Segunda oportunidad: ¿qué pasa si el deudor no puede intentar un acuerdo extrajudicial de pagos?

Hace casi un año que se puso en marcha la reforma concursal que modificó el régimen de segunda oportunidad o exoneración de deudas para las persona físicas insolventes. Un tema de máxima actualidad que está por cierto muy presente en los programas y debates electorales.

Ya tenemos varias resoluciones judiciales y bastantes opiniones doctrinales en relación con la interpretación de una norma que presenta notables fallos desde el punto de vista técnico.

Si hay un tema polémico y sobre el que se me consulta con cierta frecuencia es precisamente el papel que juega el requisito de haber intentado el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP).

Imagínense que un deudor persona física que ha realizado su actividad empresarial a través de una sociedad y, como en tantas ocasiones sucede, ha avalado con su patrimonio personal las deudas de ésta. Como la sociedad no tiene bienes, los acreedores reclaman al avalista que es una persona física que de repente se encuentra con una reclamación de una deuda de, por ejemplo, 6 millones de euros que, por supuesto no tiene, lo que le lleva a declararse en concurso de acreedores.

Pues bien, la LC prohíbe que deudores con un pasivo superior a 5 millones de euros puedan iniciar un procedimiento para lograr un AEP (art. 231.1 LC). Ya es llamativo que la ley prohíba una salida convencional de la crisis fuera del concurso solo por la cuantía del pasivo, pero lo peor no es eso. El problema es que esta decisión del legislador (y la discutible interpretación que de la LC están haciendo los jueces) va a dejar prácticamente a este deudor sin una segunda oportunidad. Y no porque este señor sea un golfo, sino solo porque su pasivo es superior a 5 millones de euros. Algo insólito que, como siempre, pasa solo en España.

Me explico. Como ya señalé aquí el deudor insolvente puede ver perdonadas sus deudas pendientes tras la liquidación de su patrimonio por dos vías alternativas:

1º O bien abona de manera inmediata las deudas no exonerables (créditos contra la masa, créditos privilegiados) y si no ha intentado un acuerdo extrajudicial de pagos, además deberá abonar el 25% pasivo ordinario. (art. 178 bis.3.4º LC)

2º. Si no tiene activo suficiente para abonar esas deudas no exonerables, podrá hacerlo acogiéndose a un plan de pagos durante cinco años. (art. 178 bis.3.5º LC)

Dos posibilidades pues, abono de umbral de pasivo mínimo o cumplimiento de un plan de pagos.

El problema radica que el art. 178 bis. 3 LC establece tres requisitos generales que debe cumplir todo deudor para ser considerado de buena fe, cualquiera que sea el régimen al que se acoja.

Estos requisitos generales son:

1º. Que el concurso no haya sido declarado culpable.

2º. Que el deudor no haya cometido determinados delitos.

3º. Que el deudor “reuniendo los requisitos del art. 231 LC haya celebrado o intentado celebrar un AEP”.

Por lo tanto, el requisito de intentar un AEP se eleva a requisito general (art. 178bis.3 LC) para todo deudor y luego se excepciona en el número siguiente (art. 178 bis.3.4º LC) para el deudor que se acoja al abono de umbral de pasivo mínimo. En este caso, el deudor puede no intentar un AEP y sin embargo, podrá llegar a la exoneración de deudas pero para ello tendrá que abonar el 25% del pasivo ordinario. Si intenta un AEP puede obtener la exoneración abonando solo los créditos privilegiados (por ejemplo, préstamos hipotecarios) y los créditos contra la masa.

Sin embargo, si el deudor se acoge a un plan de pagos (porque no tiene activo suficiente para abonar ese umbral de pasivo), debe necesariamente intentar un AEP y cumplir otros requisitos adicionales.

Hasta aquí parece que todo se entiende, a pesar de usarse una técnica lamentable.

