Carencias legislativas en la regulación del sobreendeudamento de persona física y la originalidad del sistema francés

Como se ha puesto de manifiesto reiteradamente en este blog, la legislación concursal e hipotecaria española presenta serias carencias y desequilibrios al tratar el problema del sobreendeudamiento de las personas físicas. En particular, la Ley Concursal no resulta un mecanismo adecuado para aportar soluciones legales que permitan una rehabilitación económica del deudor persona física, ya que, dejando al margen las soluciones convencionales cuya excepcionalidad práctica es conocida, lo que establece son procedimientos liquidatorios de ejecución universal sobre los bienes del deudor, donde el principal interés a tutelar es el de los acreedores, a los que se trata de satisfacer sus créditos de acuerdo con unas normas de concurrencia y prelación de los mismos. Al resultar el patrimonio de la persona física en la mayoría de los casos insuficiente, se aboca a ésta a una situación procedimental inacabada, que queda en suspenso (al no extinguirse la persona física tras la liquidación de todo su patrimonio como sí ocurre al liquidarse el de la persona jurídica) a la espera de que el deudor venga a mejor fortuna y satisfaga a sus acreedores con su patrimonio “futuro” en los términos del art. 1911 CC.

 

Este tratamiento de los intereses en juego y de las responsabilidades a asumir está pensado claramente para las personas jurídicas, resultando estéril y discriminatorio para el deudor persona física, lo cual supone un auténtico retraso normativo respecto a los ordenamientos de otros países de nuestro entorno. Ha de tenerse en cuenta que España es uno de los países con una tasa de bancarización más alta del mundo lo que, per se, justificaría que el legislador español prestara una especial atención a la problemática del endeudamiento de las familias. Sin embargo, la profunda reforma de la legislación concursal española abordada por la Ley 22/2003, Concursal, se mantuvo ajena a la problemática del sobreendeudamiento de los particulares, sin haberse abordado tampoco la cuestión en las sucesivas y recientes reformas acometidas en los años 2009 y 2011.

 

De entre los países de nuestro entorno que cuentan con mecanismos específicos para tratar el sobreendeudamiento, resulta interesante el análisis del tratamiento de la cuestión que se da en Francia, país con el que además compartimos tradición jurídica. Francia cuenta con una experiencia y evolución en el tratamiento de la cuestión de más de un cuarto de siglo. La Ley de 31 de diciembre de 1989 (Loi Neiertz), posteriormente modificada por sucesivas leyes de 1995, 1998 y 2010 (Loi Lagarde), han generado un cuerpo normativo sobre la materia que se ha ido adaptando y mejorando siempre con el objetivo de dar soluciones jurídicas diversas, eficaces e individualizadas a las situaciones de sobreendeudamiento de los particulares. El contenido de dichas normas está integrado sistemáticamente en el Código de Consumo Francés (Code de la Consommation), lo que facilita su sistematización y conocimiento por los particulares y, a juicio de quien esto escribe, resulta especialmente loable desde el punto de vista de la técnica normativa.

 

En su origen, estas Comisiones de Sobreendeudamiento surgieron de la voluntad del legislador de prevenir y/o paliar el exceso de crédito sobrevenido (sobreendeudamiento pasivo) de las familias, tras el fuerte período de expansión del crédito vivido en el país en la década anterior. El procedimiento, en aquel primer período, se denegaba a quienes se endeudaban como consecuencia de una gestión descontrolada del crédito (endeudamiento activo). Desde su origen fue muy importante el establecimiento de un doble mecanismo: (i) uno de prevención, consistente en la creación de un fichero negativo (FICP, fichier des incidents de remboursement des crédits aux particuliers) gestionado por el Banco de Francia, a cuya consulta pueden acceder las entidades de crédito y otro (ii) de tratamiento: la intervención combinada primero de las comisiones administrativas (de composición público-privada) y, en segundo plano, de los órganos jurisdiccionales. La actividad de las Comisiones ha ido in crescendo de manera importante, siendo que durante la década de los 90 gestionaron un total de 200.000 expedientes, cifra que en la actualidad se supera en tan solo un año: al cierre de 2010 se tramitaron 216.936 expedientes, siendo la cifra correspondiente a 2011 la gestión de 218.102.

 

En este punto resulta clave destacar que junto a las funciones que le son propias por su pertenencia al SEBC (Sistema Europeo de Bancos Centrales) el Banco de Francia asume la Secretaría de estas Comisiones poniendo a disposición de las mismas 1.200 empleados (el 25% del total de personal de las Comisiones) y 96 sucursales, además de gestionar 21 oficinas económicas, 7 centros específicos de tratamiento del sobreendeudamiento y 85 oficinas de información y acogida a los ciudadanos. La intervención del Banco Central en esta tarea deriva de un contrato de arrendamiento de servicios plurianual suscrito entre éste y la República de Francia.

 

A grandes rasgos, el deudor legitimado para instar un proceso de sobreendeudamiento es la “persona física no profesional de buena fe” (concepto entendido hoy como el de aquella que expone sin ocultación su situación patrimonial a la Comisión) domiciliada en Francia, lo que incluye, siempre que los acreedores se encuentren en territorio francés, tanto a los nacionales franceses como a los extranjeros con domicilio en el país.

 

Muy resumidamente, el proceso ante la Comisión se desarrolla según los siguientes hitos procedimentales:

 

Análisis preliminar y de orientación del expediente (délivrance attestation de dépôt de dossier): Instado el procedimiento a petición del particular, la Comisión realiza un primer análisis de la admisibilidad de la petición así como un estudio preliminar sobre la orientación a dar al expediente. El Secretario de la Comisión establece el conjunto de ingresos y cargas del deudor y, seguidamente, la Comisión analiza si el peticionario del procedimiento se encuentra o no en la situación descrita en el Code. Desde este momento el deudor es incluido en el fichero FICP. Las Comisiones tienen el objetivo de no dilatar esta primera fase más de 48 horas (objetivo cumplido en el 100% de los expedientes de 2011).

 

Las decisiones que se adoptan en esta fase preliminar pueden derivar el expediente por dos caminos: (i) declaración del sobreendeudamiento manifiesto del deudor o (ii) desestimación de la petición cursada y archivo del procedimiento iniciado, con la consiguiente retirada de datos del solicitante del fichero FICP. Tanto el deudor cuya petición es desestimada como, en su caso, los acreedores del deudor legitimado, pueden recurrir la decisión de la Comisión ante la jurisdicción ordinaria.

 

En el supuesto (i), es decir, constatado el estado de sobreendeudamiento, la Comisión analiza si el estado del deudor es susceptible de continuar por el proceso de negociación y convenio orquestado por la Comisión o si, en su lugar, se le debe redirigir al llamado procedimiento de recuperación personal (PRP) cuya tramitación se realiza en sede judicial.

 

– Instrucción preliminar del expediente (Instruction préalable des dossiers): Superada la fase de admisibilidad de la petición, la Comisión define el estado de sobreendeudamiento del deudor teniendo en cuenta todas sus deudas vencidas e impagadas pero también los próximos vencimientos de los préstamos suscritos, así como cualesquiera otras dificultades económicas que sean previsibles. En esta fase se realiza un trámite de información del pasivo del deudor para que, en el plazo de 30 días, sus acreedores manifiesten sus posibles discrepancias con las cuantías o naturaleza de los créditos que se relacionan en la lista elaborada por la Comisión a partir de la información facilitada por el deudor. Igualmente el deudor es informado del contenido de dicha lista que, en cualquier caso, es susceptible de impugnación judicial.

 

Esta segunda fase tiene como objetivo temporal para 2012 el no prolongarse más de 6 semanas, habiendo sido su plazo durante el ejercicio 2011 de 5 semanas.

 

– La fase de conciliación (traitement amiable des dossiers): Durante esta fase la Comisión procura conciliar a las partes con el fin de elaborar un convenio de saneamiento de la situación económica del deudor que finalmente suscriban este y sus principales acreedores, llevando a cabo las negociaciones de manera bilateral Comisión-acreedor y crédito a crédito. En el seno de las mismas la Comisión puede imponer medidas de diversa índole (condonación, reducción o supresión de los tipos de interés, consolidación, creación o suspensión de garantías). Durante este proceso la Comisión puede organizar la reestructuración de las deudas durante un plazo máximo de 8 años, con excepción de los préstamos para adquisición de inmuebles cuyo plazo de reembolso puede ser superior. El plan de pagos elaborado por la Comisión debe permitir al deudor mantener una renta mínima que no puede ser inferior a la renta mínima de inserción que corresponda a la unidad familiar (RMI o Revenu Minimum d´Insertion, de cuantía aproximada 450 €).

 

En la elaboración del convenio pueden también exigirse al deudor determinados esfuerzos; en particular, la realización de actos que faciliten o garanticen el pago de la deuda, así como que se abstenga de realizar cualquier acto que agrave su grado de insolvencia.

