La deficiente tutela procesal civil de la posesión: una llamada a la “okupación” de inmuebles

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En los últimos meses los medios de comunicación se han hecho eco de un incremento de casos de okupación[1] ilegal de inmuebles, aumento que se evidencia en los datos . El problema no tiene la misma magnitud en todo el país. De hecho, en Cataluña, las cifras son muy superiores a la media nacional. En este blog ya hemos hablado del tema desde una perspectiva general aquí  y desde el punto de vista penal aquí y aquí . También organizamos un debate que puede verse aquí. Yo me voy a ocupar de la tutela procesal civil del propietario frente a la posesión ilegítima del usurpador.

Resulta difícil de explicar a un propietario que el okupa pueda tener derecho a mantenerse en la posesión de un inmueble hasta que probablemente un año después de la okupación, el propietario logre echarle por orden judicial. Y si el propietario trata de expulsar al okupa por la fuerza, verá cómo el propio okupa pone al propietario en la calle. La tutela civil de la posesión trata de preservar la paz social y por ello, el art. 446 del Código Civil dice que “todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión; y, si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen”. Parece razonable que no podamos utilizar la violencia para defender nuestro legítimo derecho de propiedad, pero también lo es que el procedimiento para expulsar judicialmente al okupa sea rápido. De lo contrario, la normativa procesal actuará como “efecto llamada” a la okupación. Esto es lo que está pasando, tal y como voy a explicar en este post.

En este tema se evidencia de forma evidente cómo una pésima regulación puede incentivar actuaciones antijurídicas. Ya está mal que la ley no resuelva un problema, pero peor es que la propia regulación sea tan censurable que lo cree,  “invitando” al usurpador a ocupar un inmueble ajeno. Veamos por qué tristemente esto es así y por qué es urgente una reforma en el ámbito del proceso civil.

En primer lugar, cuando hablamos de “okupa” nos centramos en el caso del poseedor ilegítimo que carece de título para poseer, dejando fuera los casos similares en los que existió una relación jurídica previa entre el propietario, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer y el poseedor actual. La mayoría de estos casos se resuelven por la vía de la acción de juicio verbal por “desahucio por precario” prevista en el art. 250.1-2º LEC dirigida a recuperar la posesión “cedida en precario”. En el caso del okupa, no ha habido uso tolerado por el titular del derecho a poseer o por el propietario. Este proceso tiene naturaleza plenaria y no sumaria, por lo que la sentencia que se dicte pone fin al proceso y genera plenos efectos de cosa juzgada. No hay limitación de alegación y prueba y admite la discusión de cuestiones complejas que puedan surgir en el procedimiento. No obstante, no han faltado resoluciones judiciales que han permitido que se acuda a este procedimiento en el caso de los okupas.

Sí que vale para expulsar al okupa la acción prevista en el art. 250.1.4º LEC que regula la acción posesoria de recobrar la posesión (antiguamente denominado interdicto de recobrar). Protege a quien ha sido despojado de la posesión y se trata de una acción sumaria que se centra en el hecho posesorio que no produce efectos de cosa juzgada. Ello significa que no hay obstáculo a que se discuta el fondo del asunto en un posterior juiciodeclarativo ordinario, ya que la sentencia que en aquellos se dicte no tiene efectos de cosa juzgadamaterial.

La acción se sustancia por los trámites del juicio verbal y el plazo para ejercitar la acción es de un año desde el despojo (art. 439.1 LEC).

También hay que tener en cuenta la acción recogida en el art. 250.1.7 LEC y 41 LC. El titular de un derecho real inscrito demanda la efectividad de su derecho y le basta con aportar la certificación del Registro de la Propiedad frente a quien se oponga a su ejercicio sin título inscrito. El demandado tiene limitadas causas de oposición (art. 444 LEC).

Esta pluralidad de procesos tiene un problema común que es la duración del procedimiento de la cual se aprovecha el okupa que, consciente de la ilegalidad de su tenencia, se mantiene en el uso de la vivienda hasta que el propietario o poseedor legítimo obtenga una resolución judicial favorable. Durante ese tiempo vive gratis en el inmueble. La lentitud de la justicia y su colapso favorece la vulneración de derechos. No hay medidas cautelares en el marco del proceso de tutela de la posesión que permitan desalojar al okupa con carácter previo.

El legislador fue consciente de este problema y aprobó la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas. En su preámbulo reconoce “ninguno de los cauces legales actualmente previstos en la vía civil, para procurar el desalojo de la ocupación por la fuerza de inmuebles, resulta plenamente satisfactorio y, en todo caso, se demora temporalmente de forma extraordinaria, con los consiguientes perjuicios de los legítimos poseedores de la vivienda, en muchos casos también con una difícil situación económica, personal o familiar”.

Hecho un adecuado diagnóstico parecía razonable esperar un tratamiento adecuado del problema. Pues no. Me explico.

La Ley 15/2018 añade un párrafo al art. 250.1.4º relativo a la acción posesoria de recobrar la posesión diseñando un sistema para recuperar inmediatamente la posesión sin necesidad de esperar a que concluya el proceso posesorio. El demandante que demuestre su derecho a poseer, puede solicitar la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda a través de un trámite incidental que permite el rápido desalojo del ocupante. Solicitado por el demandante, en el decreto de admisión de la demanda se requiere a los ocupantes para que aporten en el plazo de cinco días “título que justifique su situación posesoria”.

Si el okupa no lo aporta, entonces el tribunal mediante auto ordena la entrega de la posesión al demandante. Contra este auto no cabe recurso. El sistema está bien pensado y ataca la causa del problema: permite el rápido desalojo para que no haya incentivos a la okupación aprovechando la dilación del procedimiento.

¿Dónde está el problema?

En primer lugar, en la restricción del ámbito de esta medida. Afecta solo a viviendas y no se pueden beneficiar de ella todos los propietarios, sino tan solo la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. En todos los casos, el demandante debe haberse visto privado de la posesión sin su consentimiento. Quedan fuera las ocupaciones inicialmente toleradas para las que está pensado el juicio de desahucio por precario.

Quedan fuera las personas jurídicas privadas, bancos, inmobiliarias ¿Cómo se explica esta exclusión y esta discriminación entre propietarios? Se reconoce que el problema procesal está incentivando la ocupación ilegal y solo se resuelve en parte. A mi juicio, esta discriminación no está justificada y supone una invitación encubierta a la okupación y a que se resuelva el problema social de vivienda sobre las espaldas de los propietarios privados. Tampoco tiene sentido que los locales de negocio queden fuera. Esta discriminación legal no está, a mi juicio, justificada.

En segundo lugar, el problema que plantea la nueva regulación es que, para bloquear ese incidente de desalojo inmediato, el okupa debe aportar “título que justifique su situación posesoria”. Basta con que el okupa aporte un título “con apariencia de validez” para que se bloquee este incidente rápido de desalojo. Si el juez tiene dudas sobre la validez del título desestimará el incidente de desalojo y continuará con el procedimiento, dado que en el trámite incidental no hay vista oral ni contradicción. El objetivo del okupa de mantenerse en el uso del inmueble durante todo el periodo que dure el procedimiento, de nuevo, se ha conseguido. El hecho de que el auto que decreta el desalojo sea irrecurrible, hace que, a la más mínima duda, el juez desestime el desalojo. Como se puede comprobar, “hecha la ley, hecha la trampa”.

La rapidez del desalojo ilegal se convierte en el principal antídoto contra la okupación ilegal. Así lo han entendido en otros países que establecen sanciones eficientes y disuasorias. Medidas rápidas como es el caso de Gran Bretaña donde el propietario inicia el procedimiento rellenando un formulario por internet que se resuelve con gran celeridad. Otros países como Francia y Dinamarca tienen mecanismos rápidos de desalojo por autoridad administrativa.

Es necesario ampliar el ámbito de aplicación de la Ley 5/2018 y extender el uso de la medida cautelar también a personas jurídicas y a inmuebles distintos de vivienda y que se habilite trámite o vista  dentro del incidente de desalojo para evaluar la veracidad del título de forma que no se bloquee la medida con la simple presentación de un documento.

La ocupación ilegal no puede justificarse con base en el derecho a una vivienda digna, tal y como se explicó aquí. Los esfuerzos presupuestarios deben centrarse en la oferta de vivienda social y no es de recibo que se pretenda solucionar el problema con reformas legales que en realidad incentivan la okupación legal de viviendas excluyendo de tutela a determinados colectivos y haciendo uso de la lentitud en la administración de justicia como medio para lograr esos objetivos. La justicia que llega tarde no es justicia y, lo que es peor, a vece, como sucede en este caso, invita a la delincuencia. Que esto lo incentive un legislador es verdaderamente grave. De ahí que desde instancias internacionales se le haya dicho a nuestro Gobierno que debe proteger a los propietarios. Sin seguridad jurídica no habrá inversión y, además, no son los propietarios privados los que tienen que cubrir la necesidad social de vivienda de los colectivos vulnerables. La política social debe hacerse con dinero público y no privado. Lo contrario es puro populismo…

[1] Término ya admitido por la Real Academia Española https://dle.rae.es/okupar

Novedades en Derecho de Vivienda en Cataluña: la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda de ofrecer alquiler social

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El pasado 31 de diciembre de 2019 entró en vigor el Decreto Ley catalán 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. Días más tarde, el 22 de enero, se aprobó una modificación puntual del mismo, mediante el Decreto Ley 1/2020, de 21 de enero, por el que se modifica el DL 17/2019.

