Obstaculización de la ejecución, decomiso e insolvencia punible en la Ley Orgánica 1/2015

Ya he resaltado en un comentario anterior que la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, opta por penalizar cualquier infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que genere una disminución del patrimonio del deudor u oculte la situación económica real del mismo o de su actividad empresarial. Y en el capítulo de insolvencias punibles, además de este delito propiamente dicho regula, los de obstaculización o frustración de la ejecución; y relacionadas con éstos, acomete una revisión técnica de la regulación del decomiso.

Los delitos de obstaculización o frustración de la ejecución incluyen, además del alzamiento de bienes, dos nuevas figuras delictivas para la tutela penal de los procedimientos de ejecución y, a la vez, del crédito: la ocultación de bienes en un procedimiento judicial o administrativo de ejecución; y la utilización no autorizada por el depositario de bienes embargados por la autoridad.

Además, en relación con los delitos de insolvencia punible -entre otros- la ley extiende a los mismos los efectos del llamado decomiso ampliado, introducido en nuestro derecho por la L.O. 5/2010 para los delitos de terrorismo y los cometidos por grupos u organizaciones criminales, al considerar que con las insolvencias punibles puede producirse una actividad delictiva sostenida en el tiempo de la que pueden derivar importantes beneficios económicos, al igual que con otros delitos como blanqueo y receptación, delitos contra la hacienda pública y la seguridad social, corrupción en el sector privado, delitos patrimoniales en casos de continuidad delictiva o multirreincidencia, entre otros. El decomiso ampliado, contemplado en el nuevo artículo 127 bis, permitirá́ a los jueces y tribunales ordenar desde el momento de las primeras diligencias el decomiso de bienes, efectos y ganancias pertenecientes a un condenado por –entre otros- delitos relativos a las insolvencias punibles, aunque tales bienes, efectos o ganancias procedan de otras actividades delictivas, siempre que existan indicios objetivos fundados de la procedencia ilícita de los efectos decomisados. A tal fin el juez valorará (i) la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; (ii) la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; (iii) la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida; y (iv) el alcance del decomiso anterior acordado, si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad.

El juez o tribunal podrá también acordar decomisos de carácter excepcional. En primer lugar, y aunque no medie sentencia de condena, conforme al nuevo artículo 127 ter cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y el sujeto formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad (i) haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos; (ii) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o (iii) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido, siempre que tales situaciones hubieran impedido la continuación del procedimiento penal.

En segundo lugar, conforme al nuevo artículo 127 quater, aunque los bienes, efectos y ganancias hubieren sido transferidos a terceras personas, en el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito; y en el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado.

Y en tercer lugar -artículos 127 quinquies y 127 sexies, cuando se cumplan, cumulativamente, los siguientes requisitos:

 a) Que el sujeto sea o haya sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis.1 del Código Penal.

 b) Que el delito se haya cometido en el contexto de una actividad delictiva previa continuada, entendiéndose que el delito se ha cometido en tal contexto cuando (i) el sujeto sea condenado o haya sido condenado en el mismo procedimiento por tres o más delitos de los que se haya derivado la obtención de un beneficio económico directo o indirecto, o por un delito continuado que incluya, al menos, tres infracciones penales de las que haya derivado un beneficio económico directo o indirecto, o (ii) en el período de seis años anterior al momento en que se inició el procedimiento en el que ha sido condenado por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 127 bis CP, hubiera sido condenado por dos o más delitos de los que hubiera derivado la obtención de un beneficio económico, o por un delito continuado que incluya, al menos, dos infracciones penales de las que ha derivado la obtención de un beneficio económico.

 c) Que existan indicios fundados de que una parte relevante del patrimonio del penado procede de una actividad delictiva previa, tales como la desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada; la ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes; o la transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida, cuando consten indicios fundados de que el sujeto ha obtenido, a partir de su actividad delictiva, un beneficio superior a 6.000 euros.

A tales efectos, el juez podrá presumir, salvo circunstancias concretas del caso, (i) que todos los bienes adquiridos por el condenado dentro del período de tiempo que se inicia seis años antes de la fecha de apertura del procedimiento penal, proceden de su actividad delictiva; entendiéndose que los bienes han sido adquiridos en la fecha más temprana en la que conste que el sujeto ha dispuesto de ellos; (ii) que todos los gastos realizados por el penado durante ese período de tiempo se pagaron con fondos procedentes de su actividad delictiva; y (iii) que los bienes fueron adquiridos libres de cargas.

Por último, la ley contempla en su artículo 127 septies un decomiso sustitutivo extraordinario de otros bienes, incluso de origen lícito, que pertenezcan a los criminalmente responsables del hecho, para los casos de imposibilidad de ejecución del decomiso o en los que el valor de lo decomisado sea inferior al que tenían los bienes en el momento de su adquisición.

Calificación del concurso e insolvencia punible: reflexiones sobre la LO 1/2015, de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal

Todo gestor de intereses ajenos, y no solamente los administradores de sociedades de capital, está sometido a un deber de lealtad y, como derivación del mismo, tiene que abstenerse de aprovechar, para sí o para personas vinculadas, las oportunidades de negocio de la sociedad administrada. Así lo dispone el art. 228 de la Ley de Sociedades de capital (LSC) y con mayor tipificación la Ley 31/2014, por la que se modifica la LSC para la mejora del gobierno corporativo, donde se regulan incluso los procedimientos a seguir en caso de conflicto de intereses, con la finalidad todo ello de mejorar la seguridad y la confianza de la actuación empresarial y, con ello, la tutela del crédito. Su infracción puede originar una responsabilidad societaria por daños (arts. 236 ss y 367 LSC); una responsabilidad concursal específica en su caso, con la posibilidad de calificación del concurso como culpable (arts. 162 ss Ley Concursal: LC), además de una eventual responsabilidad, también concursal (art. 172 bis LC) que obligue al infractor a cubrir de forma total o parcial el déficit resultante del concurso, como ampliación de la garantía patrimonial de los acreedores; y una responsabilidad penal por un delito societario de administración desleal o de insolvencia punible

Aunque la doctrina se inclinaba por la necesidad de adoptar un régimen de indulgencia con las infracciones del deber de diligencia y un régimen de severidad con las infracciones del deber de lealtad, la ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que entrará en vigor el 1 de julio de 2015, opta por penalizar cualquier infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o a través de la cual se oculte la situación económica real del mismo o su actividad empresarial. La ley revisa y actualiza el Código Penal con la pretensión de atender las nuevas exigencias sociales sobre el régimen de penas y su aplicación, nuevas figuras delictivas y adecuación de las existentes, con el doble fin de ofrecer una respuesta adecuada a las nuevas formas de delincuencia y conseguir un sistema penal más ágil y coherente; y entre las figuras delictivas que contempla añade un Capítulo VII bis al Título XIII del Libro II (artículos 259 a 261 bis) bajo la rúbrica «de las insolvencias punibles», que divide en dos capítulos: los delitos de concurso punible, insolvencia o bancarrota propiamente dichos, de los que me ocuparé en este comentario; y los de obstaculización o frustración de la ejecución. Y relacionadas con éstos, acomete una revisión técnica de la regulación del decomiso y de la administración desleal.

Dentro de los delitos de concurso punible, insolvencia o bancarrota, la ley pretende en primer lugar facilitar una respuesta penal adecuada a los supuestos de realización, en el contexto de una situación de crisis económica, de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que o bien pongan en peligro los intereses de los acreedores y el orden socioeconómico, o bien sean causa directa de la situación de concurso; y en segundo lugar, determinar con suficiente certeza y seguridad las conductas punibles, para lo cual tipifica una serie de acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos mediante las cuales se reduce indebidamente el patrimonio, garantía del cumplimiento de las obligaciones, o se dificulta o imposibilita el conocimiento por el acreedor de la verdadera situación económica del deudor.

El nuevo delito de concurso punible o bancarrota se configura así como un delito de peligro, vinculado a la situación de crisis -insolvencia actual o inminente del deudor-; y será perseguible únicamente cuando se declare efectivamente el concurso o se produzca un sobreseimiento de pagos. A tal fin, la nueva regulación mantiene la tipificación expresa de la causación de la insolvencia por el deudor y modifica el artículo 259 del Código Penal en los siguientes términos:

«1. Será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1ª. Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.

2ª. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.

3ª. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicios por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.

4ª. Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.

5ª. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.

