisiones superiores a las registradas en el Banco de España. La nueva indica que el Banco cumple poniendo a disposición de los clientes no ya las comisiones concretas que cobra o le van a cobrar, sino “las habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia”. Es decir, si al cliente se le presta de manera efectiva un servicio, se le podrá cobrar una comisión de cuya cuantía exacta no se le ha informado.

¿Supone todo esto una mayor transparencia y protección al consumidor?

– En materia de préstamos hipotecarios, era siempre obligatorio para el banco la previa presentación de una oferta vinculante al cliente con los datos concretos del préstamo, de modo que éste supiera con exactitud todos los pormenores concretos de su hipoteca. La nueva Orden suprime esta obligatoriedad, ahora solamente hay que hacer esta oferta si el cliente la solicita expresamente (art. 23). Con esta norma, es de imaginar que los bancos harán todo lo posible por eliminarla en la práctica, con lo que ello significa de pérdida de seguridad jurídica para el cliente, el cual se expone a que el banco cambie su oferta en cualquier momento. Esto tampoco es ni más transparencia ni más protección.

La oferta vinculante solamente es obligatoria para la denominada “hipoteca inversa” (un tipo especial para personas mayores de 65 años o dependientes), pero en este caso, el asesoramiento en principio remunerado por parte del banco no es solamente posible, sino “obligatorio” (art. 32). Quieran o no, a estos clientes les asesorarán (y les cobrarán).

La supresión de esta obligación con carácter general por esta Orden es tanto más llamativa porque solamente se aplica cuando los prestamistas son los bancos. Para las otras entidades que se dediquen profesionalmente a otorgar hipotecas y no sean entidades de crédito, sigue siendo completamente obligatorio (art. 16 de la Ley 2/2009). ¿Resulta lógico que los bancos, que son los que tienen más poder y los prestamistas por excelencia sean los que menos obligaciones tienen?

El hecho añadido de que las obligaciones de los que no son bancos figuren en una ley y las de los bancos en una simple orden ministerial, fácilmente alterable por parte de la administración y por tanto más sujeta a la presión del lobby bancario tampoco me parece que sea una mera casualidad.

– Un tema polémico en materia de hipotecas es el de carácter abusivo o no de las denominadas “cláusulas suelo”. Se han dictado una serie de sentencias admitiendo ese carácter, aunque recientemente la Audiencia Provincial de Sevilla las ha considerado legales y no abusivas. En todo caso, es una cuestión compleja porque toca el delicado tema de la protección al consumidor y porque no está resuelta judicialmente de forma definitiva. La Orden no es sensible a esta situación y admite expresamente y sin matices las cláusulas suelo (art. 25).

Prescindiendo de su carácter abusivo o no (en mi opinión es dudoso que lo sean), la Orden toma partido por los bancos al introducir por primera vez en el ordenamiento la posibilidad de esta cláusulas y sin mención alguna de su posible ilegalidad; ello podría llegar a influir en futuras resoluciones judiciales, sobre todo en las reclamaciones sobre hipotecas que se otorguen a partir de la entrada en vigor de la propia Orden, puesto que los bancos podrán alegar, para negarse a hacer cualquier reembolso de lo indebidamente cobrado, que estaban cubiertos por una norma vigente. Creo que sería de ingenuos pensar que los redactores de la Orden no tuvieron en cuenta esto al incluir este artículo.

– La Orden permite con carácter general prácticas bancarias que deberían haberse regulado de una manera más restrictiva porque pueden fácilmente convertirse en abusivas. Una de ellas son los servicios bancarios vinculados: es sabido que en muchas ocasiones cuando vas a un banco a pedir un préstamo personal, una hipoteca, un crédito, etc., te obligan a contratar otros productos que no has solicitado –seguros, cuentas corrientes, tarjetas…-. Parece lógico que estas vinculaciones deban ser muy restrictivamente tratadas hablando de consumidores, si yo pido un servicio no tengo por qué llevarme tres más que no quiero. Sin embargo, el artículo 12 las admite sin matices, y nada más pide que se informe al cliente del coste separado de cada servicio, y no siempre, solamente “en la medida en que este coste esté disponible para la entidad” (¿?).