El Decreto Ley 17/2019 ha sido convalidado y todo hace pensar que igual suerte correrá el segundo de ellos, a pesar de que fue considerado inconstitucional por el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en Dictamen 2/2020 de 17 de febrero de 2020 por vulnerar el derecho a la propiedad privada (art. 33 CE) y el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)

El Decreto Ley 17/2019 contiene un significativo paquete de medidas de protección del derecho a la vivienda para los ciudadanos en riesgo de exclusión residencial, de promoción de vivienda pública protegida mediante medidas de fomento del parque público y mediante la articulación de un nuevo modelo de vivienda de protección oficial, y para combatir la subida exponencial de los precios del alquiler de viviendas que han sufrido las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña.

Estos Decretos Ley forman parte de la batería de leyes que viene aprobando el Parlament de Catalunya en los últimos años para combatir la problemática socioeconómica de acceso a la vivienda que padece el ciudadano en las zonas urbanas más tensionadas de Cataluña – Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética; Decreto Ley 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria; y Ley 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial – reforzando, redefiniendo y ampliando los instrumentos jurídicos que ya contenían dichas normativas. También se reforma la regulación legal de las viviendas de protección oficial, modificando la duración de su calificación, y de los criterios para la determinación de los precios máximos de venta y renta máximos.

La medida legal más significativa de estos Decretos Ley es el agravamiento de la obligación legal de los grandes tenedores de vivienda (entidades bancarias, fondos de inversión, fondos de capital riesgo, fondos de titulización de activos, así como personas físicas y jurídicas titulares de más de 15 viviendas) de ofrecer un contrato del alquiler social a los hogares en riesgo de exclusión residencial (i) antes de adquirir una vivienda resultante de la consecución de acuerdos de compensación o dación en pago de préstamos o créditos hipotecarios sobre la vivienda habitual, o antes de la firma de la compraventa de una vivienda que tenga como causa de la venta la imposibilidad por parte del prestatario de devolver el préstamo hipotecario; (ii) antes de la interposición de una demanda de desahucio, y (iii) antes de la interposición de una demanda de ejecución hipotecaria; todo ello con eficacia retroactiva respecto de los procedimientos que estuvieren en trámite al tiempo de la entrada en vigor de esta normativa legal.

Si bien esta obligación legal no es nueva, pues se encontraba regulada originariamente en la Ley 25/2015 y en la Ley 4/016, se modifican varios aspectos esenciales de ambas regulaciones. Por un lado, se amplía el ámbito subjetivo del sujeto pasivo de la obligación de ofrecer un alquiler social, haciendo pechar con esta obligación también a toda persona física titular de más de 15 viviendas. Por otro lado, se amplía su ámbito objetivo desmesuradamente desbordando la función social del derecho constitucional de propiedad hasta hacer ilusorio el derecho de propiedad privada, tal como ha puesto de manifiesto el Consell de Garanties Estatutàries de Catalunya en el citado Dictamen (no vinculante).

Grosso modo, estas nuevas medidas legales consisten en imponer la obligación a los grandes tendedores de vivienda de legalizar a los ocupantes sin título de viviendas vacías obligándoles a ofrecerles un contrato de alquiler social. Esta nueva obligación legal se configura a modo de sanción por incumplimiento de la función social del derecho de propiedad por tener viviendas ociosas vacías, pero lo sorprendente e incongruente de la norma es que se modifica el concepto legal de vivienda vacía, asimilando a estas las viviendas habitadas por ocupantes sin título y contra la voluntad de su titular, aun cuando se hayan iniciado acciones legales posesorias contra el ocupante, colocando así al propietario en una situación de indefensión cuando es víctima de una ocupación ilegal de vivienda y sancionándole por una acción ajena a su voluntad, derogando de facto el principio de culpabilidad.

Otra de las cuestiones más polémicas de la regulación de esta obligación de ofrecer alquiler social gira en torno a los efectos de su incumplimiento.

Si bien la normativa anuda al incumplimiento de dicha obligación legal una consecuencia jurídica de carácter sancionador en el ámbito administrativo (se prevén sanciones económicas hasta los 90.000 €), existen dudas sobre si además dicho incumplimiento puede tener efectos en el plano procesal, erigiéndose pues en un requisito de procedibilidad o admisibilidad en la interposición de demandas de desahucio, ejecución hipotecaria y otras destinadas al desalojo del ocupante en situación de exclusión residencial.

Recientemente, las Secciones de las Audiencias Provinciales de Barcelona y Gerona han unificado criterios sobre esta espinosa cuestión, determinando que es una norma que no tiene carácter procesal, sino meramente administrativo, y por tanto, las consecuencias jurídicas de la inobservancia de dicha obligación legal deben ceñirse al ámbito estrictamente administrativo, comportando en su caso, la incoación del correspondiente expediente sancionador contra el infractor, pero en ningún caso, debe inadmitirse la demanda, ni su paralización a efectos de subsanación de un supuesto defecto procesal. Si bien esta unificación de criterios no tiene carácter vinculante, es una muestra evidente de cuál es el criterio dominante en los tribunales.

En este sentido, debemos tener en cuenta que reducir el ámbito de actuación de esta normativa al derecho administrativo resta enormemente la eficacia pretendida por los impulsores de esta normativa (ILP), quienes buscaban terminar con los lanzamientos forzosos que afectaran a personas en riesgo de exclusión residencial, más aun si tenemos en cuenta que los graves defectos de técnica legislativa de los que adolece esta normativa se girarán en contra de la administración actuante en el proceso sancionador en virtud de las garantías constitucionales que tiene todo administrado cuando el aparato administrativo ejerce su ius puniendi (art. 25 CE).

A la vista de todo ello, no es de extrañar que en los próximos días los impulsores de esta normativa reclamen una nueva reforma de la misma a los efectos de establecer de forma clara y expresa que es causa de inadmisión de la demanda de desahucio y de ejecución hipotecaria el incumplimiento de la obligación de ofrecer alquiler social, garantizando así su aplicabilidad en el procedimiento civil por jueces y tribunales ordinarios, pero a sabiendas de que se trata de un camino de corto recorrido pues más pronto que tarde el Tribunal Constitucional realizará el pertinente control de legalidad de dicha normativa sumando al mencionado motivo de inconstitucionalidad de posible vulneración del derecho de propiedad privada un nuevo motivo de inconstitucionalidad en materia de distribución competencial, el relativo a la posible vulneración de la competencia exclusiva del Estado en legislación procesal (art. 149.1.6ª CE).

Los Autos del TJUE de 3 de julio de 2019 sobre el vencimiento anticipado

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El TJUE el 3 de julio de 2019 ha dictado tres Autos resolviendo las cuestiones prejudiciales planteadas por el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Fuenlabrada, asunto C-92/16, el Juzgado de 1ª Instancia número 2 de Santander, asunto C-167/16 y el Juzgad de 1ª Instancia número 6 de Alicante, asunto C-486/16, sobre la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria.

Estas tres resoluciones, junto con la sentencia del TJUE de 26 de marzo de 2019, asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 (que resolvió las cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala 1ª del TS y el Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Barcelona), delimitan el marco de interpretación jurisprudencial comunitario respecto de las consecuencias procesales en nuestro ordenamiento jurídico, cuando una cláusula de vencimiento anticipado estipulada en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria sea declarada abusiva.

El Auto de 3 de julio de 2019, en el asunto C-486/16, resuelve un tema de especial relevancia, como es el derivado de los efectos de la cosa juzgada, resolviendo el TJUE que la normativa comunitaria no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional de primera instancia quede vinculado por una resolución dictada en apelación que ordena que se inicie un procedimiento de ejecución en atención a la gravedad del incumplimiento de las obligaciones que impone al consumidor el contrato de préstamo hipotecario, y ello a pesar de que ese contrato contenga una cláusula declarada abusiva en una resolución previa que ha adquirido firmeza, pero a la que el Derecho nacional no reconoce fuerza de cosa juzgada.

En este supuesto hubo un primer procedimiento hipotecario que se archivó, al declarar el Juzgado abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, interponiendo la entidad acreedora un segundo procedimiento en base al artículo 693,2, de la LECivil, tras la reforma de la Ley 1/2013, interpretando el TJUE (apartado 48) que las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado.

Una vez resuelta la cuestión prejudicial planteada por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019, estamos a la espera de conocer la sentencia que en breve dictará el TS (salvo error se analizará en el Pleno del día 17 de julio de 2019), debiendo el TS resolver el recurso de casación suspendido por la cuestión prejudicial planteada, aunque dado que la misma derivaba de un procedimiento declarativo ordinario, habrá que ver si la sentencia podrá aplicarse a todos los procedimientos de ejecución hipotecaria en trámite, iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI.

La disposición transitoria primera, apartado cuarto de la LCCI, prevé que no será de aplicación el artículo 24 a los contratos de préstamo con garantía hipotecaria formalizados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo y estuviera este suspendido o no; excepción que no opera para el resto de contratos, en los que será de aplicación ope legisla nueva regulación sobre el vencimiento anticipado contenida en el artículo 24 de la LCCI.

A mi entender se ha perdido una oportunidad para que el legislador hubiera previsto a través de la recién aprobada LCCI, la aplicación retroactiva de su artículo 24 a todos los supuestos de contratos de préstamo con garantía hipotecaria anteriores a su entrada en vigor y no limitarlo, como hace a través de su disposición transitoria 1ª-4, a aquéllos supuestos en los que no se hubiera producido el vencimiento anticipado. Aplicación retroactiva que a mi entender permite el TJUE en su sentencia de 14 de marzo de 2019, asunto C-118/17 (apartado 37).