6ª. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será́ punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

7ª. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.

8ª. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.

9ª. Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

2. La misma pena se impondrá́ a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.

3. Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá́ una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

4. Este delito solamente será́ perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

5. Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá́ incorporarse, en su caso, a la masa.

6. En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.»

Por otra parte, la ley Orgánica 1/2015 amplía la protección de los acreedores mediante la tipificación de acciones no justificadas de favorecimiento a acreedores determinados llevadas a cabo por el deudor cuando se encontraba ya en una situación de insolvencia actual o inminente, antes de la declaración del concurso, y para ello modifica el artículo 260, que queda redactado como sigue:

«1. Será castigado con la pena de seis meses a tres años de prisión o multa de ocho a veinticuatro meses, el deudor que, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, favorezca a alguno de los acreedores realizando un acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinado a pagar un crédito no exigible o a facilitarle una garantía a la que no tenía derecho, cuando se trate de una operación que carezca de justificación económica o empresarial.

2. Será castigado con la pena de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses el deudor que, una vez admitida a trámite la solicitud de concurso, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los administradores concursales, y fuera de los casos permitidos por la ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, privilegiados o no, con posposición del resto.»

También contempla un tipo agravado aplicable en los supuestos en los que se causan perjuicios económicos de especial gravedad o en los que la mayor parte del crédito defraudado tenga la consideración de crédito público, es decir, provenga de deudas frente a la Hacienda pública y la Seguridad Social, a cuyo fin añade un nuevo artículo 259 bis, con el siguiente contenido:

«Los hechos a que se refiere el artículo anterior serán castigados con una pena de prisión de dos a seis años y multa de ocho a veinticuatro meses, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1ª. Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica.

2ª. Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.

3ª. Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.»

Si acudimos, por reciente, al Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que modifica la Ley Concursal en materia de convenio, liquidación y calificación, observamos que en la nueva redacción del art. 167 se clarifican las dudas existentes sobre el tratamiento en la sección de calificación en torno al término «clase», respecto a propuestas de convenio no gravosas, de manera que la formación de la sección sexta se ordenará para depurar las responsabilidades derivadas de la situación de insolvencia en la misma resolución judicial por la que se apruebe el convenio, el plan de liquidación o se ordene la liquidación, salvo que se apruebe un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

Y conforme a lo dispuesto en la también reciente Ley 17/2014, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho o apoderados generales de la persona jurídica concursada, así como a los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4º del artículo 165 LC, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Así, el juez mercantil podrá condenar en la medida en que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Ello requerirá probar la relación causal que cualquiera de las conductas que hayan determinado la calificación culpable del concurso hayan tenido en la generación o en la agravación de la insolvencia, para que el juez mercantil pueda cuantificar la responsabilidad concursal.

La calificación de la insolvencia en el proceso concursal no vinculará a los jueces y tribunales del orden jurisdiccional penal que, en su caso, entiendan de actuaciones del deudor que pudieran ser constitutivas de delito, como ya establecía el art. 163.2 LC. Por ello, con independencia de la calificación mercantil, cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso, él y a las personas que hayan actuado en su nombre podrán ser perseguidos por el delito de insolvencia punible y los delitos singulares relacionados con él, sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de éste, con la finalidad de castigar penalmente la conducta perseguida, en su caso, e incorporar a la masa el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos. La coexistencia de responsabilidades no va a ser fácil, a mi juicio; y la aplicación del principio non bis in ídem, tampoco.

Novedades tributarias en materia concursal introducidas por el RDL 1/2015: más de lo mismo….

A pesar de la poda de privilegios de la Hacienda Pública y la Seguridad Social en el ámbito concursal, siempre he considerado que el interés público no requiere hoy en día una tutela semejante, y de ahí que haya propugnado y propugne su desaparición.

Un estudio reciente del Consejo General de Economistas (“Análisis de la Pyme en la reforma concursal y la incidencia del crédito público”) pone de manifiesto que la empresa tipo concursada en España es una micropyme con una plantilla de entre 1 a 9 trabajadores y un volumen de negocio inferior a 2 MM €. Las micropymes en España, que representan casi un 60% de los concursos de acreedores, suponen el 95,7 % de todas las empresas, 3.6 puntos por encima de la estimación disponible para el conjunto de la UE en 2012 (92,1%). Mediante un estudio muestral por volumen de concursos, se observa cómo el crédito público -AEAT y Seguridad Social- se concentra especialmente en empresas de menos de 5 MM de pasivo, donde supone un 20% de los créditos. A medida que va creciendo el pasivo el porcentaje del crédito público disminuye: así, para una empresa con un pasivo entre 5 y 10 MM baja al 6%, y si el pasivo se incrementa de 10 a 50 MM no llega al 2%. En cambio, la incidencia del crédito público en micropymes con un pasivo inferior a 1 MM € supera el 30%. El estudio advierte tanto del lastre que para la pequeña empresa en España supone el peso del crédito público y su marco regulatorio a la hora de encontrar vías eficaces para su reflotación y el mantenimiento del empleo, como de la escasa flexibilidad de la actual normativa de Hacienda Pública y Seguridad Social para los procesos de renegociación de deuda y el consecuente mantenimiento del empleo.

Debería haberse aprovechado para su mejora el RDL 1/2015, de 27 de febrero, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social, promulgado con el objetivo de permitir que una persona física, a pesar de su fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer, a cuyo efecto introduce un mecanismo de segunda oportunidad para las personas físicas destinado a modular el rigor de la aplicación del artículo 1911 del Código civil. Pero no sólo no se ha hecho, sino que entre las novedades tributarias contenidas en el mismo y destinadas –según su E.M.- a rebajar la carga fiscal de determinados colectivos especialmente vulnerables, se declaran exentas las rentas que pudieran ponerse de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas, establecidas en un convenio aprobado judicialmente conforme al procedimiento establecido en la Ley Concursal, en un acuerdo de refinanciación judicialmente homologado ex art. 71 bis y D.A. 4ª, o en un acuerdo extrajudicial de pagos ex título X, todos de la misma ley, siempre que las deudas no deriven del ejercicio de actividades económicas, pues en este caso, su régimen sería el previsto en la D.F 2ª del R.D.L. 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Referencia difícil de entender, pues esta disposición modificaba la Ley del Impuesto sobre Sociedades (LIS) y establecía, por una parte, la ausencia de tributación en determinados supuestos de capitalización de deudas y, por otra, ya en relación con el tratamiento fiscal de las rentas derivadas de quitas y esperas derivadas de la aplicación de la Ley Concursal, un sistema de imputación del ingreso generado en la base imponible en función de los gastos financieros que posteriormente se vayan registrando, al tener en cuenta la situación económica actual, el hecho de que tales operaciones no incrementan la capacidad fiscal de las entidades en concurso, y la necesidad de evitar que la fiscalidad suponga un obstáculo a las operaciones de refinanciación en general: “El ingreso correspondiente al registro contable de quitas y esperas consecuencia de la aplicación de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, se imputará en la base imponible del deudor a medida que proceda registrar con posterioridad gastos financieros derivados de la misma deuda y hasta el límite del citado ingreso. No obstante, en el supuesto de que el importe del ingreso a que se refiere el párrafo anterior sea superior al importe total de gastos financieros pendientes de registrar, derivados de la misma deuda, la imputación de aquel en la base imponible se realizará proporcionalmente a los gastos financieros registrados en cada período impositivo respecto de los gastos financieros totales pendientes de registrar derivados de la misma deuda”.

El problema radica en que el R.D.L. 4/2014 modifica como hemos visto el impuesto sobre sociedades, un tributo de carácter directo y naturaleza personal que grava la renta de las sociedades y demás entidades jurídicas, exclusivamente, pero que no afecta a la renta de las personas físicas contempladas en el R.D.L. 1/2015. La regulación de la renta de estos deudores personas físicas se contiene en la ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, que define este impuesto como un tributo también de carácter personal y directo pero destinado a gravar la obtención de renta por las personas físicas, incluyendo en aquélla la totalidad de los rendimientos, ganancias y pérdidas patrimoniales y las imputaciones de renta que se establezcan por la ley. El hecho imponible de este impuesto lo constituye, por tanto, la obtención de renta por el contribuyente persona física, cualquiera que sea su origen y, específicamente, la derivada de ganancias y pérdidas patrimoniales.

