Flash Derecho: hoy se publica el BOE la Ley de Segunda Oportunidad

Hoy se ha publicado la Ley 25/2015 de 28 de julio de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social. Entre otros cambios legales, se recoge en el nuevo artículo 178 bis de la Ley Concursal un régimen de exoneración de deudas por virtud del cual el deudor de buena fe insolvente, tras la liquidación de su patrimonio o en los casos de insuficiencia de masa activa, puede ver extinguidas sus deudas. Se excepciona así el principio de responsabilidad patrimonial universal recogido en el art. 1911 del Código Civil con objeto de favorecer la iniciativa empresarial, desincentivar la economía sumergida y evitar la exclusión social del deudor.

Mucho hemos discutido en este blog (aquí, aquí, aquí) sobre las bondades de esta medida y la criticable regulación que hasta la fecha existía en España. La nueva norma no es perfecta, es manifiestamente mejorable, pero no se puede negar que constituye un avance. De hecho se han introducido cambios respecto del texto que se aprobó con el RDL 1/2015 de 27 de febrero que tratamos aquí y que fueron debatidos con uno de los máximos responsables de la reforma en el Foro sobre segunda oportunidad que organizó la Fundación ¿Hay Derecho?

La clave estará en la aplicación que de la norma hagan los jueces. No hay que olvidar que la reciente reforma de la LOPJ excluye de la competencia de los jueces de lo mercantil a los concursos de persona natural que no realice actividad empresarial, que serán llevados por los jueces de primera instancia del orden civil. Un cambio poco afortunado sobre el que debatiremos tras las vacaciones.

La norma aprobada debe ser aplicada dentro de los márgenes legales de interpretación. Es deseable que así sea y que un avance legal no acabe comprometiendo la seguridad jurídica. Algún ejemplo ya tenemos. Mal aplicada, esta norma puede desestabilizar el sistema y suponer un estímulo a comportamientos reprobables. Esperemos que los jueces tengan clara esta premisa y nosotros desde aquí estaremos muy atentos.

Pero lo que está claro es que hoy podemos decir que España tiene Ley de Segunda Oportunidad. Veremos qué recorrido tiene.

Más reformas concursales en la Ley de Jurisdicción Voluntaria

El BOE de 3.07.2015 publica la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV), con 133 páginas y un calendario de entrada en vigor que exige una hoja de cálculo: la ley entrará en vigor a los veinte días de su publicación (23.07.2015) excepto para las particularidades contempladas en la misma. La ley se articula en un título preliminar con disposiciones generales y nueve títulos más sobre normas comunes de tramitación, personas, familia, sucesiones, obligaciones, derechos reales, subastas voluntarias, materia mercantil y conciliación; seis disposiciones adicionales, cinco transitorias, una derogatoria y veintiuna finales que modifican, entre otros, el Código civil, el de Comercio, la LEC, la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios, la del Notariado, la Hipotecaria y la de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión (LHM); y como no podía ser menos, afecta en determinados aspectos a la legislación concursal en el ámbito de las subastas, de la conciliación, del matrimonio, de la venta extrajudicial contemplada en la LHM y de los viajes combinados.

En el ámbito de las subastas voluntarias y de las notariales, el título VII LJV regula las primeras, aquellas que fuera de un procedimiento de apremio deben celebrarse en el Juzgado de Primera Instancia competente para la enajenación de bienes o derechos determinados a instancia de alguien interesado. Al efecto se impone al Secretario judicial, antes de resolver sobre la solicitud correspondiente, consultar el Registro Público Concursal (RPC) a los efectos previstos en el artículo 198 de la Ley Concursal (LC), y en el R.D. 892/2013, de 15.11, por el que se regula aquél con la finalidad, en aras a la seguridad jurídica, de facilitar a través de sus cuatro secciones -edictos concursales, publicidad registral, acuerdos extrajudiciales, y administradores concursales y auxiliares delegados-, la difusión y publicidad de las resoluciones procesales y de los asientos registrales derivados del proceso concursal, la coordinación entre los diversos registros públicos en los que deban constar la declaración del concurso y sus vicisitudes; y la coordinación y publicidad de las actas, anuncios y resoluciones procesales dictadas al amparo de la LC, sobre los acuerdos extrajudiciales, procedimiento de homologación y de los asientos registrales derivados de los mismos. Si acordare la procedencia de la celebración de la subasta, el Secretario judicial pondrá en conocimiento del RPC la existencia del expediente con especificación del NIF del titular persona física o jurídica cuyo bien vaya a ser objeto de la subasta, y el RPC notificará al Juzgado que esté conociendo del expediente la práctica de cualquier asiento que se lleve a cabo asociado al NIF notificado a los efectos previstos en la legislación concursal. El Secretario judicial pondrá igualmente en conocimiento del RPC la finalización del expediente cuando la misma se produzca, bien por sobreseimiento o por el correspondiente decreto de adjudicación.

De las subastas notariales se ocupa el capítulo V del título VII de la Ley del Notariado (intervención de notarios en expedientes y actas especiales), modificada por la DF 11ª LJV: son aquéllas que se celebran electrónicamente ante Notario, a través del Portal de Subastas de la Agencia Estatal BOE, en cumplimiento de una resolución judicial o administrativa o de una cláusula contractual o testamentaria, en ejecución de un laudo arbitral o acuerdo de mediación o bien por pacto especial en instrumento público. El Notario, a requerimiento de persona legitimada para instar la venta de un bien o derecho determinado, convocará la subasta y levantará acta que refleje sus circunstancias esenciales y el resultado de la misma y autorizará, en su caso, la correspondiente escritura pública de venta, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley y, entre ellos, previa consulta al RPC a los efectos previstos en la legislación especial antes citada. Cuando proceda la subasta, el Notario pondrá en conocimiento del RPC tanto la existencia del expediente como su finalización, con especificación en el primer caso del NIF del titular persona física o jurídica cuyo bien vaya a ser objeto de la subasta. Como en el supuesto de las subastas voluntarias, el RPC notificará al Notario que esté conociendo del expediente la práctica de cualquier asiento que se lleve a cabo asociado al NIF notificado a los efectos previstos en la legislación concursal. En todo caso, la subasta notarial que cause una venta forzosa solo se podrá suspender, y en su caso cerrar el expediente, en lo que aquí nos afecta, si se justifica al Notario la declaración de concurso del deudor o la paralización de las acciones de ejecución en los supuestos previstos en la legislación concursal, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta del bien; y solo se alzará la suspensión cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no están afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor; y, en su caso, cuando se presente la resolución judicial que homologue el acuerdo alcanzado o la escritura pública o la certificación que cierre el expediente junto con su comunicación al Juez competente y al RPC. Conforme a lo dispuesto en la DF 21ª, el nuevo régimen para ambos tipos de subasta entrará en vigor el 15.10.2015.

La segunda referencia en materia concursal se contiene en sede del expediente de conciliación. La LJV contempla tres tipos de conciliación: la general, la notarial y la registral, y excluye de las dos últimas, que no así de la primera, las llamadas cuestiones concursales

El régimen jurídico de la conciliación general se regula en el título IX de la ley, donde se traslada y actualiza lo hasta ahora establecido en la anterior LEC –que queda derogada en ese particular-, sin perjuicio de que, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, las personas puedan obtener acuerdos en aquellos asuntos de su interés de carácter disponible a través de cauces distintos, por su sola actuación o mediante la intervención de otros intermediarios u operadores jurídicos, como los Notarios o Registradores. La conciliación se podrá intentar ante el Juez de Paz o el Secretario judicial del Juzgado de Primera Instancia o del Juzgado de lo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia, para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito, siempre que ello no suponga un manifiesto abuso de derecho o entrañe fraude de ley o procesal ni afecte a cuestiones indisponibles (cuestiones en las que se encuentren interesados los menores y las personas con capacidad modificada judicialmente para la libre administración de sus bienes; cuestiones en las que estén interesados el Estado, las Comunidades Autónomas y las demás Administraciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza; juicios sobre responsabilidad civil contra Jueces y Magistrados; y, en general, los acuerdos que se pretendan sobre materias no susceptibles de transacción ni compromiso). El testimonio del acta junto con el del decreto del Secretario judicial o del auto del Juez de Paz haciendo constar la avenencia de las partes en el acto de conciliación llevará aparejada ejecución, a los efectos previstos en el artículo 517.2.9.º LEC; y tendrá el valor y eficacia de un convenio consignado en documento público y solemne, a otros efectos.

El capítulo VII del título VII de la reformada Ley del Notariado regula la segunda, es decir, el expediente de conciliación ante Notario de los distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial sobre cualquier controversia contractual, mercantil, sucesoria o familiar, siempre que no recaiga sobre materia indisponible y que no sea una de las cuestiones previstas en la LC, las cuales no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

En cuanto a la tercera, la que llamamos conciliación registral, se incluye un nuevo Título IV bis en la Ley Hipotecaria, cuyo artículo 103 bis atribuye a los Registradores la competencia –compartida con Notarios o Secretario judiciales, a elección de los interesados- para conocer de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad, Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial, a excepción de las cuestiones previstas en la LC, que no podrán conciliarse siguiendo este trámite.