Urge, sin duda, una reforma legislativa que permita aplicar el artículo 24 de la LCCI a todos los procedimientos hipotecarios en curso, en los que se cumplan los parámetros exigidos por la norma, habilitando un trámite de un mes para que el prestatario pueda satisfacer las cuotas impagadas hasta el momento del requerimiento.

Pero como es solo una propuesta de lege ferendaque, probablemente, no se lleve a cabo, procede analizar la situación actual de los procedimientos judiciales hipotecarios y declarativos que ya están iniciados y cómo les afectará la doctrina fijada por el TJUE en su sentencia de 26 de marzo de 2019 y Autos de 3 de julio de 2019.

 

La cuestión esencial es si declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato de préstamo puede subsistir o no, y, en mi opinión, la respuesta ha de ser positiva, ya que efectivamente el contrato de préstamo puede subsistir. Tanto en sede del procedimiento especial hipotecario (ejecutando las cuotas vencidas e impagadas), como en el declarativo, se puede reclamar el préstamo hipotecario, por lo que declarada abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, el contrato subsiste y no provoca la nulidad del contrato en su totalidad.

Sin duda el procedimiento de ejecución hipotecaria podrá continuarse si, consultado al prestatario consumidor, éste considera que una ejecución hipotecaria le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinario (apartado 69 STJUE 26 de marzo de 2019). Consulta que el tribunal comunitario incide en sus Autos de 3 de julio de 2019, asuntos C-70/17 y C-179/17 (apartados 53 y 43, respectivamente) y que entiendo debe realizarse de oficio por el Tribunal.

Los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, interpuestos con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI, en los que deba analizarse la cláusula de vencimiento anticipado, están abocados al archivo, si el tribunal considera abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y el demandado ejecutado consumidor considera que ese procedimiento especial no le sería más favorable.

Algunos Tribunales, tanto de 1ª Instancia, como Audiencias (Sección 3ª de la AP de Castellón, Auto 123/2019, de 13 de mayo de 2019, Sección 8ª de la AP de Sevilla, Auto de 15 de mayo de 2019, Sección 2º de la AP de Guipuzkoa, Autos 68/2019 y 89/2019, de 10 de junio y 27 de junio, respectivamente y Sección 7ª AP Gijón, Auto 119/2019, de 24 de junio de 2019) están dictando Autos de archivos de procedimientos de ejecución hipotecaria, sin esperar a que el TS resuelva el recurso de casación, derivado de la cuestión prejudicial planteada.

Por el contrario el Juzgado de 1ª Instancia 2 de Colmenar Viejo, mediante Diligencia de Ordenación de fecha 23 de abril de 2019, acuerda alzar la suspensión del procedimiento y la sustitución de la cláusula de vencimiento anticipado declarada nula, sustituyendo dicha cláusula por la nueva redacción de la norma nacional que inspiró el artículo 693,2 de la LECivil y el Juzgado de 1ª Instancia de Figueres, mediante Auto de 6 de junio de 2019, declara abusiva la cláusula de vencimiento anticipado y en base al Auto de la Sección 2ª de la AP de Girona 82/2019, de 17 de mayo (Roj: AAP GI 304/2019, resolviendo un procedimiento monitorio), acuerda la continuación del procedimiento de ejecución hipotecaria.

Lamentablemente nos volvemos a encontrar con resoluciones contradictorias y probablemente, en un futuro cercano, con el planteamiento de nuevas cuestiones prejudiciales ante el TJUE, con la consiguiente inseguridad jurídica que ello provoca.

Si el juez entiende que la cláusula de vencimiento anticipado es abusiva (lo que será lo más probable en la mayoría de los supuestos), en mi opinión, al subsistir el contrato, procederá el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria (previa consulta al demandado ejecutado -apartado 69 STJUE 26/3/2019 y 53 y 43 ATJUE 3/7/2019-), sin perjuicio de que la entidad acreedora pueda acudir al procedimiento declarativo correspondiente al amparo del art. 1124 CC, conforme la doctrina fijada por el Pleno de la Sala 1.ª del TS, en su sentencia de 11 de julio de 2018 (Roj: STS 2551/2018).

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de 8 de febrero de 2019 (Roj: SAP V 901/2019),siguiendo la línea jurisprudencial de otras secciones de la misma Audiencia, ha admitido el ejercicio del derecho de hipoteca en sede de ejecución de sentencia en un procedimiento declarativo ordinario, resolviendo al respecto que: “caso de ser sustituida la ejecución hipotecaria vinculada a la propia sentencia condenatoria dictada en el plenario por la ejecución ordinaria se vería privado el ejecutado de los beneficios de la ejecución hipotecaria, con agravamiento de costes y sin la reducción de costas o límites de adjudicación para la entidad bancaria entre otros, teniendo la demandante inscrita la garantía hipotecaria a su favor, pudiéndose instar la ejecución hipotecaria, con fundamento en la sentencia del ordinario, de conformidad con los artículos 681 y siguientes LEC”.

No obstante analizando el último Auto dictado por el TJUE de 3 de julio de 2019, en el asunto C-486/16, su apartado 48 permite interponer un nuevo procedimiento de ejecución hipotecaria, al amparo del artículo 693,2 LECivil, en su versión posterior a la firma del contrato, eso sí en las circunstancias que se mencionan en su apartado 40 (cuando se considere que se produce un deterioro del consumidor afectado, en caso de recurrirse al procedimiento de ejecución ordinaria, en lugar de seguir el cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria), ya que, en tal circunstancia, las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado.

Con la sentencia de 26 de marzo de 2019 y Autos de 3 de julio de 2019 del TJUE, asuntos C-70/17, C-179/17 y C-486/16, el TS tendrá que modificar la doctrina fijada en su sentencia de 23 de diciembre de 2015 (Roj: STS 5618/2015), ratificada posteriormente por el Pleno en su sentencia de 18 de febrero de 2016 (Roj: STS 626/2016), para adaptarlas a la doctrina comunitaria.

Hacia un nuevo régimen de segunda oportunidad para el empresario insolvente. (A propósito de la Directiva de 20 de junio de 2019 sobre marcos de reestructuración preventiva y exoneración de deudas).

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Hace ya muchos años vengo defendiendo la necesidad de que exista un régimen de segunda oportunidad adecuado para la persona física insolvente. Ello tiene un impacto económico relevante (por ejemplo, incremento iniciativa empresarial, incentivo al préstamo responsable). En  mi  primer post   en este blog denuncié que nuestro sistema era claramente favorable a los acreedores y que ese deudor sobreendeudado (incentivado por el propio sistema) era condenado a la exclusión social. Fueron muchos los comentarios críticos a la propuesta de excepcionar el art. 1911 CC. Era necesaria una exoneración del pasivo pendiente de forma que el deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio, viera exonerado el pago de las deudas y pudiera “volver a empezar”. La adopción de este cambio se ralentizó mucho en España, apoyada por la teoría de algunos economistas de que cualquier medida favorable a los deudores incrementaría el coste del crédito. Excusa fácil y argumento no real. Basta diseñar un sistema de información crediticia en el que los prestamistas compartan datos positivos. Ello permitiría que el coste del crédito se ajuste a prima de riesgo. De esta forma el riesgo de impago de unos no se propagaría en términos de aumento de tipos de interés a todos los solicitantes de crédito. Esto favorecería la competencia entre entidades financieras y el préstamo responsable. De esto poco o nada se habla en España a pesar de que el cambio tendría un impacto económico brutal. Resulta verdaderamente sorprendente ( y sospechoso)  este silencio académico.

Lo cierto es que la excepción al art. 1911 CC que yo defendía en aquel post en 2011 ahora nos la ordena una norma europea. Me refiero a la Directiva sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones de 20 de junio de 2019 (en adelante, DSOp), sobre cuya propuesta ya me pronuncié aquí. Me voy a centrar en el análisis del régimen de exoneración de deudas que se regula en los artículos 20-24 DSOp.

El texto finalmente aprobado ha sido bastante diferente al  propuesto por la Comisión Europea. Como viene siendo habitual con las regulaciones europeas, las presiones de los lobbies son muy potentes en el Parlamento Europeo (PE). Las concesiones que se hacen muchas veces rompen la coherencia interna de la norma. Y esta no es una excepción. El texto aprobado es bastante flojo desde el punto de vista técnico, aunque hay que reconocer que las circunstancias políticas en las que se ha gestado esta norma no han ayudado mucho y hay que tenerlas en cuenta. Lo que no cabe duda es que el texto da  una excusa perfecta para mejorar la regulación contenida en la Ley española vigente. Y eso sí es una buena noticia.

Parece lógico que un mercado interior europeo y la unión de mercado de capitales que se pretenden, requieren como instrumento indispensable que los inversores sepan qué consecuencias tiene para ellos una eventual situación de insolvencia. Los empresarios no tendrán incentivos para invertir en aquellos Estados donde el proceso concursal sea largo, costoso y donde obtener una segunda oportunidad si fracasan les lleve mucho tiempo. Es necesaria una uniformidad mínima en materia de reestructuración empresarial y exoneración de deudas que evite el forum shopping y que el Derecho de la insolvencia no sea un obstáculo para la toma de decisión de emprender.

Pues aunque la intención era buena y acertada, lo cierto y verdadero es que al final en lo referente al régimen de segunda oportunidad de empresarios insolventes, la armonización es mínima. Se deja gran margen de maniobra a los Estados miembros.

¿Qué novedades introduce la DSOp?

  1. Se dirige solo a empresarios insolventes, aunque recomienda a los Estados miembros que apliquen también a los consumidores, en el plazo más breve posible las disposiciones de la Directiva en materia de exoneración de deudas (Considerando 21). Se considera empresario a toda persona física que ejerza una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.