La modificación tributaria en materia concursal establecida por el R.D.L. 1/2015 sirve para poco, pues se limita a declarar exentas las rentas obtenidas por el deudor persona física en procedimientos concursales, que se pongan de manifiesto como consecuencia de quitas y daciones en pago de deudas establecidas a través de uno de los mecanismos a que hemos hecho mención, siempre que las deudas no deriven del ejercicio de actividades económicas. Como el R.D.L. 1/2015 no define qué es actividad económica, habrá que entender que la misma consiste en la ordenación por cuenta propia de los medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios, tal y como se define en la LIS, es decir, lo contrario a la actividad doméstica que es la única exenta de tributación por el IRPF en caso de que las quitas o daciones en pago de deudas produzcan una ganancia patrimonial. De esta manera, si un deudor persona física con un pasivo en números redondos que faciliten el ejemplo de 1MM € -200.000 € de deuda doméstica y 800.000 € derivados de su actividad profesional o empresarial- obtiene una quita del 50%, su pasivo quedará reducido a 100.000 € de deuda doméstica y 400.000 € de deuda profesional o empresarial, es decir, derivada de su actividad económica. La quita de 100.000 € de deuda doméstica supone una ganancia patrimonial del mismo importe que estará exenta de tributación por IRPF en virtud de los dispuesto en el R.D.L. 1/2015, pero la quita de 400.000 € de deuda profesional o empresarial, es decir, de deuda derivada de su actividad económica, supondrá una ganancia patrimonial sujeta a tributación por ese concepto al tipo que corresponda en la escala del IRPF que, salvo existencia de pérdidas a compensar, deberá satisfacer en su declaración de renta correspondiente al ejercicio en que se produzca la quita, lo que hará inviable el objetivo pretendido de permitir que ese deudor persona física tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida o de arriesgarse a nuevas iniciativas, precisamente porque tendrá que soportar una losa de deuda pública sobrevenida que le será muy difícil, si no imposible, satisfacer.

Y si la ganancia patrimonial deriva no de una quita o de una dación en pago, sino de una dación para pago, como la modificación tributaria contenida en el R.D.L. 1/2015 no contempla esa figura tampoco gozará de exención para su deuda doméstica, lo que complicaría aún mas su precaria situación. Y todo, consecuencia de una norma electoralista que no es capaz de enfrentarse a una realidad social y económica que exige, a mi juicio, la desaparición total de cualquier privilegio del crédito público en materia concursal.

El RDL 1/2015 ¿una segunda oportunidad para el acuerdo extrajudicial de pagos?

Cuando se aprobó la Ley 14/2013 de apoyo al emprendedor y su internacionalización y se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico la figura del Acuerdo extrajudicial de pagos, pensé que se trataba de una buena idea mal desarrollada. Buena idea porque, en línea con la paulatina introducción en nuestro derecho de insolvencias de instituciones paraconcursales o preconcursales iniciada por la Ley 38/2011, era necesario regular alguna modalidad procedimental que permitiera a pequeñas empresas y personas físicas alcanzar un acuerdo con sus acreedores que evitara ser declarados en concurso.

Mal diseñada porque su regulación adolecía de graves defectos que lo convertían en un instrumento poco eficaz. El primero su cicatero contenido que se limitaba, al margen de la cesión de bienes, a quitas de un 25% y esperas de tres años. El segundo su ámbito subjetivo que excluía al deudor persona física no comerciante. El tercero, las exageradas restricciones del art. 235.1 LC que obligan al deudor a devolver las tarjetas de débito y crédito e impiden el uso de medio electrónico de pago alguno, lo que en muchos casos colocaría al deudor en la tesitura de contravenir la normativa sobre blanqueo de capitales al tener que realizar todos los pagos en efectivo. Por último, el escenario de un eventual incumplimiento, ofrecía un concurso de liquidación, sin posibilidad de convenio, la apertura de la sección de calificación y, como único beneficio, una limitada liberación de deudas mal regulada. A todo ello debe unirse la improvisación que acompañó la entrada en vigor de la norma que impidió, de facto, su aplicación práctica hasta casi un año después, lo que motivó el escaso número de expedientes incoados.

El RDL 1/2015 solventa muchos de esos defectos. Se amplía el ámbito subjetivo, ya que ahora también pueden acudir a este expediente las personas físicas que no ejerzan ningún tipo de actividad económica; se han eliminado las restricciones del art. 235.1; el contenido se ha ampliado, no contemplando límites a las quitas y permitiendo esperas de hasta diez años, se mantiene la cesión de bienes y se introducen otras medidas como la capitalización de deuda o la conversión en préstamos participativos equiparables al contenido del convenio concursal o los acuerdos de refinanciación de la Disposición Adicional 4º de la Ley concursal. Además en caso de concurso consecutivo el deudor que ejerce una actividad económica aún podrá presentar una propuesta de convenio. Junto a todo ello se contempla en el art. 238 bis LC la extensión de efectos a los acreedores con garantía real incluso por la parte de sus créditos que no excedan del valor de la garantía, siempre que vote a favor del acuerdo entre un 65% y un 80% del pasivo de la misma clase, siguiendo así la misma regla que se aplica en los acuerdos de refinanciación y los convenios concursales.

A pesar de ello, la regulación presenta algunos aspectos que suscitan dudas acerca de su efectividad. Así, no parece razonable que la mayoría exigida para aprobar una quita de tan solo el 25% del crédito sea de un 60% algo que no tiene parangón ni en sede acuerdos de refinanciación ni de convenio concursal; el crédito público sigue al margen del expediente del acuerdo extrajudicial de pagos y se somete a su normativa específica a la que alude la Disposición Adicional 7ª de la Ley concursal; el art. 231 mantiene algunas restricciones de acceso de dudosa justificación, como el haber sido declarado en concurso en los cinco años anteriores, a pesar de que el mismo esté concluido; el tránsito al concurso consecutivo como consecuencia del fracaso del acuerdo extrajudicial de pagos es confuso y suscita serias dudas interpretativas.

Muy criticable es, en mi opinión, la regulación de la figura del mediador concursal al que, según el art. 233.1 LC solo se le exige que reúna la condición de mediador de acuerdo con la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. Es cierto que seguidamente se prevé que para actuar como administrador concursal tenga las condiciones previstas en el artículo 27 LC; pero en el momento de su nombramiento se ignora si ha de actuar posteriormente como administrador concursal en el concurso consecutivo. Si las específicas competencias que se le atribuyen en el expediente por sí mismas justificarían la exigencia de la concurrencia de los requisitos para ser administrador concursal; debe recordarse que, en caso de concurso consecutivo, establece el art. 242 LC que junto a la solicitud debe presentar: el informe del art. 75 LC que incluye la lista de acreedores y el inventario; pronunciarse sobre la concurrencia de los requisitos establecidos legalmente para el beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho en los términos previstos en el artículo 178 bis o, en caso de que proceda, sobre la apertura de la sección de calificación; así como en la mayoría de los casos presentar un plan de liquidación. Si el mediador concursal no cumple los requisitos previstos legalmente para ser administrador concursal, habrá que nombrar uno con la consiguiente pérdida de tiempo y de dinero, ya que deberá pagarse a dos profesionales en vez de a uno. Lo anterior es aplicable a otros sujetos a los que la norma extiende la posibilidad de actuar como mediadores concursales como son las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria, Servicios y Navegación o al notario cuya participación en el expediente de la persona física no empresario, regulada en el art. 242 bis no presenta unos perfiles muy definidos.

La nueva regulación mantiene, como hemos visto, aspectos conflictivos que sitúan al acuerdo extrajudicial en desventaja frente a otras figuras con efecto equivalente, como el convenio concursal o, para las empresas, el acuerdo de refinanciación. Sin embargo, es previsible que a partir de ahora se haga un uso más intenso de esta institución, no tanto por sus ventajas frente al concurso, sino porque, tal y como establece el número 3 del apartado 3º del art. 178 bis de la Ley Concursal, se convierte en estación de tránsito necesaria para acceder a la liberación de deudas, institución cuya defectuosa regulación en el RDL 1/2015 ya ha dado lugar a numerosas críticas.

¿Una segunda oportunidad para la persona física insolvente?

