El sadismo fiscal de Montoro: ¡que paguen todo y paguen ya, aunque mueran por ello!

Leemos en esta noticia que el Gobierno, después de resistirse a ello durante años, puede ceder a las presiones internacionales y se replantea un cambio en el tratamiento legal que reciben nuestras empresas en dificultades económicas en nuestro Derecho concursal y preconcursal. Pero que ese esfuerzo en favor de un reforma, que puede ser tan socialmente favorable, encuentra una fuerte resistencia en la oposición de nuestro Ministro de Hacienda, apoyado en ello por la Ministra Yañez.
Uno de los defectos de nuestro sistema concursal, señalado casi universalmente como tal por expertos e informes internacionales, es la excesiva inflexibilidad en el tratamiento de los créditos públicos. Fundamentalmente las importantes cantidades que las empresas en crisis suelen deber a Hacienda y por cotizaciones sociales. Respecto de los mismos apenas caben posibilidades de aplazamiento o de reducción. En la empresa concursada, cuando todos los acreedores han de asumir renuncias o demoras, los públicos mantienen un privilegio absoluto para cobrar todo, y para poder mantenerse así al margen de cualquier negociación.
Ese rigor en el tratamiento de esos créditos es tal que es una de las causas por las que más del noventa por ciento de los concursos acaban en España en la liquidación de la empresa, en vez de en su reconversión. Empresas que podrían ser viables, recuperarse con un convenio y seguir aportando riqueza y manteniendo puestos de trabajo, se ven abocadas a la extinción por primar sobre cualquier otra consideración esa exigencia de cobro íntegro e inmediato.
Este rigor se ha trasladado también a la regulación de los institutos preconcursales para empresas en dificultades económicas, como los acuerdos de refinanciación y los acuerdos extrajudiciales de pagos del título X de la Ley concursal. En todos esos procesos los créditos públicos mantienen también de forma absoluta su posición hiperprivilegiada. Lo que priva a estos instrumentos de gran parte de su potencial de salvación de empresas, y disuade a muchas empresas de su utilización.
Cualquier analista con un mínimo de visión a largo plazo puede comprender que, en realidad, ni siquiera El Tesoro público o la Seguridad social se benefician de ese rigor. Al causar la muerte de la empresa se acaba con una fuente de riqueza y como tal de generación de ingresos por múltiples tributos: IVA, Impuesto de Sociedades, Renta de trabajadores y socios, etc. De la misma forma al mandar a los trabajadores al paro con el cierre definitivo de la empresa, máxime en un país con tanto desempleo como el nuestro, las contribuciones también cesan.
Por ello cuando las instituciones internacionales han estudiado nuestro Derecho de crisis y sus devastadores efectos económicos se han echado las manos a la cabeza: cómo es posible, dicen, que en un país con insuficiente vocación empresarial y con el mayor índice de paro de la OCDE se esté favoreciendo de tal forma la opción del cierre de las empresas. Cómo es posible que se acabe tan alegremente con empresas y se hipoteque así el futuro de los ingresos públicos. El último informe del FMI ha vuelto a ir por esa línea, y es el que ha forzado que en el interior del Gobierno se debata, por fin, la cuestión.
Sin embargo esas consideraciones que son tan obvias escapan a la apreciación de esos ministros bunkerizados y resistentes al cambio. Quieren conservar ese privilegio de pago aunque con ello se haga inevitable el cierre y liquidación de la empresa. Si han de morir por ello, que mueran. Pero nada de flexibilizar cobros. despliegan así un verdadero «encarnizamiento fiscal» que «pide sangre», que exige el sacrificio de muchas empresas.
Esperemos que los partidarios en el Gobierno de una mayor flexibilidad, y de que con ella se multipliquen las posibilidades de salvar empresas viables, consigan imponer esta vez su postura reformista. Y que lo hagan bien, con fórmulas que permitan mantener los difíciles equilibrios que son precisos para alcanzar resultados satisfactorios.
 

“Caza de brujas” en torno al nombramiento de la administración concursal y a su retribución

La simplificación de la estructura de la administración concursal fue una de las grandes novedades que presentó la reforma concursal, que apostó por un órgano unipersonal, frente a la generalizada composición trimembre ante la que nos encontrábamos en los procedimientos de insolvencia, respondiendo así a una aclamada y también necesaria reducción de los costes del proceso.
Esta reducción de costes vino acompañada, además, de un nuevo y, a su vez, imprescindible requisito formativo para aquellos profesionales que ponen de manifiesto su disponibilidad para el desempeño de la función de administrador concursal: la especialización continuada en Derecho Concursal, pero, también, en la dirección, gestión y administración de empresas. De este modo, la nueva administración concursal, conformada por un único miembro, debería aglutinar sólidos conocimientos jurídicos y económico-financieros que suplieran la ausencia de uno de los profesionales de ambas ramas en la nueva estructura de la administración concursal –que, recordemos, coexistían con la anterior regulación-.
Esta obligatoria especialización debe ser, junto, indiscutiblemente, a la experiencia acumulada a lo largo de diferentes procedimientos de insolvencia, la clave para que el Juez del concurso pueda designar, sin tener en cuenta la distribución equitativa al que hace referencia el artículo 27 de la Ley Concursal, a un profesional determinado según las especialidades del proceso en concreto. Es éste un aspecto fundamental que debería ser regulado para dotar de la transparencia precisa, y apartar de este debate, a unos nombramientos que vienen siendo, en mi modesta opinión, objeto de una injustificada polémica, más aun cuando existe un mecanismo de control en la propia Ley Concursal, que debería ser el canal a utilizar si se detecta algún tipo de irregularidad en el funcionamiento o requisitos de la lista oficial, sistema a los que los avivadores del debate nunca han recurrido y al que los medios de comunicación jamás han hecho referencia, presentando a jueces y magistrados y a determinados profesionales como sanguijuelas que se aprovechan del estado ruinoso de muchas empresas extrayéndoles su últimas gotas de sangre en perjuicio de sus acreedores, de su continuidad en el mercado o de una segunda oportunidad, a través de la designación por el Juez de un concreto administrador concursal, a cambio de lo que se denuncian como prebendas, a través de honorarios en jornadas formativas, direcciones académicas en programas de especialización, etc.
¿A alguien le genera alguna duda la necesaria presencia de los Jueces de lo Mercantil en este tipo de jornadas o cursos de especialización? ¿Y quién mejor que ellos para hacerlo? La exposición de motivos de la LO 8/2003, de 9 de julio, para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, expone dos de las razones por las que se consideró necesario proceder a la creación los Juzgados de lo Mercantil: (i) El carácter universal del procedimiento, que atribuye al Juez del concurso no sólo el conocimiento de cuestiones de gran dificultad técnica y que requieren una profunda preparación, sino también la asunción de materias propias de otras disciplinas jurídicas; (ii) La complejidad de la realidad social y económica de nuestro tiempo, que aconseja avanzar decididamente en el proceso de especialización. En este sentido, han sido los Jueces de lo Mercantil los primeros profesionales especializados en la materia, por lo que poder disponer de sus conocimientos concretos y consejos y soluciones basadas en sus experiencias diarias, desde su posición de supervisores del procedimiento, debería ser considerado como un recurso imprescindible dentro de la formación continuada que debe mantener cualquier profesional que se quiera dedicar a la administración concursal.
Dado que vivimos en el país en el que vivimos, en el que los casos de corrupción se presentan con una recurrencia impensable para un Estado del primer mundo, polémicas como la suscitada con el nombramiento y remuneración de los administradores concursales proyecta una oscura nebulosa sobre quien ostenta el poder de designar y sobre quien recibe el encargo, por lo que se hace preciso una reglamentación que permita conocer al Juez del Concurso, pero sobre todo a los acreedores –e incluso al deudor-, el perfil de cada uno de los profesionales que integran las listas que presentan los Colegios Profesionales en los Decanatos de los juzgados, de tal modo que la designación pueda ser objeto de recurso, si los acreedores o el deudor concursado fundamentan que el profesional nombrado no se ajusta a las necesidades de un procedimiento concreto.
Asimismo, se antoja necesaria la creación de un órgano de control, al igual que el que se presentan en otras profesionales liberales (por ejemplo, en Auditoría de Cuentas), que realice revisiones aleatorias o concretas a administradores concursales, de tal modo que se puedan verificar aspectos relacionados con su especialización, formación continuada, medios y recursos, etc., pero también cuestiones dimanantes de los procedimientos en los que ha sido designado, de tal modo que se pueda revisar su trabajo, documentación soporte, papeles de trabajo, herramientas, valoraciones realizadas, criterios tenidos en cuenta, etc. De este modo, se podrían evitar, también, suspicacias derivadas de honorarios que pudiesen ser considerados injustificables en una empresa en dificultades o que se termina liquidando.
Y es que el ahora polémico arancel, que regula los honorarios de los administradores concursales, da mayor peso y protagonismo, para el cálculo de los mismos, al valor de la masa activa de la deudora frente a su pasivo, lo que provoca que en determinados procedimientos se fijen valores de activos bajo criterios muy alejados de los precios que se manejan en el mercado y más teniendo en cuenta la conocida depreciación que los bienes sufren en procesos liquidatorios, dado que esta minusvalía, de realizarse, afectaría en gran medida a los honorarios de la administración concursal en el procedimiento. Actuar con el rigor necesario en este ámbito, abarataría en gran medida los costes del mismo y ajustaría los honorarios de la administración concursal a unos baremos razonables, sin necesidad de modificar un arancel que es ahora también objeto de debate, pero, sobre todo, ofrecería a los acreedores del concurso –recordemos que es su interés el que se protege- las expectativas de cobro que tendrían en un escenario de convenio o liquidación, al conocer el verdadero valor de mercado de los bienes de la concursada.
Ofrezcamos soluciones y no alimentemos la polémica. La respuesta está, en mi modesta opinión, en ofrecer mecanismos de control en la designación de la administración concursal y de su remuneración basados, por un lado, en la presentación de listas que contengan todos los datos necesarios para el nombramiento del mejor profesional para cada procedimiento y, por otro, en la creación de una figura inspectora que alimente y fortalezca el actual sistema de quejas en el funcionamiento de las mismas, con el firme objetivo de que el juez del concurso pueda disponer de todos los elementos necesarios para realizar la designación del mejor profesional posible en interés del concurso.
El sistema actual da cobertura al amarillismo y a una crítica gratuita, infame y sin fundamento, que resulta más feroz, si cabe, en un entorno socioeconómico como en el que nos encontramos –y a las últimas noticias publicadas me remito- y que sólo pretende generar dudas sobre los profesionales que han dedicado y dedican tanto esfuerzo, estudio, talento y recursos al derecho concursal.
Terminemos con esta sinrazón.
 

