El frecuente problema de la elección del presidente en las juntas generales de socios

Una de las primeras actuaciones que hay que verificar a la hora de constituir una junta general de sociedad limitada o anónima es la elección de la persona que la va a presidir. Y muchas veces es una cuestión problemática, hasta el punto de que puede llegar a impedir la propia constitución de la junta.

El presidente de la junta general es una figura central, en torno a la cual pivota toda la reunión, y tiene unas facultades amplísimas, como ha venido a resumir la resolución de la DGRN de 8 de enero de 2018:

  • Declara válidamente constituida la junta, previa confección de la lista de asistentes (art. 192 LSC), y hace constar el porcentaje de capital social presente o representado, lo que implica que en su caso habrá resuelto sobre posibles reclamaciones acerca de la condición de socio o de la suficiencia de la representación alegada. Y también que se ha alcanzado el quorum mínimo para constituirse, en el caso de que a esa sociedad le sea exigible.
  • Autoriza o deniega la presencia en la reunión de otras personas que no sean las que contempla la ley (art. 181.2 LSC).
  • Dirige los debates, manteniendo el orden en la junta y evitando todo obstruccionismo, dando o quitando la palabra según proceda. Esta dirección llega al punto de que puede decidir que determinado asunto del orden del día no sea tratado por no darse los presupuestos para ello, sin perjuicio de que los socios puedan manifestar lo que estimen procedente y ejercer las acciones que consideren adecuadas.
  • Proclama los resultados de las votaciones, lo que supone un recuento que determinará si se ha llegado o no a adoptar el acuerdo, en su caso, con la mayoría reforzada que proceda. Y declara por tanto aprobado o no el acuerdo sometido a votación.
  • El presidente, salvo que sea una junta celebrada con presencia de notario para levantar acta de la misma, aprueba el acta de la junta junto con dos interventores, uno en representación de la mayoría y otro de la minoría.

Como vemos, el presidente tiene una intervención decisiva, antes, durante y al finalizar la reunión, y en caso de sociedades con conflictos entre los socios, lo que es muy frecuente, su papel es simplemente el más importante.  Por tanto, la elección de la persona que vaya a desempeñar esta función es algo esencial.

Pues bien, lamentablemente, la ley regula de manera muy deficiente esta cuestión. El artículo 191 de la LSC dice: “Mesa de la junta. Salvo disposición contraria de los estatutos, el presidente y el secretario de la junta general serán los del consejo de administración y, en su defecto, los designados por los socios concurrentes al comienzo de la reunión”. Resuelve el tema cuando hay un consejo de administración, pero en la mayor parte de las sociedades no hay consejo, sino uno o varios administradores, y tampoco hay previsión estatutaria al respecto. La LSC aboca para esos casos a un círculo vicioso siempre molesto y en algunos casos imposible de romper.

En efecto, como hemos dicho antes, la determinación de quiénes son los “socios concurrentes” es tarea del presidente, previo examen de su identidad y, en caso de estar representados, de la suficiencia de la representación alegada.  Pero al mismo tiempo la LSC dicen que serán esos mismos socios concurrentes los que elijan al presidente, siendo así que en teoría aun no se sabe quiénes son, ni por el todavía inexistente presidente se ha comprobado su identidad ni proclamado su legitimación para asistir. Por lo que esta situación acaba resultando un ejemplo de libro del dilema de qué fue antes, el huevo o la gallina -en este caso, los socios concurrentes o el presidente-.

El proceso de nombramiento de presidente, por esta deficiencia legislativa, es incómodo en todas las ocasiones pero puede ser muy difícil en el supuesto frecuente de que haya discrepancias acerca de la titularidad de las acciones o participaciones sociales. En definitiva, que varias personas aleguen ser socios de la sociedad y tener un determinado porcentaje en virtud de títulos que otras partes no admiten, o incluso que exista una contienda judicial sobre la legalidad de esos títulos. La admisión o no de esos títulos podrá influir en el nombramiento de presidente, a su vez en la proclamación de éste acerca de los socios concurrentes y porcentaje de capital respectivo, y por tanto y sobre todo, en la adopción o no de acuerdos.