La tercera referencia concursal de la LJV se contiene en la nueva redacción del artículo 1442 del Código civil por el apartado 98 de la DF 1ª, al establecer que declarado un cónyuge en concurso serán de aplicación las disposiciones de la legislación concursal, sustituyendo la redacción que tal artículo seguía teniendo –sin aplicación- hasta ahora. En este punto la LC, a que se remite la nueva redacción, regula el tratamiento de los bienes conyugales conforme al régimen económico del matrimonio del deudor persona casada en el capítulo relativo a la composición de la masa activa y formación de la sección tercera, bajo el principio de universalidad del artículo 76, que se concreta en el siguiente artículo para los bienes conyugales.

La DF 13ª modifica la Ley de 16.12.1954, de Hipoteca Mobiliaria y prenda sin desplazamiento de la posesión, cuyo nuevo artículo 88 prevé la suspensión del procedimiento de venta extrajudicial, en lo que aquí se refiere, si constare al Notario la declaración de concurso del deudor, aunque ya estuvieran publicados los anuncios de la subasta; en este caso sólo se alzará la suspensión cuando se acredite, mediante testimonio de la resolución del Juez del concurso, que los bienes o derechos no están afectos, o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

Por último, la D.F. 17ª modifica el artículo 163 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por RDL 1/2007, de 16.11, y establece una garantía de responsabilidad contractual para los organizadores y detallistas de viajes combinados, a quienes impone la obligación de constituirla y mantenerla de manera permanente para responder con carácter general del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la prestación de sus servicios frente a los contratantes de un viaje combinado y, especialmente, en caso de insolvencia –aviso a navegantes: subrogación de créditos y responsabilidad de administradores-, del reembolso efectivo de todos los pagos realizados por los viajeros en la medida en que no se hayan realizado los servicios correspondientes y, en el caso de que se incluya el transporte, de la repatriación efectiva de los mismos, que deberá permitir a los viajeros acceder fácilmente a la protección garantizada, sin trámites excesivos, sin ninguna demora indebida y de forma gratuita cuando resulte evidente que la ejecución del viaje combinado se vea afectado por la falta de liquidez de los organizadores o detallistas, en la medida en que el viaje no se ejecute o se ejecute parcialmente o los prestadores de servicios requieran a los viajeros pagar por ellos. Los términos de la garantía se establecerán por la Administración turística competente, pero su exigencia se sujetará a lo establecido en la Ley 20/2013, de 9.12, de garantía de la unidad de mercado, y en caso de ejecutarse deberá reponerse en su totalidad en un plazo de 15 días.

Cambios, no obstante, que no colman el ansia de reformas a que nos vemos sometidos: el legislador parece regodearse al anunciarnos, en la DA 5ª de la ley, que el Gobierno llevará a cabo las modificaciones y desarrollos reglamentarios que sean precisos para la aplicación de la misma, por si no tuviéramos bastante. Como decía hace poco en mi post ‘Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas’, necesitamos menos leyes, pero mejores leyes.

El padre de la novia y nuestro cambiante derecho concursal

Aún sin terminar de digerir las novedades de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que comenté en el post Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas, me encuentro publicada la ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, que pretende extender las bases utilizadas para regulación de los convenidos preconcursales en la ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, al convenio concursal propiamente dicho, todo ello en aras a la continuidad de las empresas viables y previa corrección, en lo necesario, del valor económico verdadero subyacente en las garantías reales.

Cuando en 1950 Vincente Minnelli dirigió «El padre de la novia· (Father of the Bride) con Spencer Tracy y Elizabeth Taylor como actores principales, de haberse promulgado en España la Ley Concursal y las reformas que ahora comentamos, las mismas hubieran podido completar el ya amplio elenco de problemas de un padre, fiscal por más señas, que se enfrenta a uno de los momentos más temidos de su vida: la boda de su hija. Y sin duda se habría visto obligado a preguntar a Don Taylor, el flamante novio de la película, no sólo las cuestiones habituales que quieren saber todos los padres, sino también alguna otra relativa a sus parientes y a las empresas relacionadas con éstos. Para evitar sorpresas.

Porque podría darse el caso de una sociedad inmobiliaria declarada en concurso entre cuyos socios figurase uno, persona natural, con más de un diez por ciento del capital de la misma. Ese socio mantuvo, hasta año y medio antes de la declaración de concurso, una relación de afectividad y convivencia análoga a la del matrimonio con una viuda madre de varios hijos que no vieron nada bien dicha relación e incluso evitaron cualquier contacto con la pareja de su madre. Posteriormente uno de ellos fue nombrado consejero delegado de una sociedad financiera importante del país, precisamente, la mayor acreedora de la sociedad concursada.

Cuando dicha sociedad financiera va votar en contra del convenio propuesto por la inmobiliaria se encuentra que no puede hacerlo porque es persona especialmente relacionada con la misma. El convenio, con una quita importante y una espera más sangrante todavía, se aprueba entonces con los votos del notario de la sociedad, a quien se le debían 300 € de unos poderes, y del kiosquero de la esquina, acreedor de unos 160 € por el suministro de periódicos antes de la declaración de concurso. Implicados en la cadena: la sociedad financiera, su consejero delegado, la madre de éste y el novio que tuvo dieciocho meses antes, propietario de parte del capital de la concursada.

Pero el legislador es implacable: con la reforma 9/2015 atribuye el derecho de voto a algunos acreedores que hasta entonces no lo tenían, y a la vez amplía el número de personas que por su «vinculación especial» con el deudor considera acreedores subordinados y les priva por ello del derecho de voto en la junta de acreedores. Así, el nuevo art. 93, en su apartado 2, considera persona especialmente relacionada con el concursado persona jurídica a, entre otros, los socios que en el momento del nacimiento del derecho de crédito sean titulares directa o indirectamente de, al menos, un diez por ciento del capital si la sociedad no es cotizada. Si a su vez ese socio es persona natural, la vinculación con la persona jurídica concursada se extiende ope legis a las personas especialmente relacionadas con él, conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de dicho artículo, cuya referencia genérica -el concursado- habrá que sustituir en ese caso por la referencia específica del apartado 2 -el socio titular de un porcentaje superior al diez por ciento del capital de la sociedad concursada; el ‘socio’ para simplificar-; y así, “cuando los socios sean personas naturales, se considerarán también personas especialmente relacionadas con la persona jurídica concursada las personas que lo sean con los socios conforme a lo dispuesto en el apartado anterior”, lo que nos obligará a leer el apartado primero de tal artículo, en caso de concurrencia de tal ‘socio’, de esta manera: “1. Se consideran personas especialmente relacionadas con el ‘socio’: 1º. El cónyuge del ‘socio’ o quien lo hubiera sido dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, su pareja de hecho inscrita o las personas que convivan con análoga relación de afectividad o hubieran convivido habitualmente con él dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso. 2º Los ascendientes, descendientes y hermanos del ‘socio’ o de cualquiera de las personas a que se refiere el número anterior. 3º Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del ‘socio’. 4º Las personas jurídicas controladas por el ‘socio’ o por las personas citadas en los números anteriores o sus administradores de hecho o de derecho. Se presumirá́ que existe control cuando concurra alguna de las situaciones previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio. 5º Las personas jurídicas que formen parte del mismo grupo de empresas que las previstas en el número anterior. 6º Las personas jurídicas de las que las personas descritas en los números anteriores sean administradores de hecho o de derecho.»

Así estamos.

El Congreso aprueba el Proyecto de Ley de Segunda Oportunidad. El Gobierno rectifica, pero poco.

El RDL 1/2015 de 27 de febrero de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social presentaba carencias importantes a las que me referí en este post. Su tramitación como proyecto de ley ha permitido introducir enmiendas y ya se ha aprobado el texto en el Congreso de los Diputados quedando sólo el trámite del Senado

Se han presentado 41 enmiendas art. 178 bis Ley Concursal, precepto que regula el régimen de segunda oportunidad. Se trata de un tema “sensible” que ha sido protagonista en la campaña electoral de las últimas elecciones autonómicas y municipales. De hecho, ya hemos visto cómo el discurso de la insolvencia de las familias se ha erigido en tema principal de algunos partidos políticos que se han hecho con el poder para gobernar ciudades como Madrid y Barcelona. España tiene muchos problemas, y la corrupción es uno de ellos, pero el ciudadano tolera peor determinadas conductas cuando tiene el “bolsillo vacío”. El problema de la insolvencia de los particulares, a mi juicio, ha sido importante en el resultado electoral del 24 de mayo.

El texto ha mejorado en algunos aspectos, aunque subsisten fallos técnicos que van a generar inseguridad jurídica y el sistema sigue siendo muy restrictivo. El Grupo Parlamentario Popular sólo presentó una enmienda al art. 178 bis LC, pero hay que destacar que, en esta ocasión, se han aceptado enmiendas presentadas por otros grupos parlamentarios.

En cuanto a algunos de los cambios introducidos en el Proyecto de Ley (PLSOp), hay que destacar el referente a la revocabilidad del régimen de segunda oportunidad (SOp). Según el texto inicialmente aprobado (RDL1/2015) cuando al deudor se le había condonado provisionalmente determinadas deudas, tal exoneración era revocable si en el plazo de cinco años el deudor mejoraba sustancialmente su situación económica (art. 178 bis.7 LC).