 

El convenio alcanzado tiene naturaleza contractual e implica la inscripción del mismo en el FICP. Tras la reforma Lagarde, el periodo de permanencia en el fichero FICP para las personas que se someten a un expediente de sobreendeudamiento es de un máximo de 5 años, para el caso de que el plan de pagos sea cumplido sin incidentes; si el procedimiento que se inicia (o se redirige tras la petición remitida ante las Comisiones) es un procedimiento de recuperación personal (PRP), que se sustancia en sede judicial, el plazo de permanencia en el registro es de entre 5 y 8 años.

 

En el supuesto de fracaso del plan y a solicitud del deudor, el procedimiento puede convertirse en judicial. Por su parte, los acreedores disconformes con el plan elaborado por la Comisión, lo que raramente sucede habida cuenta de la reputación y profesionalidad con que cuentan en la actualidad los trabajos de las Comisiones, pueden impugnar el mismo ante el órgano judicial.

 

Para llevar a cabo esta tercera fase del procedimiento, de mayor extensión temporal por la complejidad de las negociaciones que deben llevarse a cabo con cada acreedor para cuadrar el plan de pagos, la Comisión cuenta con un plazo máximo de 5 meses, siendo el tiempo medio de resolución de los expedientes tramitados durante el ejercicio 2011 de 14 semanas.

 

 

¿Qué sucede si la Comisión concluye en la inviabilidad de lograr un convenio de pagos entre el deudor y sus acreedores? à La derivación al plan judicial de sobreendeudamiento

 

Si durante la fase de conciliación la Comisión constata la inviabilidad de alcanzar un convenio, el expediente se deriva al órgano jurisdiccional competente. En estos casos el deudor puede requerir a la Comisión para que, en el plazo de 15 días, formule sus recomendaciones a los acreedores con el fin de sanear la situación del deudor. Si bien estas “recomendaciones” no son vinculantes para el órgano judicial en la práctica son frecuentemente tenidas en consideración por el juez. Estas medidas pueden ser de diversa naturaleza (ej. el aplazamiento o reestructuración de las deudas hasta un plazo máximo de 8 años; la imputación de los pagos realizados al capital de la deuda; la reducción de tipos de interés hasta el límite del tipo legal; la observación sobre el mínimo vital familiar del deudor…). Una medida especialmente importante tiene que ver con la deuda con que esté gravada la vivienda habitual ya que la Comisión puede recomendar que, tras la ejecución del inmueble mediante su venta en subasta si no se cubra la deuda, se considere imponer al prestamista una reducción del importe pendiente del préstamo, garantizando este nuevo préstamo pendiente con una nueva hipoteca, de forma que los nuevos pagos a efectuar por razón del “préstamo reducido” sean compatibles con los recursos del deudor.

 

Si los acreedores están de acuerdo con las medidas propuestas por la Comisión (y lo han de estar por unanimidad) y es homologado por el juez competente, el plan les es oponible, adquiriendo las recomendaciones carácter ejecutivo.

 

La Comisión puede también estimar que la situación del deudor es “desesperada” y proponer al Juez la adopción de una moratoria por plazo máximo de 3 años en el pago de la totalidad de los créditos, incluidos los tributarios, con la sola excepción de las deudas por alimentos.

 

La intervención judicial es limitada en este procedimiento basado en las “recomendaciones”, entrando solo a conocer de las mismas -y en definitiva a rehacer el plan recomendado por la Comisión- como “jurisdicción de apelación”, que se abrirá en caso de oposición a las mismas por los acreedores. Entonces el plan sí tendrá carácter judicial ya que se impondrá a los acreedores, pudiendo incluso las entidades acreedoras profesionales –las entidades de crédito- ver reducidos los derechos vinculados a sus créditos caso de que se aprecie que la financiación se ha concedido de manera irresponsable.

 

Si bien existen procedimientos para el tratamiento del sobreendeudamiento de particulares en otros países de nuestro entorno socioeconómico, la originalidad del sistema francés radica en la individualización del análisis concreto de cada expediente de sobreendeudamiento, a un nivel administrativo, en el que se implican desde autoridades políticas regionales, a representantes de las entidades de crédito, profesionales del nivel técnico de los empleados del Banco de Francia, e incluso a los Servicios Sociales si resulta preciso, siendo también destacable el hecho de que sea el propio Banco Central el que se encarga de realizar las tareas de coordinación de la Secretaría de las Comisiones. La intervención jurisdiccional, como hemos visto, se reserva para los expedientes cuyo convenio de pagos resulta inviable a juicio de la Comisión, si bien en estos casos el trabajo tampoco se ha realizado de balde, ya que por ésta se elabora y traslada al juez una serie de recomendaciones para la concreta situación analizada lo que, a modo de pericial, le sirve a aquél como punto de partida muy fundamentado sobre el que basar las decisiones a adoptar sobre el patrimonio del deudor.

 

Frente a la profundidad y eficacia en el tratamiento de la cuestión que llevan a cabo las Comisiones francesas, se antojan paupérrimas soluciones como la introducción “con calzador” de un Código de Buenas Prácticas a través del Real Decreto-Ley de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, publicado en el BOE el pasado 10 de marzo (respecto del cual, por cierto, el pasado 12 de julio se publicó en el BOE un listado con las 101 entidades adheridas hasta la fecha). Este Código, cuyo previsible impacto -muy reducido- se comenta aquí, aquí y aquí y en el post del Prof. Marco Celentani en el blog de Fedea “Nada es Gratis” (ver aquí) se queda muy corto a la hora de abordar el drama del sobreendeudamiento familiar en España desde la perspectiva decidida y realista que sería procedente y deseable. Parafraseando a González Palomino, En Derecho, todo lo que no son efectos, es literatura. Y literatura es la normativa que en nuestro país aborda de manera dispersa, parcial y soslayada la problemática expuesta.

 

La responsabilidad concursal de los administradores sociales

Una de las principales preocupaciones e incertidumbres a la hora de solicitar el concurso de una sociedad de capital es la eventual responsabilidad concursal de sus administradores. Destaco que se trata de una incertidumbre pues, ante la falta de claridad de la Ley Concursal (LC) en este aspecto, es a los Juzgados de lo Mercantil en primera instancia y, en recurso, a la Audiencia Provincial y al Tribunal Supremo, a quienes corresponde la interpretación de la letra de la Ley. Como era de esperar, han sido distintas las tesis mantenidas por los Tribunales acerca de aspectos esenciales de la responsabilidad concursal de los administradores de la sociedad concursada. No nos detendremos en todas ellas sino tan solo en una: la naturaleza de la responsabilidad.

 

La Sección Sexta del procedimiento concursal consiste en la calificación del concurso, que podrá ser fortuito o culpable (art. 163 LC). La LC parte de una cláusula general que permitirá calificar el concurso como culpable y consiste en que en la generación o agravación del estado de insolvencia haya mediado dolo o culpa grave del deudor o, entre otros, de los administradores (si es persona jurídica) al tiempo de declaración de concurso o de los que hubieran tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a esta declaración (art. 164.1 LC). Junto a esta cláusula y quizá debido a la dificultad de probar todos sus requisitos, la LC menciona unas presunciones iuris et de iure –sin posible prueba en contrario- que permitirán calificar el concurso como culpable (art. 164.2 LC) y otras presunciones iuris tantum –con posible prueba en contrario- de dolo o culpa grave, que facilitarán completar la cláusula general (art. 165 LC).

 

La sentencia que declare la calificación culpable del concurso además contendrá: (i) la determinación de las personas afectadas por la calificación –que, entre otros, podrán ser los administradores de la sociedad-, así como los cómplices; (ii) la inhabilitación de aquellas personas afectadas para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante el período que determine el Juez –de dos a quince años-; (iii) la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa y a la indemnización de los perjuicios causados.

 

Por último, nos referimos a la posible responsabilidad concursal de los administradores sociales que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación culpable del concurso. Esta responsabilidad consiste en la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit (art. 172 bis LC) y podrá surgir cuando la Sección haya sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación. En otras palabras, la condena a pagar aquella cantidad que resulte a favor de los acreedores y que la masa activa del concurso no pueda satisfacer por insuficiencia.

 

Hay que señalar que esta responsabilidad concursal no es consecuencia necesaria de la calificación culpable del concurso y así se deduce de la letra de la Ley, al señalar que “el juez podrá condenar” (art. 172 bis LC), por lo que, a sensu contrario, permite que no condene. Se ha dicho que “requiere una justificación añadida” (STS de 26 de abril de 2012 [JUR 2012, 161790]). La decisión del Juez dependerá de la gravedad de los hechos que hayan originado la culpabilidad y de la intervención en ellos de los administradores de la concursada.