El problema gordo aparece con el deudor que no puede intentar un AEP. Imaginemos que en el ejemplo propuesto los 6 millones de euros que debe el deudor son créditos ordinarios. La pregunta es ¿tiene que pagar el 25% del pasivo ordinario que en el ejemplo serían 1.500.000 euros? ¿le tratamos como a un deudor que no intenta un AEP y por tanto, le exigimos pagar esa cantidad? ¿y si no la tiene? ¿le dejamos fuera del sistema? O, por el contrario, ¿le permitimos obtener la exoneración pagando solo los créditos contra la masa y los privilegiados? Piénsese que nos encontramos con un deudor que tiene bienes para abonar las deudas contra la masa y el pasivo privilegiado por lo que no necesita acudir a un plan de pagos pues no hay deudas que puedan ser objeto del mismo.

Es evidente que a un deudor que no puede acudir al procedimiento para lograr un AEP (su pasivo supera los cinco millones de euros), este requisito no puede serle exigido. Pero ¿procede tratar a este deudor como a aquel que puede solicitar un AEP y no lo hace?

Dos posibles interpretaciones:

Primera.- Todo deudor que no intenta un AEP, debe abonar el 25% del pasivo ordinario. Por lo tanto, tratamos igual al que puede y no lo intenta que al que no puede por prohibírselo la ley. Este deudor solo podrá llegar a la exoneración por la vía del art. 178bis.3.4º LC. En nuestro ejemplo el deudor debe abonar los créditos privilegiados y contra la masa y además 1.500.000 euros. Si no tiene recursos para pagar ese 25% adicional, el deudor queda fuera del sistema y no hay segunda oportunidad para él porque no podría acogerse tampoco a un plan de pagos pues el objeto de éste es el pago de créditos contra la masa y privilegiados y ya están pagados.

Resulta sorprendente que en no pocas resoluciones judiciales se mantenga una interpretación que deja a un deudor fuera del sistema solo aplicando criterios cuantitativos de deuda. De mantenerse esta doctrina, se genera un estímulo perverso: que el deudor llegue al concurso con el menor activo posible y no pueda pagar los créditos contra la masa y privilegiados y se someta a un plan de pagos en el que todo el pasivo ordinario se verá exonerado. No cabe interpretar la norma de manera que se genere semejante estímulo que perjudica a los acreedores.

Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales que recoge el art. 3 del Código Civil. Y creo que hay base para mantener lo contrario y que este deudor pueda también tener una segunda oportunidad.

Segunda.- El deudor que no puede intentar el AEP no puede ser tratado igual que el deudor que pudiendo hacerlo, no lo intenta. Y por ello creo que basta que el deudor abone los créditos contra la masa y los créditos privilegiados y no hay que pagar el 25% del pasivo ordinario. A mi juicio, en el ejemplo propuesto, el deudor no tiene que pagar 1.500.000 euros. Y ello por las siguientes razones:

Siguiendo un criterio de interpretación histórico y teleológico (art. 3 CC), el establecimiento de un umbral de pasivo distinto en función de que se hubiera intentado o no un acuerdo es una norma que procede de la reforma de la LC operada por la Ley de apoyo a los emprendedores que introdujo la segunda oportunidad y el intento de AEP era voluntario no forzoso. Para estimular el que los deudores intentaran un AEP se estableció un umbral de pasivo mínimo más beneficioso para los que lo intentaran. De esta forma, el que no lo hacía tenía que pagar además el 25% del pasivo ordinario. Ese es el fundamento de la norma: estimular la salida convencional de la crisis.

No hay que olvidar que al deudor que no puede acceder al procedimiento para lograr un AEP no se le puede valorar su voluntad de resolver anticipadamente su situación ni tampoco, por tanto, deducir su buena conducta con ocasión de este particular motivo.  Equiparar la situación del deudor que pudiendo no lo intenta con la del que no lo intenta porque no puede violenta el espíritu y finalidad de la norma, amén de su tenor literal. El art. 178 bis.3.4 LS establece un umbral de pasivo mínimo general que son los créditos contra la masa y privilegiados y excepcionalmente el 25% del pasivo ordinario para el que no intenta AEP. Y el que no puede, no tiene nada que intentar y no habría opción para él.