Otro ejemplo es que en materia de hipotecas acepta también sin restricciones que se ofrezcan al cliente productos complejísimos como son los instrumentos de cobertura del riesgo de tipo de interés (art. 24), entre los cuales se encuentran los muy polémicos swaps, que no  los entienden ni siquiera quienes los ofrecen. Podría haberse prohibido ofertar estos productos a quienes no tengan un nivel elevado de comprensión y cultura financiera. Sin embargo, con la Orden en la mano, podrían ofrecerse a una señora de 67 años simplemente entregándole un montón de papeles que nadie lee.

En todo caso, cómo no, la Orden sí establece medidas de protección al cliente bancario. La mala noticia es que no todos somos “clientes bancarios” a estos efectos. El artículo 2.1 entiende que solamente lo son las personas físicas. Todas las sociedades, incluso las más modestas S.L. que explotan un bar o un negocio de cerrajería, quedan excluidas de esta protección, y sin razón aparente (y de hecho, en la Orden de 1989 no existía esta exclusión).

Pero se va más allá: si la persona física actúa en el ámbito de su actividad profesional o empresarial, “las partes podrán acordar” que toda la Orden o parte de ella no se aplique, salvo en lo referente a hipotecas (art. 2.4). Traducido al lenguaje de la calle: José Pérez, panadero, acude al Santander o al BBVA a pedir un crédito para el negocio. Como actúa en su ámbito profesional, el banco y él (o sea, más bien el banco por sí mismo) pueden decidir no aplicar normas que protegen objetivamente a José Pérez como consumidor. Toma ya.

Ahora bien, en mi opinión esta posible renuncia sería nula por contradecir frontalmente la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios. Su artículo 10 declara irrenunciables los derechos que la ley concede, entre ellos, “la información correcta sobre los diferentes bienes o servicios” (art. 8.d). En la medida en que la Orden es la fuente principal de información en estos temas para el consumidor, los derechos que contiene para éste han de considerarse irrenunciables.

Muchos artículos de la Orden hubieran admitido una sencilla redacción alternativa mucho más protectora para el consumidor. No era tan difícil.

 

Cancelaciones, notarios y registradores.

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Hace unos días se publicó la noticia de que, según un estudio de la OCU, notarios y registradores habían cobrado indebidamente 93 millones de euros en las escrituras de cancelación de hipoteca; y anteayer, la de que el fiscal general del estado había ordenado a la fiscalía la apertura de unas diligencias al respecto. A continuación, se difundió por el Consejo General del Notariado una nota -me pesa decirlo, pero motivada por el miedo a la repercusión mediática- que asegura  que “el análisis hecho por la OCU no puede extrapolarse a la totalidad de los notarios” y que “desde 2007 los colegios notariales han resuelto, casi sin excepción, a favor de los ciudadanos “las limitadas reclamaciones” que estos han presentado sobre cancelaciones hipotecarias”. Todo ello es inexacto o incompleto y, aunque es costumbre no tratar en este blog cuestiones corporativas, creo que el alcance general que la noticia ha tenido permite que haga unas consideraciones. Por supuesto, descuenten ustedes el conflicto de intereses en el que me encuentro, pero valoren también que voy a intentar limitarme a hechos objetivos.

Para el lego, aclararé que las cancelaciones son las escrituras que otorgan las entidades de crédito diciendo que han recibido la totalidad del préstamo que se les adeudaba y que consienten en la extinción de la garantía, normalmente hipotecaria, que gravaba una determinada finca. Es un documento relativamente sencillo de hacer, pero de consecuencias importantes porque la entidad de crédito pierde la garantía que tenía, con las responsabilidades que ello puede implicar. Desde antiguo, este documento se cobraba en función de la cantidad “cancelada”. Es de señalar que en los aranceles notariales y registrales hay unos documentos que se facturan en función de la cuantía del acto o contrato y otros que devengan una cantidad fija, más bien baja, porque se intenta que los documentos de cuantía “subvencionen” los otros (testamentos, poderes, actas…),  que se considera importante estén al alcance de todos.