El tratamiento de los concursos y preconcursos en nuestro Ordenamiento. Un sistema ineficiente de tratamiento de la insolvencia empresarial. Quí prodest? (I)

El viernes tuvimos ocasión de ver este reportaje del Equipo de Investigación de la Sexta  . Sin entrar a analizar el rigor de la información ofrecida, en el mismo se puso de manifiesto con claridad que nuestro sistema de tratamiento legal de las insolvencias, de las crisis empresariales, deja mucho que desear. Con algunos jueces que se mueven entre la corrupción y la sospecha, administradores concursales haciendo fortuna con la agonía de las empresas, pícaros diversos sobreviviendo al margen de cualquier responsabilidad o acreedores resignados a la convicción de que les habían tomado el pelo el reportaje refleja todo un fresco del mejor esperpento valleinclanesco.
Cuando España tuvo que ser auxiliada (o intervenida) por los organismos internacionales, una de las preocupaciones de lo que se llamó «la Troika», de los conocidos «hombres de negro», fue lo inadecuada que resultaba nuestra legislación para promover algo de lo que andamos tan escasos como el espíritu empresarial.Dentro de esos lastres legales estaba el tratamiento, verdaderamente cruel, que el legislador dispensaba al emprendedor fallido que había actuado de buena fe (tema tratado por Rodrigo Tena y Matilde Cuena), a quien se privaba de una «segunda oportunidad»al excluir cualquier liberación del pasivo pendiente tras la liquidación de su patrimonio en el concurso. Ese tratamiento riguroso sin excepciones resultaba una anomalía en el mundo occidental y no suponía beneficio para nadie, ni para el propio deudor, abocado a la economía sumergida, ni para la sociedad, que perdía la posibilidad de beneficiarse con futuras iniciativas empresariales de éste, ni siquiera para los acreedores, que muy raramente conseguían en realidad recuperar algo de esa deuda pendiente.
Otra preocupación de esas instancias internacionales era la enorme mortandad de empresas en nuestros procesos concursales dado que en más de un 90% de los casos concluyen con su disolución. Es cierto que el mercado resulta un juez implacable en su condena a las empresas inviables. Y que esa condena tenía que ser necesariamente extensa en un tiempo de crisis y cambio de modelo, en el que la supervivencia, por ejemplo, de muchas empresas de promoción inmobiliarias estaba fuera de lugar tras el estallido de la burbuja. Pero también lo es que en nuestro sistema concursal no se diferencia entre tirios y troyanos y empresas perfectamente viables, y como tales creadoras de valor y que sólo sufrían un mero problema de liquidez, acaban también en liquidación. Y con ellas se destruye también innecesariamente una inmensa cantidad de riqueza y de puestos de trabajo.
Ante la presión recibida, nuestro Gobierno hizo algo que sabe hacer bien. Hacer como que hacía algo al respecto, sin verdaderamente hacer nada. Promovió unas reformas en la Ley de Emprendedores que parecía que afrontaban esos problemas… ¡Cuando en realidad no servían absolutamente para nada! Se ejercitó así, de nuevo, en un verdadero «uso alternativo del Derecho»: el uso cosmético o con fines de mera propaganda de una ley que ha conseguido bonitos titulares sin ninguna sustancia real detrás. Con posterioridad, con el Decreto Ley que da nueva regulación a los acuerdos de refinanciación, ha conseguido seguir sin resolver los problemas fundamentales, pero sí al menos disimular su gravedad durante un tiempo. Una verdadera patada hacia adelante.
Dos documentos recientes han puesto en evidencia tanto a nuestro sistema legal de tratamiento de las crisis empresariales como a los pretendidos esfuerzos reformadores de nuestro legislador.
Por una parte, la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque a la insolvencia y al fracaso empresarial, que persigue que las empresas viables con dificultades financieras dispongan de procesos que les permitan reestructurarse en fase temprana. Y también que se dé una segunda oportunidad a los empresarios que lo merezcan. La recomendación contiene todo un catálogo de instrumentos que resultan útiles para alcanzar esos fines. Y que son precisamente los que despreció y desestimó en su día nuestro legislador para montar un sistema preconcursal casi perfectamente inútil. Y no sería porque no se les avisó. En este mismo blog lo hicimos.
Por otra parte, el informe del FMI sobre nuestro sistema concursal. Éste considera que, después de los esfuerzos cosméticos del legislador, se sigue en España sin ayudar a PYMES ni a autónomos en dificultades, sin ofrecerles soluciones eficaces. El informe se centra en el caso de los pequeños empresarios, que encuentran tan pocos incentivos en nuestra legislación concursal que la rehuyen con pavor. Y es especialmente crítico con el rigor que ésta exhibe en el tratamiento de los créditos públicos, básicamente Hacienda y Seguridad social, que condenan a muerte injusta e innecesaria a muchas microempresas en una matanza que no beneficia en definitiva a nadie.
La situación de nuestra legislación de crisis empresarial es hoy, por tanto, tan reconocidamente deficiente que ha sido incluso denunciada por los organismos internacionales y señalada como un factor importante de nuestra crisis. Y no falta un sector de nuestra doctrina que se ha esforzado también en una crítica constructiva que pide a gritos reformas legales efectivas de verdad.
Sin embargo la impresión es que a nuestro estáblisment político, financiero, judicial y hasta educativo el tema parece preocuparle bastante poco. La mortandad de empresas viables en el país campeón del paro es una verdadera tragedia que no parece conmoverles. En esa tragedia muchos parecen haber encontrado además entre los despojos buenas fuentes de recursos. En la administración de la ruina, en los masters de las Escuelas de Negocios, o en los múltiples congresos y jornadas en que se debate de temas concursales con sospechosa sobreabundancia de jueces mercantiles y administradores concursales.
Se trata, por tanto, de un campo abonado de problemas para conseguir malos resultados. Problemas que merecen ser tratados con más detalle en un blog como éste.