Una posible salida a este embrollo es acudir a los efectos que la ley concede al libro registro de socios. El art. 104 párrafos 1 y 2 dice, para las sociedades limitadas: “1. La sociedad limitada llevará un Libro registro de socios, en el que se harán constar la titularidad originaria y las sucesivas transmisiones, voluntarias o forzosas, de las participaciones sociales, así como la constitución de derechos reales y otros gravámenes sobre las mismas. 2. La sociedad sólo reputará socio a quien se halle inscrito en dicho libro”. La llevanza y custodia de ese libro corresponde al órgano de administración (art. 105).   Para las anónimas, el art. 116 regula también un libro registro y que solamente se reputará socio al accionista inscrito en él. La DGRN ha declarado que la inscripción en ese libro supone una presunción iuris tantum  a favor del socio.

Así, en caso de problemas a la hora de determinar quiénes son los “socios concurrentes” a los efectos del art. 191, es decir, para nombrar presidente de la junta, el órgano de administración podría indicar qué socios figuran inscritos en el libro registro y con qué porcentajes, así como comprobar quiénes de ellos acuden presentes y quiénes representados, y, sobre la base de ello, proceder a una votación para elegir al presidente que sería elegido por las mayorías del libro registro. Sin perjuicio de que, bajo su responsabilidad, el órgano de administración podría reconocer como socio a quien acredite dicha condición, pese a no constar el libro registro de socios (resolución DGRN de 4 de marzo de 2015). Una vez nombrado presidente, éste deberá determinar qué socios se encuentran presentes y representados a los efectos de la junta, es decir, teóricamente podría discrepar incluso de lo que el órgano de administración ha apreciado en la previa fase de su nombramiento en cuanto a la admisibilidad o no de la concurrencia de un socio  (y sin perjuicio de las acciones que a cada uno correspondan en defensa de sus derechos).

En definitiva, que para romper el nudo gordiano en el nombramiento de presidente se propone un doble examen de quiénes son los socios presentes y representados: el primero del órgano de administración, para posibilitar la propia elección del presidente del art. 191 de la LSC (recordemos que el administrador está obligado a acudir a las juntas, art. 190). Y la segunda, por el presidente ya nombrado. Esto no resuelve todos los problemas, lógicamente, puesto que si hay discrepancias entre los socios y hay varios administradores y no hay acuerdo entre ellos acerca de esta cuestión, la situación será probablemente irresoluble y no podrá constituirse la junta. Y también, por ejemplo, cuando haya dos bloques de socios al 50% y no se pongan de acuerdo en el nombramiento de presidente.

Para evitar todos estos problemas, es conveniente suplir la mediocre previsión legal con una norma estatutaria que contemple todos los casos relativos al nombramiento de presidente y propongo ésta: “CELEBRACIÓN DE LA JUNTA.- Cuando exista Consejo de Administración, serán Presidente y Secretario de la Junta los que lo sean de aquél, respectivamente. Si la sociedad estuviera administrada por un Administrador Único, éste será el Presidente de la junta. Si fueran varios,  el que los administradores presentes en la junta designen en cada caso, y, si no hubiera acuerdo, se designará entre ellos por sorteo. En su defecto, actuarán de Presidente y Secretario de la Junta los designados, al comienzo de la reunión, por mayoría ordinaria, por los socios concurrentes”.

 

 

Un análisis crítico sobre la posibilidad de permitir las “acciones de lealtad” en las sociedades cotizadas españolas

  1. Introducción

El pasado 24 de mayo de 2019 se publicó en la web del Ministerio de Economía un Anteproyecto de Ley  por el que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para adaptar la normativa española a la Directiva Europea por la que se promueve la implicación a largo plazo de los accionistas. En este sentido, y aunque no sea requerido por la Directiva comunitaria, el Anteproyecto de Ley de reforma de la normativa española de sociedades propone, entre otras medidas, implementar las denominadas “acciones de lealtad” para las sociedades cotizadas. En esencia, estas acciones –en su configuración española, que, a su vez, se inspira en la normativa francesa e italiana– permiten duplicar los derechos de voto de aquellos accionistas que permanezcan en la compañía durante un periodo mínimo de dos años. Para ello, bastará con un acuerdo adoptado por una mayoría reforzada de la junta general para permitir este tipo de acciones.

A través de esta medida, el Gobierno pretende fomentar la implicación de los accionistas en el gobierno corporativo de las empresas, así como contribuir a la generación  de valor a largo plazo protegiendo a los administradores de posibles presiones de inversores cortoplacistas.

Como será comentado, las acciones de lealtad no sólo no contribuyen a los objetivos pretendidos por el Gobierno sino que, además, pueden perjudicar la financiación de empresas, el desarrollo del mercado de valores y el gobierno corporativo de las empresas españolas. Por este motivo, y tal y como hemos transmitido al Ministerio de Economía   en el proceso de consulta pública iniciado para la discusión de este Anteproyecto de Ley, creemos que el legislador español no debería permitir las acciones de lealtad.