La exclusión de los consumidores me parece criticable, tal y como expliqué aquí, sobre todo si tenemos en cuenta que la actual crisis financiera ha sido una crisis de deuda privada que se ha focalizado en el sobreendeudamiento del consumidor. Un régimen de segunda oportunidad para los consumidores es un instrumento potente para disuadir del préstamo irresponsable. Los acreedores que tienen límites en la ejecución son más cuidadosos en la evaluación del riesgo, tal y como señaló el Banco Mundial. Pues bien, parece que el crecimiento solo está garantizado si el consumidor se sobreendeuda, sobre todo si tenemos en cuenta que el incremento del PIB no se traslada a los salarios. Salarios bajos generan demanda de crédito que debe fluir para que siga creciendo la economía. Un régimen de segunda oportunidad potente para los consumidores es la auténtica “patata caliente” de la UE. No se han atrevido y se limitan a recomendar y remitir a un estudio posterior la necesidad de presentar regulación que afecte al consumidor insolvente. No me cabe duda de que el sobreendeudamiento de los consumidores es política pública en muchos Estados y, desde luego también en la UE. Para que la economía crezca, hay que sobreendeudar al consumidor… y un régimen de segunda oportunidad potente que provoque la pérdida de los derechos de los acreedores disuade, sin duda, la concesión de préstamos. El resultado es que la norma solo se refiere a empresarios insolventes.

Esperemos que España continúe por la senda adecuada de no distinguir entre empresarios y consumidores y el destinatario de la reforma sea la persona física.

  1. No se distingue entre pasivo empresarial y pasivo doméstico. El empresario puede exonerarse toda la deuda que tenga pendiente y no solo la empresarial (art. 24 DSOP). Lo razonable es que si se quiere proteger al empresario solo sea la deuda empresarial la que merezca la exoneración. Permitir al empresario que se exonere pasivo doméstico altera la coherencia del sistema y discrimina negativamente sin justificación a los consumidores. Al consumidor no se le permite exonerar deuda empresarial (piénsese en un cónyuge que haya avalado deuda de su cónyuge empresario) y al empresario sí se le permite exonerar deuda doméstica. Esto es un despropósito y por ello la ley española debería mantener como destinatario de la regulación a la persona física.
  2. Modelo de exoneración: directa o plan de pagos. .

La DSOp no se adhiere a un modelo concreto de exoneración de deudas. Da libertad a los Estados miembros para que escojan el modelo que consideran oportuno.

Cabría dentro del margen de la DSop una exoneración directa sin plan de pagos o una exoneración con plan de pagos. Lo único que impone la norma europea es que el si la exoneración se supedita al reembolso de pasivo pendiente, ese plan de pagos se ajuste a la situación individual del empresario y sea proporcional a los activos disponibles. Este criterio me parece positivo y obligará a cambiar la ley española que tiene un planteamiento ridículo en este punto. Primero liquida el patrimonio del deudor (le deja solo con el patrimonio inembargable) y luego le dice al deudor que no tiene nada que pague un umbral de pasivo mínimo que es objetivo e igual para todos los deudores. Este sistema es absolutamente ridículo que no estaba presente en ninguna propuesta de los expertos.

En el marco de la DSOp cabe:

  • Una exoneración directa sin plan de pagos que, a mi juicio,  debe ser el sistema escogido para los casos de concurso sin masa. Y sin necesidad de Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP).
  • También cabe una exoneración sin liquidación del patrimonio del deudor con un plan de pagos impuesto judicialmente. Este deudor debería intentar a mi juicio un acuerdo extrajudicial de pagos. Esto es una propuesta mía, ya que la DSop no entra en el tema del AEP:
  • También cabe una exoneración con liquidación y plan de pagos, pero ajustado a la situación patrimonial del deudor, es decir, sin imponer plan de pagos con umbral objetivo de pasivo mínimo.
  1. La exoneración debe obtenerse en el plazo de TRES AÑOS. Esta es la auténtica imposición de la Directiva. Pero el dies a quo del cómputo puede ser muy variable por los que el plazo tampoco será igual en todos los Estados. De hecho, se permite un plazo de exoneración más largo en varias hipótesis, por ejemplo,  si no se ejecuta la vivienda del empresario insolvente.
  1. La buena fe del deudor no es requisito para obtener la exoneración.  La Directiva es un auténtico coladero en este punto… La exoneración de deudas ha  sido tradicionalmente,  un remedio para el deudor honesto y desafortunado. No debía servir para deudores que no pagan sus deudas “por deporte”. Hay que evitar el riesgo moral del deudor.

Pues bien, la DSOp es tremendamente generosa: todo empresario tiene derecho a que le perdonen sus deudas y solo excepcionalmente puede ver restringido este derecho. El cambio de paradigma es total. No es que las deudas se paguen y excepcionalmente no se paguen. Lo que plantea la DSop es que el empresario insolvente no tiene que pagar sus deudas, salvo que excepcionalmente se le prive de la exoneración.

La DSOp prevé dos tipos de excepciones a la exoneración en el art. 23:

  • Una excepción general: que el empresario haya actuado de forma deshonesta o de mala fe, según la normativa nacional. El concepto se remite a normativa nacional, pero la Directiva establece criterios a tener en cuenta y son el comportamiento del deudor en el momento de endeudarse, durante el procedimiento de insolvencia o durante el pago de la deuda. Se establece un concepto valorativo y no normativo, y eso merece un juicio positivo.
  • Excepciones específicas que podrá establecer cada Estado miembro, siempre que se trate de excepciones JUSTIFICADAS. Y se establece en el art. 23.2 DSOp una serie de ejemplos de excepciones que estarían justificadas (por ejemplo, solicitudes abusivas de exoneración, incumplimiento de plan de pagos). Destaca entre todas ellas la que alude a “que no esté cubierto el coste del procedimiento”. Si un Estado establece esta excepción, un deudor que no tiene nada, que no puede pagar el coste del proceso, puede ver denegada la exoneración. Con esto se disuade de acudir al procedimiento a los que más lo necesitan… Una cosa es que los costes del procedimiento sean deuda no exonerable y otra que se pueda privar a un deudor de la exoneración solo porque no puede pagar los costes de los procedimientos. Esto no estaba en el texto de la Comisión. Sospecho qué lobby ha provocado esta norma tan poco solidaria y anti-deudora.

Pues bien, la DSOp no impone que el deudor de mala fe se le prive de la exoneración, sino que dice que “Los Estados miembros podrán mantener o introducir disposiciones que denieguen o restrinjan el acceso a la exoneración de deudas o revoquen dicha exoneración o establezcan plazos más más largos para la obtención de la exoneración”. Podría suceder que un deudor de mala fe tuviera derecho a una exoneración aunque no en tres años, sino en más tiempo. Por eso la buena fe no necesariamente es requisito para obtener la exoneración. A mí esto me parece una barbaridad. Esperemos que ni se nos ocurra meter esto en España…

  1. ¿Qué deudas no se exoneran?

Aquí se ha avanzado respecto a la Propuesta inicial. Los Estados miembros PUEDEN declarar no exonerables las deudas que se señalan de forma específica en el art. 23.4 DSOp: deudas garantizadas,derivadas de sanciones penales, responsabilidad extracontractual, alimentos, deudas posteriores declaración de concurso y costes del procedimiento. Acertadamente, se prescinde de la clasificación de los créditos en el concurso.

Nada se dice del crédito público que es el principal problema de los empresarios. Se deja la pelota en el tejado de los Estados miembros. Como expliqué aquí, el TJUE ya ha dicho que exonerar crédito público no necesariamente contraviene la normativa de ayudas de Estado. Veremos si en España asumimos que si queremos dar una segunda oportunidad real a los empresarios y que la gente se anime a emprender y crear puestos de trabajo, el Estado debe asumir parte del coste de la mala suerte del empresario. No parece razonable que sea precisamente el Estado el que cave su tumba…

En definitiva, es tanto el margen de maniobra dado a los Estados miembros que el que nuestra regulación en materia de segunda oportunidad mejore queda en manos de la comisión encargada de adaptar la ley española. Sus integrantes son especialistas en reestructuración de sociedades y muchos pertenecen a grandes despachos que atienden los intereses de las entidades financieras. Intuyo que no habrá mucho interés en mejorar la situación de la persona física insolvente. Veremos qué sale. Para regular este tema se requieren conocimientos técnicos importantes, pero sobre todo, mucha sensibilidad y solidaridad social.

Decretos-leyes de gobiernos en minoría. Efectos de la no convalidación del Real Decreto-ley 21/2018 en materia de arrendamientos

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Legislar mediante decretos leyes con 84 diputados tiene estas cosas. Recordemos que según la Constitución están reservados únicamente para situaciones de extraordinaria y urgente necesidad, dado que la forma normal de promulgar leyes es a través del procedimiento legislativo ordinario,  lo que tiene indudables ventajas desde el punto de vista democrático, pero también obvios inconvenientes para un Gobierno en minoría. Así que tirando por la calle de en medio este Gobierno ha decidido gobernar mediante decretos-leyes y aquí paz y después gloria.  Ya sabemos que del Tribunal Constitucional se puede decir lo mismo que del infierno por el Don Juan de Tirso de Molina: “cuan largo me lo fíais” y eso suponiendo que se interponga un recurso, que es mucho suponer.

Cierto es que el abuso del recurso al decreto-ley venía de gobiernos anteriores, pero al menos éstos conseguían convalidarlos porque disponían de la mayoría suficiente, algo es algo. Pero ya no.  Con lo cual no es que sufra la democracia y la técnica legislativa -como hasta ahora- es que directamente laminamos la seguridad jurídica e introducimos un elemento de incertidumbre formidable en las actividades de los ciudadanos y empresas. Por esta vía, parafraseando a Suárez, tarde o temprano se termina elevando a categoría política y jurídica de anormal lo que ya era anormal a nivel de calle.