A la caza del socio negador

El RD Ley 4/2014 de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, ha supuesto una reforma de calado (y van…) en nuestra normativa concursal, afectando hasta a doce artículos de la Ley 22/2003 Ley Concursal, y a su Disposición Adicional Cuarta.
Obviamente, excedería con mucho el objetivo y alcance de esta colaboración el tratar de exponer, siquiera someramente, el alcance y contenido general de esta reforma, respecto a la que sí puede adelantarse siquiera como diagnóstico previo, dos ideas: Por un lado que incide -ya desde su Exposición de Motivos- en la línea argumental de caracterizar el concurso como un verdadero “estigma” que ha de evitarse a toda costa (de “peligro” lo califica el RD Ley); y, por otro, que en el conjunto de su regulación no resulta posible detectar extremo alguno que pudiera resultar mínimamente perjudicial para el sector bancario y “allegados”, o para la privilegiada posición detentada ‑también en sede pre o paraconcursal- por la Administración Pública (y aquí que cada cual aporte el grado de ironía que estime pertinente o saludable).
Como digo, no hay en esta ocasión posibilidad de detenerse en el análisis de diversos aspectos que avalan lo anterior, como: la suspensión de ejecuciones durante el período de negociación previo al concurso (no extensible al crédito público, y que por otra parte ya las entidades financieras venían abordando en la práctica mediante los llamados pactos de “stand still”); la sustitución del concepto de “bien afecto” por el más restrictivo de “bien necesario”; la demolición del principio de relatividad de los contratos, en base a la imposición extensible de unas condiciones acordadas por una mera mayoría simple; la supuesta “sustitución” del informe del experto independiente por una certificación del auditor meramente alusiva a la concurrencia del quorum de pasivo requerido; la exclusión iuris tantum de la posibilidad de considerar a la entidad prestataria como administrador de hecho (y por tanto susceptible de verse afectada por la calificación culpable del concurso), con independencia del número e intensidad de los “covenants” asociados a la operación de financiación; la extensión (temporal, por dos años) de la consideración de crédito contra la masa al 100% de nuevos ingresos de tesorería que hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación ….etc. etc. Y todo ello en pro de los heréticamente sacrosantos acuerdos de refinanciación protagonizados –cuando no, directamente auspiciados- por las entidades financieras. A buen entendedor…
No obstante, sí quisiera hacer hincapié –aunque no sea desde un enfoque propiamente técnico- en un concreto punto de la reforma que, en mi opinión, supone la quiebra frontal de un principio ínsito hasta ahora a nuestro Derecho de Sociedades –llegando a encabezar el articulado de la principal norma en la materia, la LSC- y que no es otro que la ausencia de responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales de las sociedades de capital, principio general operante salvo tipos societarios específicos y supuestos “patológicos” (unipersonalidad sobrevenida no publicitada).
Sorprende, por tanto que el legislador considere este concreto aspecto de la reforma como algo de tan escaso calado, que ni siquiera sea merecedor de una simple mención dentro de la Exposición de Motivos, aun cuando fuera a título meramente explicativo de su génesis y finalidad, y aun situándolo al margen del autocomplaciente relato de “logros” o elevados objetivos que con la norma se dicen alcanzar.
Sea como fuere, lo cierto es que se añade una presunción de dolo o culpa grave para la calificación del concurso, que puede llegar a afectar a los propios socios de la sociedad concursada hasta el punto de obligarles a responder de la totalidad del déficit concursal. Y ¿cuál es ese motivo que implica presumir el dolo o culpa grave con tan gravísimas consecuencias?. Pues haberse negado “sin causa razonable” a admitir una capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles, “instigada” por las entidades financieras acreedoras de la sociedad como vehículo de refinanciación.
Acompañando a esta idea central, la norma introduce luego una serie de aclaraciones y matizaciones (algunas “de ida y vuelta”, como el derecho de adquisición preferente en favor de los socios, que luego sin embargo puede excluirse en favor del propio grupo societario de la entidad financiera) en las que no me resulta posible ahora detenerme, pero entiendo que lo esencial en estos momentos es poner de manifiesto que, por muchas matizaciones que luego se señalen, lo cierto e irrefutable es que puede darse el siguiente caso:
Uno o varios socios de la sociedad con problemas de solvencia consideran que esa capitalización promovida por sus bancos acreedores como condicionante de un acuerdo de refinanciación –y que de modo tan trascendente incide en su sociedad-, no resulta conveniente para el interés social, e incluso tienen en apoyo de su postura un informe emitido por experto independiente calificándola como no razonable, lo que les lleva a votar en contra de la misma. Pues bien, si esa legitima decisión de los socios motiva que el acuerdo de refinanciación así propuesto se frustre, éstos pueden verse condenados en el posterior concurso a responder personalmente de aquellas deudas que la sociedad no pueda llegar a satisfacer en el procedimiento concursal.
Con independencia, pues, de las matizaciones (algunas en un lenguaje tan arcano, que su dificultad de comprensión no puede descartarse que sea intencionada) lo cierto es que la responsabilidad concursal del socio introducida por esta reforma, sí tiene la relevancia que el legislador desconoce o ha pretendido ignorar, y supone un cambio radical en lo que históricamente ha venido siendo quizás la nota más característica de la participación de las personas físicas en el seno de las sociedades de capital.
 
 

Ley de emprendedores y segunda oportunidad (II): ¿a quién se le perdonan las deudas?

En otro post ya adelanté algunos de los inconvenientes que presenta la Ley de Apoyo a los emprendedores (LE), refiriéndome al escaso ámbito de aplicación que iba a tener remisión de las deudas a la persona física insolvente, que tiene que abonar una cantidad de pasivo extraordinariamente alta para poder beneficiarse de esta media. En esta segunda (y última) entrada sobre el tema, pretendo poner sobre la mesa otras graves disfunciones que genera la regulación de esta importante excepción a un principio fundamental como es el de responsabilidad patrimonial universal.
La primera de ellas es la referente al deudor que se va a beneficiar de este “perdón”. Lo lógico sería que se tratara del que los americanos denominan “honest but unfortunate debtor” (deudor honesto pero desafortunado), un deudor víctima de la mala suerte, que deviene insolvente por circunstancias que no puede controlar (paro, enfermedades, divorcios etc..), pero nunca un deudor cuya conducta sea reprochable derivada de una gestión patrimonial negligente. Se trata de evitar que el caradura, el moroso profesional se beneficie de esta medida.
La LE no exige la buena fe en el deudor insolvente para que pueda beneficiarse del fresh start. Basta que el concurso sea fortuito y que no haya condena penal por delitos como el del art. 260 CP y otros “singularmente relacionados con el concurso”. Pero, a mi juicio, no todo el que no es un delincuente merece que le perdonen las deudas. La buena fe en este terreno, no puede equivaler a ausencia de dolo o culpa grave (que es lo que se exige para el concurso culpable), pues hay una zona gris, un comportamiento imprudente que si bien no nos conduce al concurso culpable sí nos debe llevar a denegar la exoneración. El legislador español debería haber incluido una cláusula de cierre que le permitiera al juez valorar en el caso concreto la actuación del deudor en aras a determinar si es o no merecedor de la exoneración. La LE ata de pies y manos al juez: o se declara culpable el concurso o se exoneran las deudas. No hay término medio.
Además en el proceso concursal no hay prejudicialidad penal (art. 189 LC) y, a su vez, el juez penal no está vinculado por la calificación del concurso, por lo que un concurso puede ser fortuito y, sin embargo, que haya condena penal del concursado. ¿Qué pasa si concluido el concurso hay abiertas diligencias penales? ¿Podrá el juez mercantil exonerar al deudor del pasivo pendiente, dado que no hay condena penal o deberá esperar a que concluya el proceso penal? A mi juicio, el juez mercantil debe esperar al pronunciamiento penal.
En España se permite la exoneración “directa” tras la liquidación del patrimonio del deudor, sin un adecuado control del comportamiento del deudor, lo que convierte a nuestra regulación en un “coladero”. Ni siquiera se establece un requisito común en la mayoría de los países de nuestro entorno y es que haya transcurrido un determinado período de tiempo desde que se obtuvo la última exoneración y que suele fijarse en 8 años. En cambio y, sorprendentemente, el art. 231.4 LC impide acudir al procedimiento extrajudicial al deudor que hubiera alcanzado un acuerdo extrajudicial en los tres años anteriores a la solicitud!!. Se ponen más obstáculos al acuerdo que a la exoneración de deudas, lo que es ciertamente insólito.
Por otro lado, aunque se pretende dar una segunda oportunidad al deudor, lo cierto es que la nueva regulación no aporta novedades que traten de paliar el problema del sobreendeudamiento hipotecario, auténtico problema de muchas familias. Sigue sin poderse paralizar la ejecución de la hipoteca que grava la vivienda habitual del deudor a diferencia de lo que sucede con bienes afectos a su actividad empresarial. No es exonerable la deuda hipotecaria (ni aquí ni en ningún país), en tanto que es deuda garantizada, pero ejecutada la hipoteca antes o durante el proceso concursal, si queda pasivo pendiente, será crédito ordinario y podrá exonerarse. A estos efectos, hay que tener en cuenta el art. 579 LEC que establece otra exoneración para la deuda pendiente tras la ejecución de la hipoteca (si el deudor en 5 años paga el 65% de la deuda, se le exonerará el 35% y si en 10 años paga el 80% de la deuda, se le exonera el 20%), que nada tiene que ver con la recogida en el art. 178.2 LC. El art. 579 LEC no exige buena fe, ni incapacidad económica (se le perdona la deuda aunque le haya tocado la lotería al deudor)….., norma que será difícil de conciliar con la segunda oportunidad concursal que opera con principios distintos.
Por último, cabe preguntarse lo que acontece con los fiadores, avalistas y coobligados solidarios del concursado. Si éste se beneficia de una exoneración de deudas ¿podrá el acreedor dirigirse contra los sujetos que garantizaban el crédito precisamente en caso de insolvencia del deudor? La lógica aconsejaría que sí. De hecho en la mayoría de los países de nuestro entorno así se establece expresamente: el acreedor no podrá reclamar la deuda pendiente al concursado, pero sí a los garantes. A legislador español se le ha olvidado decirlo al modificar el art. 178.2 LC. Sí se acordó de hacerlo cuando reguló el efecto de las quitas y esperas del convenio concursal (art. 135 LC) y también en el nuevo art. 240 LC cuando trata del efecto del acuerdo extrajudicial de pagos, permitiendo a los acreedores que puedan dirigirse contra los garantes a los que no les afectaban las quitas. Pero ¿qué pasa con los fiadores si hay una exoneración de deudas decretada judicialmente por imperativo legal? Si no dice nada expresamente el legislador, según los principios generales contenidos en el Código Civil, extinguida la obligación del deudor principal cae la del fiador (art. 1847 CC) y lo mismo para la propagación de efectos de la quita de la totalidad de la deuda hecha a uno de los codeudores solidarios (art. 1143 CC). Si esto es así, el acreedor no podrá reclamar su crédito exonerado al deudor principal ni a los garantes y esto sí que es un auténtico despropósito que desnaturaliza las garantías personales y que puede tener un impacto extraordinariamente negativo en el mercado crediticio.
Como se puede apreciar, el tema da para mucho (estudio el tema más extensamente en un artículo que saldrá publicado en el próximo número del Anuario de Derecho Concursal). Excepcionar el principio de responsabilidad patrimonial universal para la persona física insolvente provoca efectos en “todo el sistema” y por ello esta regulación se tenía que haber realizado con extraordinaria cautela y teniendo a la vista lo que acontece en otros países, en los que esta medida está vigente desde hace mucho tiempo. El legislador español parece que afronta el problema de la insolvencia de la persona física (y hay que aplaudirlo) pero lo hace de manera inadecuada: no habrá segunda oportunidad para el que realmente la necesitan y la tendrán los deudores que no la merecen.