  1. La falta de necesidad de las acciones de lealtad en España

2.1. El inexistente problema de cortoplacismo

Uno de los argumentos esgrimidos para implementar las acciones de lealtad consiste en promover la maximización a largo plazo del valor de la compañía, evitando así las presiones cortoplacistas que, según se alega, generan determinados actores del mercado (principalmente, hedge funds). Este argumento, no obstante, parecer estar basado en la existencia de un cortoplacismo, que, según la mejor doctrina (aquí y aquí), es sólo una ilusión. Y si no parece existir cortoplacismo en Estados Unidos, donde la mayor dispersión del accionariado y la mayor presencia de hedge fundse inversores institucionales (que en ocasiones apoyan a los hedge funds   en sus campañas) provocan que las sociedades cotizadas estén más expuestas a las presiones –cortoplacistas o no– de los activistas, todavía con menos motivo existirá cortoplacismo en España. En nuestro país, la mayoría de las sociedades cotizadas tienen accionistas de control (normalmente una familia o el Estado). Ello implica que el poder de un posible accionista minoritario–como normalmente es un hedge fundsserá menor que en países como Estados Unidos.

Los estudios empíricos tampoco parecen avalar la existencia de cortoplacismo. En efecto, aunque algunos autores hayan señalado que el activismo accionarial de los hedge fundsgenere cortoplacismo, otros estudios han evidenciado lo contrario. Por tanto, si la evidencia empírica sobre la existencia de cortoplacismo no resulta concluyente en Estados Unidos, donde existe mayor riesgo de cortoplacismo, todavía resultará menos convincente en España.

2.2.La falta de efectividad de las acciones de lealtad para la mayor involucración de los accionistas

 Además de innecesarias, las acciones de lealtad tampoco son eficaces para promover la involucración de los accionistas, tal y como han observado algunos autores. En otras palabras, las acciones de lealtad no solucionan el “problema” –si asumiéramos que lo fuera– de la pasividad racional de los accionistas minoritarios. En este sentido, son varios los motivos que provocan esta pasividad racional. En primer lugar, la participación que pueden tener en la compañía puede no ser muy elevada. En segundo lugar, los costes de coordinarse con otros accionistas dificultarían que las decisiones de los accionistas fueran influyentes. En tercer lugar, y con particular importancia para los inversores institucionales, no conviene olvidar que los accionistas pueden estar diversificados. Como consecuencia de los factores anteriores, será racional para muchos accionistas minoritarios no participar en el gobierno de la compañía. Los costes de involucrarse (en términos de tiempo, información, asesoramiento y coordinación), aunque se redujeran por el legislador, podrían resultar superiores a los beneficios que se podrían obtener o, en algunos casos, incluso a los de la totalidad de su inversión. Por tanto, será racional adoptar una actitud pasiva en el gobierno de la compañía.

En la medida en que las acciones de lealtad favorecen por igual a mayoritarios y minoritarios, y, por tanto, no incrementan el poder relativo de estos últimos, los incentivos de los minoritarios a involucrarse en el gobierno de una compañía no se verán alterados por la implementación de acciones de lealtad. En consecuencia, la adopción de estas acciones constituye un mecanismo poco efectivo para lograr la implicación de los accionistas.

  1. Los costes de implementar las acciones de lealtad en las sociedades cotizadas españolas

Además de resultar innecesarias e ineficaces, las acciones de lealtad tampoco resultan económicamente deseables. En primer lugar, la duplicación del voto convertirá en accionistas más poderosos a los–ya de por sí– todopoderosos accionistas de control que existen en la mayoría de las sociedades cotizadas españolas. En consecuencia, no sólo existirán menores posibilidades de que un posible inversor externo proponga cambios que resulten deseables o, si obtuviera el control, implementara una estrategia empresarial potencialmente superior, sino que, además, agravará el riesgo de que los accionistas mayoritarios puedan realizar determinadas conductas oportunistas en perjuicio de los minoritarios (e.g., transacciones con partes relacionadas), en ocasiones referidas como “tunneling”.