Como ya señalé aquí, tal regulación era ridícula carente de antecedentes en los modernos sistemas de insolvencia. La inacción del deudor tenía premio: como no mejoraba su situación económica, entonces se le perdonaban definitivamente las deudas y si le iba bien, entonces se le castigaba con la revocación de la exoneración. Pues bien, afortunadamente, el Gobierno rectifica y modifica el art. 178 bis.7 c) LC. Sigue siendo posible la revocación de la exoneración si “mejorase sustancialmente la situación económica del deudor por causa de herencia, legado o donación; o juego de suerte, envite o azar, de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos”. Se especifican las causas de la mejoría económica que pueden provocar la revocación del beneficio y evitamos que si un empresario mejora en su actividad y tiene beneficios, se le revoque la exoneración de deudas. El cambio hay que aplaudirlo.

Otro cambio importante hace referencia a la publicidad en el Registro Público Concursal de la exoneración del pasivo insatisfecho. Es evidente que una de las consecuencias negativas de un régimen de segunda oportunidad radica en las eventuales restricciones que provoca en el acceso al crédito del deudor que se ha beneficiado de la medida. Se trata de un dato negativo en su historial crediticio que puede bloquear la obtención de futura financiación, lo cual es especialmente grave cuando el deudor es empresario.

En el texto inicialmente aprobado y sólo para el deudor que se acogiera a un plan de pagos, se establecía en el art. 178 bis.3 LC que el deudor debía aceptar “de forma expresa, en la solicitud de exoneración de pasivo insatisfecho, que la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal con posibilidad de acceso público, por un plazo de cinco años”. La norma favorecía la estigmatización del deudor, dado el acceso público a tal información que podía dificultar incluso el acceso del deudor al mercado laboral. En lugar de ser un dato negativo más que podía constar en el ficheros de solvencia patrimonial, en el texto se le daba una publicidad “adicional”, probablemente para disuadir al empresario de solicitar la exoneración. Como se puede apreciar, en España la privacidad poco importa cuando de datos de solvencia negativos se trata y, sin embargo, se erige en muro infranqueable cuando hablamos de información positiva que puede beneficiar al deudor y “limpiar” su historial negativo. No sólo el Gobierno no se ha atrevido a regular los ficheros positivos que favorecen el acceso al crédito, sino que sigue estimulando la publicidad de datos negativos que provocan exclusión financiera, en contra de los que se postula a nivel internacional[1]. El mundo al revés.

En el Proyecto se mitiga este pernicioso efecto y se restringe el acceso al Registro Público concursal fruto de una enmienda presentada precisamente por el Grupo Parlamentario Popular (nº 180) modificada por enmienda transaccional pactada con UPyD (enmienda nº 13), CIU (enmienda nº 86). Así el PLSOp, modifica el art. 178bis.3.5.v, añadiéndose un inciso del siguiente tenor: “Únicamente tendrán acceso a esta sección las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor, entendiéndose en todo caso que tienen interés quienes realicen una oferta en firme al deudor ya sea de crédito o de cualquier otra entrega de bienes o prestación de servicios, que tenga que ser remunerada o devuelta por éste y que esté condicionada a su solvencia, así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones. La apreciación de dicho interés se realizará por quien esté a cargo del Registro Público Concursal”.

La restricción del acceso merece una valoración positiva, pero se sigue dando una publicidad suplementaria al dato de haberse beneficiado el deudor de una segunda oportunidad. Bastaría que el mismo constase en los ficheros de solvencia patrimonial (el acceso a los mismos está regulado en el art. 42 del Reglamento de protección de datos)[2] y en la CIRBE que gestiona el Banco de España. Tampoco tiene ningún sentido que los efectos de esta publicidad negativa “suplementaria” sólo se proyecten sobre un deudor que no tiene liquidez y tiene que sujetarse a un plan de pagos. Si el dato sólo constara en un fichero privado de solvencia, en principio, y según los criterios de reciprocidad imperantes, podrían acceder a los mismos aquellos sujetos que a su vez aporten datos al fichero. Por el contrario, el acceso al Registro Público concursal sigue siendo más amplio y más abierto. A mi juicio, debería haberse suprimido sin más esa publicidad adicional y que el haberse obtenido una segunda oportunidad fuera un dato negativo más que constara en los ficheros de solvencia patrimonial públicos y privados, con las restricciones de acceso que ya están reguladas. El problema es que, además, la publicidad en el Registro Público Concursal dura 5 años y no se hace depender del cumplimiento del plan de pagos, a diferencia de los datos negativos en los ficheros de solvencia, en los que el dato negativo se cancela por el pago o cumplimiento (art. 41.2 del Reglamento de Protección de datos).

También hay modificaciones respecto a la posición de los fiadores. Los acreedores que se hayan visto afectados por la exoneración provisional del pasivo pendiente podrán acudir frente a los obligados solidariamente con el concursado y frente a sus fiadores y avalistas(art. 178 bis.5 LC). Se excepciona legalmente la accesoriedad de la garantía (art. 1.847 CC) y no queda más remedio que hacerlo porque de lo contrario se desnaturalizaría la esencia y finalidad última de las garantías personales: que el acreedor pueda reclamar al fiador para el caso de que no pueda cobrar del deudor principal. Precisamente por la accesoriedad que caracteriza a las garantías personales, era necesario que expresamente la ley la excepcionara al igual que hace el propio art. 240.3 LC para las quitas que formen parte de un acuerdo extrajudicial de pagos y el art. 135 LC referido a las quitas acordadas en un convenio para los fiadores. En el RDL 1/2015, no quedaba claro lo que sucedía con la acción de reembolso (art. 1838 CC) que le corresponde al fiador contra el deudor una vez que haya cumplido la prestación.

Pues bien, este extremo ha sido aclarado en el PLSOp. Se ha añadido un inciso al art. 178 bis 5 de forma que los fiadores u obligados solidarios no podrán “subrogarse por le pago posterior a la liquidación en los derechos que el acreedor tuviese contra aquél, salvo que se revocase la exoneración concedida”. Queda claro que el fiador o codeudor solidario que paga no puede ejercitar la acción de reembolso contra el deudor. De esta forma, se salvaguarda la esencia de las garantías personales (ejercitables para los casos de insolvencia del deudor principal) y además se mantiene la eficacia de la exoneración del pasivo pendiente frente al deudor principal.

En lo que se refiere a la conducta del deudor beneficiario del régimen de segunda oportunidad. Se exige que el concurso no haya sido declarado culpable, pero el PLSOp ha sido todavía más generoso en este punto pues no se considera de mala fe y puede, no obstante, recibir la exoneración del pasivo pendiente, el deudor cuyo concurso se ha declarado culpable por haber incumplido el deber de solicitar el concurso. Se añade un inciso al art. 178 bis.3.1º: “no obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable por aplicación del art. 165.1.1º el juez podrá no obstante conceder el beneficio atendidas las circunstancias y siempre que no se apreciare dolo o culpa grave en el deudor”. Parece que se considera que el retraso en la declaración de concurso es un fallo “leve”. Muy al contrario, considero que la regulación del régimen de SOp tiene que ser un estímulo al buen comportamiento del deudor. Declararse tarde en concurso puede hacer inviable el acuerdo extrajudicial de pagos y que el concurso se vea abocado a la liquidación y al perjuicio de los intereses de los acreedores. Este cambio me parece poco afortunado y redunda en un fallo grave de la ley: es muy generosa con la conducta del deudor merecedor de la exoneración y muy rigurosa respecto de las deudas exonerables. Debería ser al revés.

Hay más modificaciones a los que no me puedo referir para no alargar el texto en exceso. He tratado las que considero más destacables.

Algo se avanza con estos cambios pero no es suficiente y no debería supeditarse la exoneración de deudas al abono de las no exonerables. Tampoco tiene sentido que sea posible que se perdonen pensiones de alimentos debidas y no pagadas para el deudor que no se acoge a un plan de pagos. Las deudas de alimentos están excluidas en todo sistema de segunda oportunidad, menos en España. No hay que olvidar que su impago es constitutivo de ilícito penal… y por otro lado, la LC permite que se exoneren, lo cual no tiene ningún sentido.

Siguen habiendo fallos técnicos graves en la regulación, de los que tiene conocimiento el Gobierno, que voluntariamente deja en manos de la “interpretación” judicial aspectos claves que a buen seguro será distinta en función del Juez “que nos toque”. Sigue, por ejemplo, sin aclararse las deudas que se exoneran definitivamente tras incumplimiento de plan de pagos cuando el deudor ha hecho esfuerzos para cumplirlo (art. 178 bis. 8 LC). No se adoptan medidas eficaces para controlar la conducta del deudor. No es de recibo que un deudor pueda beneficiarse de una segunda oportunidad año tras año sin que juegue el límite de 10 años, previsto sólo para el deudor que se acoge a un plan de pagos…. Y tampoco es razonable que una indemnización de daños y perjuicios debida por el deudor incluso por dolo, pueda exonerarse sólo porque la víctima sea persona especialmente relacionada con el deudor y por tanto su crédito sea subordinado…

Tampoco es admisible que un acreedor que concede un préstamo hipotecario a sabiendas de que el deudor no va a cumplir y sin evaluar su capacidad de reembolso no pague ningún “peaje” por su actuación. La subordinación del crédito por la vulneración de los deberes legales del préstamo responsable debería imponerse. Así el ciudadano percibirá que no sólo él asume las consecuencias de una inadecuada evaluación de la solvencia. El sistema hay que equilibrarlo y con esta norma sigue estando desequilibrado.