Ley de emprendedores y segunda oportunidad (I) ¿Qué deudas se perdonan?

Tengo la impresión de que esta crisis financiera por la que estamos atravesando no nos está enseñando nada. Saldremos de ella (gracias, principalmente, a la solidaridad y sacrificios de la población) y todo volverá a ser igual que antes, aunque es probable que sin clase media. Los fallos del sistema se van a mantener porque nos estamos limitando a “tapar agujeros” y no estamos afrontando las reformas estructurales imprescindibles para que esta situación no se vuelva a producir o, al menos, si lo hace, que no sea con la severa intensidad con la que se ha manifestado ahora.
Esta es la sensación que tengo cuando veo las novedades introducidas por la Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización de 27 de septiembre de 2013 (LE) y, particularmente, cuando me detengo en el estudio del régimen de la segunda oportunidad para la persona física insolvente, tema que me ha ocupado y preocupado mucho estos últimos meses. Aunque parezca lo contrario, muy pocas personas físicas insolventes van a tener una segunda oportunidad.   Para muchos, todo va a seguir igual que antes de la reforma.
Son muchos los problemas que plantea la reforma concursal[1] introducida por la LE, lo que ha provocado que los jueces mercantiles se hayan tenido que reunir para fijar unos criterios generales de interpretación de la nueva normativa. También mi compañero Luís Cazorla se ha ocupado ya de alguna cuestión que plantea la nueva regulación (aquí).
Con el texto definitivamente aprobado, toda persona natural (consumidor y empresario) cuyo patrimonio se haya liquidado tras la declaración de concurso, puede obtener la exoneración legal de las deudas pendientes, siempre que el concurso sea declarado fortuito, no haya sido el deudor condenado penalmente por el delito contemplado en el art. 260 CP u otro “singularmente relacionado con el concurso”, y haya abonado todos los créditos contra la masa (los generados tras la declaración de concurso y demás enumerados en el art. 84.2 LC), los privilegiados (por ejemplo la deuda hipotecaria) y el 25% del pasivo ordinario.
Como regla general, se “perdonaría” el 75% del pasivo ordinario y todo el subordinado (art. 178.2 LC). Ello significa que aunque en el futuro el deudor llegue a mejor fortuna, los acreedores no podrían exigir sus créditos. Ello permite, por ejemplo, que ante el fracaso de una actividad empresarial, el deudor pueda “volver a empezar” iniciando otra, lo cual tiene efectos positivos en el empleo y en el estímulo a la actividad empresarial[2] .
También se prevé un procedimiento para llegar a un acuerdo extrajudicial de pagos a través de un “mediador concursal” (que de mediador tiene poco[3] ) al que no puede acudir el consumidor y sólo pueden hacerlo los empresarios, profesionales y otros a los a que alude el nuevo art. 231 LC. Pues bien, cuando el deudor intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial (o lo incumplió o se impugnó y debe declararse el concurso consecutivo), liquidado el patrimonio, si consigue abonar los créditos contra la masa y privilegiados, podrá beneficiarse de la exoneración de todo el pasivo ordinario y subordinado, pero no del crédito público (art. 242.2.5º LC).
Resulta más que discutible la decisión de prohibir el acceso al consumidor al procedimiento para alcanzar un acuerdo extrajudicial que evitaría un temido colapso judicial. Nuestro legislador va en contra de lo que acontece en otros países que desjudicializan el tratamiento de la insolvencia del consumidor. No se explica por qué esta restricción a la salida convencional de la crisis. De hecho, aunque parezca lo contrario, la nueva regulación no favorece el acuerdo entre deudor y acreedores, ya que hay límites estrictos al acceso a tal procedimiento (art. 231.3 LC) y también al acuerdo (no caben quitas superiores al 25% del pasivo ni esperas superiores a 3 años), más exigentes que los establecidos para el convenio concursal (quita del 50% deuda y 5 años de espera).
El umbral mínimo de pasivo satisfecho que se exige para obtener la exoneración o fresh start es muy alto, lo que dejará fuera del ámbito de protección de la norma a muchos deudores que no tendrán activo suficiente para abonar todos los créditos contra la masa,  privilegiados y 25% pasivo ordinario. Los casos de concurso por insuficiencia de masa quedan fuera de la exoneración de deudas: concluido el concurso, los acreedores podrán reiniciar las ejecuciones singulares y el deudor seguirá condenado a la exclusión social. De ahí que no haya segunda oportunidad para el que menos tiene.
A mi juicio, un error grave de planteamiento es haber determinado los créditos no exonerables en función de su clasificación en el concurso. Los criterios de la clasificación de un crédito como subordinado o privilegiado se sustentan en razones que sirviendo para determinada finalidad, pueden no ser aptos para justificar una exoneración de deudas. Fallos cometidos por el legislador en la calificación de un crédito se propagan al régimen de la exoneración. Tal es lo que acontece con la configuración como subordinados de los créditos del concursado con personas especialmente relacionadas con él a que se refiere 92.5º LC y que son enumeradas en el art. 93 LC (cónyuge, descendientes, ascendientes, hermanos etc..). En España la condición de persona especialmente relacionada con el deudor provoca la subordinación de los créditos que ostente con el concursado, de manera automática, prescindiéndose de la naturaleza del crédito que tales personas ostenten contra el deudor.
Los créditos subordinados pueden ser objeto de exoneración por el mero hecho de ser subordinados y de  ahí que se produzcan situaciones “dantescas”: así, por ejemplo, en España las pensiones por alimentos debidas y no pagadas antes de la declaración de concurso son créditos subordinados (aunque su impago en algunos supuestos pueda constituir un ilícito penal) y por tanto exonerables (salvo que tal ilícito penal se considere que es un delito relacionado con el concurso); la indemnización de daños y perjuicios que el concursado debe a un tercero es crédito privilegiado (art. 91.5º LC) y no será exonerable, pero si el concursado, por ejemplo, a quien causó daños es a su mujer o a su padre, el crédito es subordinado y por tanto, podrá ser exonerado con base en el art. 178.2 LC, algo que no sucede en ningún país civilizado.
También es censurable lo que sucede con las multas penales que tienen la consideración de crédito subordinado (art. 92.3 LC) y, por lo tanto, serían exonerables. Esto ya lo advirtió el CGPJ en su informe al Anteproyecto, “la remisión de la deuda que recoge el artículo 178.2 LC supondría la eliminación de la pena de multa, al margen de las causas de extinción de las penas que contempla el Código Penal que, por otra parte, es una ley orgánica[4]”.  Determinar las deudas no exonerables en función de su clasificación en el concurso conduce a situaciones lamentables como las descritas que solo pasan….en España.
 


[1] Los estudio más detenidamente en mi trabajo que se publicará en el próximo número del Anuario de Derecho Concursal.
[3] Tal y como razonó acertadamente Fernando Rodríguez Prieto en este blog http://hayderecho.com/2013/05/23/inconvenientes-de-nuestro-sistema-concursal-un-error-proyectado-y-una-verdadera-solucion-para-las-insolvencias-empresariales/
[4] Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Ley de Apoyo a los emprendedores y su internacionalización, p. 21. www.poderjudicial.es

Fresh start y Anteproyecto de Ley de Emprendedores: no hay segunda oportunidad para el que menos tiene.

El estímulo del espíritu emprendedor se ha erigido en España en una auténtica prioridad, lo cual merece sin duda un juicio positivo, dadas las bondades que presenta para el crecimiento económico y la creación de empleo. Los datos sobre el nivel de iniciativa empresarial en España son francamente negativos[1], justificados sin duda por un sistema jurídico que desincentiva el riesgo empresarial. Son muchos los factores que resultan implicados en la toma de decisión de emprender,  pero solo me voy a detener en uno por todos conocido: el riesgo al fracaso, las consecuencias que en España conlleva “no acertar a la primera” y en cómo el Anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores[2] intenta solventarlo.
 