Si la finalidad del legislador es que se logre una salida extraconcursal de la crisis, el mejor modo de lograrlo es premiar a quienes lo intentan pudiendo hacerlo sin penalizar a quienes no pueden acceder a tal procedimiento por prohibírselo la ley. El régimen especial que impone el abono del 25% del pasivo ordinario es aplicable precisamente a quienes no optan por lograr una salida convencional de la crisis, no siendo aplicable a los deudores que no pueden optar por ese remedio.

El problema que planteo aquí, siendo demasiado técnico, es clave para muchos deudores en España que pueden verse en esta situación al haber avalado con su patrimonio personal deudas derivadas de una sociedad. Lo deseable es que, como siempre, se hubiera legislado mejor, dando una nueva regulación a la segunda oportunidad, prescindiendo del sistema anterior que ya demostró su ineficacia.

Hay que apelar a una adecuada interpretación judicial de esta norma y no es lo que parece que se vaya a producir vistas las primeras resoluciones judiciales al respecto. Las normas deben ser interpretadas con arreglo a los criterios legales y no pueden serlo de forma que no cumplan la finalidad para la que fueran promulgadas. Con la interpretación que critico, algunos deudores que lo merecen pueden quedar fuera del régimen de segunda oportunidad. Y eso no es una buena noticia, sino un fracaso más de la nueva regulación.

Expediente de reanudación del tracto sucesivo (art 208 LH): misión imposible

La ley 13 2015 de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria, modificó la tramitación del expediente para la reanudación del tracto sucesivo interrumpido en el registro de la propiedad, que ha pasado de ser judicial (artículos 200 a 202 LH antiguos) a notarial (art 208 LH), alterando en gran medida sus características.

Comienza diciendo el artículo 208 LH en su actual redacción: “La reanudación del tracto sucesivo interrumpido se realizará en expediente tramitado con arreglo a las siguientes reglas…”.

Este enunciado contiene una inexactitud. Para los destinatarios de la norma, hubiera sido más elocuente, a modo de advertencia informativa, un inicio del precepto que fuera algo así como: La reanudación del tracto sucesivo interrumpido será prácticamente imposible conseguirla como consecuencia de las siguientes reglas que regulan su tramitación…”.

 Y es que, en teoría, el expediente, una vez recibida la documentación que permite iniciarlo, se compone esencialmente de dos fases: una primera, de notificación, y una segunda, de prestación de consentimiento entre los que pudieran verse afectados por la reanudación del tracto, pero eso no es así.

En efecto, si se lee el artículo 208 se llega (o, al menos llego yo) a una desazonadora conclusión: la de que el legislador no ha regulado un verdadero expediente, por mucho que diga. Un expediente se compone de diversos trámites, cada uno de ellos con su autonomía y su especificidad, hasta llegar a un resultado final. Aquí no. Aquí hay un sólo, verdadero e irrealizable en la práctica, trámite: que todas las muchísimas personas que este artículo manda citar, no solamente no se opongan a la pretensión del solicitante, sino que se tomen la molestia de comparecer ante el notario, y, sin que ni una sola de ellas falle, presten el consentimiento a una reanudación de tracto de la que desconocen completamente los detalles, y que les será seguramente muy ajena. Un pasaporte al fracaso, vamos.

Todo lo anterior a este paso, en especial las notificaciones, es algo irrelevante en el fondo, porque no importa cómo se les notifique a esos interesados. En el punto 4º se establece la necesidad de una notificación personal a determinados titulares de dominio o derechos reales sobre la finca. Podría plantearse la cuestión de qué significa exactamente que sea personal, pero en realidad es completamente indiferente. Es igual si se les notifica por acta, correo, burofax, SMS, tam-tam, lenguaje de signos o telepatía. Porque lo que tiene que hacer esos notificados, no es no oponerse o no hacer nada, sino consentir ante el notario. De modo que el trámite de notificación no es un verdadero trámite, ni esto un expediente. Esto es, en realidad, una labor titánica de  intentar que un montón de gente que carece por completo de interés y conocimiento en el asunto, se digne firmar ante notario que todo le parece muy bien.