Y por supuesto, el que el crédito público ordinario y subordinado no pueda exonerarse para el deudor que se acoge al plan de pagos carece a mi juicio de justificación. O a todos o a ninguno. Y yo opino que a todos, porque el crédito público ahoga a muchos empresarios y es lo que se recomienda desde instancias internacionales. Imagino que para las cuentas públicas es mejor contar en el activo con derechos de crédito aunque se tenga la certeza de que no se van a cobrar. Todo sea para que las cuentas cuadren con la UE y sus exigencias en materia de déficit público. Lo que habría que valorar es cuántos ingresos pierde el Estado por esta política equivocada.

En fin, sigue habiendo fallos en la regulación y el Gobierno estaba advertido, lo que invita a pensar que se legisla mal ….”a propósito”, en el sentido de que se es consciente de lo que se está haciendo y de esos fallos, y esto es grave, sobre todo en el convulso contexto económico y político actual que a muchos nos preocupa. Queda un último cartucho: la tramitación en el Senado. Que no olviden en el Gobierno que el tratamiento que se dé a la insolvencia de los particulares será muy valorado en las próximas elecciones generales…

 

[1] Banruptcy and second chance for honest bankrupt entrepreneurs, 2014, p. 70 http://ec.europa.eu/growth/tools-databases/newsroom/cf/itemdetail.cfm?item_id=7962&lang=es

[2] 1. Los datos contenidos en el fichero común sólo podrán ser consultados por terceros cuando precisen enjuiciar la solvencia económica del afectado. En particular, se considerará que concurre dicha circunstancia en los siguientes supuestos:

  1. a) Que el afectado mantenga con el tercero algún tipo de relación contractual que aún no se encuentre vencida.
  2. b) Que el afectado pretenda celebrar con el tercero un contrato que implique el pago aplazado del precio.
  3. c) Que el afectado pretenda contratar con el tercero la prestación de un servicio de facturación periódica.
  4. Los terceros deberán informar por escrito a las personas en las que concurran los supuestos contemplados en las letras b) y c) precedentes de su derecho a consultar el fichero.

En los supuestos de contratación telefónica de los productos o servicios a los que se refiere el párrafo anterior, la información podrá realizarse de forma no escrita, correspondiendo al tercero la prueba del cumplimiento del deber de informar.

HD Joven: ¿Ganar partidos o seguir jugando? Lo importante es participar

A la vista de las últimas noticias que atañen al mundo del deporte (aquí y aquí), uno se hace la siguiente pregunta: ¿cuánta culpa del éxito de un equipo la tienen sus resultados deportivos y cuánta sus resultados económicos o, lo que es lo mismo, el cumplimiento o incumplimiento de sus obligaciones?

La razón por la que expongo esto al lector es que en los últimos años se está produciendo –especialmente en el fútbol– una suerte de re-arbitraje de la competición. Permítanme que me explique: a pesar de que el resultado deportivo de un club haya sido positivo, porque haya salvado la categoría, se haya clasificado para competición europea o haya ascendido, puede darse el caso de que la organización de dicha competición decida premiar al equipo que ha fracasado en el ámbito deportivo, pero que ha cumplido con los parámetros económicos y con todas sus obligaciones, tanto salariales y tributarias, como de otra índole; y, por el contrario, el equipo que ha logrado un buen resultado en la competición puede verse perjudicado por el incumplimiento (en ocasiones reiterado) de sus compromisos, al no abonar los sueldos a sus trabajadores, no pagar las cuotas tributarias pertinentes o no hacer frente a las cuotas de inscripción en la competición.

Es evidente que las cosas en el ámbito organizativo de las competiciones deportivas y en el ánimo de los dirigentes de los equipos, han cambiado bastante en los últimos tiempos en lo que respecta al interés por cumplir con las obligaciones económicas, incluso anteponiéndolas a los resultados deportivos.  No obstante, sería de necios obviar el terreno pantanoso en el que se está moviendo nuestro deporte, en el que últimamente predominan más las resoluciones, huelgas, recursos y tribunales, que los propios resultados deportivos. Todo lo cual deriva en una auténtica sensación de inseguridad jurídica y, si me lo permiten, deportiva.

Cierto es que una gran parte de la sociedad puede pensar que ya era hora de que el mundo del deporte “se atara los machos” y comenzara a cumplir con unos compromisos, sobre todo tributarios, salariales y crediticios, que, por otro lado, se le exigen a todas las personas, sean físicas o jurídicas, de este país. Atrás quedan aquellos años en los que los clubes operaban con total impunidad y las instituciones miraban hacia otro lado, mientras se acumulaban deudas ingentes con la Agencia Tributaria, Seguridad Social, trabajadores y con otros acreedores. Sin ir más lejos, en el mundo del fútbol, los clubes de Primera y Segunda División tenían una deuda reconocida con Hacienda a septiembre de 2014 de alrededor de 500 millones de euros (aquí) –llegó a ser casi de 800 millones-, sin olvidar que, al menos, 27 equipos de Primera y Segunda acudieron al concurso de acreedores en la última década (aquí); concursos muchos de ellos con unas condiciones verdaderamente beneficiosas para los clubes (aquí). Si bien parece que todo ha cambiado con la reforma de 2011 de la Ley Concursal, al introducirse la Disposición Adicional 2ª bis, en la que se establece la prevalencia, en caso de concurso, de la legislación deportiva (mucha de la cual no tiene rango de ley), sobre la propia ley concursal. Y es precisamente en esa normativa deportiva, en la que se incluyen sanciones en el caso de incumplimiento de sus obligaciones por parte de los clubes (la nueva situación en la que quedan los clubes daría para un artículo entero).

Los últimos dos casos: el del Elche Club de Fútbol, que, como explica el profesor Luis Cazorla en su blog (aquí), ha sido condenado por el Juez de disciplina social de la Liga a descender a Segunda por incurrir en la infracción muy grave del artículo 76.4.b) de la Ley del Deporte al incumplir “los deberes o compromisos adquiridos con el Estado” –sus pagos con Hacienda–; y el del Club Baloncesto Tizona Burgos, que por tercera temporada consecutiva ha conseguido el ascenso a ACB y por tercer año, en principio, no va a poder ascender al “no haber presentado toda la documentación requerida ni abonado todas las cantidades estipuladas para su inscripción” (aquí). Los beneficiados en ambos casos, a priori, serán los equipos que ocuparon la última plaza de descenso en ambas ligas –la Sociedad Deportiva Eibar y el Gipuzkoa Basket Club-.

Independientemente de en qué desemboquen los últimos movimientos de estos clubes para evitar las sanciones (aquí y aquí), no es el objetivo de este artículo entrar a valorar hasta qué punto son ajustadas a derecho dichas medidas tomadas por los órganos directivos de las competiciones deportivas, sino más bien invitar a la reflexión acerca del punto en el que nos encontramos en el ámbito deportivo.

Es evidente que los clubes, en los últimos años, como gran parte de la sociedad, han vivido muy por encima de sus posibilidades económicas, realizando desembolsos y solicitando créditos que luego no podían hacer frente, por lo que parece más que necesario que se tomen una serie de medidas en pos de garantizar que los clubes no sean tratados con más privilegios que el resto de la sociedad y garantizar así que cumplan con sus obligaciones. Pero, por otro lado, no es menos cierto que parece contradictorio con el propio mundo del deporte y con los valores que encarna que se decidan en los despachos, o incluso en los tribunales, los resultados deportivos, generando una suerte de desvirtuación de la competición. Sin embargo, no deberíamos olvidar el hecho de que ciertos clubes, al fichar por encima de sus posibilidades o no destinar determinada parte de sus fondos a pagar ciertas obligaciones, también se podría considerar que están adulterando la propia competición, puesto que ¿por qué unos clubes tendrían que cumplir con la reglamentación y con sus compromisos, mientras que otros, en lugar de destinar sus fondos a pagar a sus trabajadores o a la Seguridad Social, continúan fichando jugadores, logrando realizar una plantilla superior a los primeros (con el consecuente mejor resultado deportivo al final de temporada)?

En definitiva, no parece un debate sencillo, pero lo que es evidente es que se están tomando por parte de los dirigentes o jueces una serie de medidas para evitar que los clubes sigan gozando de prebendas en materias tributarias o financieras, pero ¿a costa de qué? ¿De primar la diligencia económica de un club por encima de los resultados deportivos? ¿Estamos yendo hacia una nueva etapa en la que los rendimientos deportivos quedarán condicionados a las decisiones de dirigentes y jueces?