Pues bien, la ley 41/2007 introdujo algunas modificaciones en las normas del mercado hipotecario y en el sistema hipotecario y financiero. En su artículo 10 modifica la ley 2/92 sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios (atención a este dato), disponiendo, entre otras cosas, que la cancelación, en cuanto a los honorarios notariales, sería considerada como documento sin cuantía. La cuestión generó en un primer momento importantes dudas debido, y aquí no hay ninguna duda, a una mala redacción de la norma, que no aclaraba suficientemente el ámbito de la reducción operada: si afectaba a todas o solamente a aquellas llamadas “subrogatorias” porque se producían en el ámbito de un cambio de entidad crediticia (cancelo una para constituir otra). Esto último lo apoyaba el hecho de que lo que la ley hacía era modificar la ley sobre subrogaciones, cuyo objeto son precisamente las subrogaciones activas y las novaciones de hipoteca; también la circunstancia de que en la hipoteca inversa, supuesto especial que se creaba por esa ley, se establecía claramente el carácter de sin cuantía, dando a entender que en el caso general no era así; pero, en cambio, en el preámbulo (que, valga la ironía, no debe de valer para mucho después de la sentencia del Constitucional sobre el Estatut), parece que se incluye también en la reducción a las cancelaciones no subrogatorias, es decir, las que se hacen una vez terminado el pago del préstamo.

El primer criterio lo siguieron muchos compañeros, y mayoritariamente en Madrid, porque fue ratificado por su Colegio Notarial (aunque también por otros) en varias resoluciones sobre recursos interpuestos. Después la cosa se complicó con resoluciones en otras instancias: las iniciales de la Dirección General de los Registros y del Notariado daban la razón a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias (8 de enero de 2009), confirmando el criterio del órgano colegial. Posteriormente, la Directora General, en prácticamente su última resolución antes de cesar, se despide con un cambio radical de criterio que prácticamente no justifica (11 de marzo de 2009); y las más recientes, de la nueva Directora, han sido contrarias a la distinción entre cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, aunque, al menos en el ámbito de Madrid, han sido recurridas ante los Tribunales, sin que haya recaído todavía sentencia (aunque sí hay una en el ámbito registral contraria a la tesis inicial, es de señalar que la cuestión no es exactamente la misma porque para los registradores no se plantea la distinción los términos cuantía-sin cuantía). Pues bien ¿a qué criterio han de sujetarse los notarios cuando la jurisprudencia, que no es fuente del Derecho, precisa dos sentencias coincidentes, y parece que pesan más los argumentos a favor de la distinción entre unas y otras cancelaciones?

En fin, la cosa está así y comprendo la indignación del usuario, que no sabe a qué atenerse, pero no ciertas formas utilizadas (particularmente algunos comentarios en blogs, que espero conjurar aquí) ni la actitud de la OCU, que debería conocer el trasfondo que he expuesto, no creado artificialmente por los notarios sino por una norma que no se expresa con la suficiente claridad y que precisa una interpretación (una vez más, la certeza en el derecho y la seguridad jurídica). Y en esta interpretación, rectamente hecha, no tiene que haber una presunción a favor del notario, pero tampoco en perjuicio del notario, pues no hay ningún principio “in dubio contra notario”; es más, hay que recordar que, como señalaba la resolución de 8 de enero de 2009, es criterio consolidado de la Dirección General que “en materia arancelaria se impone una interpretación rigurosa y restrictiva de las bonificaciones y reducciones que, por su carácter excepcional solo pueden admitirse cuando estén clara y expresamente contempladas….”

Como decía Winscheid –iniciador de la teoría objetiva– en la interpretación hay que buscar “las verdaderas ideas que están detrás del sentido que el legislador ha querido pensar” pero no pensó plenamente o, en definitiva, “lo que debió haber pensado”, y ello no significa necesariamente, en este caso, lo más barato, o la que la OCU piense, ni por supuesto lo que piensen los notarios, sino lo que se adecue más al contexto, al tiempo a que ha de ser aplicado, y a los criterios lógicos, y dentro de ello habrá que incluir la inserción de la norma en la ley de subrogaciones, la naturaleza de subvenciones cruzadas del arancel, el preámbulo de la ley y el sentido común.

En fin, los Tribunales decidirán pero, en mi humilde y parcial opinión, han sobrado las alharacas mediática y la denuncia a la fiscalía.

 

El acoso y derribo del usuario

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La situación de indefensión en que nos encontramos los consumidores y usuarios frente a las grandes Compañías, en especial en los sectores energético y de las comunicaciones, me lleva a escribir estas líneas, no solo para denunciar la triste realidad, impropia de un estado de derecho, sino también para que puedan servir de orientación a todos los posibles “sufridores” que se encuentren con este problema en algún momento de su vida.