Pero, ¿tanta gente hay que notificar? Juzgue usted mismo. Según el art 203, regla quinta, al que se remite el 208, y según el propio artículo 208 en su regla segunda, 3º, deben ser citados:

 

  • El titular registral o sus herederos (todos sus herederos, sin excepción)
  • Todos los titulares de cargas, derechos o acciones sobre el inmueble (hipotecas, embargos, servidumbres, etc)
  • Aquel de quien proceda el inmueble (que será alguien diferente al titular registral) o sus herederos.
  • El titular catastral.
  • El poseedor de hecho de la finca.
  • El ayuntamiento.
  • Los titulares registrales de las fincas colindantes.
  • Los titulares catastrales de las fincas colindantes.
  • Los titulares de derechos reales constituidos sobre las fincas colindantes.

Y todos estos, sin faltar uno, deben consentir en el acta, porque si no, no cabe reanudar el tracto.

Veamos un ejemplo práctico, no demasiado complicado, de hecho (pueden serlo mucho más), para que se aprecie bien la cuestión: una casita con jardín, era propiedad de una persona, don Juan, ya fallecido, inscrita a su nombre en el registro; don Juan la vende en documento privado a don Matías, y éste lo revende en otro documento privado a doña María. Doña María quiere algo tan natural como inscribirlo a su nombre en el registro. 

Don Juan ya ha fallecido con cuatro hijos, dos de los cuales también han fallecido, con tres y dos hijos, respectivamente.

Esta vivienda linda con otras tres. Una de esas viviendas que lindan está hipotecada con Banco Santander; otra con el BBVA; y la tercera está libre pero ha fallecido el dueño.

La vivienda de doña María soporta por un trocito del jardín una servidumbre de paso a favor de una finca que está a un kilómetro; en la vivienda de doña María no vive habitualmente ella sino su hermana soltera, porque se lo deja la propietaria.

Pues bien, para conseguir su objetivo, doña María en primer lugar tendrá que notificar según el art. 208 a las siguientes personas, siempre individualmente:

 

  • A los dos hijos vivos de don Juan.
  • A la viuda y los tres hijos de uno de los hijos fallecidos (lo que tendrá que acreditar, recopilando la documentación).
  • A la viuda y los dos hijos del otro hijo fallecido de don Juan.
  • A don Matías, que le vendió la finca.
  • A los propietarios de las viviendas colindantes que están vivos.
  • Al Banco Santander y al BBVA.
  • A los herederos del propietario de la otra vivienda colindante (sin no sabe quiénes son, tendrá que buscarlos y acreditar su condición).
  • Al propietario de la finca que tiene a su favor la servidumbre de paso (y si ha fallecido, los herederos).
  • A la hermana de doña María (sí, también).
  • Al ayuntamiento.
  • Si alguno de los titulares catastrales de la finca de doña María o de las fincas colindantes son diferentes a los registrales, también a ellos.

Ya el listado de personas asusta un poco, son muchas, algunas de ellas quizá indeterminadas, y unas cuantas que no se sabe qué razón hay para molestarles con citaciones. Pero ésta es la parte fácil. Ahora hay que conseguir que todos ellos, sin excepción, comparezcan y firmen el acta. Son decenas de personas, en el ejemplo, muchas de ellas sin conocimiento e interés en la reanudación, que pueden vivir al lado, a 500 kilómetros, en Brasil o en Australia ¿Ustedes creen que hay la más mínima posibilidad de que eso vaya a ocurrir?