La experiencia ha demostrado que cuando no existen mecanismos de segunda oportunidad se producen desincentivos claros a acometer nuevas actividades e incluso a permanecer en el circuito regular de la economía. Ello no favorece obviamente al propio deudor, pero tampoco a los acreedores ya sean públicos o privados. Al contrario, los mecanismos de segunda oportunidad son desincentivadores de la economía sumergida y favorecedores de una cultura empresarial que siempre redundará en beneficio del empleo” . Así comienza la Exposición de Motivos del RD 1/2015, de 27 de febrero  que tanto juego ha dado en el debate del Estado de la Nación. De su lectura, parece que el Gobierno lo tiene claro y entiende la importancia que para la economía tiene un eficaz régimen de segunda oportunidad, bien construido y con controles adecuados. De hecho, fue la única medida anunciada que recibió el aplauso generalizado de todos los grupos parlamentarios.

Pero ¿ha sido el Gobierno consecuente con sus loables propósitos? A mi juicio no y voy a explicar por qué.

La reforma de la LC que se lleva a cabo presenta avances en algunos extremos que es preciso resaltar, aunque como he dicho, la película no acaba bien.

Los destinatarios de la reforma son las personas físicas y no solo los empresarios. Este cambio merece una valoración positiva tal y como expliqué aquí. El régimen de segunda oportunidad se aplica tanto al deudor insolvente tras la liquidación de su patrimonio embargable como en caso de insuficiencia de masa activa. Este cambio es razonable y merece valoración positiva.

Se reforma el procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) al que se permite el acceso a toda persona física, empresaria o no. El cambio es razonable puesto carecía de justificación que tal proceso por el que se permite negociar fuera del concurso estuviera vetado al consumidor. Se evita así el temido colapso judicial. Se diseñan especialidades de régimen para el caso de deudor no empresario de forma que los notarios puedan conducir las negociaciones.

No obstante, se mantienen requisitos de acceso al procedimiento extrajudicial que, a mi juicio, carecen de justificación: por ejemplo, pasivo no superior a 5 millones de euros y que el deudor no hubiera alcanzado otro acuerdo extrajudicial en los 5 años anteriores. Yo creo que una negociación extrajudicial debe facilitarse. Ahorra tiempo y recursos. Este aspecto es relevante porque para llegar a la aplicación de la “segunda oportunidad” es preciso intentar un acuerdo extrajudicial de pagos. Cerrada la puerta a éste, lo estará también para la exoneración de deudas.

Iniciado el expediente para lograr un AEP se produce una suspensión de la ejecución hipotecaria sobre la vivienda habitual por plazo máximo de tres meses si el deudor es empresario y por dos meses si el deudor es consumidor. Si no se logra el acuerdo, el notario instará el concurso del deudor que se abrirá directamente en fase de liquidación. Si el deudor es empresario, es posible presentar una propuesta anticipada de convenio.

Iniciado el concurso en fase de liquidación es cuando puede tener lugar el régimen de segunda oportunidad, además de los casos de conclusión por insuficiencia de masa activa. Esto último es una novedad que merece juicio positivo.

Pero las mejoras introducidas en el AEP se convierten en “papel mojado” si no hay un adecuado régimen de segunda oportunidad que estimule el acuerdo y es aquí donde falla el sistema que se recoge en el nuevo art. 178 bis LC.

La exoneración de deudas debe solicitarla el deudor que debe ser de buena fe, la cual se deduce de la concurrencia de una serie de requisitos que exceden de la evaluación de la conducta del deudor. Según la norma, tiene buena fe el deudor cuando el concurso es no culpable, ausencia de condena por determinados delitos, que haya intentado un acuerdo extrajudicial, y que se den dos requisitos alternativos:

1º. (OPCIÓN A) O bien el deudor consigue pagar un umbral de pasivo mínimo: todos los créditos contra la masa, los privilegiados (entre los que se encuentra el crédito hipotecario) y si no intentó el acuerdo extrajudicial, al menos el 25% del pasivo ordinario.

2º. (OPCIÓN B) O el deudor acepta someterse a un plan de pagos cuyo contenido luego describo. En este segundo caso, parece exigirse un plus de buena fe pues el deudor no debe haber incumplido obligaciones colaboración de art. 42 LC, no haya obtenido este beneficio dentro de los 10 últimos años, no haya rechazado dentro los 4 años anteriores a la declaración de concurso una oferta de empleo adecuada a su capacidad, acepte que conste en el Registro Público Concursal durante 5 años que se acogió a un régimen de segunda oportunidad. Dato negativo que le provocará a buen seguro exclusión financiera, imposible de “limpiar” porque no se regulan los ficheros de solvencia positivos.

Las condiciones que acabo de describir en ap. 2º, no son aplicables al que pueda pagar las deudas descritas en ap. 1º. Vemos que el legislador sigue siendo generoso con la conducta del deudor. El que no es delincuente merece el perdón. Esto a mi juicio es un error. Hay que ser exigente con la conducta del deudor para que se le puedan perdonar las deudas tal y como sucede en ordenamientos avanzados en los que se exige que el endeudamiento no sea irresponsable o no provenga de causas previsibles y evitables. Esto creo que se ha hecho por “comodidad” de los jueces: una evaluación de la conducta “más exigente” para la exoneración provocaría más trabajo…..

Uno podría pensar que si son más rigurosos los requisitos para acogerse a un plan de pagos es porque esta alternativa será mucho mejor para el deudor. Pues no.

Verificada la concurrencia de tales requisitos y salvo que se oponga algún acreedor que alegue que no se reúnen, el juez declara la “exoneración provisional del pasivo pendiente”. Pero ¿de qué pasivo?

1º. Créditos ordinarios y subordinados pendientes, salvo créditos de derecho público y por alimentos

2º. La deuda que reste pendiente tras la ejecución de la garantía real, salvo que dicho crédito no sea ordinario o subordinado. Por ejemplo, ejecutada la hipoteca que pesa sobre la vivienda habitual, si con lo obtenido con la vivienda, no queda satisfecha la deuda hipotecaria, como tal crédito tiene el carácter de ordinario, podrá ser exonerado. Se consigue el mismo efecto que con la famosa “dación en pago” aunque no es lo mismo (aquí el inmueble se ejecuta), porque deberá reunir el deudor todos estos requisitos para ser exonerado y como luego diré, cabrá revocación.

Quedan fuera de la exoneración todo el crédito privilegiado, el crédito público que es lo que plantea problemas a los deudores, sobre todo empresarios. Con este solo dato, ya se puede decir que el régimen vale de bien poco. Pero esto no es todo.

Cumplidos los requisitos citados, dice la norma que los créditos afectados por la exoneración se extinguen aunque, como es lógico, los acreedores pueden ir contra los fiadores y obligados solidarios.

Las deudas no afectadas por el “perdón” las tiene que abonar el deudor en un plazo de 5 años siguientes a la conclusión del concurso sin que puedan devengar interés, debiendo el deudor aportar un plan de pagos.

Pero ahí no acaba la cosa. Los créditos “extinguidos” por aplicación de la exoneración, pueden “resucitar” si al cabo de los cinco años[1] incurre el deudor en alguna de las causas que pueden denegar la exoneración (por ejemplo, comete determinados delitos…) o se constata que tiene ingresos o derechos ocultados, o incumple el plan de pagos o “mejorase sustancialmente su situación económica de manera que pudiera pagar todas las deudas pendientes sin detrimento de sus obligaciones de alimentos”.

Vamos que aunque un régimen de segunda oportunidad tiene como finalidad recuperar al deudor y evitar que acuda a la economía sumergida, con la nueva regulación, si efectivamente se recupera, entonces los acreedores pueden ejercitar de nuevos sus acciones. A mi juicio, esto se carga todo el sistema y desincentiva a los deudores a retornar a la actividad productiva y favorece su actuación a través de testaferros.

No hay nada parecido en los modernos sistemas de insolvencia. La revocación del beneficio por esta causa es el “agujero negro”, la “trampa” que hará que la norma quede “en nada”.

Según se dice en la Exposición de Motivos esta idea ha sido tomada de las Partidas  y de la interpretación (aislada) que hizo un autor del derogado artículo 1920 del Código Civil…..Así se explica en la Exposición de Motivos….. No se cita el último informe del Banco Mundial sobre insolvencia de persona natural  realizado, como explícitamente se dice “con el objetivo de servir de orientación a los países que están considerando incorporar un sistema de insolvencia personal”……., Aquí citamos las Partidas…. El Banco Mundial lo dice claro: “los beneficios de la exoneración de deudas pueden convertirse en ilusorios si no se respeta la exoneración de deudas una vez que el procedimiento concursal ha concluido”.