El proceso seguido para engañar, coaccionar e intimidar, en la medida de sus posibilidades, a los actuales o futuros clientes es el mismo, independientemente de cual sea la Compañía implicada.

Normalmente se suelen plantear dos casos diferentes por lo que afecta al usuario, pero ambos son gestionados por las Compañías mediante procedimientos similares.

El primero corresponde al abonado que, por circunstancias diversas, desea causar baja en su Compañía suministradora de un servicio para cambiar a otra del mismo sector.

El segundo se refiere a la captación de nuevos abonados por parte de las Compañías.

En ambos casos, y salvo contadas y honrosas excepciones, el usuario se va a ver sometido a un acoso que le proporcionará molestias, disgustos y un coste económico importante, pues las numerosas llamadas telefónicas que tendrá que realizar son a una línea 902 y tienen una duración media de diez minutos, tiempo estimado por la Compañía, hasta que se consigue hablar directamente con una persona física que casi nunca soluciona el problema planteado.

Vamos a describir un ejemplo práctico de cada una de las dos situaciones lo que, en mi opinión, permitirá al lector tener una idea más clara del camino a seguir.

En el primer caso, supongamos que un usuario está abonado a una plataforma digital de televisión y desea causar baja. Para ello deberá realizar varias llamadas a un número de la línea 902 pues la empresa no se da por enterada y sigue emitiendo recibos mensuales. Ante la falta de respuesta, el cliente suele cursar instrucciones a su entidad bancaria para que éstos no se los carguen en cuenta. La Compañía cuando recibe una factura devuelta lo que hace es modificar su referencia para burlar el filtro informático de la entidad bancaria, por lo que el afectado debe permanecer vigilante durante un mínimo de dos-tres meses para evitar el pago indebido de algún recibo. Debido a que esta situación se ha convertido en habitual, las entidades financieras se han visto obligadas a ampliar el plazo para que sus clientes puedan devolver recibos correspondientes a servicios no prestados.

Superada esta primera fase, la Compañía pasa el expediente a un gabinete jurídico que tiene contratado al efecto. Este Despacho comienza a remitir escritos coactivos al abonado exigiendo el pago de las facturas pendientes, entre ellas el importe del equipo decodificador que cuando se suscribió el contrato de abonado figuraba como gratuito en la propaganda de la empresa. En el primero, se amenaza con la inclusión del deudor en una relación pública de “morosos” que le impedirá obtener, según ellos, un crédito bancario ni poder acogerse al sistema de ventas a plazos en las grandes superficies.

En el caso de que no reciban respuesta remiten un segundo escrito en el que se anuncia que le llevarán a los Tribunales y solicitarán el embargo de las cuentas corrientes. Esta carta se suele enviar dos o tres veces. Finalmente, si el cliente ha sido capaz de soportar la presión y no doblegarse a las amenazas, la Compañía archiva el expediente y el abonado recupera la tranquilidad después de un periodo de tiempo convulso de duración no inferior a seis meses.

Este proceso podríamos esquematizarlo en las siguientes etapas:

1ª.- La Compañía no se da por enterada de la solicitud de baja del abonado y emite facturas.

2ª.- La Compañía intenta el cobro de los recibos mediante trucos informáticos.

3ª.- El Gabinete jurídico amenaza al abonado con su inclusión en una relación de “morosos”.

4ª.- El Gabinete vuelve a la carga conminando con recurrir a los Tribunales de Justicia.

5ª.- Archivo del expediente.

En el caso de captación de nuevos clientes el procedimiento es el siguiente. La Compañía se pone en contacto, personal o telefónicamente, con el futuro abonado y le propone una oferta engañosa pues, evidentemente, le explica solamente la parte positiva ocultando las contrapartidas negativas que existen. Como se trata de personal preparado especialmente para esta actividad hay que medir bien las palabras pues ya te advierten que se está grabando la conversación y por tanto cualquier frase que se pronuncie puede sacarse de contexto y ser interpretada en tu contra. Solicitan los datos personales para enviar una oferta detallada, por escrito, de todo lo que se ha tratado. Como no se vislumbra la trampa, el usuario accede a la petición.