Cada uno de los ávidos lectores tendrá su opinión.  A mi parecer, los clubes, como el resto de personas de este país, tienen que cumplir con sus obligaciones legales (como no podría ser de otra forma). Sin embargo, no sería realista obviar que el principal objetivo de un club deportivo no se encuentra en ser rentable, como podría ser el de una empresa o, si me apuran, el de una unidad familiar, sino más bien en obtener un buen resultado deportivo y, por ende, hacer felices a sus aficionados. No parece sencillo vivir de espaldas al interés y apoyo social que generan los principales equipos de una región. Por eso, en no pocas ocasiones, tanto por parte de los poderes judiciales como ejecutivos, y si me apuran legislativos, se ha echado una mano a los clubes deportivos con el objetivo de posibilitar su viabilidad -despertando incluso las sospechas de las instituciones comunitarias (aquí)-. Para qué engañarnos: hay mucho temor entre los dirigentes de este país por el coste político que les supondría la desaparición de un determinado club histórico por culpa de sus deudas. Al fin y al cabo, aquello que los romanos llamaron ‘panem et circenses’ sigue muy arraigado en la sociedad.

Sin considerar que estoy en posesión de la verdad, creo que lo primero que debería hacer un club deportivo es cumplir con sus obligaciones económicas, pero, una vez que son aceptados los equipos en la competición (ya que supuestamente han cumplido con sus compromisos), hay que respetar los resultados deportivos. El hecho de re-arbitrar la competición y sancionar a un equipo con la pérdida de la categoría debería ser el último recurso; hay soluciones intermedias como podría ser la limitación a la hora de fichar jugadores (aquí), aunque está claro que ante incumplimientos graves y reiterados es mejor cortar por lo sano. Al final, que los clubes paguen sus deudas también es fair play’.

 

Fomento de la financiación empresarial y concurso de acreedores: más reformas

Hace unas semanas, el director del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales anunciaba la creación de un grupo de expertos para estudiar cómo simplificar, racionalizar y ordenar el ordenamiento jurídico con el objetivo de hacerlo más eficaz y evitar un exceso que pone en juego la seguridad jurídica, porque el enorme volumen legislativo existente se ha hecho inmanejable para los ciudadanos y para los propios juristas. Unos días después, en el BOE del 28.04.2015 aparece publicada la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, que tras poner de relieve la importancia de la pyme -pequeña o mediana empresa de acuerdo con la Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, incluyendo a las personas físicas que ejercen actividades económicas de acuerdo con el Estatuto del trabajo autónomo- sobre el bienestar y la estabilidad social y económica del país y su contribución al crecimiento de la renta nacional, al consumo y a la generación de empleo, y persigue corregir los efectos perversos de la bancarización -excesiva dependencia de dichas empresas respecto a la financiación bancaria- en general y particularmente en la última crisis, mediante la búsqueda de canales de financiación diferentes que permitan aportar recursos de forma eficiente desde los agentes con capacidad de ahorro hacia aquellos que necesitan financiación, de forma que sin soslayar la necesidad de potenciar la recuperación del crédito bancario, avanza en el desarrollo de medios alternativos de financiación y sienta las bases regulatorias necesarias para fortalecer en España las fuentes de financiación corporativa directa o financiación no bancaria.

Para ello, el legislador no se corta y modifica la Ley del Mercado de Valores (LMV), la Concursal (LC), la de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, la de Instituciones de Inversión Colectiva, la de mediación de seguros y reaseguros privados, la Ley 12/2012, de 26.12, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, la Ley 22/2014, de 12.11, por la que se regulan las entidades de capital-riesgo, otras entidades de inversión colectiva de tipo cerrado y las sociedades gestoras de entidades de inversión colectiva de tipo cerrado, y por la que se modifica la Ley 35/2003, de 4.11, de Instituciones de Inversión Colectiva, la del Impuesto sobre Sociedades, la Ley 41/2007, de 7.12, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25.03, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, la Ley 16/2014, de 30.09, por la que se regulan las tasas de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y la de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito. Tanta reforma me hace recordar el post de Alberto Gil Ibáñez: “El exceso normativo como obstáculo a la competitividad”.

En el ámbito concursal al que me voy a ceñir, la ley contempla una modificación directa y varias modificaciones indirectas. La primera modifica la disposición adicional 2ª, 2, d) de la LC, al incorporar como legislación especial aplicable a los concursos de entidades de crédito o entidades legalmente asimiladas a ellas, empresas de servicios de inversión, entidades aseguradoras, entidades miembros de mercados oficiales de valores y entidades participantes en los sistemas de compensación y liquidación de valores el artículo 16.4 y la DA 4ª, punto 7, de la Ley 5/2015. El primero regula los activos susceptibles de incorporación a los fondos de titulización (derechos de crédito del cedente y determinados derechos de crédito futuros que constituyan ingresos o cobros de magnitud conocida o estimada, como el derecho del concesionario al cobro del peaje de autopistas y los restantes derechos de naturaleza análoga que se determinen por circular de la CNMV), su formalización y posible inscripción; y dispone que a tales fondos les sea de aplicación, en relación con los préstamos y demás derechos de crédito que adquieran, el régimen que en favor de los titulares de las participaciones hipotecarias se contempla en el párrafo final del artículo 15 de la Ley de regulación del mercado hipotecario. Por su parte, la DA 4ª regula los llamados “certificados de transmisión de hipoteca”, valores sometidos a la normativa que para las participaciones hipotecarias establece dicha de regulación del mercado hipotecario, con los que las entidades a que se refiere el artículo 2 de la misma –y las sucursales en España de entidades de crédito autorizadas en otro Estado miembro de la Unión Europea respecto a hipotecas sobre inmuebles situados en España- podrán, cumpliendo determinados requisitos, hacer partícipes a inversores cualificados –exclusivamente- en todo o parte de uno o varios préstamos o créditos hipotecarios de su cartera, aunque estos préstamos o créditos no reúnan los requisitos establecidos en la sección 2ª de dicha Ley, y sin que en ningún caso el deudor hipotecario pueda resultar perjudicado por la emisión de tales certificados.

Pero no es ésa la única reforma que afecta a los procesos concursales en la Ley 5/2015, que contempla nuevos efectos del concurso de una pyme sobre las entidades de crédito y algunas especialidades del mismo para los establecimientos financieros de crédito, las sociedades gestoras de fondos de titulización, las sociedades cotizadas, las entidades encargadas de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta, las entidades participantes en el sistema de registro y las plataformas de financiación participativa.

En efecto, con el objetivo de favorecer la financiación bancaria de las pymes se establece un derecho de preaviso a su favor en los supuestos de cancelación o reducción del flujo de financiación, entendido éste como el conjunto de contratos de crédito -apertura de crédito, descuento comercial, anticipo, pago aplazado, cesión de créditos o cualesquiera otros que cumplan con una función equivalente de financiación- otorgados a una pyme por una misma entidad de crédito, que obligará a ésta a notificar con una antelación mínima de tres meses su intención bien de no prorrogar o extinguir el flujo de financiación, o bien de disminuirlo en una cuantía igual o superior al 35 por ciento, excepto en dos supuestos: cuando el plazo de duración máximo de dicho flujo, incluidas las posibles prórrogas de los contratos que lo componen, sea igual o inferior a tres meses; y cuando la pyme sea declarada judicialmente en concurso de acreedores, se hayan iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el artículo 71 bis y en la D.A. 4ª o un acuerdo extrajudicial de pagos de los previstos en el título X LC. La situación concursal de la pyme, considerada en sentido amplio, constituye una excepción al deber impuesto a las entidades de crédito con la finalidad de que aquélla pueda encontrar nuevas vías de financiación o ajustar su gestión de tesorería, de forma que la interrupción o reducción de la fuente de crédito no genere problemas de liquidez que dificulten o incluso imposibiliten cualquier reajuste. Cuando la entidad de crédito venga obligada no obstante a practicar la referida notificación, las situaciones concursales vuelven a recobrar protagonismo y aquélla deberá proporcionar gratuitamente a la pyme, además de un informe de su calificación crediticia -herramienta para la valoración del riesgo en términos comparables-, otro -“Información Financiera-PYME”- sobre su situación financiera e historial de pagos, en un formato estandarizado según los criterios del Banco de España, basado en toda la información recabada de la misma en relación con su flujo de financiación, que deberá incluir, entre otros elementos, el historial crediticio, y dentro del mismo, una relación de los concursos de acreedores, acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pagos, embargos, procedimientos de ejecución y otras incidencias judiciales relacionadas con la pyme en los que sea parte la entidad de crédito, referidos a los cinco años anteriores a la notificación. Se pretende con ello que la pyme pueda buscar fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad.

La segunda modificación indirecta de la LC equipara el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, en todo lo no previsto por la nueva ley, a las entidades de crédito, y específicamente dispone que se les aplicará la regulación sobre participaciones significativas, idoneidad e incompatibilidades de altos cargos, gobierno corporativo y solvencia contenida en la Ley 10/2014, de 26.06, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y su normativa de desarrollo, así como la normativa de transparencia, mercado hipotecario, régimen concursal y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo prevista para dichas entidades; así como lo dispuesto en la DA 3ª de la Ley 3/2009, de 3.04, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, respecto al régimen aplicable a las operaciones de cesión global o parcial de activos y pasivos entre entidades de crédito.