Recordemos que conforme al artículo 86 de la CE, en el plazo de treinta días desde su promulgación, el Congreso debe pronunciarse expresamente sobre la convalidación o derogación del Decreto-ley.  En consecuencia, tras la votación de ayer, el Real Decreto-ley 21/2018 publicado el 18 de diciembre, debe entenderse derogado, puesto que no obtuvo la mayoría necesaria para ser convalidado. La cuestión candente, como ustedes comprenderán, es en qué situación quedan los numerosos contratos firmados durante su vigencia, especialmente en lo que hace al nada menor tema del plazo del arrendamiento, que el Real Decreto Ley había elevado de tres a cinco o a siete años (dependiendo de si el arrendador era persona física o jurídica). ¿En qué situación queda ahora un contrato, por ejemplo, firmado a principios de enero por una persona jurídica que no ha tenido más remedio que pactarlo por siete años cuando hubiera preferido hacerlo por tres? Recordemos que tres años es el plazo legal mínimo vigente a fecha de hoy, tras la derogación del Real Decreto-Ley.

La primera cuestión, por tanto, es reflexionar sobre los efectos jurídicos de esa “derogación” que resulta de la no convalidación. Si entendemos que la ley no ha existido nunca, (por otra parte algo relativamente razonable, dado que los Gobiernos no están legitimados para promulgar leyes, aunque solo tengan un mes de vigencia), se plantearía una cuestión civil de indudable interés. El arrendador podría alegar que, en realidad, al pactarse por el plazo mínimo, debe jugar el de tres años, pues era el único real al tiempo del contrato. Pero es verdad que el arrendatario, a su vez, podría alegar que si lo hubiera sabido no lo habría suscrito. La solución lógica, entonces, sería defender la anulabilidad por vicio del consentimiento a instancia del arrendador, pues al fin y al cabo ha sido movido a error (es decir, a fijar un plazo superior al legal) por un tercero (el Gobierno jugando con decretos-leyes cuando no debiera) sobre un elemento esencial del contrato (su duración).

No obstante, aunque esta posición de absoluta nulidad de efectos del Decreto ley no convalidado ha sido defendida por algún importante sector de la doctrina constitucionalista, la mayor parte entiende que la derogación no tiene efectos “ex tunc”, sino solo “ex nunc”, por lo que se mantienen la validez de la ley durante su periodo de vigencia y, en consecuencia, de los contratos realizados a su amparo.  (Incidentalmente, es una tesis  bastante interesante para cualquier Gobierno un poco desaprensivo que solo busque un efecto concreto que se agote en treinta días, pero no demos ideas). En cualquier caso, conforme a esta interpretación, no cabría alegar vicio alguno del consentimiento, pues cuando se pactó el plazo de siete años este era efectivamente el plazo mínimo legal aunque haya durado poco. Sin que quepa alegar tampoco que, si se hubiera sospechado la no convalidación, el arrendador hubiera esperado a que transcurriese el plazo pertinente, ni menos aun la discriminación aleatoria que se produce (para arrendadores y arrendatarios) respecto de los contratos que se van a firmar a partir del día de hoy. Este argumento debe decaer, porque en tiempos de un Gobierno en franca minoría, como el que padecemos, el ciudadano diligente debe hacer suya la máxima de Suarez parafraseada al inicio de este breve post, que es, precisamente, lo que queríamos demostrar.

 

Sobre la posibilidad de que una persona con plena capacidad pueda autolimitarse sus facultades de decisión

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En el Código Civil catalán existe una figura jurídica que no está permitida en el actual Código Civil español ni tampoco se prevé en el anteproyecto de ley de reforma en materia de discapacidad. Es la llamada “asistencia”, regulada en los artículos 226-1 a 226-7 del citado texto de Cataluña.

Consiste básicamente y en términos sencillos en lo que les explico a continuación. El que puede constituirla es una persona que tiene capacidades físicas y psicológicas perfectamente aceptables, pero siente que se han debilitado, de alguna manera (por edad avanzada, enfermedad, etc). Y voluntariamente quiere limitar sus facultades de administración y disposición de modo que ya no pueda ejercerlas en solitario, sino con el concurso de uno o varios asistentes, los que esa persona decida.

Es por tanto una institución diferente a la tutela o curatela: se trata de personas que no necesitarían propiamente instituciones de protección, pero, por decirlo así “no se fían” de sí mismos, porque puedan tener despistes o firmar algo que no les convenga, pero tampoco quieren que otros decidan por ellos sin más. Así, para las actuaciones jurídicas que incluyan la intervención del asistente nombrado, deberá consentir y firmar no solo el asistente sino el asistido. Los dos.

El caso típico es una madre o padre capaces pero ya mayores que quieren apoyarse en sus hijos para administrar y disponer, pero seguir controlando sus patrimonio. De hecho, una preocupación recurrente entre los hijos de personas mayores, que tienen un deseo de proteger a sus padres y cuidarles en todos los sentidos, es que en algún momento firmen algún contrato civil, producto bancario, de seguros o de lo que sea, que no les convenga, presionados de algún modo por quien se lo ofrece. Y querrían tener la posibilidad de filtrar esos contratos por medio de la necesidad de su propio consentimiento y firma.

Lo cierto es que como cuenta el notario Ángel Serrano de Nicolás en el último número de la revista La Notaría, la institución, en la práctica, ha sido “un absoluto fracaso”, por su falta de utilización. Una de las causas es la forma de constituirla, ya que el CCCat exige que sea el juez el que lo haga. Es muy engorroso el decidirse a entrar en el juzgado para esto. Por mucho que sea un procedimiento de jurisdicción voluntaria, tiene costes económicos y de tiempo que en la mayoría de los casos van a ser muy superiores a los beneficios que pueda reportar la institución. Meterse en el juzgado sin necesidad y estando bien de capacidad es algo que comprensiblemente da mucha pereza.

Adicionalmente, hay otra figura cercana a esta de la asistencia y que ha tenido un éxito muy notable: los poderes preventivos, de los que he hablado en este otro post. Es muy fácil y barato autorizar a otra u otras personas (generalmente un hijo, un cónyuge o un padre) para que aun en caso de carecer de capacidades físicas o psíquicas pueda gestionar todo o parte de nuestros intereses, en la forma además que más nos interese. Basta con otorgar un poder notarial concediendo las facultades –pocas o muchas-  que se tenga por conveniente.

Hay una diferencia no obstante entre ambas figuras, y es que mientras que en los poderes preventivos, si el poderdante tiene capacidad, podrá hacer uso total de todas sus facultades y derechos (y por tanto el riesgo que quiere evitarse con la asistencia sigue existiendo), en la figura de la asistencia precisamente de lo que se trata es de que, estando con capacidades, el asistido se autolimite de modo que no pueda actuar ya en derecho por sí mismo, sino con el consentimiento de otra persona, y sea así precisamente por la voluntad del primero.

Una figura muy parecida a la asistencia y que sí tiene interés y se da en la práctica es la prevista en la Ley 13/2011 de 27 de mayo, de regulación del juego, en la que se prevé que una persona solicite voluntariamente que le sea prohibido el acceso al juego (art. 6.2.b).

Y una modalidad podríamos decir atípica  de esta autolimitación de facultades es la que yo propuse en un post hace tiempo, relacionado con los productos financieros complejos que nos suelen ofertar las entidades bancarias: un  registro de autolimitación del riesgo financiero, por medio del cual los bancos no podrían ni siquiera ofrecer productos que tuvieran una complejidad excesiva. Es decir, se autolimita el consumidor la información que quiere recibir del banco, en beneficio propio.

Como hemos dicho antes, el anteproyecto de reforma en materia de discapacidad no contempla la figura de la asistencia. Podría pensarse en su incorporación, aunque en mi opinión debería tener una configuración diferente a la del CCCcat, para posibilitar que se acabe usando en la práctica. Se trataría de encuadrarlo como una modalidad más del poder preventivo:

El  poderdante nombraría sus apoderados y fijaría las facultades que quiere delegar, como en todos los poderes, pero establecería que, mientras conserve la capacidad mental, ya no pueda actuar solo en lo que se refiere a las facultades delegadas, sino con el propio apoderado. En vez de una voluntad, se necesitaría más de una para otorgar los negocios objeto del poder, la del propio poderdante y la del apoderado, que actuaría como asistente.

El problema de la publicidad de este tipo de decisiones, para que surta efectos frente a terceros, queda solucionado porque estos poderes han de inscribirse en el Registro Civil. Se facilita mucho su constitución porque se evita la siempre engorrosa visita al juzgado, y se reducen mucho los gastos. Aparte de la facilidad de acudir a cualquier notaría para firmar este documento. Finalmente, siendo como es un poder, el que lo concede podría en cualquier momento, si así lo quisiera y conservara suficiente capacidad, revocarlo y recuperar el pleno ejercicio de sus facultades de administración y disposición, que estaban compartidas hasta ese momento.