 

El Juez deberá identificar a los administradores responsables e individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno, en atención a la participación en los hechos que hubieran determinado la culpabilidad del concurso. Este reconocimiento legal, que procede de la reforma de la LC operada por la Ley 38/2011 debe ser aplaudido, pues con anterioridad se había discutido el carácter –solidario o mancomunado- de la responsabilidad.

 

La cuestión más discutida por nuestros Tribunales y sobre la que nos vamos a detener un poco más es la de la naturaleza de esta responsabilidad: ¿es resarcitoria del daño como ha venido defendiendo la AP de Barcelona o sancionatoria por deudas como ha afirmado la de Madrid? En virtud de la primera tesis, como responsabilidad por daño, en principio, habría que exigir para la declaración de responsabilidad concursal de los administradores los siguientes requisitos: (i) existencia de acto antijurídico y culpable; (ii) daño y (iii) relación de causalidad entre el daño y el acto.

 

La segunda tesis, sostenida principalmente por la AP de Madrid, es la de la responsabilidad por deudas, ex lege, en la que, solo es necesaria una imputación subjetiva a determinados administradores, pero no se requiere otro reproche culpabilístico que el resultante de la atribución a tales administradores de la conducta determinante de la calificación del concurso como culpable. Tampoco se requiere la existencia de relación de causalidad entre la conducta del administrador y el déficit patrimonial. Esto es, no es necesario otro enlace causal distinto del que resulta de la calificación del concurso como culpable y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores (entre otras, v. SAP de Madrid, Sección 28, de 30 de enero de 2009 [AC 2009, 294]).

 

El Tribunal Supremo parece haber mantenido la primera postura y así cabe destacar, entre otras, la Sentencia de 23 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2475) que reconoce que es una responsabilidad por daño, que es el sufrido por los acreedores por la insuficiencia de la masa. Sin embargo, recientemente, la AP de Barcelona, Sección 15, en su sentencia de 23 de abril de 2012 (JUR 2012, 176693, ver aquí) –cuyo análisis recomiendo- ha señalado que aunque la lectura de las Sentencias del TS “pueda sugerir que se ha decantado por la tesis resarcitoria o indemnizatoria que veníamos sosteniendo, no creemos que haya sido así, como expondremos a continuación”. En la fundamentación, la Sala incluye argumentos para defender que el TS no ha defendido la tesis de responsabilidad por daños y sí por deudas. Además de este reconocimiento, también se replantea la orientación hasta ahora mantenida por ella misma.

 

A la vista de las circunstancias expuestas, cabe concluir que nos encontramos ante un maremágnum de dudas y vaivenes cuya aclaración es conveniente que asuma el legislador o el TS con firmeza. La trascendencia de acoger una u otra clase de responsabilidad es indudable si queremos que la seguridad jurídica informe la tramitación de todos los concursos y evitar así que para mismas realidades se den respuestas distintas.

 

Descarga hipotecaria a través del concurso de persona física: justicia y democracia

No hay ninguna duda de que el origen de la democracia se encuentra en el arcontado de Solón de Atenas, en el año 594 a.c. Por lo menos así lo entendieron siempre los propios griegos. Durante ese año Solón introdujo una serie de reformas que iban a cambiar la historia de la Grecia clásica para siempre, convirtiéndola en lo que hoy todavía nos admira. Pues bien, una de las primeras medidas que adoptó fue la cancelación de las deudas hipotecarias, cancelación que llamó “descarga” o seisáktheia. Y la llamó así, según nos cuenta Aristóteles, “porque es como si se hubiera descargado al pueblo de un gran peso”. [1] No se sabe si la descarga fue total o parcial, pero la mayoría de los especialistas modernos piensan que afectó a la integridad de la deuda pendiente.

 

La razón por la cual Solón adoptó una medida semejante hay que buscarla en los abusos de los poderosos en la concesión de crédito, motivada “por su avaricia y arrogancia”, según explica él mismo en varios de sus maravillosos poemas. Los grandes terratenientes abusaban sin contemplaciones de su posición de dominio sobre los medianos y pequeños propietarios y sobre los aparceros. Las malas cosechas colocaban a estos últimos en una posición muy complicada que les obligaba a acudir al préstamo, concedido, evidentemente, por los primeros. El problema es que la ley ateniense permitía garantizar la obligación con la persona del deudor, por lo que los incumplidores podían ser vendidos como esclavos. En ocasiones, a los acreedores les resultaba más conveniente aún que la esclavización y venta de sus deudores atarles a su tierra de por vida, quedando así ella también “esclavizada”, y obligarles a trabajar principalmente para ellos.

 

Es indudable que un escenario semejante crea todos los requisitos necesarios para una explosión social. A causa de ello –continua Aristóteles- nació el odio en la población, y siendo el pueblo esclavo de una minoría, se levantó en armas contra los nobles. De común acuerdo decidieron excluir la violencia y elegir un arconte para mediar. Pues bien, una vez en el cargo, Solón no consideró conveniente medidas revolucionarias (como el reparto de tierras, pedido insistentemente por los demagogos), pero sí accede a la descarga con la finalidad de pacificar la situación. No sólo era una inteligente medida política, sino que Solón la califica también como de estricta justicia:

 

A los que aquí mismo en servidumbre vergonzosa

estaban, temerosos ante el semblante de sus dueños,

los hice libres. Esto con mi autoridad

juntando a la vez fuerza y justicia

lo realicé, y terminé como había prometido.

Escribí leyes igualmente para el pobre y el rico,

acomodando justicia recta para cada uno.[2]

 

Hoy, dos mil quinientos años después, vivimos en un mundo muy distinto, sin duda, (con ricos demasiado grandes para caer), pero también buscamos acomodar justicia recta para el pobre y para el rico. Excluimos la violencia porque vivimos en una democracia que debe facilitar por si misma remedios arbitrales. Excluimos también las soluciones demagógicas que no solucionan nada sino que más bien agravan los problemas. Y, excluido todo eso, la pregunta que hoy nos debemos hacer es: ¿para conseguir esa paz social y esa justicia necesitamos, como hizo Solón, facilitar alguna descarga a los que no pueden pagar sus deudas, o no?

 

Es cierto que, a diferencia de la Atenas clásica, aquí poca gente se ha visto forzada de manera perentoria a pedir una hipoteca (por contra tampoco se reclama una descarga total), pero para ilustrar mejor dónde reside la injusticia de la situación, vamos a comentar una resolución judicial muy interesante (Primera Instancia nº 8 de Valladolid de 27 de febrero de 2012) que refleja a la perfección lo que está pasando ahora en España casi todos los días.

 

Tras una ejecución hipotecaria por un crédito impagado de 74.819,71 euros en la que la subasta queda desierta, el banco se adjudica la finca por el 50% del valor de tasación, es decir, por 56.550 euros (la finca se tasó originariamente en 113.100 euros). Acto seguido el acreedor embarga el piso de un fiador para cobrar la diferencia (18.269,71 euros). Pero mientras está iniciando el procedimiento de embargo, el banco saca la finca adquirida a la venta por un precio de 95.000 euros. Luego, teniendo un crédito real de 74.819,71 euros, espera conseguir al final 113.269,71 euros a cargo del patrimonio del deudor y de su fiador, y eso sin tener en cuenta los intereses moratorios. El juez, en consecuencia, admite el recurso de revisión y deja sin efecto el procedimiento de embargo alegando enriquecimiento injusto, abuso de derecho y prohibición de ir contra los propios actos (pues el propio banco está valorando esa finca en un precio superior al del crédito inicial). Hay que tener en cuenta que aun paralizando el embargo el banco ya está reconociendo haber adquirido la finca por un valor superior a su crédito. Es cierto que una cosa es la intención del banco de vender a ese precio y otra que efectivamente lo consiga (y cuándo), pero de entrada hay que reconocer que el caso es verdaderamente chocante.

 

Los argumentos del juez (como los de otras sentencias anteriores, las famosas de Navarra y Gerona) chocan también claramente con la literalidad de la ley, pero alega en su defensa el art. 3.1 del CC, es decir, la necesidad de interpretarla teniendo en cuenta la realidad del tiempo en que ha de ser aplicada, citando la compleja problemática social derivada de la crisis económica. En buena técnica jurídica tampoco sería suficiente, pero el juez insiste en que los jueces están para hacer justicia y que no cabe amparar un abuso tan manifiesto.

 

En realidad, si reflexionamos un poco, comprobaremos que gran parte de la culpa de esta situación la tiene una regulación muy deficiente. En primer lugar, los problemas derivan de la defectuosa regulación de la subasta (con su consecuente efecto de escasa transparencia y utilidad) y de esa norma demencial que permite adjudicarse el piso por un tanto por ciento (ahora el 60%) del valor de tasación, en vez de obligar a hacer otra tasación en el momento de la ejecución y adjudicarla al banco por ese valor en caso de falta de postores. Pero, prescindiendo de este dato, imaginemos que no hay fiadores y que el banco tiene un crédito por la diferencia contra el propio deudor, e imaginemos también que éste ya no tiene bienes embargables, que es lo que ocurre en la mayoría de los casos. La conclusión es que para cobrar una cantidad de dinero no justificada según la valoración que el propio banco da al bien adquirido, y que no va a cobrar de ninguna manera (porque ya se encargará el deudor de evitarlo), mantenemos a ese deudor fuera del tráfico económico o le obligamos a actuar por testaferros durante todo el plazo de la prescripción. Esto no pasa en ningún país del mundo. En EEUU desde 1898.