El artículo 33 añade un nuevo efecto a la declaración de concurso de las sociedades gestoras de fondos de titulización, que les obliga a encontrar otra sociedad gestora que las sustituya en la administración, gestión y representación legal de los fondos que gestione, previa autorización de la CNMV -cuyas competencias supervisoras se refuerzan en la ley-, pues de no hacerlo en el plazo de 4 meses se procederá a la liquidación anticipada del fondo y a la amortización de los valores emitidos con cargo al mismo y de los préstamos, de acuerdo con lo previsto en la escritura pública de constitución. Los gastos que origine la sustitución corresponderán a la sociedad gestora, sin que en ningún caso puedan imputarse al fondo, lo que origina un problema en cuanto a la calificación del crédito correspondiente.

En su búsqueda de mejoras en el acceso y funcionamiento de los mercados de capitales, se modifica el art. 34.1 LMV y se permite a la CNMV no sólo acordar la exclusión de la negociación de determinados instrumentos financieros, como hasta ahora, sino también de las sociedades en las que se haya abierto la fase de liquidación de acuerdo con la LC, o que se encuentren en fase de liquidación societaria, de conformidad con lo previsto en la LSC, en estos dos últimos supuestos sin necesidad de previa audiencia de la sociedad afectada. También se modifica el artículo 12 bis.1 LMV, al disponer que declarado el concurso de una entidad encargada de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta o de una entidad participante en el sistema de registro, los titulares de valores anotados en dichos registros gozarán del derecho de separación respecto a los valores inscritos a su favor y lo podrán ejercitar solicitando su traslado a otra entidad, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 44 bis.9 y 70 ter.2.f) de la propia Ley.

Por último, la ley crea un régimen jurídico para las plataformas de financiación participativa, dando cobertura a determinadas actividades de “crowdfunding”, concretamente aquéllas en las que prima el componente financiero, mediante las cuales el inversor pretende recibir una remuneración dineraria por su participación, que se caracterizan por la participación masiva de inversores que financian con cantidades reducidas pequeños proyectos de alto potencial y por el carácter arriesgado de dicha inversión. Esta plataformas ponen en contacto a promotores de proyectos que demandan fondos mediante la emisión de valores y participaciones sociales o mediante la solicitud de préstamos, con inversores u ofertantes de fondos que buscan en la inversión un rendimiento. En el ámbito concursal, los promotores o socios de la entidad promotora, el administrador del promotor o los miembros de su Consejo de Administración no podrán hallarse inhabilitados conforme a lo previsto en la LC o normativa equivalente de otros Estados miembros de la Unión Europea, ni podrán estar cumpliendo condena por la comisión de delitos o faltas contra el patrimonio, el blanqueo de capitales, el orden socioeconómico, la Hacienda Pública y la Seguridad Social; y se permite a la CNMV revocar la autorización concedida a una plataforma de financiación participativa, cuando se dicte resolución judicial de apertura de la fase de liquidación en un procedimiento concursal.

Según la CEOE, desde 1970 se han dictado en España más de 40.000 normas estatales, 706 sólo en el 2014, un 2,6% más que las aprobadas en 2013 y un 29,7% más que las aprobadas en 2012, y a eso hay que sumar la legislación de las comunidades autónomas. Sólo el BOE publicó el año pasado 169.874 páginas. Con estos datos llegar a saber hoy en día qué esta en vigor representa para todos un verdadero problema. En definitiva, necesitamos menos leyes, pero mejores leyes.

La banca ya sabe cómo “escapar” del régimen de segunda oportunidad.

El pasado lunes 11 de mayo la prensa se hacía eco de una noticia que en un primer momento, puede parecer buena: “los jueces facilitarán a hipotecados superar el concurso sin perder el piso”. Todo lo que suponga que el deudor no tenga que abandonar su inmueble, es bueno……. Pues bien, escribo este post para decir que NO. A quien beneficia que no se ejecute el inmueble en el proceso concursal es al acreedor y voy a decir por qué.

Como ya señalé aquí, el régimen de segunda oportunidad reformado por el RDL 1/2015 de 27 de febrero introdujo entre otras novedades la posible exoneración de la deuda que subsistiera tras la ejecución hipotecaria. Parecía resolverse el problema que se quiso solucionar con la llamada “dación en pago”. Siendo figuras distintas, lo cierto es que el deudor que pierde su vivienda tras la ejecución de la hipoteca, si se beneficia del régimen de segunda oportunidad, no seguirá debiendo el pasivo que eventualmente quedara insatisfecho por resultar el precio obtenido por la venta del inmueble insuficiente para el abono de la deuda. Pero esto sucede siempre que se ejecute el inmueble en el proceso concursal. Por el contrario, si no lo hace y ejecuta una vez concluido el concurso, entonces si queda deuda pendiente, no se produciría la exoneración del total de la deuda pendiente, sino sólo de parte, siempre que se reúnan los requisitos que establece el art. 579.2 LEC[1].

Esto parece que los abogados de las entidades financieras lo han visto rápido y el Juez titular del Juzgado nº 10 de Barcelona (auto del Juzgado mercantil nº 10 de Barcelona de 14 de abril de 2015), con buena intención y tras la oportuna petición del administrador concursal, ha debido creer que con ello ayudaba al deudor y que, como dice el titular de la noticia, los jueces “interpretan” la norma para ayudar al ciudadano.

Pues bien, yo creo que se ha sentado un precedente peligroso y, sobre todo, pienso que no hay base legal para permitir este efecto: que se llegue a la aplicación del régimen de segunda oportunidad sin liquidar la totalidad del patrimonio del deudor y que los demás acreedores “soporten” las consecuencias de la exoneración de deudas, menos el banco que “se escapa” del mismo en un acuerdo, fuera del marco del acuerdo extrajudicial de pagos y del convenio concursal.

Efectivamente, según el régimen dispuesto en el art. 178 bis de la Ley Concursal, el régimen de segunda oportunidad opera en los casos de conclusión de concurso por liquidación o por insuficiencia de masa activa. Por su parte, el art. 176 bis LC para el caso de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, dispone que “si el concursado fuera persona natural, el juez designará un administrador concursal que deberá liquidar los bienes existentes y pagar los créditos contra la masa (…). Una vez concluida la liquidación, el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo insatisfecho”. Por lo tanto, la posibilidad de condonación del pasivo pendiente está prevista legalmente, siempre que se haya liquidado el patrimonio del deudor. Es decir, se han pagado todos los créditos que se podían pagar y el deudor se ha quedado con su patrimonio inembargable. Como es lógico, el régimen de segunda oportunidad aparece como último recurso, cuando ha fracasado la posibilidad de acuerdo, bien por la vía de convenio concursal o por el acuerdo extrajudicial del pagos.

En la fase de convenio o en la vía del acuerdo extrajudicial de pagos, es cuando los acreedores pueden intentar un acuerdo. Fracasado el mismo, y entrando en la fase de liquidación que produce el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados (art. 146 LC), lo que procede es liquidar y el acreedor hipotecario pierde el derecho de ejecución separada (art. 57.3 LC), por lo que una vez abierta la fase de liquidación, la ejecución hipotecaria se hará de acuerdo con las normas aprobadas en el plan de liquidación. Esto es lo que establece la ley.

Aunque en el auto en cuestión (de 14 de abril de 2015) se alude a la aplicación retroactiva del RDL 1/2015, se aplica el régimen de la exoneración del pasivo pendiente en la redacción llevada a cabo por la Ley de Apoyo a los Emprendedores: los deudores (dos jubilados) consiguieron pagar el umbral de pasivo mínimo que el art. 178.2 LC: los créditos contra la masa, los privilegiados y el 28% del pasivo ordinario. El resto de acreedores ordinarios y subordinados soportaron la exoneración de sus créditos y no se ejecutó la hipoteca. En el auto no se alude a la falta de ejecución hipotecaria, aunque sí en la noticia, información que he contrastado con el propio Juez que me ha confirmado que efectivamente la hipoteca no se ejecutó a petición del administrador concursal.

¿Puede iniciarse la fase de liquidación y que no se proceda a la ejecución de la hipoteca? A mi juicio, NO y hacerlo coloca en una posición de disfavor al resto de los acreedores que carecen de garantía real. Abierta la fase de liquidación y solicitada la aplicación del régimen de segunda oportunidad, no puede esta medida ser aplicada a unos acreedores sí y a otros no (salvo que la ley así lo establezca). Si el acreedor con garantía real no llegó a un acuerdo con el deudor en el momento procesal oportuno, no puede hacerlo en la fase de liquidación “para escapar del régimen de segunda oportunidad”.

En cualquier caso, sea como fuere, creo que hay que estar atentos porque las entidades financieras van a hacer lo posible para escapar del régimen de segunda oportunidad y no parece razonable que puedan hacerlo con tanta facilidad. No dudo de las buenas intenciones de los jueces pero no debemos olvidar que estamos en un Estado de Derecho y no vaya a ser que queriendo ayudar al deudor, al final lo perjudiquen más todavía……y ayuden a los de siempre, aunque sea “sin querer”….