Según el último Eurobarómetro de la Comisión Europea publicado, preguntados los ciudadanos de la UE acerca de cuáles son sus temores ante la decisión de iniciar una actividad económica por cuenta propia, el 55% de los encuestados españoles respondieron el riesgo a la pérdida de la vivienda, el 50%, el riesgo de insolvencia. Esta ratio es la más alta de los países encuestados, lo que pone de relieve que en España tiene mucho peso en contra de la decisión de emprender la ausencia de una segunda oportunidad para el deudor insolvente y la falta de mecanismos de protección de la vivienda habitual, que provoca un auténtico desincentivo en la asunción de riesgos.
 
Ya he señalado en varias ocasiones en este blog, y también con Rodrigo Tena  los inconvenientes que presenta el régimen del concurso de la persona física que, por obra de la actuación indiscriminada del principio de responsabilidad patrimonial universal, provoca que el deudor de buena fe, una vez liquidado su patrimonio, siga debiendo el pasivo pendiente, pues el deudor responde con sus bienes presentes y futuros.
 
Parece que el Gobierno es consciente del efecto letal que para la economía tiene el condenar al empresario persona natural que fracasa a responder con todo su patrimonio, invitándole a la economía sumergida. Es más, este efecto negativo se propaga a las personas jurídicas, normalmente avaladas por el patrimonio personal de una persona física (hablándose de responsabilidad limitada imperfecta). Ya en Europa se habla de dar una “segunda oportunidad”, un fresh start incluso a las personas jurídicas, al igual que sucede en USA, evitando su disolución y con ella la destrucción de puestos de trabajo mediante la condonación del pasivo pendiente.
 
En Anteproyecto de Ley de Emprendedores del que tanto se habla últimamente recoge una modificación de la Ley Concursal que, formalmente, no solo afecta a emprendedores, sino a cualquier persona física insolvente, también un consumidor.  Se modifica el el art. 178.2 LC, introduciendo la exoneración del pasivo pendiente o fresh start,
“La resolución judicial que declare la conclusión del concurso del deudor persona natural por liquidación de la masa activa declarará la remisión de las deudas insatisfechas, salvo las deudas de derecho público, siempre que el concurso no hubiera sido declarado culpable y que hayan sido satisfechos en su integridad los créditos contra la masa, y los créditos concursales privilegiados y, al menos, el 25 por ciento de los créditos concursales ordinarios. Si el deudor hubiere intentado sin éxito el acuerdo extrajudicial de pagos, podrá obtener la remisión de los créditos restantes, con la salvedad de los créditos de derecho público, si hubieran sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados”.
 
Alguien podría pensar que estamos de enhorabuena y ciertamente, si esta propuesta se convierte en texto legal, supondrá que algo hemos avanzado, pero MUY POCO, pues de la mera lectura cabe deducir que el ámbito de aplicación es muy reducido. Además de no haber sido el concurso culpable, debe el deudor tener activo suficiente para el pago de deudas de derecho público, todos los créditos contra la masa, los privilegiados (por ejemplo, la deuda hipotecaria) y el 25% del créditos concursales ordinarios. El deudor que no cumpla este nivel de pago de pasivo mínimo, no podrá “volver a empezar”. En suma,  esto es un “minifreshstart”. El que no pueda pagar tal umbral de pasivo, sigue condenado a la exclusión social: “no hay exoneración para el que menos tiene”.
 
Pero aquí no acaba la cosa:  hay otro fresh start más generoso para los empresarios en el mismo precepto, ya que se dispone que si el deudor intentó sin éxito un acuerdo extrajudicial de pagos, cabe la exoneración de todo el pasivo ordinario (sin necesidad de abonar siquiera el 25%), siempre que haya abonado los créditos de derecho público, créditos contra la masa y privilegiados.  Este inciso sí va dirigido a empresarios,  ya que el procedimiento extrajudicial de pagos que se prevé en el Anteproyecto y que modifica la Ley Concursal introduciendo los artículos 231 y siguientes, solo es aplicable al empresario.
 
Se prevé un acuerdo extrajudicial de pagos a través de mediación concursal para el deudor empresario (persona natural y algunas personas jurídicas), no para el consumidor, quien parece que puede acudir directamente a un fresh start, si bien con un ámbito muy reducido, lo cual no ayuda nada a evitar el temido colapso judicial que solo se verá atemperado por el hecho de que pocos tendrán activo suficiente para las exigencias de pago de pasivo mínimo a que me he referido. Lo razonable es introducir el fresh start pero acompañado de una mediación obligatoria.
 
Pero es que además, en el acuerdo extrajudicial se ponen límites al plan de pagos propuesto por el mediador concursal: la espera no podrá superar 3 años y la quita o condonación no podrá superar el 25% del importe de los créditos, siendo menos generosa la norma que el art. 100 LC para la propuesta de convenio en el concurso. Sin embargo, si fracasa el acuerdo y hay declaración de concurso posterior (que debe ser solicitado por el mediador concursal que luego se convierte en administrador concursal, lo cual es un auténtico contrasentido) y se llega a un fresh start, todo el pasivo ordinario puede resultar condonado. Entiendo que habría sido más práctico no poner límites tan severos a la quita en el acuerdo extrajudicial, sobre todo si tenemos en cuenta que no se ven afectados lo acreedores con garantía real ni los créditos de derecho público.
 
Como se puede apreciar, para beneficiarse del fresh start, tanto cuando se trata de consumidor como de empresario, tan solo se exige que el concurso no se haya declarado culpable. No se concede ningún margen al juez para valorar el comportamiento del deudor fuera de los márgenes del concurso culpable.
 
Desde este punto de vista, la regulación propuesta es la más liberal de las de los países de nuestro entorno que exigen, por ejemplo, que el deudor no se haya beneficiado de otra exoneración de deudas en un determinado periodo de tiempo (normalmente 8 años), ni se tiene en cuenta que el deudor haya sido condenado por delitos contra el patrimonio  (Título XIII del Código Penal) en un plazo de tiempo anterior a la declaración de concurso, ni tampoco se le permite al juez valorar si la situación de insolvencia se ha producido por circunstancias previsibles y evitables. No se ponen límites al fresh start, y sí, por el contrario, para que el deudor empresario pueda iniciar un procedimiento para alcanzar el acuerdo extrajudicial de pagos, lo cual me parece criticable. Creo que no debe haber obstáculos a la mediación y sí para la obtención de la exoneración, con objeto de lograr un adecuado equilibrio entre la ansiada recuperación del deudor y el derecho de los acreedores. Defiendo pues, el fresh start como medida de fomento de la salida convencional de la crisis, debiendo adoptarse con las necesarias cautelas que eviten su uso abusivo. En el texto proyectado faltan adecuados mecanismos de control.
 
A ello hay que sumar la creación de la figura del “emprendedor de responsabilidad limitada”, figura a mi juicio inútil habida cuenta de la posibilidad hoy ya existente en nuestro Derecho de crear sociedades unipersonales. Cuando se trata de deudas empresariales o profesionales no podrán embargarse bienes “no sujetos” que deben ser específicamente publicados en el Registro Mercantil, destacando en este sentido la vivienda habitual del deudor cuando su valor no supere los 300.000 euros. En lugar de inscribirse “los bienes sujetos” se deben hacer constar los “no sujetos”, lo cual me parece censurable y así se ha denunciado en el informe emitido por el Consejo Económico y Social .
 
En suma, y no pudiendo entrar en todos los detalles de la norma proyectada, la “segunda oportunidad” que tanto se vende en los medios está mal regulada y tendrá un escaso ámbito de aplicación si se mantiene un umbral de pasivo satisfecho tal elevado. Por el contrario, sí hay que ser más rigurosos con el control del comportamiento del deudor y establecer la posibilidad de una salida extrajudicial de la crisis a todo deudor persona natural, empresaria o no.   Y, sobre todo, habrá que valorar el impacto de estas medidas en el mercado crediticio, algo que discutiremos aquí



[1] Puede consultarse la posición de España respecto del resto de países de la UE en el último Flash Eurobarometer 354 Comisión Europea 2012 http://ec.europa.eu/public_opinion/flash/fl_354_en.pdf

Inconvenientes de nuestro sistema concursal, un error proyectado y una solución para insolvencias empresariales.

El problema: nuestro actual tratamiento legal de las insolvencias empresariales.
 
En los últimos años el rigor de la crisis ha puesto de manifiesto graves defectos en nuestro sistema concursal, que contempla un único procedimiento concursal judicial, muy rígido, y que es ineficiente, lento y costoso.
Nuestra mejor doctrina ha puesto de manifiesto sus perniciosos efectos:
 
– El principal, su incapacidad para lograr el objetivo de conservación de la empresa y, en la medida de lo posible, el mantenimiento de los puestos de trabajo. Casi el 90 % de los concursos terminan en liquidación, y sólo poco más del 10 % en convenio. Nuestro sistema, en vez de ser un hospital de curación de empresas en dificultades, es un cementerio para la mayoría de ellas. Lo que supone una enorme destrucción de riqueza material e inmaterial, especialmente grave en nuestra situación.
 