 

Si tiene bienes suficientes o hay fiadores hay que modificar la normativa hipotecaria para evitar en lo posible estos abusos. Pero para el caso de que no los tenga hay que modificar además la concursal, y permitir al deudor liberarse de deudas que no va a pagar y que en muchos casos, como éste que vemos, chocan con un elemental principio de justicia. De esta “descarga”, también llamada “fresh start” hemos hablado largo y tendido en este blog (aquíaquíaquí y aquí) y también se habla en este magnífico artículo de Matilde Cuena publicado en el último número de la revista El Notario, así que no vamos a insistir. Baste recordar que existe en la mayor parte de los países civilizados y que curiosamente los anglosajones siguen denominándola como la llamó Solón hace dos milenios y medio, “discharge”: The discharge is one of the primary benefits afforded by relief under the Bankruptcy Code and is essential to the «fresh start» of debtors following bankruptcy that is a central principle under federal bankruptcy law.  Wiki aquí.

 

Pero reconocida la justicia de la descarga cabe preguntarse por qué no se sanciona legislativamente. Hace un par de meses UPyD presentó una Proposición de Ley (en la que algunos de nosotros colaboramos) que concitó el apoyo de todos los grupos, excepto del PP, pero que incluso este último partido elogió en la tribuna. ¿Por qué entonces no la apoyó?

 

Públicamente, el partido en el Gobierno explicó que ellos tenían su propia propuesta de descarga, parecida, pero no idéntica. Privadamente, que la descarga propuesta plantea dos problemas graves que el Gobierno no está en condiciones ahora mismo de afrontar: la pérdida de garantías de los tenedores de los títulos hipotecarios emitidos por los bancos para financiar la burbuja inmobiliaria, y el posible colapso de los juzgados de lo mercantil si un montón de personas físicas se acogen al concurso para beneficiarse de esa medida.

 

El primer obstáculo es, evidentemente, más político-económico que jurídico. De lo que se trata –nos decían- es de no asustar a los inversores más de lo que lo están, dando la impresión de ser un país poco serio que les priva de garantías sin su consentimiento, vulnerando los más elementales principios de la seguridad jurídica. Sin embargo, a poco que reflexionemos, veremos que este es un argumento profundamente retórico, en el peor sentido de la expresión. Después de Bankia, es difícil que los inversores se asusten por una minucia como ésta (ya deben estar inmunizados frente a cualquier contingencia), más aún cuando saben que la garantía de la que se les priva es completamente ficticia, pues el acreedor que no cobra después de una ejecución hipotecaria tiene escasísimas posibilidades de cobrar algo más de un deudor insolvente. Lo único que consigue con su amenaza durante el tiempo de la prescripción de su crédito es, o amortizarle definitivamente para el emprendimiento, o mantenerle en la economía sumergida obligándole a actuar a través de testaferros. Ya saben además que sus créditos ahora mismo no valen el nominal, o por lo menos lo están descontado, y el motivo no es tanto los préstamos garantizados con hipoteca sobre viviendas (donde está el verdadero problema social) como sobre un suelo que no vale ni para plantar patatas. Pero es más, es que desde el sábado los acreedores internacionales están mucho más garantizados. Nos han prestado cien mil millones de euros para que les paguemos -me temo que los contribuyentes españoles- ese nominal que todos sabemos que es ficticio. Y eso nos indigna y decimos que también esos acreedores deberían asumir su responsabilidad y conceder (a los bancos españoles) una descarga. Descarga que esos mismos bancos no quieren conceder a sus clientes.

 

El segundo obstáculo es más real, aunque tampoco tanto, pero en cualquier caso profundamente injusto. No es tan grave porque la descarga debe ir precedido de un procedimiento de mediación al margen de los tribunales entre el acreedor y el deudor que (precisamente gracias a la amenaza de la descarga) puede ser muy fructífero. Es más, cabría arbitrar procedimientos administrativos (como las comisiones francesas de sobreendeudamiento, que funcionan muy bien y de las que hablaremos próximamente en este blog) para mitigar el impacto que podría producirse en los tribunales. Pero, desde luego, el argumento de fondo es profundamente injusto y antidemocrático. Es decir, como tenemos un deficiente sistema judicial, evitemos hacer justicia para que no se note tanto. Algo parecido a la política de admisión de casaciones del TS. Como nosotros no llegamos a todo, que no llegue nada. Por esa vía la democracia no cumple su función, no provee justicia para todos y por ese motivo se amenaza la paz social. ¿Hay Derecho? En este caso del que ahora hablamos, como en tantos otros hoy en España, Solón hubiera tenido muy clara la respuesta.



[1] Constitución de los atenienses, 6.

[2] Fr. 24.

 

Crédito responsable, información financiera y protección de datos personales

Entre otras causas, el origen de esta crisis económica se encuentra en una mala praxis del sistema financiero generada a nivel internacional, pero que en España presenta caracteres muy particulares. Una de las medidas a mi juicio prioritarias es la sanción a la concesión irresponsable de crédito por parte de las entidades financieras, que deben evaluar correctamente el riesgo financiero de los clientes e incluso, me atrevo a proponer que se instaure la discriminación de coste crediticio en función de la prima de riesgo, de manera que el crédito sea más caro para el cliente de mayor riesgo.

Cuando se detecta que los responsables de una entidad no han evaluado correctamente el riesgo o habiéndolo hecho, conceden crédito, tal comportamiento debe tener una sanción real, como por ejemplo, ver subordinado su crédito en un procedimiento cuando tal sobreendeudamiento ha contribuido decisivamente a la insolvencia del deudor, la rescisión del acto o contrato o la dación en pago forzosa, cuando se trata de préstamo hipotecario.  De nuevo USA nos gana terreno en este punto. Ya se ha condenado a las entidades financieras a responder por lo abusos producidos (ver aquí).  Mientras tanto, aquí ha tenido que intervenir el Gobierno para que directivos de entidades financiera sancionados no perciban indemnizaciones… Que pudieran percibirlas es sencillamente demencial.

Así mismo es necesaria una educación financiera del consumidor que debe partir incluso de la educación secundaria obligatoria. Que no se debe indefinidamente gastar más de lo que se ingresa es algo que todo el mundo debería saber, a pesar de que parezca que se ha descubierto el Mediterráneo ahora con la llamada “estabilidad presupuestaria”. Es preciso un consumidor formado para evitar que sucedan de nuevo escándalos como el de la participaciones preferentes al que se ha referido Fernando Gomá en su magnífico post .

Un prius para exigir una concesión responsable de crédito, algo que ya hacen muchas normas que establecen la obligación del prestamista de evaluar la solvencia del deudor, es que las entidades puedan acceder de manera rápida y segura a la información financiera fiable de sus clientes y aquí en España, esta es una asignatura pendiente.  Si esta información no fluye de manera adecuada por culpa, aparentemente, de la Ley de Protección de Datos Personales, malamente se puede condenar a la entidad por no haber evaluado correctamente el riesgo.

En la actualidad son varias las normas que establecen la obligación de evaluar la solvencia (Ley de Crédito al Consumo, Ley de Economía sostenible, Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (comentada por Fernando Gomá en este post) y en la Propuesta de Directiva sobre contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial de 18.07.2011), pero no se especifica qué tipo de sanción es aplicable al prestamista que conocedor de la situación financiera del deudor o no conociéndola adecuadamente, no obstante, concede el préstamo.

En España la información con la que cuentan las entidades financieras para evaluar el riesgo del deudor es, en su mayor parte, la ofrecida por el mismo deudor que se centra básicamente en su patrimonio, ingresos y cargas. Así mismo, también las entidades pueden acceder a los denominados ficheros de solvencia patrimonial proporcionados por los Bureau de crédito gestionados por entidades privadas (ASNEF-EQUIFAX, EXPERIAN, CCI) o pública como es el caso de CIRBE (Central de Información de Riesgos del Banco de España).

A este respecto hay que destacar la diferencia entre dos tipos de ficheros. Los ficheros de solvencia negativa publican un perfil desfavorable de la persona, contienen las situaciones relativas a las incidencias en los pagos, son los comúnmente conocidos como ficheros de morosos. Por el contrario, los ficheros de información positiva brindan una imagen favorable de la solvencia de las personas: historial de cumplimiento de obligaciones contraídas, uso de tarjetas de crédito sin incidencias y niveles de endeudamiento global de los consumidores.