Por tanto, con independencia de que finalmente se produzca el “tunneling” o no, posibles accionistas minoritarios pensarán dos veces si invertir o no en una compañía española, máxime, teniendo en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en otras jurisdicciones de nuestro entorno, los accionistas minoritarios de las sociedades españolas: (i) no pueden nombrar en la práctica a ningún consejero (salvo que tengan la mayoría necesaria para hacerlo a través del sistema de representación proporcional, que es algo improbable en una sociedad cotizada), tal y como se permite en Italia; (ii) no tienen el poder de aprobar transacciones con partes relacionadas, tal y como ocurre en Israel o Hong Kong; (iii) no pueden bloquear el nombramiento de los consejeros independientes aprobados por la junta general (esto es, en la mayoría de los casos, el socio de control), tal y como ocurre en Reino Unido; y (iv) en fin, no tienen a su disposición determinados mecanismos de protección de mercado y procesales (e.g., acciones de clase) como existen en países como Estados Unidos. Por tanto, la implementación de acciones de lealtad provocará un mayor riesgo de oportunismo de los insiders, perjudicando de esta manera la confianza de los inversores y, con ello, la financiación de empresas y el desarrollo del mercado de valores en España.

En segundo lugar, también hay autores que alegan que beneficiar expresamente a los accionistas a largo plazo podría perjudicar el valor de la compañía, sobre todo aquellas que realicen transacciones con acciones propias. En tercer lugar, también se ha alegado que si una sociedad es o, cuando menos, nace mediante un contrato del que se derivan multitud de efectos (incluyendo la creación de un patrimonio separado), parecería más congruente que las partes que constituyan o se “adhieran” a ese contrato (esto es, los socios fundadores y los sobrevenidos) estipularan, de manera directa o indirecta, los objetivos de ese “contrato”. Por tanto, una intervención del legislador para alterar el horizonte temporal de los inversores–ya sea a corto o largo plazo–podría desincentivar la participación de muchos posibles actores en el capital de una compañía, perjudicando nuevamente la financiación de empresas y el desarrollo del mercado de capitales.

Finalmente, conviene tener en cuenta que, con independencia del horizonte temporal de la inversión de los hedge funds, sus intervenciones pueden generar valor. Ello se debe a que, junto a determinadas prácticas destinadas esencialmente a incrementar el precio de las acciones a corto plazo (e.g., forzando un reparto de dividendo, recompra de acciones, etc.), también pueden promover cambios de gobierno, estrategia, inversión o financiación que ayuden a la creación de valor a largo plazo en la empresa, o, simplemente, reducir problemas de agencia con los administradores y socios de control como consecuencia de una mayor actividad de supervisión. Por tanto, desincentivar este tipo de inversores puede perjudicar la vigilancia de los administradores, así como la eficiencia y gobierno corporativo de las empresas.

  1. Los motivos subyacentes a la implementación de las acciones de lealtad

Habida cuenta de que las acciones de lealtad no resultan ni necesarias ni efectivas para los fines que pretende el Gobierno, y su implementación, de hecho, puede generar diversos problemas, creemos que esta propuesta de reforma puede deberse a varios motivos: (i) el desconocimiento de la figura e implicaciones de las acciones de lealtad en países como España;(ii) la tendencia de muchos legisladores a copiar/pegar leyes de otros países sin analizar el fundamento o deseabilidad de las normas en un determinado contexto jurídico, económico e institucional; o (iii) tal y como, probablemente, ocurrió en Francia e Italia con las acciones de lealtad, o se ha dicho que ocurrió en otros países con la normativa de OPAS (aquíy aquí), el deseo decontentar a determinados “lobbies” interesados en perpetuarse en el control de las grandes sociedades cotizadas. En este sentido, los lobbies más beneficiados por la implementación las acciones de lealtad serían el Estado (y, por tanto, en la práctica, el Gobierno) y determinadas familias, al ser los accionistas de control más comunes en las sociedades cotizadas españolas.

  1. Conclusiones

En nuestra opinión, el legislador no debería permitir las acciones de lealtad en las sociedades cotizadas españolas,al no resultar necesarias ni eficaces para el cumplimiento de los fines que pretende el Gobierno, y, además, generar diversos perjuicios para el atractivo de las empresas y el mercado de valores en España. Y de permitirse este tipo de acciones, debería hacerse –como ocurre en otros países con las acciones con voto múltiple– para las sociedades no cotizadas que quieran salir a bolsa. De esta manera, los fundadores/socios de control sólo tendrán incentivos para adoptar las acciones de lealtad cuando crean –y convenzan a los inversores de que será así– que los posibles costes de estas acciones en términos de atrincheramiento en el control de la compañía y posible riesgo de oportunismo frente a accionistas minoritarios resultarán inferiores a los posibles beneficios asociados a un hipotético favorecimiento de la maximización a largo plazo del valor de la empresa.