También en la Exposición de Motivos se trata de justificar este régimen restrictivo: el posible riesgo de encarecimiento del crédito para los deudores que se beneficien de una segunda oportunidad, debiéndose generar confianza a los acreedores. No me cabe duda de que los acreedores están confiados y encantados con esta reforma. No hemos avanzado y nuestro régimen de insolvencia personal es un “engendro” que se separa del adoptado en los países más desarrollados. Y si además no reformamos la LEC en materia de tasaciones inmobiliarias y no generalizamos los ficheros positivos de solvencia, los acreedores estarán más encantados todavía.

[1] Se prescinde de la recomendación de la UE y del informe del FMI que sugieren que la condonación de la deuda se produzca en un plazo máximo de tres años.

 

Una segunda oportunidad ¿sólo para empresarios?

Parece que el Gobierno pretende abordar por fin un tratamiento concursal de la persona física insolvente  medida que ha sido reclamada por la UE y por el Fondo Monetario Internacional , instituciones que tienen claro que la reforma de las legislaciones nacionales sobre insolvencia es una herramienta importante para promover la recuperación económica.

En este blog desde hace ya bastante tiempo hemos denunciado la lamentable regulación actualmente vigente en esta materia y el impacto económico que tiene el condenar a la exclusión social al empresario que fracasa en su primera iniciativa. aquí, aquí y aquí   Las consecuencias en el empleo y en el déficit público de esta opción legislativa son brutales tal y como ha puesto de relieve la UE en recientes estudios.   Cada año un millón de empresas cierran en Europa. De hecho, solo el 50% de las empresas sobrevive 5 años después de haber sido creadas. De todas las empresas que cierran, solo el 15% lo hacen en un proceso concursal y el 96% suelen ser concursos no culpables.

En España la mayoría del tejido empresarial está formado por empresarios personas naturales[1]. A pesar de ello, aquí se les maltrata y mucho. El fracaso empresarial está estigmatizado y  esta es una visión muy distinta a la de otras culturas y países en las que las personas que, por ejemplo, se presentan a una entrevista de trabajo con algún fracaso en su currículum se consideran candidatos muy valiosos, ya que han vivido un proceso de aprendizaje que puede ser extremadamente útil y que cuentan con capacidades que no habrían podido adquirir de otra forma. Esto ocurre en países como USA en los que un inversor confía más en un emprendedor que haya fracasado ya en varias ocasiones. Ya Albert Einstein dijo «Anyone who has never made a mistake has never tried anything new».

A pesar de la larga experiencia en otros países donde se ha evidenciado un aumento en la iniciativa empresarial y en el PIB con una legislación de insolvencia más favorable al deudor[2], España ha seguido condenando a la exclusión social al empresario que fracasa, haciéndole responder de las deudas empresariales con sus bienes presentes y futuros (art. 1911 Código Civil), invitándole a la economía sumergida para evitar la agresión de su patrimonio personal. La reforma de la Ley de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización que analizamos aquí  y aquí     fue un intento patético de resolver el problema. Otro brindis al sol tal y como ya puso de relieve el FMI que sacó los colores al legislador español por la ineficacia de su regulación.

Ahora bien, lo que cabe plantear es si el diseño de un régimen de segunda oportunidad debe ser el mismo para toda persona natural o debe dotarse de un régimen especial al empresario persona física. En la actualidad ya existen diferencias: solo el empresario y profesional puede acudir al acuerdo extrajudicial de pagos y en caso de fracaso del mismo e iniciarse concurso consecutivo el deudor podrá exonerar sus deudas si abona los créditos contra la masa, los garantizados, el crédito público.

Por el contrario, si se trata de un consumidor, no cabe para él la posibilidad de acudir a un procedimiento extrajudicial previo (cosa impensable en la mayoría de los países de nuestro entorno) y solo podrá exonerar el pasivo pendiente si abona los créditos contra la masa, el crédito garantizado y el 25% del pasivo ordinario. Un consumidor podrá exonerar crédito público y un empresario que acuda al procedimiento para lograr un acuerdo extrajudicial de pagos no. El mundo al revés: las deudas con la Hacienda Pública ahogan a los empresarios y si éstos intentan un acuerdo, resulta que no cabe exoneración del crédito público.

¿Es lógico mantener estas diferencias de régimen jurídico? ¿es lógico que un consumidor no pueda acudir a un procedimiento para lograr la salida convencional de la crisis? ¿es lógico que un empresario que ha intentado un acuerdo extrajudicial y fracasa no pueda exonerar el crédito público cuando es el que probablemente le causa la insolvencia? A mi juicio, no y  parece que según el Gobierno solo para los empresarios es necesario una reforma del régimen de segunda oportunidad. Craso error, a mi juicio, y que va en contra de la Recomendación de la UE de 12 de mayo de 2014  que si bien sugiere un régimen de segunda oportunidad para empresarios,  expresamente señala:  “se insta a los Estados miembros a estudiar la posibilidad de aplicar estas recomendaciones también a los consumidores”. Efectivamente, los desafíos son tan graves para los consumidores como para los empresarios.

Qué sea un empresario a estos efectos, el problema de delimitar dentro del pasivo de un empresario persona natural las deudas que proceden de su actividad empresarial y las que proceden de su economía doméstica, y caso de no hacerlo, la discriminación negativa que puede padecer el trabajador por cuenta ajena que ve cómo otros se exoneran de deudas domésticas mientras que él no puede hacerlo con la misma intensidad son dificultades que aconsejan una unidad de régimen en esta materia. Así sucede en USA y recientemente en Italia que ha reculado respecto de su inicial régimen de dotar de la exoneración de deudas solo al empresario, habiendo diseñado en 2012 un sistema para los consumidores. De hecho, la discriminación que antes existía  en Italia fue cuestionada desde el punto de vista constitucional.

El principio de responsabilidad patrimonial universal que hace responder al deudor con todos sus bienes presentes y futuros actúa con la misma intensidad en toda  persona física al margen de cómo se gane la vida. Una regulación diferente rompe con la unidad legal de disciplina lograda con la promulgación de la Ley Concursal, aplicable a todo deudor empresario o no. Basta suprimir el escandaloso umbral de pasivo satisfecho que actualmente se exige  y establecer adecuados mecanismos de control de la conducta el deudor que se beneficie de la medida y ello para toda persona natural.

Así lo ha puesto de relieve el Banco Mundial : “las personas naturales se enfrentan a un núcleo común de cuestiones clave, con independencia de que la actividad empresarial sea una parte del contexto de esa insolvencia”, lo que aconseja una unidad de régimen al margen de algunas especificidades propias de la actividad del empresario. De hecho, en ordenamientos como Francia que mantienen un procedimiento especial para empresarios, lo hacen no en función del tipo de deudor, sino que lo determinante es la naturaleza del pasivo. Existe un procedimiento para deudas personales y otro para deudas profesionales y la adscripción del deudor a uno u otro depende de la causa de la insolvencia y no de la naturaleza del deudor, sistema que ha provocado muchos problemas en la práctica pues la insolvencia de persona natural empresario puede tener origen mixto y no nacer solo de las dificultades de su actividad económica. Como también ha aclarado el Banco Mundial, a menudo es muy difícil trazar una distinción significativa entre los deudores que son “consumidores puros” y los “deudores empresarios”, dificultad que en España se agudiza tras los recientes cambios operados por la Ley de Emprendedores.

En suma, a mi juicio, hay que tender a la simplificación y coherencia normativa. Complicar la regulación para hacerla inaplicable en la práctica es una táctica muy frecuente aquí que creo se debe evitar. Es la persona natural la que merece un trato especial pues solo respecto de ella opera con intensidad la responsabilidad patrimonial universal. Un régimen de segunda oportunidad para el empresario favorece la iniciativa empresarial, pero a su vez es preciso recuperar al sujeto como consumidor que es el que en definitiva hace que esas empresas que se crean no terminen cerrando. Resolver el problema solo del empresario es, de nuevo, resolver la mitad del problema, algo a lo que, por cierto, nos tiene acostumbrados el legislador español.