No cabe confundir la información positiva con el denominado “saldo cero”, es decir, con la constancia de que una deuda incumplida ha sido pagada. En los ficheros positivos se incluyen operaciones crediticias que nunca se han incumplido y se han satisfecho en los términos pactados. Los ficheros de solvencia negativos sólo dan la posibilidad de conocer al deudor incumplidor, pero no aportan información sobre si el nivel de endeudamiento del solicitante es lo suficientemente alto como para desaconsejar la concesión de más crédito. Esta información la tiene “nuestro banco” que sabe que pagamos nuestro saldo deudor de la tarjeta de crédito, que pagamos el recibo de la deuda hipotecaria todos los meses. Esta información es la que darían los ficheros de solvencia positivos, en donde se pondría de relieve el “comportamiento crediticio” del deudor.

Es bien sabido que tener patrimonio no equivale necesariamente a buen comportamiento crediticio y este tipo de información favorece la concesión de crédito a aquellos deudores emprendedores que en el momento de realizar la solicitud carecen de patrimonio porque “están empezando”, pero tienen buenas ideas y un comportamiento crediticio intachable. “Conocer” al deudor constituye una fuente de información relevante y es lo que hace que en la práctica nuestro banco nos dé más facilidades y mejores condiciones que otra entidad que “no nos conoce”.

Desde el punto de vista del mercado, las ventajas no son desdeñables, pues los ficheros positivos reducen la denominada “selección adversa”, disminuyendo la tasa de morosidad y permitiendo un control del sobreendeudamiento por parte de la entidad, aspecto éste sumamente relevante para evitar situaciones de sobreendeudamiento masivo que estamos padeciendo en la actualidad. En la mayoría de los países de la OCDE y de la UE se tratan conjuntamente datos positivos y negativos y la información la aportan los prestamistas a los denominados Bureau de crédito y también se añaden datos procedentes de registro públicos, tribunales, boletines oficiales. Con base en un criterio de reciprocidad, los prestamistas cuando tienen una solicitud de crédito obtienen el informe crediticio en el que consta tanto la información positiva como negativa.

Dicho esto, es fácil entender que algunas entidades financieras no tengan interés en compartir esa información a través de ficheros de solvencia positivos, pues ello fomentaría indudablemente la competitividad (fuga de clientes) lo que resultaría beneficioso para el consumidor pues las condiciones mejorarían. Compartir información tanto positiva como negativa no sólo reduce la deuda de cobro dudoso, sino que además incrementa el acceso al crédito.

Pues bien, en España prevalecen los ficheros de solvencia negativos, es decir, aquellos que se limitan a informar sobre el deudor incumplidor. Sí se trata de un fichero de información positiva el gestionado por el Banco de España (CIRBE) pero con información limitada, tanto desde el punto de vista de las entidades obligadas a aportar la misma, como desde el punto de vista de su contenido (constan todos los préstamos, avales, riesgos que tienen las entidades financieras con sus clientes, siempre que superen los 6.000 euros). La Central de Información de Riesgos (CIR) sólo facilita a las entidades información global sobre los riesgos de una persona o empresa. Por tanto, no desagrega los datos en el caso de que, por ejemplo, esté pagando varios créditos en una o varias entidades, y no comunica las entidades con las que el titular se encuentre endeudado. También se le informa, de manera muy limitada, si hay algún dato significativo de morosidad.

Cabe preguntarse acerca de los impedimentos legales que parecen bloquear la existencia de ficheros de solvencia positivos que permitan una mejor evaluación del riesgo crediticio que posibilite un control sobre su actuación. Parece que este obstáculo se encuentra en la legislación en materia de protección de datos personales.

Ley Orgánica de Protección de Datos de carácter personal 15/1999, de 13 de diciembre (LOPD), en su artículo 29, establece una serie de restricciones respecto de los ficheros de solvencia patrimonial, exigiendo el consentimiento del interesado, salvo que los datos procedan de fuente accesible al público. Dicho precepto es desarrollado por los arts. 37 y siguientes del Reglamento de Protección de datos de carácter personal (Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, RPD). Por el contrario, podrán tratarse también datos de carácter personal relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones dinerarias facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés. En estos casos se notificará a los interesados respecto de los que hayan registrado datos de carácter personal en ficheros, en el plazo de treinta días desde dicho registro, una referencia de los que hubiesen sido incluidos y se les informará de su derecho a recabar información de la totalidad de ellos, en los términos establecidos por la presente Ley” (art. 29.2 LOPD).

Por lo tanto, para incluir a un deudor en un registro de morosos no hace falta su consentimiento, siempre que se cumplan los requisitos legales. Pero el problema radica en determinar si es preciso tal consentimiento para incluir datos en un fichero de solvencia positiva, en donde se publica, como he dicho ya, un perfil favorable de la persona. Pues bien, el citado art. 29.2 LOPD se refiere a datos sobre “cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones”, por lo que parece albergar en su seno la posibilidad de ficheros de solvencia positiva sin necesidad de consentimiento del deudor. De hecho, el art. 29.4 dispone que “sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos”. La restricción opera para la información negativa y no para la positiva que parece que se entenderá incluida en el art. 29. 2LOPD.

Sin embargo la interpretación que de esta materia ha hecho la Agencia de Protección de Datos y recientemente el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª) Sentencia de 15 julio 2010 (RJ\2010\6272) ha sido sumamente restrictiva, en el sentido de que la exención del requisito del consentimiento solo jugaría para los ficheros negativos, como si el art. 29.2 LOPD solo se refiriera a éstos, de manera que para que el acreedor ceda datos de cumplimiento para un fichero positivo, sería necesario el consentimiento del afectado. La Instrucción 1/1995, de 1 de marzo, de la Agencia de Protección de Datos, relativa a prestación de servicios de información sobre solvencia patrimonial y crédito parece partir de la hipótesis de que en el art. 29.2 (antiguo art. 28 LORTAD) solo se contemplan los ficheros de solvencia negativos al entender que podrán incluirse datos sin consentimiento del interesado “solamente cuando concurran los siguientes requisitos: Existencia previa de una deuda cierta, vencida y exigible, que haya resultado impagada. Requerimiento previo de pago a quien corresponda, en su caso, el cumplimiento de la obligación”. Tal Instrucción parece referirse a los ficheros negativos, regulación que posteriormente se trasladó al Reglamento de Protección de datos de 2007 (arts. 38 y ss).

Por lo tanto, los ficheros de solvencia positiva parecen requerir del consentimiento del afectado y el RPD carece de una regulación de tales ficheros, y todo ello me parece criticable y favorece la falta de competitividad entre entidades financieras y, a mi juicio, es contrario a los intereses del consumidor. En algunos estados miembros es obligatorio, por ley, depositar información en el registro (Grecia, Hungría, Países Bajos, Eslovenia, Bélgica y Serbia), pero en la mayoría no existe esta obligación. En otros países consultar la base de datos es una obligación legal (Bélgica, Países Bajos, Noruega, Serbia y Turquía), pero incluso en aquellos donde compartir y usar información crediticia no está definido como obligatorio, es norma general depositar toda la información que legalmente se pueda suministrar. España es extraordinariamente restrictiva en este punto.

Debería existir una obligación legal para toda entidad crediticia de depositar la información financiera de los clientes en un único registro europeo. Una legislación restrictiva en materia de protección de datos (el nuevo Reglamento europeo de protección de datos  que se está gestando lo es todavía más)  no puede suponer un obstáculo y no debe dejarse a la voluntad de la entidad financiera el compartir tal información. Así mismo, toda entidad crediticia debe tener la obligación legal de consultar tal base de datos antes de conceder crédito.

Lo que “perjudica” al deudor es la constancia de la información negativa (inclusión en fichero de morosos) para lo cual no se requiere su consentimiento. No parece razonable que éste sí sea necesario para que se publique una información positiva que puede favorecerle notablemente.  En definitiva, basten estas líneas para poner sobre la mesa la oscuridad de la ley en este punto, las dudas interpretativas sobre la legislación nacional en esta importante materia que han hecho recientemente pronunciarse el Tribunal de Justicia de la UE en sentencia de 24 de noviembre de 2011.

La interpretación restrictiva de la legislación en materia de protección de datos limita el acceso a información financiera fiable y ello puede tener un impacto notable en el control del sistema financiero. No me cabe duda de la bondad de los ficheros de solvencia positivos para el sistema en general: aumento de la competitividad entre entidades financieras; facilidad de acceso al mercado crediticio. Sin duda beneficia al consumidor pues se controla su nivel de endeudamiento, aunque hay que reconocer que este sistema facilita la fuga de clientes y permite un control de la concesión irresponsable de crédito y esto a muchos no les interesa…

 

Comparativa programas electorales (I): La dación en pago

Comenzamos una nueva serie comparando los programas electorales de los distintos partidos en materia de justicia. Hemos decidido empezar por este tema de la dación en pago que tiene hoy, lamentablemente, un protagonismo especial. Así que he procedido a leer lo que dicen los diferentes programas sobre el tema (confieso que en alguno he tenido algo que ver) y los he resumido en esta columna que publica hoy El Confidencial y que les reproduzco a continuación:

El tema de la dación en pago (entrega de la vivienda hipotecada a cambio de la cancelación de la deuda) es lo suficientemente complejo desde el punto de vista técnico como para que casi todo lo que se escucha por ahí, en relación a cómo tratan este asunto los diferentes programas electorales, sea casi siempre una auténtica sarta de malentendidos. Comencemos, por tanto, por aclarar un poquito la cuestión.