Pues aún hay más. Una ocurrencia final. Para el caso –probabilísimo- de que no se consiga la unanimidad, la regla cuarta del artículo 208 dispone que “si alguno de los citados no compareciese o, compareciendo, formulase oposición, el Notario dará por conclusas las actuaciones, dejando constancia de dicho extremo en el acta que ponga fin al expediente con expresión de la causa en que se funde. En ese caso, el promotor podrá entablar demanda en juicio declarativo contra todos los que no hubieran comparecido o se hubieran opuesto, ante el Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca”. Es decir, ¡que los que no comparezcan ante notario pueden encontrarse con una citación judicial, instada por el promotor del expediente! Personas que en muchas ocasiones nada tienen que ver con el inmueble, que no formulan oposición, que desconocen todo el tema, pueden verse con la siempre desagradable circunstancia de recibir un requerimiento judicial, con el imaginable desconcierto, porque a ver cómo se le explica al beneficiario de la servidumbre de paso, o al vecino de al lado, por ejemplo, que esa citación que se les ha hecho es obligatoria. Todo esto no tiene ni pies ni cabeza.

Hace unos años escribí sobre una nueva institución que se sacó de la manga el legislador, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada, a la que califiqué de ejemplo de derecho inútil o derecho hueco. Y no anduve descaminado, puesto que durante todo el año 2013 se constituyeron…13 ERL; es decir, técnicamente cero. Pues bien, el calificativo es perfectamente aplicable a este expediente de reanudación de tracto, por desgracia, porque el legislador, en vez de solucionar problemas reales de personas reales que quieren inscribir su propiedad y contar con la protección del registro, se protege frente a reclamaciones imaginarias de cualquier persona que pase por allí, poniendo trabas hasta el infinito y más allá. Veremos cuántos expedientes de reanudación del tracto se acaban finalizando con éxito.

 

El anacronismo de la autorización militar para ciertas adquisiciones de bienes por extranjeros

Hoy voy a comentarles, amables lectores del blog, una de esas situaciones paradójicas y sorprendentes que genera de vez en cuando la aplicación en el tráfico inmobiliario de la vigente legislación española, a pesar de que muchos de ustedes pudieran pensar que nuestra torrencial producción legislativa debería haber solucionado o actualizado, desde ya hace muchos años, un asunto tan anacrónico como éste.

¿Me creerían ustedes si les digo que un ciudadano sirio o yemení (por hablar de nacionales de dos países desafortunadamente en guerra) puede adquirir libremente un ático en la planta 20 de un edificio urbano sito en Palma de Mallorca -desde el que tiene una vista panorámica de casi 360 grados sobre toda la ciudad y buena parte de la isla- mientras que un ciudadano por ejemplo canadiense no puede comprarse un trozo de tierra rústica para sembrar tomates a un par de kilómetros del edificio anterior si no le autoriza especialmente para ello el Ministerio de Defensa? Pues la situación es actualmente así. La sorprendente vigencia de la Ley 8/1975, de 12 de marzo, de Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional, aprobada por las Cortes de la época franquista y sancionada -como pueden ver en el BOE- por Francisco Franco y Alejandro Rodríguez de Valcárcel -entonces Presidente de las Cortes- a la que nadie se ha atrevido hasta ahora a hincar el diente, produce ese inexplicable fenómeno en pleno siglo XXI.

¿Cómo puede ser que eso sea así hoy en día? ¿Qué diferencia puede haber entre una y otra adquisición, y más en perjuicio del ciudadano canadiense, a los efectos de la Defensa Nacional? ¿Cómo se lo explica hoy un notario al pobre jubilado que quiere retirarse comprando un trocito de finca rústica en el interior de la isla porque le agobian las aglomeraciones de la playa y le gusta el buen tiempo de Mallorca? ¿Cómo explicarle, además, que la autorización militar no es un mero trámite administrativo sino es un requisito previo e ineludible para la eficacia civil de su compraventa, como acaba de reconocer la DGRN en Resolución de 5 de marzo de 2015? ¿Y cómo contarle además que, si la finca tiene más de 2000 metros cuadrados -algo bastante común en el suelo rústico- se tarda unos ocho o nueve meses en obtenerla, por lo que le condenamos a vivir ese tiempo de alquiler o en un hotel? Ello quiere decir que, casi un año antes de jubilarse y de pensar que quiere hacer con esa nueva etapa de su vida, nuestro amigo canadiense debe empollarse a fondo allá en Ottawa una increíble y desfasada Ley de la época franquista y encargarse de que alguien le solicite la autorización para poderse comprar el ansiado terrenito rústico en Mallorca un año después…. Háganme caso cuando les digo que a quienes les sucede esto no se lo pueden creer.