[1] Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:

  1. a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.
  2. b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.

Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del importe por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su disposición el remanente. El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior”.

¿Quién es responsable del crédito irresponsable?

Ahora que hasta el propio presidente del BBVA nos advierte desde la Universidad de Harvard que “estamos viendo ya los comienzos de una expansión del crédito indebida”, creemos que es procedente preguntarnos cómo es posible que hayamos aprendido tan poco, pese a la lección de realidad a la que nos han sometido estos últimos siete años de crisis. Especialmente, desde el momento en que existe práctica unanimidad entre los expertos y las instituciones internacionales de control en calificar a la concesión irresponsable de crédito como la principal causa, tanto de la Gran Recesión global, como de nuestra particular burbuja inmobiliaria.

En todo este tiempo transcurrido desde el inicio de la crisis, en España no hemos sido capaces de adoptar, ni las medidas preventivas suficientes para evitar que algo así pueda volver a ocurrir, ni, lo que es peor, las medidas paliativas imprescindibles para rescatar del drama de la exclusión a sus principales víctimas. Y si esto último es algo aun peor, no lo es solo por los graves efectos sociales que seguimos padeciendo, sino porque en muchas ocasiones las medidas paliativas eficaces constituyen la mejor prevención posible como consecuencia de sus efectos conexos de carácter disuasorio.

Algo así ocurre con la imposición de una sanción a la entidad crediticia que conceda crédito de manera irresponsable por la vía de exonerar al deudor de buena fe por las deudas que no pueda pagar, lo que internacionalmente se conoce como fresh start, discharge o, entre nosotros, segunda oportunidad. Por un lado permite rescatar de la exclusión social a los grandes sufridores de la crisis, y por otro crea un importante incentivo a favor de la prudencia a la hora de conceder nuevo crédito. Y esto no lo decimos nosotros, sino el propio Banco Mundial: “los acreedores que saben que sus deudores tiene acceso a una “salida de emergencia” tienen también incentivos para adoptar prácticas más cuidadosas en la concesión de crédito”.

Aunque esa liberación de deudas existe ya en prácticamente todos los países desarrollados, nosotros nos resistimos a consagrarla de manera efectiva, pese a las recomendaciones y advertencias del Banco Mundial, del FMI y de la UE. A través de una largo y desesperante iter legislativo -que empieza con la reforma concursal del 2011, sigue con la Ley de Emprendedores de 2013 y culmina con la reciente de Segunda Oportunidad- nos hemos dedicado a marear la perdiz, ya sea restringiendo hasta el máximo su ámbito de aplicación y dificultando su procedimiento, ya sea, como ocurre con la última citada, introduciendo la peregrina idea de que si el deudor mejora sustancialmente de fortuna los créditos supuestamente extinguidos resucitarán transcurrido un plazo de cinco años. Eso sí, apoyándose (según nos dice su Exposición de Motivos) en la autoridad y precedente de las Partidas de Alfonso X El Sabio, más sabio en recesiones y burbujas, sin duda alguna, que el FMI o el Banco Mundial.

El coste que pagamos por ello no se mide únicamente en riesgo de sobreendeudamiento, sino también en falta de competitividad. Los emprendedores y consumidores que han fracasado no tienen ningún incentivo para intentarlo de nuevo, al menos mientras subsista esa espada de Damocles de la resurrección del crédito impagado que, en nuestro caso, presenta la paradoja de que el pelo de caballo de la que cuelga se rompe con el éxito y no con el fracaso. Efectivamente, el éxito en la segunda oportunidad conlleva recuperar un pasivo supuestamente olvidado, mientras que la pasividad o la economía sumergida no suponen riesgo alguno. Todo muy razonable en un escenario, como el actual, de escasa productividad y elevado déficit fiscal.

Podría pensarse que la entidad bancaria ya tiene suficiente sanción cuando no le devuelven su crédito, sin necesidad de tener que exonerar además expresamente al deudor. Máxime cuando la posibilidad de cobrarlo es mínima. Sin embargo, esto olvida que un buen sistema de segunda oportunidad incentiva al deudor de buena fe que no puede pagar a acudir rápidamente al concurso, con el fin de rehabilitarse para la economía productiva cuanto antes, lo que posibilita una negociación con el banco, si no en plano de igualdad, al menos con más margen que la actual.

Esta sanción para el banco en forma de empoderamiento de la posición del deudor no conlleva en absoluto un deterioro de la cultura de pago, pese a que interesadamente se haya sugerido así. Esa es una excusa cómoda. La experiencia internacional demuestra lo falaz del argumento, como señalan todos los expertos y resulta meridianamente claro desde el momento en que solo el deudor de buena fe puede optar al beneficio. Lo que verdaderamente perjudica la cultura de pago es incentivar la economía sumergida y la actuación a través de testaferros.

Por todo ello, debemos ser muy conscientes de que, para atajar el riesgo del crédito irresponsable, los reguladores y las entidades crediticias deberían estar dispuestos a asumir mucha más responsabilidad de lo que han demostrado hasta ahora, sin que baste para ello adoptar una más estricta regulación en materia de provisiones por riesgo de crédito. El consumidor de buena fe, insolvente por la actuación irresponsable del prestamista, debe ser reparado por el perjuicio sufrido.

Al fin y al cabo, que la entidad responda de esta manera irá indudablemente en su propio beneficio, porque, como afirmaba nuestro gran humanista Juan Luis Vives hace casi quinientos años, “en la República no se desprecia a los más débiles sin peligro para los poderosos”. Hasta ahora hemos eludido el problema y la reacción no se ha hecho esperar. Si no lo afrontamos de una vez, será solo el principio.

«Que tu mano derecho no sepa lo que hace tu mano izquierda» (a propósito de la competencia judicial de los concursos de consumidores).

El pasado 27 de febrero el Gobierno aprobó el RDL 1/2015, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, en este Real Decreto – el tercero en menos de un año – el ejecutivo introduce por fin mecanismos efectivos para regular la llamada “segunda oportunidad”, es decir, la posibilidad de exonerar de pasivos a los deudores insolventes, para regular esta institución se acude a la normativa concursal (Ley 22/2003). En el mismo Consejo de Ministros el Gobierno en el que se aprobaba ese Real Decreto se decidió elevar al Parlamento un proyecto para la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la que, entre otras cuestiones, se establecía que sería los juzgados de primera instancia los que conocerían de los futuros procedimientos concursales de personas naturales no empresarias, por lo tanto serían los jueces de instancia y no los jueces mercantiles los que gestionarían el beneficio de la segunda oportunidad.

El RDL 1/2015 incluye una decisión legislativa polémica, la de incardinar dentro de la Ley Concursal los mecanismos de segunda oportunidad para personas físicas, tanto empresarios como no empresarios. Se trata de una decisión polémica puesto que los factores y circunstancias que llevaron a una persona física al concurso suelen ser radicalmente distintos que las razones que determinaron la insolvencia de una sociedad mercantil o de un empresario. Las herramientas jurídicas y económicas que sirven para abordar una insolvencia empresarial tienen poco que ver con los factores sociales y familiares que desencadena la insolvencia de un consumidor.

El particular insolvente se ve obligado a introducirse en los laberintos concursales para poder optar a la segunda oportunidad, primero habrá de iniciar un expediente extrajudicial de pagos asumido por los notarios, allí se intentará una mediación concursal, un instrumento que se asemeja a una administración concursal y que tiene poco o nada que ver con la esencia de la mediación civil y mercantil. Si ese trámite extrajudicial fracasa – hasta ahora han fracasado la práctica totalidad de los acuerdos extrajudiciales – el particular se ve abocado al concurso, a la insolvencia judicial, en la que se liquidará todo su patrimonio. Sólo cuando se hayan realizado todos sus bienes – el patrimonio embargable – podrán ponerse en marcha los mecanismos de la segunda oportunidad.

El modelo español de segunda oportunidad no es, ni mucho menos, generoso ya que sólo se prevé tras la liquidación del patrimonio. Para conseguir ese beneficio de exoneración de pasivo es necesario, como regla general, haber satisfecho un umbral mínimo de créditos entre los que se incluyen los gastos del procedimiento y los privilegios – donde se incluyen todos los créditos públicos y la ejecución de garantías reales.

No todo deudor puede solicitar el beneficio de la exoneración, sólo los deudores que sean de buena fe, una buena fe un tanto peculiar puesto que el legislador la reduce a que el concurso no sea culpable, a que el deudor no haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, a que acepte ser incluido en un nuevo registro público de morosos y a que no haya rechazado una oferta de empleo adecuada a sus capacidades en los cuatro años anteriores a la insolvencia. Sólo un detalle si el deudor es condenado por un delito de hurto pierde el derecho a exonerarse su pasivo, sin embargo si el deudor es condenado por un delito contra las personas – un homicidio o unas lesiones -, o un delito contra la libertad sexual, entonces no perderá ese beneficio.

Sorprende que el RDL 1/2015, que entró en vigor el 2 de marzo, mantenga la competencia de los juzgados mercantiles para conocer de las insolvencias de particulares y, sin embargo, el proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado en el mismo consejo de ministros que impulsó el Real Decreto, haya optado porque la competencia de estos procesos la asuman los juzgados de primera instancia. Es un contrasentido.