Si, tal y como pretende el Gobierno, se permite que las acciones de lealtad sean adoptadas por las actuales sociedades cotizadas,existirá un mayor riesgo de oportunismo de los administradores y socios de control, no sólo por los mayores problemas de acción colectiva que afrontan los accionistas minoritarios en una sociedad cotizada, sino también por los menores incentivos que tendrán los socios de control para implementar la solución que resulte más deseable para todos. En efecto, mientras que, en el contexto de una sociedad no cotizada que pretenda salir a bolsa, los socios de control tendrían poderosos incentivos para adoptar acciones de lealtad sólo si creen que resultará en interés de todos los accionistas (de lo contrario, se arriesgarían a un fracaso de la salida a bolsa, que sería un escenario gravemente perjudicial para sus intereses), estos incentivos de mercado resultarán menos poderosos en una sociedad cotizada,ya que, en el peor de los escenarios, la adopción de estas acciones solo provocará una salida del capital de determinados accionistas o una reducción de la capacidad futura de la compañía para aumentar capital. Por tanto, si bien nos parece cuestionable, en general, la incorporación de las acciones de lealtad en España, nos parecería una temeridad que se permitieran para las actuales sociedades cotizadas. 

Presentación crítica de la propuesta de Comisión Europea sobre digitalización y operaciones transfronterizas (Traducción del post en European Law Blog)

El esperado «paquete» de medidas Derecho de sociedades fue finalmente publicado por la Comisión Europea el pasado 25 de abril. Su objetivo es establecer «normas más simples y menos onerosas para las sociedades» en materia de constitución y transacciones transfronterizas,  y consta de dos propuestas.

La propuesta 2018/0113 tiene por objeto promover el uso de herramientas y procedimientos digitales en el Derecho de sociedades. Los Estados miembros tendrán que permitir un procedimiento totalmente online para la inscripción de nuevas sociedades y de sucursales de sociedades existentes. De esta forma, se exige que se permita la constitución sin la presencia física de los socios ante una autoridad pública. Para evitar el fraude y los abusos, la propuesta «establece salvaguardias contra el fraude y los abusos, como el control obligatorio de la identificación, normas sobre los directores descalificados y la posibilidad de que los Estados miembros exijan la participación de una persona u organismo en el proceso, como notarios o abogados». También establece la necesidad de ofrecer libre acceso a la información más relevante de las empresas en los Registros Mercantiles. Esta propuesta requerirá importantes cambios en las legislaciones nacionales y su aplicación constituirá un reto tecnológico para los Estados miembros que deseen preservar el nivel actual de control en la constitución de sociedades. La cuestión de la identificación a través de sistemas telemáticos será, sin duda, de especial interés y complejidad.

Esta primera propuesta merece un examen más detallado, pero en este post me centraré en la segunda propuesta (2018/0114) relativa a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas.

La Directiva 1132/2017 ya incluye normas para las fusiones y escisiones internas y también para las fusiones transfronterizas. La propuesta introduce pequeños cambios en la actual regulación de las fusiones transfronterizas: entre otras cosas, exige un informe separado para la información de los trabajadores y concede a los accionistas disconformes el derecho de separación. Pero la verdadera novedad es la introducción de procedimientos comunes para las escisiones y transformaciones transfronterizas (conocidas en nuestra Ley de Modificaciones Estructurales como traslado internacional del domicilio). El Tribunal de Justicia de la UE había admitido expresamente las transformaciones transfronterizas (asuntos C-210/06 – Cartesio, C-378/10 – VALE Építési y C-106/16 – POLBUD) y las ecisiones debían admitirse si se aplicaba la doctrina que el TJUE estableció para las fusiones en el asunto C-411/03 – SEVIC Systems. Sin embargo, la falta de una regulación armonizada en todos los Estados miembros creaba incertidumbres y dificultades. La propuesta establece un procedimiento uniforme para facilitar estas transacciones, protegiendo al mismo tiempo los derechos de los accionistas minoritarios, acreedores y empleados.

El procedimiento, tanto para las conversiones transfronterizas como para las escisiones, sigue de cerca el existente para las fusiones transfronterizas. En resumen, las etapas serían la redacción del proyecto y de los informes de administradores y en su caso de expertos, la publicidad de estos documentos, la aprobación de los accionistas en Junta General, el examen por la autoridad competente del Estado miembro de origen y el registro en el Estado miembro de acogida.

