Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

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El esperado “paquete” de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer “normas más simples y menos onerosas para las sociedades” en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta “establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados”. También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre “la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad” (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es “un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios” (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a “las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida” (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación “constituye un montaje artificial” que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de “montaje artificial” está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que “hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto” (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros “pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado” (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

La Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018: la retribución de los consejeros ejecutivos.

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  1. Introducción.

El pasado día 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo dictó la ya polémica Sentencia que sienta la interpretación de los artículos 217 y 249 Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) sobre la retribución de los administradores y, en concreto, sobre la fijación del sistema de retribución y la limitación de su importe de los consejeros delegados o ejecutivos, sometiendo dichos extremos al principio de la “reserva estatutaria”, es decir, a lo que establezcan los estatutos sociales de la sociedad y la junta de socios.

Se trata de un pronunciamiento esperado con expectación, ya que es la primera vez que el Tribunal Supremo se posiciona desde la reforma de la TRLSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nuevas redacciones a los artículos mencionados, y que, a la sazón, ha provocado este cambio de corriente.

  1. Situación antes del pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Hasta antes de la sentencia, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“RDGRN”), en cuyos razonamientos se apoya en buena medida la jurisprudencia recaída hasta el momento, mantenía una corriente totalmente opuesta a la sostenida ahora por el Supremo. Así, verbigracia, RDGRN de 10 de mayo de 2016 o 17 de junio de 2016, que distinguían entre órganos de administración simples y colegiados, afectando la reserva estatutaria del artículo 217 TRLSC de la forma siguiente:

  • Órganos simples: deben constar el sistema y límite de la retribución de los administradores en estatutos.
  • Órganos Colegiados (consejos de administración):
    • Consejero con función meramente deliberativa: debería ser incluida igualmente en estatutos.
    • Consejero con función ejecutiva: no se exigía que la retribución se regulara en estatutos. Las labores ejecutivas se entendían como una función adicional, siendo suficiente la suscripción del contrato de administración del artículo 249.3 TRLSC, aprobado por el consejo de administración.
  1. Cambio de interpretación con la Sentencia del Tribunal Supremo.

3.1. Pues bien, el Tribunal Supremo amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC para la fijación de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos aun en contra del sentido o tenor literal de la norma cuando se refiere a “los administradores en su condición de tales”, entendiendo hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia recaída, que era esta precisamente la expresión que provocaba la alternatividad entre los artículos 217 y 249 TRLSC, y no el carácter cumulativo que ahora defiende el alto tribunal. De este modo, señala el Supremo que “este precepto [217 TRLSC] exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos. […]

La condición del administrador no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley. […]

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.”

Los argumentos utilizados, además de la interpretación sistemática que realiza con los artículos 218 y 219 TRLSC, se antojan, en mi opinión, un tanto superfluos, toda vez que expresiones como que dichos preceptos “son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos” o, abogando por las recomendaciones de la Comisión Europea, defendiendo que se refieren “respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas”, no son suficientes para derribar la literalidad y el sentido gramatical del artículo 217 -en su relación con el 249 TRLSC-, en cuya redacción, el legislador parece haber pretendido una diferenciación cuando hasta en dos ocasiones (apartados 2 y 3) se refiere no a todos los administradores, sino a los que lo son “en su condición de tales”. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, dicho precepto induce manifiestamente a error, y debiera ser subsanado en modificaciones futuras.

3.2. Igualmente, acude el Supremo al espíritu de la norma para fundamentar su decisión -tendente a una mayor participación de la junta de socios en contraposición con el consejo de administración-, lo cual parece tener bastante sentido ya que, como dice en su preámbulo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó los preceptos tratados, el objetivo de la misma reside en “reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”, o cuando dice: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Sin duda aplicar el artículo 217 TRLSC solo a los consejeros no delegados iría contra el espíritu normativo enunciado. Todo ello concuerda con la conclusión final que se hace en la sentencia, que aboga por preservar las “debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”

3.3. No obstante lo anterior, esta espontánea protección al minoritario puede que comprometa la autonomía de la voluntad pactada en el contrato social, pues el cambio doctrinal protagonizado por el tribunal provocará que los socios de aquellas sociedades cuyos estatutos no cumplan con el artículo 217 TRLSC en la interpretación dada por esta sentencia, tengan vía abierta para acudir a los juzgados a fin de lograr el cambio estatutario en lo concerniente a la retribución de los consejeros, aun en contra de los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgaron conveniente establecer en virtud de la libertad de pacto del artículo 28 TRLSC. No olvidemos que las consecuencias de esta resolución avocan a una actualización de estatutos sociales por parte de numerosas sociedades de capital en nuestro país.

3.4. Por último, y no menos importante, es preciso detenerse en las consecuencias de esta nueva tendencia para con la famosa teoría del vínculo, según la cual tanto las funciones de deliberación y control como las directivas y ejecutivas eran inherentes al cargo de administrador y, por lo tanto, el administrador no podía cobrar por la vía de alto directivo las funciones que tenía que realizar en su condición de administrador. La repercusión de la interpretación adoptada por el tribunal parece que confirma dicha teoría y elimina todo atisbo de duda, pues cuando se requiere de la junta de socios para fijar el sistema de retribución y los límites del importe máximo de la misma para todos los tipos de consejeros, ejecutivos o no ejecutivos, se homogeniza la relación mercantil existente entre el administrador –de cualquier clase- y la sociedad, aunque para el consejero delegado se requiera además de la suscripción de un contrato donde se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” ex artículo 249.4 TRLSC.

  1. Conclusión.

En conclusión, la Sentencia del Tribunal Supremo (aunque se trate de jurisprudencia no reiterada y no dictada en Pleno), por la que se confirma el sistema monista del órgano de administración en nuestro sistema y amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC a cualquier tipo de consejero, parece no estar exenta de polémica por la gran repercusión que la misma tendrá en el tráfico mercantil de gran número de sociedades, que se deberán plantear la modificación de estatutos si los mismos no contemplan el sistema de retribución y sus límites en caso de que el cargo de consejero –delegado o no delegado- sea retribuido, y aun en contra del sentido literal del propio TRLSC.