En la insolvencia de un particular suelen incidir factores sociales, asistenciales, familiares y emocionales que poco tienen que ver con las coordenadas en las que se mueve una jueza o juez mercantil, sobre todo en aquellos juzgados en los que tienen que abordarse los complejos procedimientos de insolvencia de sociedades mercantiles con cientos de trabajadores y cientos de incidencias financieras. En otros países de nuestro entorno – Francia, por ejemplo – la insolvencia de los particulares es evaluada por organismos administrativos de composición mixta, comisiones de insolvencia que permitieron en 2013 que más de 150.000 familias se acogieran a medidas de segunda oportunidad -; en España sin embargo se ha encajado la segunda oportunidad en la Ley Concursal, una norma de excepción que trastoca las normas sobre la contratación civil, altera la prelación de créditos y ofrece instrumentos procesales ajenos a la Ley de Enjuiciamiento Civil.

El juzgado que haya de conocer de la insolvencia de un particular tendrá que navegar por las piezas de calificación, por las acciones de reintegración, por las normas de clasificación de créditos, por el régimen de créditos contingentes, por las competencias de las administraciones concursales, por la distorsión que el concurso supone en los contratos de suministro, en los de arriendo, en las garantías reales, en el devengo de intereses, incluso en los términos y plazos procesales. También deberá manejar la peculiar nomenclatura concursal para clasificar los créditos y afrontar el pantanoso terreno de los créditos contra la masa. Se trata de instituciones concursales, incardinadas en el marco de la Ley Concursal y configuradas a lo largo de estos años a partir de una práctica judicial que cada día está más asentada. Sorprende que transcurridos diez años, cuando ya se han limado muchas de las aristas de interpretación de la Ley Concursal, el legislador decida que una parte de la normativa de insolvencias tan sensible como la de los particulares no comerciantes, sea gestionada por jueces no especialistas que deberán partir prácticamente desde cero en la aplicación de la normativa concursal.

Si la decisión final del legislador era que el beneficio de la segunda oportunidad se gestionara por la jurisdicción civil ordinaria tal vez hubiera sido preferible un cuerpo normativo específico que regulara la insolvencia de los consumidores que quedara extramuros del procedimiento concursal, sin tener la necesidad de acudir a las instituciones concursales.

En todo caso el problema no puede reducirse a una discusión sobre la competencia objetiva, creo que hay que advertir una cuestión previa más importante. La justicia mercantil se ha colapsado, los juzgados de las grandes ciudades tienen graves disfunciones y los procedimientos duran más de lo razonable; el número de procedimientos concursales global en el año 2014 no alcanza los 6.800 procedimientos, el año 2013 – un año nefasto para la economía española – no superaron los 9.000 concursos. Difícilmente podrán asumir los juzgados mercantiles la previsible avalancha de concursos de particulares buscando la anhelada segunda oportunidad – se barajan cifras superiores a las 50.000 solicitudes anuales.

Los juzgados de primera instancia no están en mucha mejor situación, el incremento de los procesos monitorios y los ejecutivos ha sido exponencial a lo largo de los años de crisis; el esfuerzo que están realizando las juezas y jueces civiles en orden a la tutela de los consumidores está generando miles de incidencias procesales que determinan que las cargas de trabajo y de responsabilidad superen con creces umbrales razonables.

Por lo tanto el problema no es tanto el de determinar la competencia objetiva sino la de exigir los medios e instrumentos necesarios para que las insolvencias de los particulares no queden lastradas durante años en los juzgados. También es importante definir qué funciones y perfiles deben tener los mediadores concursales dado que su asimilación con los administradores concursales genera inquietud.

En definitiva el Gobierno a golpe de Real Decreto no hace sino sacudirse un problema que debería haber resuelto hace una década, que debería haber resuelto de modo más ágil, concediendo prácticamente ex lege el beneficio de la segunda oportunidad a las personas en riesgo de exclusión social, sin necesidad de someterles a una carrera de obstáculo. De nuevo se traslada un problema social a los tribunales sin que se afronten las necesidades de planta y de medios que exige esa asunción y además con la paradoja de sentados en una misma mesa en el Consejo de Ministros, mientras la mano derecha impulsa un Real Decreto de aplicación inmediata en la que introduce con calzador los mecanismos para la segunda oportunidad dentro de la Ley Concursal, la mano izquierda defiende que a los pocos meses de entrada en vigor de la norma sean otros los juzgados que la gestionen; cuando se apruebe, si es que se aprueba, la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los juzgados mercantiles llevarán probablemente casi un año aplicando la reforma. En definitiva, un despropósito

Flash Derecho: Debate sobre el régimen de “segunda oportunidad” con el Subsecretario de Economía y Competitividad.

FOTO FORO

El pasado 23 de abril la Fundación ¿Hay Derecho? organizó un foro en la Facultad de Derecho Universidad Complutense sobre el nuevo régimen de segunda oportunidad introducido por el RDL 1/2015 de 27 de febrero.

Para ello contamos con la presencia de don Miguel Temboury, Subsecretario del Ministerio de Economía y Competitividad, departamento del que ha partido la iniciativa de esta regulación.

En este blog hemos escrito sobre esta reforma y sus defectos y por eso hemos considerado oportuno debatir con uno de los máximos responsables del ministerio que ha liderado esta iniciativa, con objeto de que nos explicara las razones por las que se optó por un régimen restrictivo, prolijo y muy alejado de lo que sucede en países de nuestro entorno y de las recomendaciones internacionales al respecto. Desde aquí agradecemos la presencia y disponibilidad de don Miguel Temboury para participar en un debate sobre un tema que despierta tanta sensibilidad social y cuya falta de adecuada solución ha sido caldo de cultivo para el nacimiento de otras fuerzas políticas que pretenden terminar con el bipartidismo hasta ahora existente. El ciudadano no percibe su recuperación económica y no parece que se hayan sentado las bases para prevenir una crisis que ha atacado a los más débiles.

Contamos además con la presencia de uno de los mejores concursalistas de este país, el profesor don Ángel Rojo, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid, con don Enrique García García, Magistrado de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 28), especialista en materia concursal y con la editora y profesora Matilde Cuena que lleva muchos años estudiando el problema de la segunda oportunidad para la persona física insolvente.

Como se pueden imaginar, tanto por el tema como por los ponentes, el debate fue intenso y enriquecedor. Se discutieron “principios” y deficiencias técnicas, poniéndose de relieve que en algunos aspectos la voluntad del Gobierno no quedó adecuadamente plasmada en el texto definitivamente aprobado. Dado que todavía son posibles cambios en esta materia (pues se está tramitando el texto como proyecto de ley), a lo mejor del resultado del debate emerge un nuevo texto más correcto técnicamente y sobre todo un sistema eficaz para atender las necesidades de los deudores de buena fe que por circunstancias imprevisibles y sobrevenidas, han llegado a la situación de insolvencia.

A juicio de don Miguel Temboury, “la reforma de la insolvencia personal supone una novedad en nuestro ordenamiento jurídico que equilibra los intereses de acreedores y deudores. El principio de cualquier reforma concursal tiene que ser que no puede estar mejor el deudor que incumple que el que cumple sus obligaciones de pago. Bajo este principio, hemos articulado un procedimiento de insolvencia personal flexible y eficaz que permite, en último término, la exoneración de deudas evitando así los rigores de la responsabilidad patrimonial universal y permitiendo la recuperación de los deudores para la economía productiva”.

El profesor don Ángel Rojo se mostró favorable a un sistema de insolvencia de persona natural basado en un modelo de responsabilidad, de rehabilitación del deudor, en el que a éste le fuera exigible un periodo de buena conducta. Fue crítico con la falta de exoneración del crédito público en la reforma y se refirió al tratamiento de este tema que él mismo llevó a cabo en el Anteproyecto de Ley Concursal de 1995.

El magistrado don Enrique García puso de relieve las dificultades que se planteará si prospera la idea del Gobierno de derivar la competencia judicial sobre los concursos de consumidor a los juzgados de Primera Instancia, tal y como se prevé en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma de la LOPJ

La profesora Cuena se centró en las deficiencias técnicas del texto del art. 178 bis LC, particularmente en la revocabilidad del beneficio de la exoneración por mejora de la situación económica del deudor, que contradice la esencia de un régimen de segunda oportunidad que pretende precisamente que el deudor se recupere. Así mismo, recalcó la necesidad de establecer mayores filtros de entrada al sistema, de forma que se evite que se beneficien del mismo deudores oportunistas alterándose la cultura de pago, y menores filtros de salida: acortar el periodo para la exoneración definitiva a tres años y no supeditar la exoneración de las deudas al pago efectivo de las no exonerables. Obligar al deudor a un plan de pagos tras la liquidación de su patrimonio, cuando ya no tiene nada, es una pretensión poco razonable que hace ineficiente el sistema.

Uno de los fines de la Fundación ¿Hay Derecho? es “la mejora nuestro ordenamiento jurídico” y esperemos que este tipo de debates contribuyan a ello.

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