La diferencia más importante -y controvertida- entre el procedimiento de la fusión transfronteriza y el nuevo aplicable a los traslados internacionales y escisiones, es un nuevo requisito destinado a evitar el uso abusivo de estas transacciones. En las conversiones y escisiones, un experto independiente debe expresar una opinión sobre «la exactitud de los informes y de la información presentados por la sociedad» (art. 86.g. pág. 49-50). La finalidad del dictamen es permitir que la autoridad del país de origen controle no sólo las formalidades de la operación -como en el caso de las fusiones-, sino también si la transferencia o escisión es «un montaje artificial destinado a obtener ventajas fiscales indebidas o a perjudicar indebidamente los derechos legales o contractuales de los trabajadores, acreedores o socios minoritarios» (artículo 86 quater, apartado 3, página 47). A tal efecto, el informe debe referirse al menos a «las características del establecimiento en el Estado miembro de destino, incluidos la voluntad, el sector, la inversión, el volumen neto de negocios y los resultados, el número de asalariados, la composición del balance, la residencia fiscal, el patrimonio y su localización, el lugar habitual de trabajo de los asalariados y de grupos específicos de asalariados, el lugar en el que se adeudan las cotizaciones sociales y los riesgos comerciales asumidos por la empresa transformada en el Estado miembro de destino y en el Estado miembro de partida» (artículo 86 octies).

Es discutible que este control previo por parte del experto y de la autoridad sea una forma eficaz de prevenir el abuso en estas operaciones.

En primer lugar, porque el contenido es complejo, por lo que llevará tiempo y dinero completarlo. Una vez obtenida, la autoridad competente designada en cada Estado miembro debe determinar, basándose en el informe, si la operación «constituye un montaje artificial» que evita indebidamente el pago de impuestos o perjudica a las partes interesadas. Esto implica más retrasos. La autoridad tiene un mes para decidir sobre este asunto (artículos 86.m.7 ad 160.o), pero en caso de serias dudas sobre el carácter fraudulento de la operación (artículos 86.n y 86.c) debe realizar una investigación en profundidad, que puede durar dos meses más. Además, si la autoridad no es un juez, existe el derecho a la revisión judicial de la decisión (artículos 86.o y 160.q). Todo esto significa que la duración de la operación se vuelve absolutamente impredecible y potencialmente muy larga.

En segundo lugar, es dudoso que el sistema pueda cumplir su objetivo, porque el concepto de «montaje artificial» está lejos de ser claro y porque es extremadamente difícil determinar la intención de defraudar al impuesto o a otras partes interesadas antes de que la transacción sea efectiva (sobre este tema vean este excelente post de Jaime Sánchez). Por ejemplo, las consecuencias fiscales de una división o transformación transfronteriza son imposibles de evaluar sin un conocimiento completo de toda la estructura empresarial del grupo y de la legislación fiscal de cada jurisdicción en la que el grupo tenga filiales o sucursales. Esto parece imposible de hacer con precisión por parte del experto o de la autoridad competente en el breve plazo que establece la propuesta.

Aunque el informe no es necesario para las pequeñas empresas y las microempresas (86.g.6), persiste la incertidumbre sobre el resultado de la operación, ya que, en cualquier caso, la autoridad competente debe emitir un juicio sobre el carácter abusivo de la operación. En este caso, será aún más difícil para esta autoridad emitir una opinión, ya que no podrá basarse en el informe de experto.

Otra preocupación es que este procedimiento pueda dar lugar a decisiones arbitrarias, ya que juzgar ex ante las intenciones de la empresa es muy difícil. Algunos Estados podrían verse tentados a presionar a la autoridad nacional para que sea estricta, a fin de impedir la fuga de empresas a otros Estados miembros.

El procedimiento implica también riesgos para las partes interesadas, ya que establece que las operaciones que «hayan surtido efecto de conformidad con los procedimientos de transposición de la presente Directiva no podrán ser declaradas nulas y sin efecto» (artículos 86.u y 160.w). La razón de ello es que el control previo debe ofrecer una garantía total de que la operación se ajusta a la ley y no es fraudulenta, por lo que no debe ser impugnada. Pero esto puede implicar blindar el fraude si la empresa ha sido capaz de ocultar sus verdaderas intenciones al experto y a la autoridad competente.