– También, su impotencia para conseguir la satisfacción de los acreedores ordinarios, a pesar de ser éste en teoría un fin prioritario de la Ley Concursal según su propia exposición de motivos. Con frecuencia sólo son los acreedores preferentes, aparte de la administración concursal, los que de verdad obtienen algo sustancial de tanta destrucción. En perjuicio, por ejemplo, de los consumidores, que raramente de obtienen la devolución por servicios ya pagados y no satisfechos, como en los casos conocidos de agencias de viajes, aerolíneas, academias de idiomas, etc. Y de muchas empresas acreedoras de la concursada, que reciben un daño terrible con esos impagos definitivos. Algunas incluso se pueden ver abocadas a su vez al concurso por causa de ellos.
 
– A estos inconvenientes se ha de añadir el de los excesivos costes tanto temporales como económicos del proceso concursal. Frente al rapidísimo sistema de declaración de concurso en USA, por ejemplo, aquí se tarda no menos de un mes en preparar la solicitud de concurso. Y la declaración judicial de concurso desde esa presentación puede demorarse hasta seis meses. Si la empresa tenía alguna esperanza de supervivencia, plazos tan largos acaban definitivamente con ella. Y los costes del concurso suponen un lastre añadido más.
 
Existen además otros problemas de raíz social y cultural: los empresarios solicitan el concurso demasiado tarde, cuando su situación está ya demasiado deteriorada para llegar a un acuerdo que pueda satisfacer a los acreedores y salvar la empresa. Huyen del concurso por conocer sus inconvenientes y costos y su previsible final. Pero también por el estigma social que éste representa. La solicitud y apertura pública de la situación concursal supone una verdadera huída de proveedores y clientes, y hunde las esperanzas de recuperación de la empresa.
 
Por todo ello el empresario en dificultades agradecería tener otras vías que le permitieran una solución más temprana y eficaz. Que, dada la situación de colapso de nuestros tribunales, debería desenvolverse necesariamente en un ámbito extrajudicial.
 
El erróneo proyecto de solución que impulsa el Gobierno.
 
Nuestro legislador, aunque tarde, parece haber sido consciente del problema. Y de que una forma de paliar el mismo sería establecer la posibilidad de un proceso preventivo extrajudicial en favor del deudor insolvente, con la intervención de un tercero neutral que aproxime a las partes y les ayude a negociar la salida a la crisis y a evitar el Concurso con todos sus inconvenientes. Esta solución (una vez más aprovechando que el Pisuerga pasa por Valladolid) se recoge en el todavía Anteproyecto de Ley de Apoyo a los Emprendedores. Pero si sus promotores se acercan en el diagnóstico, fallan por completo en el tratamiento. La configuración de este proceso previo es tan errónea que su fracaso está casi asegurado.
 
Destaco los inconvenientes que considero más importantes.
 
La exclusión de esta posibilidad para muchas empresas: las que en el concurso no podrían utilizar el proceso abreviado. Con lo que la misma se limita a los empresarios personas físicas y a ciertas PYMES. Si los defectos del actual sistema y sus rigideces los sufren toda clase de empresas, no se ve la razón de esta restricción. El objetivo de la posible salvación de la empresa debe existir para todas ellas.
 
El carácter público del proceso. La dirección de todo el proceso se encarga precisamente a unos funcionarios encargados de dar publicidad: los registradores mercantiles. Y se da al mismo la mayor publicidad posible: anotación en todos los registros de bienes, constancia en el «Registro Público Concursal», y notificación para su participación a todos los acreedores.
 
Con ello no se evitan los efectos perniciosos del proceso concursal judicial que antes hemos destacado: el estigma que de forma inmediata recibe la empresa y la huída de clientes y proveedores, que acelera y puede hacer inevitable la liquidación de la empresa. Puede sorprender que se haya optado por este sistema, a pesar de la mayor eficacia demostrada en otros países por procedimientos más reservados. El hecho de que la Dirección General de los Registros (y del Notariado) haya tenido un importante protagonismo en la elaboración del proyecto, y de que su Director General sea precisamente un registrador mercantil puede explicar, al menos en parte, esta equivocación.
 
A tales registradores mercantiles se les atribuyen además funciones exorbitantes que escapan de su capacidad de análisis, como es decidir a priori (!), antes de permitir la apertura del proceso, si el deudor cuenta con patrimonio, efectivos líquidos e ingresos previsibles suficientes como para lograr con posibilidades de éxito un acuerdo razonable. Tal vez piensan los autores del proyecto que tales funcionarios disponen de una especie de bola de cristal que les permiten ver las opciones del futuro. Lo que es seguro es que su confianza en la autonomía privada de los interesados tiende a cero.
 
Los efectos excesivos del inicio del proceso sobre la capacidad de obrar de la empresa. Como la prohibición de solicitar la concesión de nuevos créditos o de utilizar medios de pago electrónico ¡E incluso la devolución de las tarjetas de crédito! Con ello se priva a la empresa de posibilidades que pueden ser imprescindibles para su supervivencia y se acentúa el estigma al que antes nos referimos. Una cosa es establecer controles reservados a estas nuevas posibilidades de endeudamiento y otra cosa es esta absoluta prohibición tan dañina. De nuevo se copian acríticamente los efectos del concurso judicial puro, en una nueva manifestación de rigidez, cuando de lo que se trataría es precisamente de evitarlos.
 
La participación, como figura central, de un (mal) llamado «mediador concursal«, por supuesto nombrado por el Registrador Mercantil. Si ya el adjetivo «concursal» es disuasorio, el nombre tampoco responde a la realidad, pues sus facultades directivas e incluso decisorias en un proceso encorsetado en exceso, van a impedir la generación de confianza entre los interesados y la apertura a soluciones imaginativas (win/win) que son imprescindibles en una verdadera mediación. Este mediador incluso se convierte automáticamente en administrador concursal en caso de que no se logre un acuerdo y haya que ir al concurso, con lo que se le da un verdadero incentivo perverso en favor de esa «no solución» y se acaba con su necesaria neutralidad. El concepto se pervierte y las posibilidades de solución que una verdadera mediación podría aportar se reducen al mínimo.
 
La consecuencia de esta configuración del proceso es que va a generar en el empresario en dificultades la misma alergia que hoy le produce el concurso. No se va a lograr así el objetivo de que acuda a esta solución en una fase más temprana de las dificultades, cuando éstas no se han hecho aún insalvables y se puede lograr con más facilidad la salvación de la empresa.
 
Otra opción más eficaz: la solución belga. 
 
Existen otras formas mucho más eficaces y eficientes de organizar un proceso previo extrajudicial con estos fines preventivos. En este sentido ha resultado especialmente exitosa la experiencia de Bélgica tras su «Ley de Continuidad de las Empresas» de 31 de enero de 2009, en la que se crea la figura de un mediador empresarial al que se le dota de algunas facultades especiales que no pervierten de forma absoluta su misión.
 
La función de este «mediador de empresa» en Bélgica consiste en asistir y asesorar al deudor en dificultades, en ayudarle a reflexionar sobre la estrategia de la empresa y a plantear un plan de viabilidad, e intervenir como intermediario con los acreedores para conseguir reanudar el diálogo con ellos, lograr su colaboración en la elaboración del plan y su aceptación, y hacer posible su implementación. Por lo tanto sus funciones son más amplias y proactivas que las del «mediador puro». Aunque no asume funciones gestoras o administrativas.
 
Este «mediador de empresa» es elegido en Bélgica por el juez a requerimiento del deudor, y puede desarrollar su función o bien dentro del procedimiento concursal ya iniciado, o bien antes del mismo, supuesto que es el que aquí más nos interesa, con el objetivo de conseguir un acuerdo amigable que lo evite. Por el origen de su nombramiento esta persona goza de una posición de independencia. Y además se trata de un experto en insolvencias empresariales. Lo que hace que pueda ganar la imprescindible confianza del deudor y restablecer la de los acreedores.
 
El acuerdo entre el deudor y varios de sus acreedores (los que él elija y considere necesarios, no necesariamente todos) se consigue al margen de cualquier procedimiento formal, es completamente libre, y no está sujeto a publicidad, ni siquiera cuando se deposita ante el tribunal (en nuestro caso podría hacerse ante un notario). Se conserva así la confidencialidad, los terceros no tienen conocimiento del convenio, y el rescate se realiza con total discreción, con gran flexibilidad y preservando la imagen de la empresa. Esta reserva consigue que no se perjudique el crédito de la empresa. Y permite al deudor elegir los acreedores con los que considera necesario tratar.
 
Los acreedores participan mucho más en la búsqueda de soluciones a partir de un mejor conocimiento de la situación, y se les concede el necesario protagonismo. Todo lo cual ayuda sobremanera a alcanzar un acuerdo. Los que son parte del convenio evitan de esta forma perder un cliente. Y los ajenos al mismo incrementan sus posibilidades de cobro, gracias al rescate de la empresa.
 
Los acreedores que acepten el convenio reciben el incentivo de la protección en caso de quiebra posterior, pues estos acuerdos no pueden ser objeto de rescisión concursal, aunque sí de la acción pauliana común, para evitar el riesgo de fraude.
 