El Gobierno tiene en sus manos la posibilidad de solucionar eficazmente el problema a muchos ciudadanos y debe hacerlo BIEN porque de lo contrario estará dando argumentos irrefutables a “otros”……



[2] Cfr los datos al respecto en el reciente informe “Bankruptcy and second chance for honest bankrupt entrepreneurs”, Ecorys octubre 2014, http://www.eea.gr/system/uploads/asset/data/7071/ptoheusi_ee_2014.pdf

Los daneses también quiebran

Si desvelásemos que, en un indeterminado país, la tercera compañía por capitalización del índice bursátil, que comenzó a cotizar en marzo de este mismo año 2014, se ha disuelto en noviembre como un azucarillo en una quiebra de aproximadamente 1.000.000.000 de dólares es probable que Uds. piensen que hablamos de España u otro malhadado “PIIGS” (Portugal, Ireland, Italy, Greece and Spain), en expresión acuñada en mercados anglófonos,  ya que tales PIIGS son países en los que las instituciones no funcionan y los guardametas (goalkepeers) miran para otro lado. ¡Otro escándalo en el MAB o en el MARF o cualquiera de esos otros bolsines modernos! Pero verán Uds. como nos hemos equivocado al dejarnos llevar de nuestro pensamiento intuitivo.
Sitúense Uds. en la idílica, aunque seguramente fría, ciudad de Aalborg, en el muy verde y ordenado Reino de Dinamarca que se describe a sí mismo en lengua española como Uds. pueden ver aquí, de modo bastante idílico. Uno casi quisiera ser tataranieto de esos bárbaros vikings (Borges abominaba de la palabra “vikingos”) en vez de una confusa mezcla de íberos, celtas, romanos, griegos, fenicios, visigodos, árabes y judíos. Aalborg es una ciudad del tamaño de León, con una historia menor, pero con un índice de desempleo y desigualdad menor.
Los daneses, como buenos vikings, siempre han sigo extraordinarios navegantes. Groenlandia es una Provincia Autónoma de Dinamarca por mérito de sus navegantes que, además, no viven de glorias del pasado, ya que la mayor naviera de Europa y una de las mayores del mundo es danesa (aquí). Los drakares navegaban movidos por el valor de sus tripulaciones y por la energía del viento, pero la mayoría de los buques modernos, incluidos los de citada naviera danesa navegan movidos por la energía del lucro mercantil y de los combustibles derivados del petróleo.
Aunque la palabra “bunker” a Uds. les suene a casamata o, a los más talluditos, a aquella parte del régimen de Franco que no quería la transición a la democracia (también llamados inmovilistas, pero no porque desconocieran a Galileo y Newton), en el mundo de la navegación marítima “hacer bunker” no es sinónimo de enrocarse, sino tomar combustible y el “bunkering” es todo un complejo subsector internacional porque llenar el depósito (tanques) de un barco es algo que no se hace ni con una tarjeta “Black”. Los lectores que tienen una embarcación de recreo, no digo ya los que tienen un yate o lo alquilan, sabrían de qué hablamos. Esa materia viscosa que es el fuelóleo o la mas fluida que es el gasóleo y que se consumen convirtiéndose en energía (más impuestos especiales sobre hidrocarburos) no son precisamente baratas y si Ud. comercia con ellas más vale que se cubra las espaldas en el mercado de futuros, no sea que en unos meses baje de 100 a 60 dólares por barril.
Pues bien, en nuestra idílica aunque fría ciudad de Aalborg nació en 1980 lo que hasta 2014 ha sido el grupo de empresas OW BUNKER que en 2007 pasó a ser controlado por fondos de capital riesgo y ya operaba en 29 países, declaraba tener más 600 empleados en todas sus filiales (incluidas dos en España), y armar más de 30 navíos propios y tenía 2.900 clientes en 130 países. Vamos, un grupo global, como explican sus cuentas de 2013 (antes de salir a bolsa) , con crecimientos por encima del 30%, unas ventas de casi 17.000 millones de dólares y un activo y pasivo por encima de 1.500 millones de dólares.
En marzo de 2014  OW BUNKER lanzó su “IPO” (initial public offering) y captó más de 520 millones de $ de capital nuevo que se han volatilizado – como hemos dicho – desde el 6 de noviembre de 2014 en una quiebra multinacional abierta en Aalborg, Connecticut, Singapur, Dubai, Londres, y en otras ciudades y naciones, que, en cuestión de días se ha convertido en una pugna entre acreedores privilegiados terrestres (los bancos financiadores, con sus hipotecas de máximo de ingresos futuros – receivables – en cuentas corrientes) y marítimos (los suministradores efectivos de combustibles marinos a buques, con sus “privilegios marítimos”), ya que OW BUNKER no suministraba directamente a todos sus clientes, sino que actuaba como intermediario (ya sea trader o broker).
Aquí encontrarán Uds. la peculiaridad de esta quiebra: los armadores de los buques suministrados contractualmente por filiales de OW BUNKER eran suministrados efectivamente por otras compañías, amparadas por una hipoteca legal tácita (en ello consiste el privilegio) dependiendo del lugar del suministro.
Ello es así porque algunos Convenios Internacionales sobre hipotecas navales y privilegios marítimos (1952) y normas nacionales (Estados Unidos, por ejemplo) reconocen una de las singularidades del Derecho marítimo consistente en la existencia de créditos legalmente privilegiados y reipersecutorios (frente al buque, incluso aunque se venda), por plazo limitado (generalmente un año), para que los acreedores de una empresa marítima puedan hacer frente a la limitación de responsabilidad (doble) de otros convenios marítimos internacionales (fortune de mer) y la típica del Derecho societario (fortune de terre).
Tales privilegios, que suponen nada menos que la posibilidad de embargar y vender en subasta judicial un buque, podrían verse obstaculizados por las normas reguladoras de suspensiones de pagos y quiebras, pero éstas, a su vez, contienen normas específicas, como el art.76.3 de nuestra Ley Concursal, que ratifican el derecho de ejecución separada reconocido en los convenios y leyes marítimas.
Sin embargo, en nuestra Ley 14/2014, de 24 de julio de Navegación Marítima de este mismo año, que comentamos aquí los suministradores de bienes y servicios en puertos españoles a buques extranjeros quedan desamparados en situaciones como la quiebra de la mercantil danesa que aquí comentamos, pues ni el Convenio ratificado por España (1993) reconoce privilegio a los prestadores de servicios a buques ni la citada ley nacional ha incluido un privilegio nacional, como permite éste Convenio.  
Por tanto, los acreedores españoles, tendría que hacer valer sus derechos o en los concursos de las filiales españolas de OW BUNKER, o, donde tengan garantía de la matriz, personándose en la quiebra en Dinamarca, Estado Miembro que mantiene sus peculiaridades dentro del espacio judicial europeo, incluso con reservas a los Reglamentos sobre jurisdicción y competencia o sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales.
La Ley de Quiebras danesa, que data de 1997,  no parece tener tantas y tan extensas novelas como la nuestra de 2003, pero no se encuentra totalmente adaptada a la Ley Modelo de UNCITRAL/CNUDMI . Para interesados en Derecho concursal, en esta página de la Unión Europea pueden encontrar información ordenada y completa sobre el derecho concursal danesa en lengua inglesa.