La dación en pago puede ser voluntaria o forzosa para el banco. Por voluntaria se pueden entender dos cosas: que se pacte esa posibilidad en el momento de la constitución de la hipoteca, o que, sin haberse pactado, el banco la acepte. En nuestra legislación ese pacto esta admitido desde siempre por la vía de constituir una hipoteca de responsabilidad limitada, de tal forma que pese a que el valor de la finca no cubra la deuda el acreedor no pueda ejecutar otros bienes del deudor. Por otra parte, pese a que prácticamente ninguna de las hipotecas firmadas hasta hora incluye ese pacto, los bancos han venido admitiendo de manera voluntaria la dación en muchos casos. Pero, evidentemente, esta doble posibilidad depende de que las entidades financieras la acepten por considerarla conveniente, lo que es poco probable cuando, como ocurre a estas alturas, se han convertido en la primera inmobiliaria del país y ya no saben que hacer con los pisos que tienen en sus balances.

Una medida electoral, por tanto, podría ser obligar de alguna manera a los bancos a ofrecer este producto de hipoteca de responsabilidad limitada. Esta propuesta la incluyen el PSOE (“Estableceremos la obligatoriedad de que las entidades financieras ofrezcan productos hipotecarios en los que la garantía se limite al bien hipotecado, lo que se denomina dación en pago”) y UPyD (“Apoyo activo al incremento de la oferta de créditos hipotecarios con dación en pago de la vivienda para amortización del crédito”). 

La propuesta está bien y hay que hacerla, pero tiene dos inconvenientes. En primer lugar no soluciona por si sola la situación de los deudores actuales que no incluyeron ese pacto en sus hipotecas, es decir, de todos los deudores hipotecarios. En segundo lugar, es evidente que si los bancos se ven obligados a ofrecer ese producto lo harán a un tipo de interés superior, pues sus garantías disminuyen. Enfrentado a la oferta de pagar menos intereses, aún a riesgo de una ejecución universal en caso de impago, o pagar más y adquirir la responsabilidad limitada, podemos sospechar fundadamente que la mayor parte de la gente escogerá la primera posibilidad. Vemos en consecuencia que es una propuesta de impacto muy limitado.

Imponer entonces una dación obligatoria de manera directa podría ser una solución más ventajosa. No obstante, a nadie se le escapa que presenta también sus inconvenientes. Se alega sobre todo que tal cosa supondría una suerte de expropiación, al variar las condiciones de un contrato firmado entre partes en beneficio de una de ellas. A mi la verdad es que eso no me parece lo más grave, ni jurídica ni políticamente. La alteración sobrevenida de las circunstancias que ha implicado esta crisis podría fundamentar perfectamente una intervención del legislador en este sentido. Al fin y al cabo no se trata solo de salvar a los bancos porque son los únicos demasiado grandes para caer. Sin embargo, una medida como esta podría ser en muchos casos injusta, lesionando los intereses del banco sin suficiente justificación social. No tiene sentido que el deudor que tiene bienes de sobra para pagar se aproveche de la coyuntura y endose la vivienda al banco a cambio de la extinción de la deuda. Esto podría ser muy tentador para mucha gente cuya equity actual es negativa (el piso vale en el mercado menos que la deuda) dando lugar a una escalada de entrega de llaves terriblemente peligrosa para la salud de nuestro ya tocado sistema financiero.

Por eso esta dación obligatoria pura y dura no la propone nadie más que Izquierda Unida, aunque lo cierto es que lo hace de una manera tan deficiente desde el punto de vista técnico que tampoco uno puede estar seguro.

¿Cómo permitir entonces que sólo el que efectivamente no tiene más bienes para pagar que el piso hipotecado pueda aprovecharse de esta posibilidad y cancelar la deuda entregándolo al banco? Pensemos que reconocerle esta posibilidad es muy interesante desde el punto de vista social, pues, aparte de que el banco probablemente no va a cobrar la diferencia en ningún caso, se permite al deudor liberado reiniciar de forma abierta una actividad productiva sin condenarle para siempre a la economía sumergida o a actuar a través de testaferros. No parece justo que las sociedades puedan aprovecharse de la liberación total de las deudas cuando demuestran que no tienen más bienes y las personas físicas no.

Por eso la solución real a este problema de la dación en pago está en la reforma de la Ley Concursal, y no en la reforma de la Ley Hipotecaria. Tras un procedimiento concursal breve, el deudor (cualquier deudor, no sólo el hipotecario) que no tiene bienes suficientes para pagar y que no ha incurrido en fraude, se le libera de las deudas pendientes. Es un procedimiento conocido con el nombre de fresh start y existente en la mayor parte de los países de nuestro entorno (EEUU, Francia, Alemania, Italia, Reino Unido, Austria, Suecia…). Ahí es dónde hay que mirar para ver cómo afrontan esta cuestión los distintos programas electorales.

Pues bien, el PSOE dice lo siguiente: “Elaboraremos una ley de insolvencia personal que regulará el reparto equilibrado de los riesgos entre el deudor y el acreedor, sin que ello penalice el crédito futuro, encareciéndolo o restringiéndolo, y garantizando suficientemente la seguridad jurídica en el tráfico mercantil.” Poca cosa, más vago imposible.

La propuesta del PP: “Reformaremos la ley concursal para introducir en los procedimientos de insolvencia de las personas físicas, con las debidas garantías para evitar comportamientos abusivos, mecanismos de liberación de los deudores tras la ejecución del patrimonio embargable.” Más preciso, sin duda, y en la buena línea.

La propuesta de UPyD: Modificar la legislación concursal con la finalidad de introducir restricciones al principio de la responsabilidad patrimonial universal en los procedimientos de insolvencia de la persona física, siguiendo el modelo fresh start, existente en EEUU y también en algunos países europeos. En este sistema, una vez ejecutado todo el patrimonio embargable del deudor, el pasivo restante queda exonerado por decisión judicial sin consentimiento del acreedor, lo que, sin perjuicio de establecer las cautelas necesarias para evitar conductas fraudulentas, permite al deudor iniciar una nueva actividad socialmente productiva. Me parece que la mejor y la más precisa de todas.

Lo más curioso de todo es que el PSOE, un partido socialista y además en el Gobierno, con lo que supone de plus de información, no haya atinado de manera clara con la solución más conveniente y justa para ayudar a los que peor lo están pasando con esta crisis. En este punto concreto el PSOE parece el partido de los bancos.

 

 *Rodrigo Tena es notario y candidato por UPyD al Congreso

Las familias sobreendeudadas tendrán que esperar seis meses o más…Reflexiones sobre la persona física y el Derecho concursal

 

La  Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal recientemente publicada sigue sin resolver los problemas que plantean los concursos de particulares. A pesar de haberse denunciado repetidamente los defectos de la normativa en vigor, de nuevo el legislador (que en la reforma de 2009 pudo hacerlo y no lo hizo), omite adoptar medidas eficaces para solventar el ahogo en el que actualmente se encuentran las familias españolas. Se han introducido mejoras en la regulación vigente, pero el concurso de la persona física sigue siendo un mecanismo inútil para resolver los problemas de sobreendeudamiento de los particulares.

Finalmente la novedad radica en la inclusión de una disposición adicional única, resultado de una enmienda transaccional acordada por los dos partidos mayoritarios en la que demoran durante 6 meses la elaboración de una normativa específica para el sobreendeudamiento del consumidor. No sería la primera vez que tales mandatos semejantes no se cumplen.

En el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno no existían normas dirigidas a dar una solución al concurso de persona física, a pesar de que muchos de los participantes en el proceso de elaboración del mismo eran perfectamente conscientes de la problemática e incluso en la actualidad se lamentan que no se haya solucionado el problema del sobreendeudamiento de los consumidores. Y si esto es así es porque el Gobierno, probablemente presionado, no ha podido llevar a cabo esta reforma que sí entraba en sus planes iniciales.

Sin embargo, algunos grupos parlamentarios, conscientes de la importancia decisiva que tiene brindar un tratamiento adecuado a la insolvencia de la persona física, presentaron enmiendas tanto en el Congreso como en el Senado, dirigidas a brindar alguna solución al endeudamiento familiar. Pero la excusa ya era clara. Un tema tan importante no puede ser resuelto con tanta celeridad y hay que meditarlo con sosiego.