En nuestro ordenamiento, sin embargo, la situación de desbordamiento de los juzgados mercantiles,  la rigidez y lentitud de las actuaciones judiciales, y la dificultad para mantener el secreto de las mismas, creemos que no los hace aptos para esta función en la actualidad. Sin embargo contamos con otros funcionarios independientes, obligados y acostumbrados al secreto en sus actuaciones, con una imagen de neutralidad y capaces de dar confianza, que serían muy adecuados para presidir estos procesos extrajudiciales, incluso participar activamente en los mismos, y recoger sus principales incidencias.
 
Las bases de una propuesta para nuestro ordenamiento.
 
La solución extrajudicial, atendiendo a la experiencia Belga, y a las necesidades de adaptación a nuestro ordenamiento, para ser efectiva, debería responder a ciertas exigencias:
 
– La necesidad de salvar la confidencialidad del proceso y de no limitar en exceso la capacidad de actuación del deudor. Para evitar el estigma social y la pérdida de crédito y facilitar las opciones de supervivencia de la empresa. Y fomentar así que el deudor utilice este instrumento en una fase mucho más temprana de sus dificultades.
 
La utilización de la mediación con toda su potencialidad. Resulta especialmente interesante la posibilidad de que actúen en comediación, por una parte, un experto en insolvencias empresariales y, por otra, un profesional con la debida preparación y capaz de dotar de especial confianza y seriedad al proceso
 
– El establecimiento de medidas incentivadoras de un acuerdo que facilite a la empresa superar la situación. Como son facilidades fiscales. O el dejar constancia fehaciente  de las propuestas finales ofrecidas a ciertos acreedores si las mismas fueran rechazadas.  Si se trata de cantidades semejantes o superiores a las conseguidas después en el concurso el juez podría así decretar una reducción o liberación al deudor de este exceso. Y, desde luego, en personas físicas resulta imprescindible introducir la posibilidad de descarga o «fresh start» en dicho proceso concursal posterior.
 
– Se debería facilitar la flexibilidad para llegar a acuerdos por parte de las administraciones públicas (fundamentalmente Hacienda y Seguridad Social), cuyos créditos en el actual proceso concursal muchas veces impiden el acuerdo y obligan a ir a liquidación, matando así la gallina de los huevos de oro (la empresa).
 
– Y establecer los adecuados mecanismos de protección de los acreedores minoritarios que no participen en esta negociación reservada.
 
Un proceso extrajudicial preventivo que responda a estas exigencias conseguiría salvar muchas empresas en dificultades y supondría una contribución decisiva a nuestra riqueza y al empleo. Está aún en manos de nuestros responsables políticos el corregir el rumbo del actual Anteproyecto para evitar un fracaso seguro en la solución planteada para las insolvencias.
 

La exoneración de deudas es mejor que la dación en pago, pero no así

Comentario inicial de Rodrigo Tena:

Ayer Matilde Cuena y yo publicamos en el diario El País un artículo (“Una segunda oportunidad”) en el que defendemos que el fresh start, o “Ley de Segunda Oportunidad”, es una solución mucho más justa y eficiente que la dación en pago y que las respuestas claramente insuficientes del Gobierno ante este problema. Ayer mismo, en el programa “La Ventana” de la SER, Pepa Bueno citó el artículo y preguntó al Ministro de Justicia por esta solución (minuto 21,30). Pues bien, el Ministro no sabía ni de lo que le estaban hablando. ¿Cómo es esto posible, con todo lo que hay montado ahí fuera sobre este asunto? ¿Cómo es posible que esta propuesta sobre la que se ha hablado largo y tendido en foros, seminarios, conferencias, artículos en revistas (aquí el último de Matilde) y post en diferentes blogs (Nada es Gratis incluido), no haya sido ni considerada por el Gobierno? Porque suponemos que si el Ministro de Justicia (no el de Obras Públicas) no sabe absolutamente nada, ningún otro tiene la menor idea de que va esto. Y eso que está en su programa electoral. ¿Es eso demostrar sensibilidad ante los problemas sociales?

En 7000 caracteres es complicado explicar adecuadamente este tema, con todas las implicaciones que conlleva, así que estamos abiertos a comentarlo con ustedes. Por sugerir algunas cuestiones para un debate más en profundidad: ¿Perjudica el fresh start a los bancos? ¿En qué cuantía? ¿Colapsaría realmente los juzgados de lo Mercantil? ¿Cómo es posible articular una buena mediación para evitarlo? ¿Tendrían realmente los bancos interés en negociar?…..

Por último, queremos agradecer también a Marco Celentani algunas sugerencias al texto y, por supuesto, las ideas que tomamos prestadas de su magnífico post al respecto.

Una segunda oportunidad

Una ley no escrita de la política afirma que cuando las legítimas aspiraciones de los gobernados no se atienden adecuadamente, cabe esperar de estos una reacción que excede de sus necesidades, y que muchas veces se intenta neutralizar a un coste social muy superior al que hubiera sido necesario de haber hecho las cosas bien desde el principio. Algo así está pasando con el tema de los desahucios en España. Ante la inacción del Gobierno frente a las injusticias generadas por la legislación española en sede de ejecución hipotecaria -que permite al acreedor quedarse la finca a un valor muy inferior al que fue tasada en su momento y seguir reclamando al deudor la diferencia con una deuda inflada por unos elevados intereses de demora- se ha consolidado en amplios sectores del país la idea de que el único remedio posible es la dación en pago retroactiva y que cualquier otra alternativa es un mero subterfugio. La respuesta tímida e incoherente del Gobierno no sólo no ha servido para desactivar esa impresión, sino más bien para complicarlo todo mucho más.

Por un lado ha consagrado la dación en pago en algunos casos (RDL 6/2012), pero con un ámbito de aplicación subjetivo tan limitado que en la práctica la hace casi inoperante. Por otro pretende ahora, con ocasión de la proposición de ley de iniciativa legislativa popular, implantar un régimen de exoneración de deudas tras la ejecución, pero de nuevo de forma tan limitada que cabe presumir que su éxito será igualmente nulo. Con todo ello el Gobierno lo único que demuestra es una incomprensible resistencia a plantear la única solución justa y equilibrada posible –la exoneración total de las deudas tras un procedimiento concursal, también llamado fresh start- existente en la mayor parte de los países desarrollados, desde EEUU a Alemania, que permitiría resolver la situación angustiosa por la que atraviesan muchos españoles con ventaja a la dación, y además de manera retroactiva, tal como reclaman los afectados.

Mientras que con el fresh start (o “Ley de Segunda Oportunidad”) el pasivo pendiente quedaría condonado y el deudor podría «volver a empezar» una nueva actividad productiva, la propuesta con la que el Gobierno pretende desactivar este tsunami –la exoneración parcial de las deudas en unos plazos determinados (un 35% si paga la diferencia en cinco años y un 20% si lo hace en diez años)- es un parche que paradójicamente genera los mismos inconvenientes que la dación en pago: discriminación, despilfarro y distorsiones (es decir, injusticia) con el inconveniente de que no resuelve además ningún problema.

Tanto la dación en pago como la exoneración parcial propuesta por el Gobierno son injustas porque pueden beneficiar a personas que no lo merecen (como consecuencia de actuaciones dolosas o irresponsables), o que pueden pagar perfectamente las deudas a las que se han comprometido (porque tienen recursos para ello). Son soluciones que pueden romper tanto el equilibrio entre acreedor y deudor sin justificación suficiente, como con relación a otros deudores (tratando de manera igual a los desiguales), generando de esta manera todo tipo de incentivos perversos para el futuro.

Sólo en el seno de un procedimiento concursal es posible determinar con precisión la causa del sobreendeudamiento, el patrimonio susceptible de ser todavía agredido y las posibles consecuencias de la liberación de las deudas. Pero para que a la persona física le resulte interesante acudir a este procedimiento es imprescindible que, al final del proceso y previa comprobación de los requisitos correspondientes, el juez pueda decretar la liberación total del pasivo pendiente. Por eso el fresh start tiene un alcance retroactivo, porque no sólo se aplica a los ya ejecutados en un procedimiento hipotecario, sino que cualquier deudor en un actual estado de insolvencia puede beneficiarse de él.

Esta propuesta tan supuestamente atrevida se encuentra en el programa electoral del Partido Popular. Allí se decía que “Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable”. Esta ha debido de ser otra de esas propuestas a las que ha sido necesario renunciar por el bien de España, es decir, por miedo en este caso al colapso del sistema judicial y al impacto que esta medida puede tener en los balances de los bancos. Pues bien, ni estos miedos son justos ni están justificados.

No son justos porque no tiene sentido que los inconvenientes del sistema deban ser padecidos siempre por los más desfavorecidos, a veces con nula responsabilidad por su parte. Un fresh start bien diseñado no altera la cultura de pago, porque sólo puede beneficiarse el deudor que tiene una incapacidad no imputable, siendo perfectamente posible establecer mecanismos de control al respecto, tal como ha hecho el legislador estadounidense en la Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act de 2005.