Pasando de lo particular a lo general, esta compleja quiebra internacional que no es de una pequeña ciudad provinciana carpetovetónica y de la que en España no se habla apenas nada, salvo en círculos estrictamente profesionales, nos permite algunas consideraciones jurídicas.. Las numeraré, al estilo de mi antiguo profesor D. Santiago Álvarez de Mon o de algún editor de este “blog” en alguno de sus posts:
1.-  Incluso las sociedades de los países nórdicos pueden quebrar y, de hecho, quiebran.
No sólo las sociedades de los Estados “periféricos” son mal administradas o tienen un mal control de riesgos, aunque en el folleto de la salida a bolsa vendan exactamente lo contrario. Por tanto, ¿afectan los prejuicios (“sesgos cognitivos”, si Uds. lo prefieren) a nuestra percepción general del mundo de un modo tal que cambien las percepciones políticas? ¿Por qué – hablando de quitas y esperas – no se ha hablado tanto de Irlanda en estos años de intervención como del resto de los PIIGS? ¿Por qué cuando se habla de Grecia nadie explica que desde la fecha de independencia de Turquía las potencias europeas han tenido en sus manos la deuda pública – desde la financiación de la batalla de Navarino – de esa nación a la que Gran Bretaña llegó a designar un rey – fíjense qué pequeña es Europa – precisamente danés (Jorge I de Grecia)? Parece que afectan y no hace falta leer a Kahneman para saberlo, sólo aplicar el menos común de los sentidos.
2.- No obstante, la Reina de Dinamarca y el resto de las instituciones danesas no parecen (prima facie) culpables.
Por tanto, la Constitución danesa no tiene que renegociarse, afortunadamente, tampoco porque la Primera Ministra reciba el afecto visual del Presidente de los Estados Unidos de América. ¿Afectan estos prejuicios o antejucicios a nuestra vida política cotidiana? Aunque Uds. como quien suscribe, tengan una visión bastante idílica pero poco documentada de los Países Nórdicos y una visión más fundamentada pero menos idealizada de nuestra España, es posible que convengan conmigo en que el mal funcionamiento práctico no implica necesariamente la convulsión de todo el sistema institucional. ,
Tampoco es necesario, sin estudiarlo a fondo, pedir que modifiquen la legislación concursal danesa. Posiblemente, a la luz de la experiencia de OW BUNKER, sea metódica y ordenadamente modificada por su Parlamento, pero en realidad modificar una decena de veces la ley concursal no cambia la economía ni la práctica en los concursos y quiebras.  Esto es, para modificar la práctica basta con aprender de la misma, sin necesidad de modificar una y otra vez un texto normativo y, mucho menos, de remover los cimientos jurídicos de la convivencia.
3.- Los acreedores (también los daneses y los no daneses) tienen derechos.
Aunque sea remar – como los vikings – contra corriente, si las tendencias en boga del Derecho concursal se basan en el favorecimiento de un nuevo comienzo (“fresh start”, como ahora se dice, también en este blog), reduciendo las mayorías necesarias para aprobar un Convenio y situando en el punto de mira al acreedor que quiere cobrar, entonces, ¿quién querría y podría ser un acreedor ordinario? Desde que los pretores limitaron o prohibieron las ejecuciones singulares de bienes del deudor llamando a todos los acreedores al cobro en igualdad de condiciones (par conditio creditorum) en el “concursus causarum”, lo correcto es liquidar el patrimonio del concursado que no haya sido ejecutado separadamente (estate, también en la ley de quiebras danesa) pagando primero a los acreedores privilegiados sin derecho de separación y luego a los quirografarios, en proporción a sus créditos. Es una regla bien sencilla y no requiere ni meses ni años de incidentes concursales para ser aplicada.
4.- No estamos preparados para quiebras globales, aunque tenemos cada vez más empresas globales.
En un mundo con grupos de empresas con decenas de filiales y de negocios sometidos a distintos ordenamientos jurídicos bajo un mismo caparazón financiero (garantías cruzadas, cash-poolings, fiscalidades diversas), pero no hay un solo concurso mundial, entonces el concurso pierde el principio de universalidad, sin que por ello escapen las filiales saludables, que se verán arrastradas por un error de la matriz o de otra filial con la que no tenían ni una sola cuenta cruzada.  Puesto que la regla “too big to fail” (demasiado grande para quebrar) se conoce que ni es una regla jurídica ni una máxima de la razón y puesto que toda empresa puede quebrar, incluso una empresa danesa de provincias, y causar un problema mundial (“global” si les gusta más a Uds. el anglicismo) sería conveniente que tanto el Derecho de sociedades como el concursal comiencen a establecer reglas tan mundiales como los grupos de compañías a los que se aplica. Los tribunales y los acreedores de los grandes conglomerados están inermes – llevan siglos inermes, en realidad – mientras que el tamaño de las empresas crece y crece.
Si hay un Tribunal Internacional de Justicia en La Haya y un Tribunal Internacional de Derecho del Mar en Hamburgo y hasta una Corte Penal Internacional, ¿no sería bueno que hubiera una legislación y una jurisdicción internacional para compañías globales?
5.- Al final siempre gana alguien.
Un amigo (no danés) me comenta que su rabino tiene una máxima: “Cuando hay un problema grave, sólo se sabe de cierto una cosa: algún abogado va a ganar dinero”. Es un triste adagio, pero así son los chistes de rabinos y de abogados. En efecto, la destrucción de riqueza que para los accionistas, trabajadores, acreedores terrestres y marítimos, el fisco danés y hasta el español (los créditos impagados, se provisional o directamente se dotan, claro), supone la repentina quiebra del OW BUNKER, tiene al menos la compensación de que crea otra en los Despachos daneses y de las demás partes del globo terráqueo por el que siguen surcando los buques y siguen tomando combustible, como si nada hubiera pasado.
William Shakespeare, aunque fuera Inglés, no hubiera podido nombrar como la Reina Victoria y su Gobierno (en su calidad de máximos acreedores de a nueva Nación Helénica), un rey danés para Grecia, pero hubiera podido escribir un bonito drama danés al hilo de la quiebra aquí comentada, si estuviera vivo en este año de la Era de 2014, con un estilo tan brillante como el de “Hamlet” (en la traducción de Leandro Fernández de Moratín):
           Guillermo: ¿En prisión decís?
            Hamlet: Sí, Dinamarca es una cárcel.
           Ricardo: También el mundo lo será.
           Hamlet: Y muy grande: con muchas guardas, encierros y calabozos, y Dinamarca es uno de los peores.
           Ricardo: Nosotros no éramos de esa opinión.”
            Acaso Dinamarca no sea ni una cárcel ni un paraíso. Acaso España no sea ni un edén ni una mazmorra; acaso especialmente a los aprendices de juristas les venga bien pensar despacio y sin ataduras después de haber pensado deprisa con la intuición propia de su arte y de su oficio, para comprender los entresijos de este complicado, interconectado y acelerado mundo en el que nos ha tocado vivir y encontrar soluciones jurídicas viables a pesar de la complejidad. Acaso los nórdicos no son siempre perfectos y los latinos no somos siempre caóticos.
            (P.S.: Med venlig hilsen a todas la buenas gentes de Dinamarca,).
 