El tratamiento psicológico de los menores en situaciones de violencia intrafamiliar: a propósito del nuevo art. 156.2 Cc

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El pasado mes de agosto el recién estrenado Gobierno de la Nación aprobó sorpresivamente el Real Decreto-Ley 9/2018, de 3 de agosto, al objeto de elevar a rango normativo aquellas medidas previstas en el Pacto de Estado contra la violencia de género de 2017 que calificó unilateralmente de «urgentes». Así, se han incluido una serie de medidas destinadas a reforzar la asistencia jurídica de las víctimas en el proceso penal (nuevo art. 20.4, 5, 6 y 7 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género); se ha ampliado el elenco de títulos habilitantes para acreditar las situaciones de violencia de género, dando entrada a los informes que emitan los servicios sociales, otros servicios especializados y los servicios de acogida destinados a víctimas de violencia de género de la Administración Pública competente e, incluso, a «cualquier otro título» sin concretar su naturaleza (nuevo art. 23 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección integral contra la Violencia de Género); y se ha excluido del ejercicio conjunto de la patria potestad la atención psicológica de los hijos menores en situaciones de violencia intrafamiliar (nuevo art. 156.2 Cc).

Centrando aquí nuestra atención en la última medida referida concerniente a la patria potestad, esta se ha materializado en la incorporación por parte de la Disposición Final 2ª del Real Decreto-Ley 9/2018 de un nuevo párrafo 2º al art. 156 Cc que posibilita el tratamiento psicológico de los hijos menores de dieciséis con el sólo consentimiento de uno de los progenitores, cuando haya sido «dictada sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal» contra el otro progenitor por “atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor». A partir de los dieciséis años, tal intervención se supedita «en todo caso» al consentimiento expreso del propio menor.

La respuesta, muy crítica, a esta reforma y, en general, al RDL no se ha hecho esperar por parte de diferentes colectivos de juristas, así como por la sociedad civil representada en diversas asociaciones vinculadas fundamentalmente a la defensa de la custodia compartida. En concreto, por lo que hace a la modificación operada en el Código civil se ha cuestionado su constitucionalidad por no concurrir los dos presupuestos requeridos por el art. 86 CE para adoptar la forma de decreto-ley: de una parte, «la extraordinaria y urgente necesidad»; y de otra, que «no afecte al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I, al régimen de las Comunidades Autónomas ni al Derecho electoral general» (por todos, el elotroblogdeveronicadelcarpio.com, 8 agosto 2018). Podrá discutirse la concurrencia o no del primero de los presupuestos enunciados (lo cierto es que, como ya se ha apuntado, desde septiembre de 2017 existe un Plan de Estado contra la violencia de género, a fecha de hoy innejecutado mientras sigue in crescendo el número de víctimas), pero es innegable que el párrafo incorporado al art. 156 Cc por el RDL incide de lleno en el Título I de la CE y, en especial, en sus arts. 39 y 32, lo que resulta díficimente justificable desde una perspectiva constitucional.

Junto a ello, conviene reparar en que el Código civil no es una ley ordinaria más, sino que más allá de su coexistencia con los restantes Derechos civiles españoles, de su parcial vaciado de contenido por la legislación extracodicial o de su desfase en no pocas materias, sigue constituyendo uno de los cuerpos legislativos fundamentales del Ordenamiento jurídico español, con incidencia más allá del ámbito estrictamente civil. Por ello no parece muy prudente que el correspondiente Gobierno de turno aborde su reforma de modo unilateral, prescindiendo del consenso necesario por parte de las fuerzas políticas con representación parlamentaria. Sin duda, tal actuación constituye un peligroso precedente en nuestra democracia en el que el nuevo Gobierno no parece haber reparado.

De igual modo, resulta sorprendente que, de entre las diversas medidas de índole civil previstas en el Plan estatal contra la violencia de género respecto de los hijos menores, el Gobierno se haya limitado a plasmar normativamente la concerniente a sus tratamiento psicólogico (medida 148), obviando lo que, a mi entender, constituyen otras medidas más prioritarias como son las relativas a la necesaria incidencia negativa de la violencia de género -y doméstica- en los regímenes de custodia compartida (medida 144) y de visitas del progenitor agresor (medidas 145 y 146). Y es que personalmente considero que que toda forma de violencia ejercida por un progenitor en el seno de la familia es contraria al interés de los hijos menores, ya sean éstos victimas directas o indirectas y, por ello, le inhabilita ya no sólo para su guarda, sino para relacionarse con los mismos mientras no se acredite su total rehabilitación. Ello al margen que, en los términos en que están formuladas tales medidas, no se hayan resuelto, sino al contrario, los problemas interpretativos que ya de por sí plantea el art. 92.7 Cc en su redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, complicando más si cabe su difícil engarce con la legislación penal sobre la materia (entre otros, los arts. 153, 171.4, 172.2, 173.2 y 192.3 Cp y los arts. 65 y 66 Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género).

Por lo demás, una lectura detenida del art. 156.2 Cc revela no sólo defectos de redacción, sino la incorporación de algunos conceptos jurídicos indeterminados, con los consiguientes riesgos que ello implica, dada la importante incidencia de este precepto en lo que atañe a la patria potestad y la capacidad de obrar. Es reseñable en este sentido la expresión «iniciado un procedimiento penal» por la que se ha optado para identificar uno de los supuestos en que entra en juego este precepto, sobre la que volveré más adelante. E igualmente conviene reparar en la falta de concordancia entre las conductas descritas en este precepto como identificativas de la violencia intrafamiliar (coincidentes, por lo demás, con las referidas en el art. 92.7 Cc respecto de los hijos; no, en cambio, respecto del otro progenitor, sin duda, por la premura con que se ha operado la reforma) y las tipificadas penalmente a tal efecto.

Ahora bien, más allá de estas valoraciones sobre la oportunidad de la medida, tal y como ha sido adoptada, importa ahora ofrecer ahora un análisis del nuevo art. 156.2 Cc a la luz del interés superior del menor, que, entiendo, ha de tenerse como prioritario en este tipo de intervenciones.

Pues bien, en atención a dicho interés y, por añadidura, teniendo presente que la Ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito reconoce específicamente a los hijos menores de las víctimas de violencia de género o doméstica un derecho de acceso a los servicios de asistencia facilitados por las Administraciones públicas, entre los que se encuentan los servicios de atención psicológica a las víctimas de violencia intrafamiliar (art. 10.3, en relación con el art. 28.2.a) parece adecuado que se hayan adoptado las medidas oportunas para que los menores víctimas directa o indirectamente de violencia familiar no se vean privados de asistencia psicológica por decisión precisamente del progenitor responsable de la misma. Ello es así desde el momento en que en tales situaciones la asistencia psicológica, a mi juicio, se revela imprescindible, habida cuenta del impacto constatado que las conductas de agresión en el núcleo familiar tienen en el desarrollo evolutivo, emocional, cognitivo y social de los menores integrantes del mismo, ya sean ellos mismos víctimas del maltrato familiar o testigos del maltrato de un progenitor al otro -habitualmente, testigos de violencia de género-.

Por ello me parece razonable que a los hijos mayores de dieciséis años se les haya reconocido capacidad especial de obrar en este ámbito, de tal manera que sean ellos mismos los que tomen la decisión acerca de prestar su consentimiento al oportuno tratamiento psiquiátrico. Y es que a priori cabe presumir que un menor con esta edad, ya próxima a la mayoría, tiene la madurez suficiente para adoptar una decisión al respecto, en línea con la tendencia de nuestro Ordenamiento favorable a incrementar progresivamente la capacidad de obrar de los menores. Es más, esta solución resulta congruente con las previsiones en materia de consentimiento informado contenidas en el art. 8.3 de la Ley 41/2002 básica reguladora de la autonomía del paciente.

Asimismo, considero oportuno que respecto a los hijos menores de dieciséis años, la decisión sobre su intervención psicológica se atribuya en exclusiva a un sólo progenitor cuando el otro haya sido condenado y mientras no se haya extinguido su responsabilidad criminal por alguna de las causas previstas en el art. 130 Cp. Ello contando con que el progenitor condenado haya sido mantenido en el ejercicio de la patria potestad -lo que no deja de parecerme cuestionable-, dado que, no se olvide, el Código penal contempla como posible pena accesoria a la de privación de libertad, la de inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad de uno a cinco años (art. 173.2, en relación con el art. 46). Y es que, desde el momento en que la patria potestad se configura por el art. 154 Cc como una «función» que comprende un haz de deberes -fundamentalmente- y derechos a ejercitar por los progenitores en interés de los hijos, dudo que el progenitor condenado por violencia intrafamiliar esté facultado para su ejercicio, al menos en lo que se refiere a la esfera personal del menor. Pero, aun siendo mantenido el progenitor condenado en el ejercicio de la patria potestad (decisión que en última instancia depende del juzgador), lo que no parece de recibo, como ha señalado la Unión Progresista de Fiscales en su Comunicado sobre el desarrollo del Pacto de Estado contra la Violencia de Género del pasado 4 de septiembre, es que «pueda obstaculizar la prestación de la necesaria asistencia psicológica a sus hijos e hijas menores, abocando a la víctima a acudir a un nuevo procedimiento judicial». Por todo ello, reitero mi conformidad con la solución adoptada de excluir al progenitor condenado de tal decisión, sin perjuicio del derecho a ser informado previamente que se le reconoce expresamente.