Pero es que además esos miedos no están justificados. El relativo al colapso de los juzgados olvida que la posible exoneración total del pasivo pendiente incentiva la salida convencional de la situación de crisis. En la actualidad el acreedor no tiene ningún motivo para sentarse a negociar. Sin embargo, la amenaza de una exoneración total puede cambiar sus incentivos para hacerlo, y lo mismo en el caso de un deudor cuya buena fe y situación patrimonial deben todavía ser valoradas. Facilitar esa negociación a través de una mediación notarial, tal como han propuesto algunos grupos en el Congreso, sólo tiene sentido si ambas partes son conscientes de que su falta de colaboración puede suponerles un coste. Por eso, aún cuando la negociación no llegue a buen puerto, un proceso de mediación con intervención de administradores expertos puede dejar lo suficientemente preparado el expediente como para que la decisión judicial sea rápida y sencilla.

Es probable, además, que la repercusión de esta medida para los bancos sea escasa. Si la insolvencia es la principal causa de incumplimiento, el hecho de que exista una liberación del pasivo pendiente en los casos en los que se acredite de manera cierta esa insolvencia ni altera la tasa de incumplimientos ni reduce sustancialmente las posibilidades del banco de terminar cobrando (en la práctica ya muy limitadas). Además, no hay que olvidar que un buen sistema de fresh start produce unos beneficios económicos evidentes: incentiva el crédito responsable por parte de los acreedores (siempre que se acompañe de un sistema de ficheros de solvencia positiva que permita la circulación de la información financiera) y, sobre todo, la recuperación de los deudores para la economía productiva, hoy condenados al consumo de prestaciones sociales o a la economía sumergida.

Cuando la justicia y la eficiencia se dan la mano de esta manera, es una irresponsabilidad cerrar los ojos y permanecer en el prejuicio, especialmente cuando no se trata de inventar nada, sino de seguir el camino ya trazado por economías más avanzadas que la nuestra.

De nuevo sobre el justiprecio como crédito privilegiado en los concursos

La situación de insolvencia de diversas concesionarias de autopistas y otras empresas beneficiarias de expropiaciones trae a la palestra el tratamiento concursal del crédito por justiprecio.
 
Pues bien, a mi juicio y de conformidad con los arts. 89 y ss. de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en lo sucesivo, LC), la calificación que entendemos procedente en relación con el justiprecio de la expropiación forzosa, de acuerdo con la impugnante, es de crédito privilegiado con privilegio general como crédito de Derecho público, toda vez que es evidente que el crédito que resulta de una expropiación forzosa es un crédito de Derecho público, ya que en dicha rama del Derecho se incardina la expropiación forzosa.
 
Así resulta de la Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 (LEF), y su Reglamento, de 26 de abril de 1957 (REF), que regulan la potestad administrativa relativa a la expropiación forzosa, que solo puede ejercitarse por una Administración territorial, aunque el beneficiario (obligado al pago del justiprecio) pueda ser un sujeto distinto (art. 2 LEF). Lo respalda la Sentencia del Tribunal Constitucional 224/1993, de 1 de julio, al declarar inconstitucional la atribución de la valoración de los justiprecios de la expropiación forzosa, materia de Derecho administrativo, a un orden distinto del contencioso-administrativo.
 
Ciertamente constituye un caso infrecuente que un particular ostente un crédito de Derecho público pero es, sin duda, el caso. La dicción del Art. 91.5 LC es clara, pues según ella “Son créditos con privilegio general: (…) 4.Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90, ni del privilegio general del número 2 de este artículo”.
 
En ningún momento se requiere, además de que el crédito sea de Derecho público, que el acreedor sea una Administración o entidad pública. Cierto es, insistimos, que ese será el caso más frecuente, y por ello podrán encontrarse referencias legales, jurisprudenciales o doctrinales a los créditos de Derecho público en relación con los créditos de esta naturaleza de que goza la Administración, pero en modo alguno se establece tal requisito para la aplicación del privilegio general que aquí se suscita.
 
El precepto otorga privilegio general no solo a los créditos tributarios sino a todos los de Derecho público, sin ningún requisito subjetivo. Por tanto, gozan del mismo todos los créditos cuya fuente sea el Derecho público y excluidos, en este apartado, aquellos cuya fuente sea el Derecho privado.
 
Pues bien, es claro que el crédito por justiprecio no nace del Derecho privado sino del Derecho público, del ejercicio de una potestad administrativa y aplicación de normas de Derecho público, como es la Ley de Expropiación Forzosa y su Reglamento, ya citados.
 
En este sentido, cabe recordar las siguientes disposiciones legales:
 

  • En primer lugar, la expropiación forzosa solo puede ser acordada por una Administración territorial (Estado, Provincia y Municipio según el Art. 2.1 LEF, a los que hoy se añaden las CCAA), por más que otras entidades, como ahora la concursada, puedan actuar como beneficiarias de la expropiación (Art. 2.2 y 3 LEF).

 

  • Por ello, el procedimiento del que resulta el crédito por justiprecio nace a través de un procedimiento administrativo, regulado por la Ley y el Reglamento de Expropiación Forzosa, con intervención de actos de la Administración Pública sujetos a Derecho Administrativo, como el acuerdo del Jurado de Expropiación, contra el que cabe recurso contencioso-administrativo.

 

  • Es cierto que la intervención de un beneficiario atribuye a éste una serie de facultades y obligaciones (Art. 5.2 REF), entre ellas el abono del justiprecio; pero ello no elimina el carácter jurídico-público de la relación ni tampoco la necesidad de intervención de la Administración Pública expropiante, presente en todo el procedimiento, incluyendo la liquidación ejecutoria y el requerimiento de pago a la entidad beneficiaria (Arts. 4 y 48.2 REF), pudiendo incluso exigírselo por vía de apremio.

 
Todas estas normas son, indudablemente, de Derecho público y no de Derecho privado, en cuanto se refieren al ejercicio de potestades administrativas por los poderes públicos, con una actuación exorbitante, que permite privar coactivamente de la propiedad privada. Que la expropiación forzosa constituye una institución de Derecho público es ratificado, por si alguna duda cupiese, por la citada STC 224/1993, según la cual “ninguna de las partes discute que se esté en presencia de un acto dictado por una Administración Pública y sujeto al Derecho Administrativo: un acto administrativo en sentido estricto. Tal es, sin duda alguna, el que decide unilateralmente el justiprecio a pagar por la Administración que ejercita una potestad tan típicamente administrativa como la expropiatoria”.
 
Hemos dicho que la titularidad de créditos de Derecho público por personas privadas es excepcional y el caso de las expropiaciones con un beneficiario distinto de la Administración es prácticamente el único en que un sujeto privado goza de un crédito de Derecho público contra otro sujeto privado. Pero pueden existir otros supuestos semejantes.
 
Semejante es el caso de las cuotas de urbanización que pueden reclamar las Juntas de Compensación, crédito de Derecho público con el privilegio general comentado, según, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de 22 de junio de 2012 (AC 2012\527). Es cierto que las Juntas de Compensación tienen una naturaleza pública, pero en realidad no forman parte de la Administración (Cfr. Art. 2 y D.T. 1ª Ley 30/1992), siendo formas asociativas de base privada, que, aun cuando su personalidad esté reconocida por normas jurídico-públicas (Arts. 24 y ss. RGU), no gozan de potestades públicas. En particular, para el cobro de cuotas pueden recurrir a la Administración, que podrá exigirlas por vía de apremio, pero si lo hacen directamente deberán encauzar su reclamación por vía civil. Así resulta, entre otras, de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1996 (RJ 1996\4850) y las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) de 26 de mayo de 2000 (AC 2000\1549) y 2 de julio de 2004 (AC 2004\1141). Piénsese en cambio que el cobro del justiprecio, incluso frente a un beneficiario distinto de la Administración, es propio del orden contencioso-administrativo (Cfr. las resoluciones sobre ejecución provisional acompañadas a la comunicación de créditos así como tan numerosas Sentencias de dicho orden que se excusa su cita), por lo que en nuestro caso la naturaleza pública del crédito es siquiera mayor.
 
Es más, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 9ª)  de 20 de febrero de 2007 (AC 2007\1478) reconoce como crédito de Derecho público el que ostenta un agente urbanizador (persona jurídico-privada aunque ejerza funciones en cierto modo análogas a la de la Junta de Compensación) para el cobro de cuotas de urbanización, negándose que en tal caso pueda hablarse de una relación de Derecho privado.
 
No es aplicable, empero, la limitación relativa a Hacienda Pública y Seguridad Social (art. 91.4º LC), que constituye una limitación subjetiva (para tales entidades) y no objetiva (para los créditos de Derecho público).
 
Por lo demás, aun conociendo la doctrina restrictiva del alcance de los privilegios como limitativos del principio general de “pars conditio creditorum”, debemos precisar aquí la existencia de un derecho constitucional a la indemnización por expropiación o justiprecio (Art. 33.3 CE, a cuyo tenor “Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las Leyes”), derecho que vincula a todos los poderes públicos (Art. 53.1 CE) y cuya satisfacción debe presidir la interpretación del ordenamiento jurídico, toda vez que el mismo debe ser objeto de una interpretación en el sentido de la mayor efectividad de los derechos fundamentales y, por tanto, una interpretación restrictiva de sus límites, tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en relación con diversos derechos fundamentales (SSTC 19/1999, de 22 de febrero, y 136/1999, de 20 de julio). Todo lo cual milita en contra del cercenamiento del derecho al cobro del justiprecio.