Administración concursal e insolvencia de particulares

Después de muchos años de pelea por fin hemos conseguido introducir en el debate legislativo la necesidad de que el Estado español disponga de una legislación sobre insolvencia de particulares equiparable a la de otros países de nuestro entorno económico, político y cultural.
La reforma llevada a efecto por la llamada Ley de Emprendedores ha abierto algunas vías de tratamiento de estas situaciones que hace algunos años eran impensables; la normativa actual sigue siendo insuficiente pero la inclusión de estas cuestiones en la agenda no sólo social, sino también parlamentaria augura importantes modificaciones o ajustes a corto o medio plazo.
Uno de los elementos fundamentales de este debate es el referido a la llamada segunda oportunidad, es decir la posibilidad de que el juez, comprobados determinados parámetros económicos, pueda acordar la remisión total o parcial de la deuda no satisfecha. Sobre este punto se han expresado diversas opiniones sobre el alcance de esta solución que supone una modificación radical del principio de responsabilidad universal asentado en el Código civil, sin duda será el eje central de futuras reformas legislativas.
También es importante determinar si el procedimiento de insolvencia de particulares debe ser administrativo – como en Francia – o judicial; una y otra vía tienen ventajas e inconvenientes, en todo caso lo que debe buscarse es un instrumento ágil y eficaz.
En la vorágine de opiniones y propuestas ha quedado al margen una cuestión capital, la referida a quien debe administrar, supervisar o gestionar el patrimonio del deudor durante el proceso de insolvencia. El modelo definido por la Ley Concursal genera muchas inquietudes ya que los requisitos, condicionantes y preparación de los administradores concursales actuales puede ser útil para la gestión de la insolvencia de sociedades mercantiles, pero para la gestión de la insolvencia de particulares el sistema actual no sólo es insuficiente sino que genera riesgos importantes ya que la formación en materia jurídica, económica y financiera de un administrador concursal suele ser poco útil para los problemas y necesidades de un consumidor insolvente que no lleva libros, que normalmente no está sometido al código de comercio y que no realiza grandes operaciones económicas, a lo sumo percibe un sueldo o pensión y gestiona un patrimonio que suele consistir en un piso hipotecado, un vehículo y un plan de pensiones.
Quien debe administrar la insolvencia de un particular normalmente necesita tener conocimientos en materia de régimen económico matrimonial, en obligaciones familiares, también es necesaria formación en materia de derecho de consumo puesto que parte de la deuda del particular tiene su origen en préstamos o negocios jurídicos con entidades financieras o con grandes gestores de bienes y servicios. Parece evidente que los cursos de formación de administradores concursales organizados por colegios profesionales y universidades hay muy pocos módulos dedicados a estas materias.
Junto con estos conocimientos específicos la realidad demuestran que además los administradores concursales de las personas físicas necesitan tener ciertas habilidades y sensibilidad social dado que alguno de los afectados puede encontrarse en riesgo de exclusión social, sometido a la presión de la insolvencia y con graves problemas de supervivencia y de socialización. Hay un factor de asistencia social en estos casos que difícilmente puede cubrir un profesional liberal integrado en un despacho mercantil.
Hay un tercer factor a tener en cuenta, el referido a la retribución, normalmente el particular en situación de insolvencia no dispone de recursos económicos líquidos para retribuir al administrador concursal; no tiene sentido pagar al administrador concursal cuando no se dispone de dinero en efectivo para el alimento; además aplicando las escalas retributivas del reglamento de honorarios de la administración concursal las cifras que arrojan son ridículas, no retribuyen ni mucho menos las horas de dedicación que exigen estos procedimientos.
Cualquier reforma legal del modelo de insolvencia de particulares debería tener en cuenta la necesidad de dotar al sistema de unos administradores concursal adecuados para esta problemática. Las vías de adaptación son varias: Si se mantiene el régimen actual de nombramiento de administradores concursales debería intensificarse la formación en estas disciplinas que afectan única y exclusivamente a particulares – matrimonial y consumo -, y debe exigirse a los colegios profesionales que al facilitar las listas a los juzgados aparezca de modo específico la formación en materia de insolvencia de particulares.
En lo que respecta al régimen retributivo debería retomarse la necesidad de fijar un mínimo retributivo para todo procedimiento, mínimo que se adecúe a la realidad y que en todo caso esté garantizado su cobro por los poderes públicos.
El modelo tradicional de administración concursal sin embargo sigue generando dudas sobre su validez y operatividad para los concursos de particulares de ahí que en algunos juzgados se esté explorando la fórmula de atribuir la administración concursal a fundaciones específicamente constituidas a tal efecto, fundaciones que respondan a parámetros de defensa de personas en riesgo de exclusión social y que garanticen unos estándares de calidad de los servicios adecuados, seguramente las fundaciones vinculadas a colegios profesionales podrían aceptar el reto de gestionar estos concursos.
Otra vía de trabajo podría ser la de la creación de un turno de oficio para la administración concursal de particulares insolventes, turno de oficio específicamente formado a tal efecto y que recibiera su retribución de la administración, no de los particulares. Esta fórmula, ideal en sentido abstracto, choca con los problemas que actualmente está pasando el turno de oficio y las complejas relaciones entre unas administraciones cada día más cicateras y unos colegios profesionales cada día más colapsados.
La última de las posibilidades, por lo menos en abstracto, sería la de establecer un cuerpo específico de funcionarios públicos que se ocuparan de estos procedimientos. La ampliación de las plantillas de funcionarios cualificados hoy por hoy es una quimera.
En todo caso lo que debe destacarse es que cualquier reforma en la materia está condenada al fracaso si no hay una dotación suficiente de medios humanos para gestionar los procedimientos conforme a parámetros distintos a los que hasta ahora hemos aplicado.

Flash Derecho. Las propuestas del FMI sobre insolvencia de persona física

Acaba de publicarse el último Informe del Fondo Monetario Internacional sobre España  que aconseja una modificación de la Ley Concursal para personas físicas (empresarios y consumidores) (pág. 41).
Se reclama un régimen de segunda oportunidad (discharge o fresh start) y se critica la regulación actual que favorece la economía sumergida, desincentiva al deudor a declararse en concurso, amputa la iniciativa empresarial y no favorece la salida convencional de la crisis. La propuesta es que el deudor persona física insolvente pueda verse liberado del pasivo pendiente una vez liquidado su patrimonio tras el transcurso de un periodo de tiempo no superior a tres años. En suma, un fresh start  “ganado” tras un periodo de buen comportamiento.
El informe recalca un aspecto relevante y que en España se utiliza frecuentemente como excusa. Un régimen de segunda oportunidad no altera la cultura de pago: la experiencia muestra que los países con alta disciplina pago introdujeron un régimen de bancarrota personal que fue aceptado por los bancos y el sector del crédito al consumo, sin menoscabo de la cultura de pago, y sin que afectara negativamente al coste de crédito. Algo que también hemos defendido en este blog.
Se muestra crítico con la actual regulación concursal fruto de la Ley de Apoyo a los Emprendedores que introdujo el régimen de segunda oportunidad exigiendo que el deudor abonara gran cantidad de pasivo para poder beneficiarse de la medida, aspecto que ya denunciamos aquí  . Textualmente dice que “se trata de un discharge muy limitado porque requiere abonar el pago íntegro de deudas garantizadas, crédito público, crédito privilegiado y el 25% del crédito ordinario lo cual beneficiará a pocos deudores”. Como indica el informe, ello implica que existan pocos incentivos para que el deudor se declare en concurso de acreedores, supone un obstáculo a la iniciativa empresarial y favorece la economía sumergida , ya que el empresario que fracasó, al lastrar las deudas pendientes no se reintegra “oficialmente” al mercado por el riesgo de pérdida de las eventuales ganancias de su nueva actividad.  El deudor trata de ocultar sus ganancias a los acreedores y también al Estado lo que priva a éste de importantes ingresos agravando el déficit público.
Así mismo, se propone un régimen especial para las deudas empresariales que han sido garantizadas con el patrimonio personal del deudor cuando éste ha actuado a través de una sociedad. Ese pasivo debe resolverse en el marco de la insolvencia de la sociedad con reglas específicas que protejan al deudor y a su familia.
El FMI se muestra partidario de un proceso especial para personas físicas (no solo empresarios), simplificado y acelerado con una mínima participación profesional y judicial y fuerte apoyo institucional.
Este nuevo régimen, según el informe, “ayudaría a limpiar los balances de los bancos de créditos que son irrecuperables y aliviaría los tribunales de acciones inútiles que ofrecen poco o ningún retorno a los acreedores. En el plano social y macroeconómico, un régimen de este tipo fomentaría el espíritu empresarial y promovería la modernización, la cohesión social y el crecimiento”.
Lo que no saben en el FMI es que en España si hay algo que no se quiere es precisamente “limpiar los balances de los bancos de créditos irrecuperables”. Si se hiciera, a lo mejor el sistema financiero no estaría tan “contablemente saneado” como se dice…..

Flash Derecho. Insolvencia de la persona física. Valoración de las reformas legales

Ya hemos hablado largo y tendido en este blog de las deficiencias de la Ley Concursal en materia de insolvencia de persona física y de cómo condenar a empresarios y consumidores a la exclusión social ralentiza la recuperación económica y aumenta el temido déficit público.
De esto ya se han dado cuenta en la mayoría de los países de nuestro entorno, pero en España nos resistimos a adoptar medidas EFICACES, y seguimos ensuciando el ordenamiento jurídico con normas que no son más que “brindis al sol”.
Desde todas las instancias internacionales nos recomiendan un cambio legislativo. Buena prueba de ello es la RECOMENDACIÓN DE LA COMISIÓN EUROPEA de 12 de marzo de 2014 sobre “un nuevo enfoque frente a la Insolvencia y el fracaso empresarial”  y recientemente el FMI ha hecho una sugerencia similar pidiendo cambios en la Ley Concursal para atender la insolvencia de la persona física en la línea que hemos propuesto aquí, dando una segunda oportunidad al deudor de buena fe
Como muestran los datos, el 51,5% de los empresarios en España son personas físicas y nuestra Ley Concursal los “maltrata” desde el punto de vista jurídico, impidiéndoles una segunda oportunidad en caso de fracaso y no es preciso resaltar el negativo impacto que esto tiene en nuestra tasa de paro y nuestro alto índice de economía sumergida  que ronda el 25% del PIB.
Por ello los días 14 y 15de julio se debatirán, en el marco de los Cursos de Verano de la UCM, las reformas legales realizadas y las que quedan por hacer para que emprendedores y consumidores sobreendeudados encuentren una salida y no sean condenados a la exclusión social.
Contaremos con ponentes de todos los sectores (jueces, académicos, notarios, administradores concursales y asociaciones de consumidores), tratando la problemática del sobreendeudamiento hipotecario además del tratamiento concursal de la insolvencia. El curso lo dirige una de las editoras del blog, Matilde Cuena.
 
Más información http://www.ucm.es/data/cont/docs/71-2014-04-16-73204.pdf
https://www.ucm.es/cursosdeverano/matricula