La conclusión es que la nueva Directiva -con un procedimiento esencialmente común a las fusiones, conversiones y escisiones transfronterizas- reduciría las incertidumbres y facilitaría estas operaciones. Sin embargo, parece que el control previo de las operaciones abusivas por parte de la autoridad competente crea costes e incertidumbres sin garantizar la ausencia de fraude.

Es cierto que la posibilidad de anular la operación a posteriori puede crear una incertidumbre aún mayor. Pero cabría admitir la impugnación que no implicque la nulidad. Se pueden establecer otros efectos: por ejemplo, el derecho de las partes perjudicadas a reclamar una indemnización o a optar por la lex societatis y el foro que se habrían aplicado antes de la conversión o división -en relación con los derechos nacidos antes de estas operaciones transfronterizas-. En Delaware, por ejemplo, en el caso de conversiones transfronterizas, los terceros «pueden ser notificados con un proceso en el Estado de Delaware en cualquier acción, demanda o procedimiento para la ejecución de cualquier obligación de la sociedad que surja mientras era una sociedad anónima de este Estado» (§ 266.c.5 de la Ley General de Sociedades de Delaware).

En el próximo debate de la propuesta en el Parlamento, deberían considerarse estas alternativas. De otra forma, lo que se gana de certidumbre al armonizar el procedimiento se perdería por los costes, retrasos y dudas creadas por un sistema de control que, además, no puede garantizar el carácter no fraudulento de la operación.

Nota: pueden ver el post original en inglés en el European Law Blog

La Sentencia del TS de 26 de febrero de 2018: la retribución de los consejeros ejecutivos.

  1. Introducción.

El pasado día 26 de febrero de 2018, el Tribunal Supremo dictó la ya polémica Sentencia que sienta la interpretación de los artículos 217 y 249 Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) sobre la retribución de los administradores y, en concreto, sobre la fijación del sistema de retribución y la limitación de su importe de los consejeros delegados o ejecutivos, sometiendo dichos extremos al principio de la “reserva estatutaria”, es decir, a lo que establezcan los estatutos sociales de la sociedad y la junta de socios.

Se trata de un pronunciamiento esperado con expectación, ya que es la primera vez que el Tribunal Supremo se posiciona desde la reforma de la TRLSC introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que dio nuevas redacciones a los artículos mencionados, y que, a la sazón, ha provocado este cambio de corriente.

  1. Situación antes del pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Hasta antes de la sentencia, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (“RDGRN”), en cuyos razonamientos se apoya en buena medida la jurisprudencia recaída hasta el momento, mantenía una corriente totalmente opuesta a la sostenida ahora por el Supremo. Así, verbigracia, RDGRN de 10 de mayo de 2016 o 17 de junio de 2016, que distinguían entre órganos de administración simples y colegiados, afectando la reserva estatutaria del artículo 217 TRLSC de la forma siguiente:

  • Órganos simples: deben constar el sistema y límite de la retribución de los administradores en estatutos.
  • Órganos Colegiados (consejos de administración):
    • Consejero con función meramente deliberativa: debería ser incluida igualmente en estatutos.
    • Consejero con función ejecutiva: no se exigía que la retribución se regulara en estatutos. Las labores ejecutivas se entendían como una función adicional, siendo suficiente la suscripción del contrato de administración del artículo 249.3 TRLSC, aprobado por el consejo de administración.
  1. Cambio de interpretación con la Sentencia del Tribunal Supremo.

3.1. Pues bien, el Tribunal Supremo amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC para la fijación de la retribución de los consejeros delegados o ejecutivos aun en contra del sentido o tenor literal de la norma cuando se refiere a “los administradores en su condición de tales”, entendiendo hasta el momento, tanto la doctrina como la jurisprudencia recaída, que era esta precisamente la expresión que provocaba la alternatividad entre los artículos 217 y 249 TRLSC, y no el carácter cumulativo que ahora defiende el alto tribunal. De este modo, señala el Supremo que “este precepto [217 TRLSC] exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos. […]

La condición del administrador no se circunscribe al ejercicio de facultades o funciones de carácter deliberativo o de supervisión, sino que son inherentes a su cargo tanto las facultades deliberativas como las ejecutivas. De ahí que el art. 209 TRLSC prevea, con carácter general, que «es competencia de los administradores la gestión y la representación de la sociedad en los términos establecidos en esta ley. […]

Si algunos miembros del consejo de administración ejercen funciones ejecutivas lo hacen en su condición de administradores, porque solo en calidad de tales pueden recibir la delegación del consejo.”