Sin embargo no puedo dejar de discrepar, por razones de seguridad jurídica, de la extensión de esta solución al caso en que el proceso haya sido meramente «iniciado», dada la total y absoluta falta de precisión de tal término que permite entender que un progenitor podrá ser excluido de la decisión que nos ocupa y, por ende, ver límitado el ámbito de ejercicio de su patria potestad por la mera incoación del proceso penal, sin tener ni siquiera la condición de investigado y aunque ulteriormente haya archivo de actuaciones. De este modo, se da un paso más, con la importante indefensión que ello genera, con respecto al art. 92.7 Cc, donde al menos se exige para excluir la custodia compartida bien que el progenitor ya esté «incurso» en el proceso (ahora «investigado»), bien que el Juez haya advertido de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

En cualquier caso, de lo expuesto hasta ahora resulta que en el nuevo art. 156.2 Cc la decisión sobre el tratamiento psicológico se deja al arbitrio de la voluntad ya sea del propio hijo afectado o de uno de los progenitores, en función de que aquél sea mayor o menor de dieciséis años. A partir de ahí, y habida cuenta de que los destinatarios de esta medida tan relevante son menores de edad inmersos en un contexto de violencia familiar y, por ende, víctimas, cabe preguntarse si quizá hubiera sido conveniente dar entrada en última instancia a la autoridad judicial, a fin de poder autorizar la asistencia psicológica en interés de aquellos, en caso de negativa de los sujetos legitimados para prestar el consentimiento; solución esta que contempla el Código del Derecho Foral de Aragón (arts. 20.1 y 24.1.b).

La “desmadrada” aplicación judicial del régimen de segunda oportunidad puede perjudicar el funcionamiento del mercado de crédito

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Saben bien los lectores de este blog mi preocupación (casi obsesiva) para que España cuente con un régimen de segunda oportunidad eficiente que permita a deudores insolventes de buena recuperarse patrimonialmente y, en el caso de los empresarios, iniciar nuevos proyectos creando puestos de trabajo. Todo ello tiene un gran impacto económico, tal y como expliqué aquí.

Después de algún intento, la Ley 25/2015, de 28 de julio reguló un régimen de segunda oportunidad para la persona física insolvente, sea o no empresario.

La regulación tiene carencias, sobre todo técnicas, como también he tratado aquí, porque vino a cumplir un objetivo puramente electoral, de forma que parecía que se resolvía un problema, sin hacerlo de forma eficiente.

Como todo, es mejorable y la Propuesta de Directiva europea que actualmente está en tramitación nos hará modificar la norma, algo que ya ha intentado el Grupo Parlamentario de Ciudadanos con una proposición de ley que actualmente se está tramitando en el Congreso de los Diputados.

Dicho esto, no podemos perder de vista que el régimen de segunda oportunidad implica una expropiación sin justiprecio de los legítimos derechos de los acreedores, una potente excepción al básico principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 del Código Civil. Por eso su aplicación práctica debe realizarse con mesura y, como en todo, con un escrupuloso respeto a la ley. Si ésta es mejorable, ya lo harán las Cortes Generales, pero NO LOS JUECES.

Pues lamentablemente, no está siendo así. Un populismo lamentable está contaminando algunas resoluciones judiciales que, algunas sin razonamiento ni motivación alguna, están interpretando la norma de forma que los pilares más elementales que sustentan el funcionamiento del mercado de crédito se están tambaleando. Pero no todo vale. No nos podemos acostumbrar a que diga lo que diga la ley, los jueces proveerán…

Por eso hago este post, a pesar de haber dejado desde hace tiempo de centrar mi investigación en el régimen de segunda oportunidad. Para alertar, que NO TODO VALE, para proteger a los deudores y fiadores. El Estado de Derecho importa y mucho y hay que respetar las reglas. Y lo cierto es que la regulación aprobada sobre segunda oportunidad fue muy restrictiva, pero la interpretación que están haciendo algunos tribunales convierte a nuestro sistema en el más abierto y descontrolado de los vigentes en los países de nuestro entorno. Y eso tampoco puede ser.

Hago este post después de leer con asombro el Auto del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrent de 18 de enero de 2018 que aborda el problema de lo que sucede cuando una deuda ha sido garantizada con fianza y el deudor principal se beneficia de la exoneración de deudas ¿Se extingue también el derecho de crédito del acreedor frente al fiador? Si la Ley Concursal (LC) no dijera nada en este caso, por el principio de accesoriedad de la fianza (art. 1847 CC), efectivamente se vería extinguido el derecho del acreedor a reclamar al fiador. Extinguida la obligación principal, caería la fianza.

Pero el tema es que el art. 178 bis LC sí se refiere a este problema, señalando en su apartado 5º que se refiere entre otros temas a los efectos de la exoneración, que “quedan a salvo los derechos de los acreedores frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores o avalistas quienes NO podrán invocar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho obtenido por el concursado ni subrogarse por pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviera contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”.

Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que sucede en otros ordenamientos y se sugería en la Guía UNCITRAL.

Por lo tanto, aunque se haya extinguido el crédito del deudor principal por aplicación del régimen de segunda oportunidad, el acreedor puede ejercitar su derecho contra el fiador o codeudor solidario(que para eso se pactó). Ahora bien, el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor principal, porque de lo contrario, de poco valdría la exoneración del deudor principal. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.

Pronto se alzaron voces diciendo que “pobres fiadores”. Los fiadores podrán ser pobres o no y si por ser garantes devienen en situación de insolvencia, nada impide que se declaren en concurso y ellos mismos se beneficien del régimen de segunda oportunidad. Pero esto es muy distinto a exonerarles inmediatamente por el mero hecho de haberlo sido el deudor principal que es lo que ha hecho el juez en el Auto del Juzgado de Torrent. Ha exonerado al deudor principal y a los fiadores y además sin razonamiento alguno, porque le da la gana y sin ni siquiera citar el art. 178 bis. 5 LC. La solución es contraria a la ley y la falta de motivación es insultante. Puede ser que se haya exonerado a unos fiadores millonarios, solventes. Lo cual significa pervertir el régimen de segunda oportunidad y perjudicar sin justificación los derechos de los acreedores.

Algún autor ha defendido que la exoneración de los fiadores cabe si el deudor se acogió a la exoneración por la vía del abono del umbral de pasivo mínimo (art. 178 bis.3.4º LC) y ello por entender que la exoneración no afecta a los fiadores solo en el caso de que el deudor se acoja a un plan de pagos. Aunque el art. 178 bis. 5 comience hablando del deudor que se acoge al plan de pagos, en el apartado primero, en los dos siguientes establece efectos comunes a ambos sistemas de exoneración que presentan diferencias, pero un claro régimen común en muchos aspectos.

Pero lo que yo me pregunto es ¿Porqué esa interpretación que, a mi juicio, carece de fundamento legal según los criterios de interpretación del art. 3 CC? ¿Por qué hay un interés en que los fiadores solventes vean perdonadas sus deudas cuando el deudor no puede pagarlas y éste obtiene la exoneración? ¿No es eso lo que pretende el acreedor cuando exige una garantía como la fianza? Defender lo contrario, amén de un esfuerzo intelectual que desnaturaliza la finalidad de la exoneración y de la propia fianza, daña gravemente el funcionamiento del mercado de crédito. De hecho, la Propuesta de Texto Refundido de la Ley Concursal, aclara este extremo en el sentido que defiendo (art. 501). Aunque no se haya aprobado, es un material que debería manejarse como orientación en la interpretación de la LC. Son reputados especialistas los que lo han llevado a cabo.

La fianza solo es un ejemplo. Ya hablé aquídel despropósito de no ejecutar la hipoteca sobre la vivienda familiar, postura que se defiende, por el contrario, en un texto consensuado por los jueces de lo Mercantil y nº 50 de Barcelona que establece una serie de criterios de interpretación de la norma que, en algunos casos y a mi juicio, carecen de soporte legal.

En breve empezarán a aparecer resoluciones de exoneración definitiva (que se produce por el transcurso del plazo de 5 años para el cumplimiento de plan de pagos). La LC exige que para obtener la exoneración de las deudas exonerables, se abonen las no exonerables. Esto se puede hacer de forma automática (art. 178bis.3.4º LC) o a través del cumplimiento del plan de pagos (art. 178bis.3.5º LC). Si no se cumple tal plan, no obstante, se pueden exonerar las deudas exonerables si el deudor ha intentado su pago dedicando parte de sus ingresos (art. 178bis.8 LC). Pues bien, no son pocos los que alegan que en ese caso se extinguen todas las deudas, las exonerables y las no exonerables. Esto no pasa en ningún país civilizado: cuando una deuda es no exonerable, no lo es y si el deudor no puede cumplir el plan de pagos, podrán en determinadas circunstancias declarar la extinción de las exonerables, pero nunca de las no exonerables. Por eso la ley habla de exoneración definitiva ya que abarca las deudas que son objeto de exoneración provisional. De lo contrario, la inactividad del deudor, no generar ingresos, tiene premio: te exoneran de todo. Está peor el que cumple el plan de pagos que el que se mantiene inactivo y solo cumple una parte o nada. Esta es una interpretación perversa que va contra la finalidad de la norma que es dar una exoneración para que el deudor se recupere y realice actividad económica. El legislador debería establecer mayor número de deudas exonerables, pero si no lo ha hecho, no se puede interpretar la norma de forma que España sea el único país de la UE en la que TODO EL PASIVO PUEDE SER EXONERADO. Esta posición que critico es defendida  en la sentencia del Juzgado Mercantil nº 7 de Barcelona de 31 de enero de 2018.

Cierto es que hay también resoluciones judiciales que hacen una interpretación en exceso restrictiva de la norma. Así por ejemplo, las que entienden que el deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario. En un post, obviamente no puedo hacer un recorrido jurisprudencia completo. Por eso me he centrado en las que me parecen particularmente peligrosas para la estabilidad del mercado de crédito.