En ese instante, sin haberlo deseado, pasa a ser abonado de la nueva Compañía ya que las empresas del sector tienen pactado que cuando les llega la petición de traslado de un cliente la atienden sin reparar en la existencia o no de un contrato firmado. A partir de ese momento comienza el “calvario” del usuario que necesita demostrar a ambas Compañías que su deseo es seguir como estaba. Vuelven las llamadas telefónicas a la línea 902 de turno y el coste económico correspondiente. La nueva Compañía alegará que el cliente ha dado su conformidad verbal y así consta en la grabación. Después de un tiempo de desasosiego y molestias, el usuario consigue retrotraer la situación al momento inicial pero le empiezan a girar recibos por un servicio que no se ha prestado durante el periodo de litigio y ya enlazamos con el proceso expuesto en el caso anterior.

Esta es, a grandes rasgos, la penosa situación en que nos encontramos los ciudadanos atrapados por una red de intereses comerciales.

La pregunta que cabe hacerse es: ¿Qué medios pone la Administración para defender a los usuarios de estos atropellos? La contestación es muy simple. “Ninguno”.

El papel y la capacidad de decisión de las Oficinas Municipales de Información al Consumidor (OMIC) va en declive con el paso de los años, pues las Compañías cuando reciben las Hojas de Reclamaciones redactadas por los afectados, las despachan con unas respuestas tipo preparadas para cubrir el expediente.

El último recurso es acudir a los Tribunales de Justicia pero esta vía no merece la pena pues como se afirma en el dicho popular: “Vale más el collar que el galgo”.

Por tanto, queridos amigos, si os veis, por desgracia, inmersos en un proceso como los arriba expuestos, armaros de paciencia y no caigáis en las trampas que os tenderán en el camino.

Mi esperanza es que estas líneas alerten a los usuarios de la existencia de unos métodos que no me atrevo a calificar en este post pero que perturban su vida diaria y afectan a sus intereses económicos.

 

Overbooking

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Hace ya mucho tiempo que asumí que es muy alto el precio que hay que pagar por algo tan maravilloso y antinatural, para mi limitado entendimiento, como volar por los aires y cruzar en pocas horas los océanos. Y ese precio no solo consiste en algo lógico como la ignorancia técnica, puesto que hace mucho que renuncié a entender por qué vuelan los aviones, o la confianza ciega, al menos en pilotos y mecánicos, sino también en la renuncia.

Tengo claro que en el momento en que cruzo las puertas de un aeropuerto entro en un mundo distinto en el que no solo tengo que despojarme de la razón y de la lógica, de mis supuestos derechos como ciudadano y consumidor y de mi dignidad y sentido del ridículo (imprescindible para pasar algunos controles) sino también renunciar a mi condición de jurista.

Sé que tengo que aceptar todo lo que pase con paciencia, humildad y resignación y que en ningún caso y bajo ningún concepto debo intentar analizar nada de lo que me ocurra aplicando mis supuestos conocimientos jurídicos y, mucho menos, intentar explicar mis razonamientos legales a nadie con uniforme. La seguridad del tráfico aéreo, el peligro del terrorismo y el bajo coste de mi billete son argumentos superiores que deben bastar para, por ejemplo, aceptar que el motivo por el que un avión sale con retraso es que ha llegado con retraso (y además hay que dar las gracias a la compañía aérea por su política de información y transparencia).

Pero, sin embargo, movido por una tozudez insuperable, no cejo en el empeño de entender eso del overbooking. Sí, ya sé, me lo han explicado mil veces, que es una práctica legal consagrada, habitual y consuetudinaria, basada en complicados cálculos estadísticos, que se remonta a los orígenes de la aviación civil, que es beneficiosa para todas las partes y para la economía en general, que permite garantizar que los aviones vuelen completos, que evita que alguien se quede sin volar cuando hay asientos libres y que proporciona libertad y flexibilidad al viajero.

Todo esto está muy bien pero yo, dentro de mi ignorancia y aferrado a caducos principios jurídicos, como el de que la validez y el cumplimiento de los contratos no puede quedar al arbitrio de un de las partes, cuando me dicen, al presentarme, en el mostrador adecuado y con la debida antelación, que mi plaza, reservada y pagada, ha sido asignada a otro pasajero y que es la contraprestación que tengo que pagar por la posibilidad de anular el billete, cambiar la fecha de viaje o simplemente no presentarme al embarque cuando lo que yo he contratado, y pagado, es un billete ¡que no admite cambios ni anulaciones y que me van a cobrar me presente o no al embarque! no puedo dejar de pensar que hay algo que se me escapa.
¿Me lo podría alguien explicar?