Los argumentos utilizados, además de la interpretación sistemática que realiza con los artículos 218 y 219 TRLSC, se antojan, en mi opinión, un tanto superfluos, toda vez que expresiones como que dichos preceptos “son típicos conceptos retributivos de los consejeros delegados o ejecutivos” o, abogando por las recomendaciones de la Comisión Europea, defendiendo que se refieren “respecto de las sociedades cotizadas, pero no existen razones para adoptar un criterio distinto en las sociedades no cotizadas”, no son suficientes para derribar la literalidad y el sentido gramatical del artículo 217 -en su relación con el 249 TRLSC-, en cuya redacción, el legislador parece haber pretendido una diferenciación cuando hasta en dos ocasiones (apartados 2 y 3) se refiere no a todos los administradores, sino a los que lo son “en su condición de tales”. Por otro lado, y sin perjuicio de lo anterior, dicho precepto induce manifiestamente a error, y debiera ser subsanado en modificaciones futuras.

3.2. Igualmente, acude el Supremo al espíritu de la norma para fundamentar su decisión -tendente a una mayor participación de la junta de socios en contraposición con el consejo de administración-, lo cual parece tener bastante sentido ya que, como dice en su preámbulo la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, que modificó los preceptos tratados, el objetivo de la misma reside en “reforzar su papel [de la junta general] y abrir cauces para fomentar la participación accionarial”, o cuando dice: “la Ley obliga a que los estatutos sociales establezcan el sistema de remuneración de los administradores por sus funciones de gestión y decisión, con especial referencia al régimen retributivo de los consejeros que desempeñen funciones ejecutivas. Estas disposiciones son aplicables a todas las sociedades de capital”. Sin duda aplicar el artículo 217 TRLSC solo a los consejeros no delegados iría contra el espíritu normativo enunciado. Todo ello concuerda con la conclusión final que se hace en la sentencia, que aboga por preservar las “debidas garantías para los socios, que no deben verse sorprendidos por remuneraciones desproporcionadas, no previstas en los estatutos y por encima del importe máximo anual que la junta haya acordado para el conjunto de los administradores sociales.”

3.3. No obstante lo anterior, esta espontánea protección al minoritario puede que comprometa la autonomía de la voluntad pactada en el contrato social, pues el cambio doctrinal protagonizado por el tribunal provocará que los socios de aquellas sociedades cuyos estatutos no cumplan con el artículo 217 TRLSC en la interpretación dada por esta sentencia, tengan vía abierta para acudir a los juzgados a fin de lograr el cambio estatutario en lo concerniente a la retribución de los consejeros, aun en contra de los pactos y condiciones que los socios fundadores juzgaron conveniente establecer en virtud de la libertad de pacto del artículo 28 TRLSC. No olvidemos que las consecuencias de esta resolución avocan a una actualización de estatutos sociales por parte de numerosas sociedades de capital en nuestro país.

3.4. Por último, y no menos importante, es preciso detenerse en las consecuencias de esta nueva tendencia para con la famosa teoría del vínculo, según la cual tanto las funciones de deliberación y control como las directivas y ejecutivas eran inherentes al cargo de administrador y, por lo tanto, el administrador no podía cobrar por la vía de alto directivo las funciones que tenía que realizar en su condición de administrador. La repercusión de la interpretación adoptada por el tribunal parece que confirma dicha teoría y elimina todo atisbo de duda, pues cuando se requiere de la junta de socios para fijar el sistema de retribución y los límites del importe máximo de la misma para todos los tipos de consejeros, ejecutivos o no ejecutivos, se homogeniza la relación mercantil existente entre el administrador –de cualquier clase- y la sociedad, aunque para el consejero delegado se requiera además de la suscripción de un contrato donde se detallen “todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas” ex artículo 249.4 TRLSC.

  1. Conclusión.

En conclusión, la Sentencia del Tribunal Supremo (aunque se trate de jurisprudencia no reiterada y no dictada en Pleno), por la que se confirma el sistema monista del órgano de administración en nuestro sistema y amplía el ámbito de aplicación del artículo 217 TRLSC a cualquier tipo de consejero, parece no estar exenta de polémica por la gran repercusión que la misma tendrá en el tráfico mercantil de gran número de sociedades, que se deberán plantear la modificación de estatutos si los mismos no contemplan el sistema de retribución y sus límites en caso de que el cargo de consejero –delegado o no delegado- sea retribuido, y aun en contra del sentido literal del propio TRLSC.