Como ya he dicho en varias ocasiones en este blog, en España el coste del crédito no se ajusta a la prima de riesgo, sino que la falta de flujo de datos de solvencia hace que el aumento del coste de crédito se propague a buenos y malos pagadores. Estas interpretaciones del régimen de segunda oportunidad, si no se hacen otras reformas, provocarán un aumento del coste de crédito para todos. Y ello porque algunos creen que es bueno perdonar las deudas a incluso quienes pueden ser solventes. Desde un estricto análisis económico del Derecho, tales esfuerzos y esas interpretaciones “populistas”, solo provocarán efectos económicos adversos. Una institución que es objetivamente “buena”, utilizada de forma incorrecta puede ser “letal” PARA TODOS.

Costas y cláusulas suelo: la fiesta sigue

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Mucho se ha escrito en este blog sobre la batalla judicial de las cláusulas suelo. Tratándose de una materia de indudable relevancia práctica y que afecta de manera directa a varios millones de ciudadanos, desde el inicio de la contienda hemos ido poniendo el foco sobre las diversas resoluciones que se han ido dictando al respecto (ver aquí, aquí o aquí). Y como bien saben nuestros lectores, la defensa del Estado de Derecho –nuestro leitmotiv- no tiene tanto que ver con el improductivo debate de buenos y malos (hoy tan de moda), sino más bien con el debido respeto a las reglas de juego.

Recientemente, saltaba a las primeras páginas de la prensa la enésima noticia sobre cláusulas suelo, o, lo que es lo mismo, la última victoria de los consumidores frente a la banca. Los titulares eran muy ilustrativos: “El Supremo acuerda que los bancos paguen todas las costas de las cláusulas suelo” (ver aquí) o “Los bancos deberán pagar las costas de los pleitos de las cláusulas suelo cuando sean condenados” (ver aquí). ¿Primera impresión? La fiesta sigue.

La resolución judicial que ha generado este revuelo mediático no es otra que Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, núm. 419/2017, de 4 de julio (ver el texto completo aquí), en la que se analiza un supuesto de hecho bastante concreto –aunque habitual en la práctica- que ha suscitado algunas dudas en torno a la imposición de costas en pleitos de nulidad de cláusulas suelo. Para que los lectores puedan hacerse una composición de lugar, resumo a continuación los antecedentes procesales más relevantes del caso:

  • En diciembre de 2013 –después de la famosa STS de 9 de mayo de 2013- el consumidor interpone demanda frente a la entidad bancaria solicitando: (i) que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula suelo inserta en el préstamo hipotecario que firmó; (ii) que se condene a la entidad a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula desde la constitución del préstamo.
  • En noviembre de 2014, el Juzgado del o Mercantil número 1 de Vitoria dicta sentencia estimando íntegramente la demanda con imposición de costas a la parte demandada. Ante la división que por aquel entonces había en la jurisprudencia respecto de los efectos de la nulidad (ver aquí), el órgano de instancia opta por la interpretación más favorable para el consumidor.
  • La entidad bancaria recurre en apelación invocando, entre otras cuestiones, vulneración de la doctrina jurisprudencial sentada por la STS de 9 de mayo de 2013, respecto de la irretroactividad de los efectos de la nulidad. Y, en junio de 2015, la Audiencia Provincial de Álava (Sección 1ª) estima parcialmente el recurso de apelación, confirmando el pronunciamiento del juzgado en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, pero limitando la devolución de cantidades a la fecha de publicación de la STS de 9 de mayo de 2013.
  • El consumidor interpone recurso de casación (por interés casacional), alegando infracción de los artículos 1303 del Código Civil y 9.3 de la Constitución e invocando la primacía del Derecho de la Unión, especialmente el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas.
  • En enero de 2017, la Sala Primera admite a trámite el recurso de casación. Y, además de abrir el plazo de 20 días para que la parte recurrida formalice su oposición al recurso, acuerda fijar ese mismo plazo para que las dos partes formulen alegaciones sobre los efectos de la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (ver aquí post reciente sobre esta resolución).
  • Ante esta tesitura, la entidad bancaria decide no oponerse a la petición de retroactividad (por razones obvias), si bien interesa que no se le impongan las costas de las instancias porque la sentencia recurrida era, en el momento en que se dictó, conforme con la jurisprudencia de la Sala Primera del TS, de modo que las dudas de derecho sobre los efectos de la nulidad no habrían quedado despejadas hasta la sentencia del TJUE.

La cuestión de fondo es resuelta sin mayores complicaciones. El TS se limita a aplicar la doctrina del TJUE, revocando la sentencia de la Audiencia Provincial de Álava y confirmando la de instancia. De este modo, habiendo pasado más de tres años desde que se iniciara el procedimiento judicial, la discusión en sede casacional queda (prácticamente) reducida a la imposición de costas en las instancias: primera instancia y apelación (o lo que es lo mismo, a la interpretación de los artículos 394 y 398 de la LEC).

Conforme al primero de los preceptos señalados, en nuestro proceso civil rige, por regla general, el principio del vencimiento objetivo: “las costas se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones”. La norma, sin embargo, establece a continuación una excepción para aquellos supuestos en que “el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho” (teniendo en cuenta, en este último caso, la jurisprudencia recaída en casos similares). Idénticas reglas se establecen para el recurso de apelación, cuando el mismo sea desestimado (artículo 398).

En nuestro caso, a la vista de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, tanto en el momento en que la entidad bancaria contestó a la demanda interpuesta por el consumidor, como cuando interpuso recurso de apelación frente a la sentencia de instancia (STS de 9 de mayo de 2013), resulta ciertamente difícil imaginar un supuesto más claro y evidente de concurrencia de serias dudas de derecho.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, a pesar de admitir que “la tesis del banco demandado no carece de fundamento”, concluye que las costas de las instancias en casos similares al presente deben imponerse a la parte demandada, sobre la base de tres argumentos: (i) que el principio del vencimiento constituye una regla general, de modo que “la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor”; (ii) que debe evitarse el efecto disuasorio inverso que produciría la no imposición de costas al banco a pesar de que el consumidor gane el pleito (se desincentivaría, según la Sala, que los consumidores promuevan litigios por cantidades moderadas); (iii) y, por último, que la aplicación de la regla del vencimiento favorecería la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión (“y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio”).

Partiendo de que el primero de los argumentos no introduce novedad alguna en el debate –sabido es que la no imposición de costas constituye la excepción en el proceso civil-, no llego a entender los otros dos. ¿Acaso se está diciendo que las reglas procesales en materia de costas deben ser distintas en función de que el litigante vencedor sea o no un consumidor? ¿Queda entonces parcialmente derogado el artículo 394.1 de la LEC para aquellos casos en que sea un consumidor quien gana el pleito? ¿Está el juez, por su propia cuenta, legislando en contrario? ¿O es posible interpretar de una manera tan flexible la norma bajo la óptica del principio de legalidad procesal (artículo 117 de la CE y 1 de la LEC)?

Desde luego, los argumentos de la Sala no resultan especialmente convincentes. Y no tengo claro que el Tribunal Supremo se esté limitando a “interpretar” las normas procesales nacionales de conformidad con los principios comunitarios y de acuerdo con la función que le atribuye el artículo 1.6 del CC. Interpretar exige indagar en el significado y alcance de las expresiones legales “serias dudas de derecho” o “caso jurídicamente dudoso”. Sin embargo, la labor del Tribunal Supremo no parece que vaya en ese sentido, sino en el de exceptuar la aplicación de una regla procesal concreta –aun dándose el supuesto de hecho previsto en la misma- a fin de no lesionar los referidos principios del Derecho de la Unión. ¿Se puede haber sobrepasado la delgada línea que separa la interpretación de la norma y la creación judicial de Derecho? El lector juzgará.

Como era previsible, la resolución comentada cuenta con un voto particular, a cargo tres de los diez Magistrados que componen la Sala (D. José Antonio Seijas Quintana, D. Ignacio Sancho Gargallo y D. Eduardo Baena Ruiz) cuya lectura recomiendo. En esencia, son dos los argumentos apuntados en el voto particular: (i) en primer lugar, señalan que existe una consolidada jurisprudencia de la Sala Primera en supuestos de hecho similares –casos de doctrina jurisprudencial sobrevenida: ej. STS 652/2016 de 4 de noviembre o 180/2017 de 13 de marzo- en los que se decidió implicar el principio de vencimiento objetivo en aras de preservar el principio de seguridad jurídica (art. 9 CE); (ii) y en segundo lugar, señalan los Magistrados que la regla contenida en el artículo 394.1 de la LEC no contradice el principio de efectividad, toda vez que el propio TJUE ha establecido que en estos casos se han de tener en cuenta “los principios sobre los que se basa el sistema jurisdiccional nacional de que se trate, como pueden ser la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen desarrollo del procedimiento” (STJUE 27 de junio de 2013).

Creo que la propuesta de los tres Magistrados disidentes es razonable en términos de interpretación de una norma procesal: el principio de efectividad del Derecho de la Unión, por verse afectados consumidores, exige una “aplicación más restrictiva de la facultad prevista en el inciso segundo del art. 394.1 LEC , y una motivación más exigente y rigurosa”. Quiere esto decir, sensu contrario, que si el caso presenta, de manera cierta y evidente, serias dudas de derecho, no procederá la imposición de costas, sin que por ello se produzca un menoscabo de los derechos del consumidor.

Volviendo al principio, conviene que no olvidemos a la Dama de la Justicia representada con una venda en los ojos. Y es que los jueces y tribunales deben dictar sus resoluciones con sujeción a la ley, independientemente del nombre, categoría, pertenencia a grupo –o cualesquiera circunstancias personales- de quienes son parte en el pleito. Quiere esto decir que una resolución judicial no es buena o mala –en términos de respecto del Estado de Derecho- en función de que de a quién (o quienes) dé la razón, sino de la razonabilidad de la misma en términos de interpretación y aplicación de las normas jurídicas en juego.