El Congreso ha bloqueado las modificaciones que en esta materia se habían aprobado en el Senado, iniciativas que a mi juicio, también eran insuficientes.  Por el contrario, en el Senado no se llegó a aprobar una propuesta presentada por el Grupo Parlamentario Entesa Catalana de Progrés (GPECP) (enmienda número 136) que establecía la única medida que considero efectiva para resolver y dar sentido a un procedimiento de insolvencia de persona física. En dicha enmienda que adicionaba el art. 172 ter se preveía el establecimiento del “fresh start” o exoneración de deudas, para los casos en que el concurso concluía por inexistencia de bienes y derechos. Se trataba de una exoneración dilatada en el tiempo: “(…)la resolución judicial determinará que, transcurrido un plazo que no podrá ser inferior a tres años ni superior a seis computado desde la fecha de la firmeza del auto de conclusión del procedimiento concursal, el deudor quedará exonerado de la obligación de pagar el pasivo concursal que permanezca insatisfecho”. Así mismo, y con carácter alternativo, se preveía la modificación del umbral de inembargabilidad de salarios sueldos, jornales o pensiones futuras del deudor.  Ambas medidas pivotan en torno a la necesaria limitación del principio de responsabilidad patrimonial universal, único remedio auténticamente efectivo si de verdad se quiere afrontar el problema de la insolvencia de la persona natural, se quiere que el procedimiento concursal tenga alguna utilidad y de paso también se quiere que el marco sirva de freno a la concesión abusiva de crédito, que está en el origen de la actual crisis financiera.

Ello no significa que haya que prescindir de otras propuestas que estimulen la solución del convenio mediante acuerdos entre el deudor y sus acreedores. Pero tales medidas serán efectivas siempre que los acreedores tengan la sombra de una posible exoneración de deudas impuesta judicialmente. De no ser así, no facilitarán la salida convencional del concurso, tal y como la práctica está poniendo de manifiesto. Por lo tanto, el establecimiento de la exoneración del pasivo pendiente no debe implicar que ésta sea necesariamente la salida del concurso de persona física, pues tal medida tiene un “efecto rebote” que favorece el convenio como solución del concurso. De hecho esta fue la justificación de la enmienda por el Grupo parlamentario que la propuso.

Otra enmienda presentada por el Grupo Parlamentario catalán en el Senado Convergència i Unió (GPCIU) (enmienda nº 1), cuyo contenido sí fue incorporado al texto aprobado por el Senado (art. 5.4), pero finalmente rechazada por el Congreso, es el establecimiento de un procedimiento notarial con el objeto de desjudicializar y promover una solución convencional a la insolvencia de la persona física. En dicho procedimiento la tarea del notario sería de pura mediación con el objeto de lograr un convenio con las oportunas quitas y esperas. Pero obviamente, el notario carece de potestad para imponer dicho convenio a los acreedores y, sobre todo, los que tienen garantía real no se ven vinculados por el mismo, salvo que presten su consentimiento. Por lo tanto, si el principal problema de las familias es el pago de la deuda hipotecaria que pesa sobre la vivienda familiar, tal problema queda sin solución. Caso de que no se logre el acuerdo con los acreedores, el deudor deberá iniciar el procedimiento concursal, con una deuda más, como es el pago de la minuta del notario. Por lo tanto, el riesgo de colapso de los juzgados que se quiere evitar se traslada al patrimonio del ya castigado deudor insolvente. Que un procedimiento notarial puede ser una solución razonable, me parece claro. Se trata de profesionales más que cualificados para realizar esta tarea. El problema es que esta medida, adoptada de manera aislada, me parece insuficiente y genera gastos a costa del deudor insolvente.

Y es que poco interés tendrán los acreedores en lograr un convenio si no hay expediente de exoneración del pasivo pendiente. Por lo tanto, no se avanza en el terreno de lograr una solución eficaz a la insolvencia de la persona física.

El resultado es la aprobación de la disposición adicional única: “el Gobierno deberá remitir a las Cortes Generales, en el plazo de seis meses, un informe sobre la aplicación y los efectos del conjunto de medidas adoptadas para mejorar la situación de las personas físicas y familias que se encuentran en dificultades para satisfacer sus obligaciones, y especialmente las garantizadas con hipoteca.  Dicho informe incluirá la posible adopción de otras medidas, tanto sustantivas como procedimentales que, a través de las oportunas iniciativas, completen la protección económica y social de consumidores y familias. A tal efecto, podrán proponerse opciones de solución extrajudicial para estos casos, sean de carácter notarial o registral, de mediación, o de otra naturaleza”.

¿A qué medidas se refieren? No se ha adoptado en la reforma ninguna que pueda servir precisamente para mejorar la situación de las personas físicas y familias. ¿De qué va a informar el Gobierno? Imagino que se referirá a las adoptadas por Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios porque en la reforma de la LC no existe ni una sola medida para mejorar la situación de las personas físicas. Sigue siendo posible paralizar la ejecución de la hipoteca sobre un bien afecto a la actividad empresarial y no sobre la vivienda familiar. El 23% de los españoles dice haber prestado dinero a sus familiares por la crisis (noticia publicada por el periódico El Mundo el 23 de septiembre de 2011). La reforma sigue sancionando con la subordinación automática del crédito a los familiares que se ayudan entre sí. ¿en qué hemos mejorado? El maltrato a la persona física en la LC subsiste.

Con todo, la sociedad se está empezando a rebelar en la calle ante la exclusión social a la que la legislación condena a la persona física. Mientras en otros Estados se ha llegado incluso a demandar a algunas entidades financieras por su actitud irresponsable   aquí el ciudadano de a pie sigue pagando las consecuencias de un sistema absolutamente injusto.

 

 

¿Profesionalizar la administración concursal?

La proyectada reforma de la norma concursal deja, en el ámbito de la administración concursal no pocos interrogantes y no pocas modificaciones sugeridas. Lo hizo el Anteproyecto del pasado diciembre y lo hace ahora el proyecto del gobierno del pasado 18 de marzo y presentado en las Cortes con fecha 1 de abril|. Las variaciones son grandes, la filosofía sin embargo diversa. Se incide en su nombramiento,  en sus condiciones subjetivas, se abre una espita a la posibilidad o no de que las sociedades, las personas jurídicas que integren en su estructura a ambos tipos de profesionales –el jurista y el economista o auditor-,  se racionaliza el uso de la lista en los juzgados pero se elude profundizar en el concepto ambiguo de experiencia de los letrados, se da un nuevo énfasis y rigor en la aceptación del cargo y, sobre todo se exige, afortunadamente, un seguro de responsabilidad civil o garantía equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del riesgo cubierto. Lo malo es que no se nos dice qué tipo de pólizas, qué maximum de coberturas, límites temporales, cuantitativos, cláusulas excluidas, juegos del dolo y la mala fe, así como el aparentemente dislate de exigir que en el breve lapso temporal de que, dentro de los cinco días siguientes desde la comunicación de su designación comparecerán para acreditar la suscripción de un seguro o esa garantía equivalente, imponiendo la “pena”  de que en caso de no existir seguro, que no garantía, no se podrá nombrar a ese administrador durante el interin de tres años en ese partido judicial. Se incide en la agilización del proceso y desarrollo de la fase común, se ensalza la comunicación electrónica, y se tocan diversos artículos atinentes al estatuto jurídico de los administrados así cómo su actuación  a lo largo del desarrollo del procedimiento recalcando sus deberes y su mayor participación y robustecimiento a la hora de confeccionar la lista de acreedores, inventario e informe resolviendo ellos ex ante las posibles divergencias entre lo comunicado y reconocido, las impugnaciones de la lista de acreedores, verdadero y asfixiante cuello de botella del procedimiento, con lo que su papel y labor en la verificación de créditos se fortalece así como en caso de no superar las impugnaciones el 20 % del activo o del pasivo del concurso, el Juez ordenará, podrá hacerlo, la finalización de la fase común y la apertura de las fases solutorias, bien sea la convenida, bien la liquidatoria.

Hoy nadie discrepa ya de la profesionalización de este órgano técnico que vino en suma a objetivizar si cabe el procedimiento concursal. Sí sigue siendo cuestionable sin embargo la participación del tercer administrador, el acreedor, sea éste ordinario lo sea con privilegio general. Y lo es por la propia desconfianza del legislador a la hora de situarlo en un escenario secundario si el mismo es persona física y no jurídica que designa a un economista y lo hace partiendo por la mitad su retribución. Mas ¿actúa acaso como un mero control de los otros dos administradores concursales profesionales?,  y si es así, hasta qué punto y qué pericia le habilita para desentrañar el entramado económico financiero judicial del concurso? Partícipes y guionistas necesarios del engranaje procedimental y pieza clave del mismo, la concepción de la administración concursal erradicó aquellas tediosas juntas de reconocimiento y de graduación de créditos que sucedían en la vieja quiebra y se convertían en focos de tensiones entre los acreedores y disputas sin solución. Hoy éstos desaparecen prácticamente del trámite de verificación de créditos, se dulcifica incluso la necesidad de la comunicación y el reconocimiento, procediendo de modo automático incluso ese reconocimiento sin previa comunicación por voluntad legal y se deja a los acreedores la posibilidad de impugnar ese listado de créditos, acreedores, que conforman la masa pasiva. Esta situación, amén del hecho, que incluso si se aprueba un convenio anticipado por escrito nunca se reunirá la junta de acreedores, ha realzado si cabe aún más, el papel de la administración concursal.

Unos administradores que, salvo aquel supuesto del procedimiento abreviado, que sólo será uno, empieza a operar desde que dos de los tres aceptan el cargo, los dos de perfil técnico, profesional. El jurista de un lado y el economista, auditor o titulado mercantil del otro. Órgano profesional que puede actuar a través de auxiliares delegados y, en su caso, de auxiliares colaboradores. Más, ¿puede una misma persona jurídica, por ejemplo, una sociedad profesional, copar ambos puestos, jurídico y económico? Esta es una de las grandes incógnitas que abre la reforma. ¿Se está pensando en cualquier tipo de sociedad de capital?, ¿caben de entrada las sociedades profesionales cuya regulación de 15 de marzo de 2007 abriga en su artículo 3 la actividad multidisciplinar, de modo que la sociedad puede ejercer varias actividades profesionales siempre que, en su desempeño no se haya declarado incompatible por norma de rango legal?

El escenario es claro, ¿puede una misma sociedad profesional por ejemplo ser nombrada como administrador jurista y administrador económico-auditor?, ¿pueden desglosarse sociedad profesional y socios profesionales o no profesionales en las listas de los decanatos de los juzgados de lo mercantil? Y la gran pregunta, ¿acaso no es incompatible el ejercicio de la abogacía con el ejercicio de la auditoría? ¿acaso una sociedad profesional puede desarrollar simultanea y multidisciplinarmente ambas actividades, la jurídica y la auditora? Y como respuesta un auténtico nudo gordiano, la Ley de Auditoría, norma reciente de 2010, señala en su artículo 8.3 g la incompatibilidad del ejercicio de la abogacía con el de la auditoría. Si bien los puristas tal vez discrepen y cuestionen si en todo caso, el administrador técnico profesional de perfil económico-auditor, lleva a cabo en todo caso, y para todo concurso una actividad específica y propiamente de auditoría. Auditar, analizar, desentrañar, valorar los estados económicos-contables financieros de un deudor concursado. Las cosas por su nombre. Incompatible. O tal vez nuevo brindis al sol del legislador, o de quién asume sus funciones, y que en el anteproyecto mencionaba las sociedades profesionales y ahora ya en el proyecto permuta al genérico de personas jurídicas. En todo caso, ¿se retribuiría sólo una vez a la sociedad profesional o de capital que ejerce ambas actividades?

La reforma concursal

En la evolución de nuestra legislación económica son frecuentes los casos en los que la aparición de un problema grave o de una situación preocupante, dan paso al anuncio de un cambio legislativo.  Ese anuncio no es criticable por sí mismo, pues habrá quien diga que siempre será mejor que una resignada respuesta desde la pasividad: la indeseable coyuntura reclama un cambio de normas. Es manifiesto que esa reacción considera que el problema responde a una deficiencia normativa, bien por una mala resolución o por una falta de previsión. La reforma de las leyes existentes o la adición de nuevas disposiciones, se presenta como una manera de evitar que los problemas detectados se repitan.|

Este planteamiento reformador puede merecer críticas contrapuestas. Se dirá que encierra una ingenua simpleza la pretensión de que entre la norma y la realidad económica existe un engarce tan estrecho que los cambios de una provocarán de forma automática los de la otra. Otros dirán que en esa pulsión de reforma normativa late la astuta pretensión de enmascarar  causas ciertas de la situación creada y las consiguientes responsabilidades. Cualquiera que sea la perspectiva con la que se contemplen los hechos, lo terminante es la reiteración del argumento que se viene repitiendo en el ámbito de la legislación mercantil en los últimos años: son numerosas y  relevantes las disposiciones nacionales o internacionales que apuntan a la crisis financiera como la causa de su adopción. Un ejemplo: los preámbulos de los sucesivos Reales Decretos-leyes aprobados en los dos últimos años.

Ese mismo razonamiento se observa en el ámbito concursal. El aluvión de concursos de acreedores consecuencia de la crisis económica que condiciona la actividad de los jóvenes Juzgados, ha provocado que la no menos reciente Ley Concursal (LC) se vea sometida a periódicas revisiones. Resulta paradójico que una Ley que vino en 2003 a sustituir a la legislación decimonónica en materia de quiebras y a la Ley de Suspensión de Pagos de 1922, apenas un lustro después de su entrada en vigor se viera sometida a una sucesión de reformas de alcance diverso, pero importantes en todos los casos. Cabe citar los cambios introducidos por  el Real Decreto 3/2009, de 27 de marzo, al que siguió la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, que aportó numerosas modificaciones de carácter procesal. Ahora afrontamos una modificación más amplia concretada en el Proyecto de Ley de Reforma de la LC que se tramita en el Congreso de los Diputados. En materia concursal, el debate sobre lo existente y lo venidero cuenta con un elemento que ningún observador que se diga riguroso puede ignorar. Me refiero a las estadísticas concursales que, elaboradas desde distintas instituciones e iniciativas facilitan el diagnóstico y orientan las posibles soluciones. El Instituto Nacional de Estadística, el Colegio de Registradores, el Consejo General del Poder Judicial y los “Observatorios” creados por alguna entidad, nos permiten analizar desde la realidad los enunciados de las reformas precedentes y de la actual.

Tanto en el Real Decreto-ley 3/2009, como en el reciente Proyecto de Ley se reitera la necesidad de reformar la Ley Concursal para adaptarla a la situación económica. En el Preámbulo del primero se recordaba que la LC “se dictó en el año 2003 en un entorno económico completamente distinto al actual, y no ha sido hasta que la crisis financiera internacional se ha trasladado a las empresas cuando se ha podido comprobar la inadecuación de algunas de sus previsiones”. El Proyecto de Ley de reforma de la LC habla de una “disfunción” normativa que se ha acentuado ante el deterioro de la situación económica y resalta que “la reforma toma como referencia la situación económica actual tanto para la adopción de las medidas como para la valoración de su implementación”. Tales afirmaciones suscitan dudas sobre el criterio fundamental que anima las reformas concursales. No discutiré que la regulación de la insolvencia de las empresas integra la legislación económica, pero antes que una ordenación de la actividad económica, estamos ante la disciplina de un problema patrimonial básico: la incapacidad de un deudor a la hora de cumplir regularmente sus obligaciones con relación a la generalidad de sus acreedores. La adecuada solución del concurso se da cuando se resuelve de manera correcta ese problema patrimonial mediante un procedimiento universal o colectivo, con independencia de cuál sea el número de concursos que tramitan en cada momento nuestros Tribunales.

Existe un error al vincular el número de concursos con la mayor o menor adecuación y acierto de la LC. Ésta no es ni debe ser una ley coyuntural, cuyos preceptos mutan atendiendo a la evolución de la Economía. Tanta reiteración en la conexión entre las reformas que se adoptan o proponen y la crisis económica obliga a preguntar cuál será el criterio que adoptará el legislador una vez que se supere la actual crisis.

Lo que de verdad importa no es tanto cuántos concursos hay, sino cómo se tramitan y terminan los existentes. El Proyecto de Ley mencionado detecta con acierto algunos problemas fundamentales en esa dirección. Problemas que están conectados. Es lo que ocurre con la tardía iniciación del concurso, que depara una insatisfactoria terminación del mismo, lo que obedece en gran medida a que sigue imperando una visión sancionadora del concurso en nuestra cultura patrimonial y empresarial que no incentiva su presentación. En todo caso, lo que no admite discusión es que el concurso, como situación excepcional para un deudor y sus acreedores, reclama una tramitación diligente. Ni la mejor Ley  la asegura allí donde la carga del Juzgado competente condena los concursos a una dilación que lleva a cuestionar su efectividad. Tan necesaria como la reforma de la LC parece desde hace tiempo la ampliación urgente de nuestros Juzgados mercantiles. Esta es la primera reforma concursal necesaria, en especial a la vista de la desproporción que refleja la evolución del número de concursos y la de Juzgados mercantiles existentes:

Años 2005 2006 2007 2008 2009
Concursos presentados 1.301 1.335 1.589 4.813 7.768
Juzgados de lo Mercantil* 24 32 34 36 40
Duración estimada de los concursos 10,5 15,4 21,2 22,6 20,3

Fuente: Consejo General del Poder Judicial

*Contabilizados en enero de cada año