Esta inaudita situación -y discriminación- en el siglo XXI afecta a unos 1.560 municipios en toda España, que son los incluidos en las zonas delimitadas por la Ley de 1975, las llamadas “zonas de acceso restringido a extranjeros”, y concretamente en Mallorca sus limitaciones son aplicables al terreno rústico, no al urbano. Y tales zonas de acceso restringido no se crean ustedes que aparecen en el Registro de la Propiedad, sino que para conocerlas hay que examinar detalladamente el también obsoleto Real Decreto 689/1978, de 10 de febrero, que publicó el Reglamento de la Ley 8/1975. Menos mal que -al menos- el Gobierno de Felipe González tuvo a bien añadir en la Ley 31/1990, de Presupuestos Generales del Estado para 1991, una Disposición Adicional equiparando los ciudadanos de la Unión Europea a los españoles para quedar excluidos del citado control militar, aunque dejó el resto de la normativa como se había promulgado en marzo de 1975. En la actualidad se considera también que los ciudadanos de países que no pertenecen a la Unión Europea pero sí al Espacio Único Europeo o asimilados a éste (espacio Schengen)  -Islandia, Noruega y Suiza- quedan plenamente equiparados a los nacionales de países de la Unión y, por tanto, exceptuados de la necesidad de autorización militar.

Y esa situación afecta también a las personas jurídicas, de modo que todas aquellas sociedades o entidades que sean nacionales de países de fuera de la Unión Europea o del espacio Schengen deben solicitar también la autorización militar para sus adquisiciones de inmuebles en las numerosas zonas restringidas. Y en cuanto a las sociedades españolas, si más de un 50% de su capital pertenece a socios de fuera de la Unión Europea o del espacio Schengen también están sujetas a la necesidad de solicitar la autorización militar para la adquisición de inmuebles situados en zonas de acceso restringido (por ejemplo, todas las islas españolas lo son íntegramente).

Visto todo ello, imaginen ustedes el panorama en la mayoría de las notarías situadas en los archipiélagos o en los 1.560 municipios afectados a la hora de explicar al canadiense, al argentino o al sudafricano de turno que quiere comprar una propiedad que, según una obsoleta Ley de la época franquista, hay que pedir con muchos meses de antelación una autorización al Ministerio de Defensa, cuando el tipo creía haber encontrado el terrenito de sus sueños y no quería que nadie se lo quitara de las manos. Y el panorama también existente en las notarías ajenas a esas zonas, que están bastante menos acostumbradas a lidiar con estas increíbles historias. Y, todo ello, con las gravísimas consecuencias antes apuntadas para el caso de desconocimiento u error, ya que éste sería absolutamente insubsanable solicitando una autorización militar posterior, por lo que la compraventa deviene ineficaz. Como pueden ustedes comprender, esta situación no parece lógica en un país europeo en pleno siglo XXI.

Quiero añadir una consideración final. Lo que aquí expongo no es en absoluto una crítica hacia la abnegada labor que realizan a diario nuestros militares y el Ministerio de Defensa. La Ley vigente es la que es, y ellos no tienen culpa alguna, limitándose a cumplir sus prescripciones con sus limitados medios como buenamente pueden. Pero no tiene ningún sentido que en el año 2016 existan en España más de 1.500 municipios considerados como zonas de acceso restringido a extranjeros por razones de la Defensa Nacional. En estos temas debería afinarse hoy en día mucho más, descargando al Ministerio de Defensa de una pesadísima e inútil labor burocrática. Lo que en el año 1975 podía considerarse como peligroso o de valor estratégico parece estar bastante alejado, como tristemente hemos tenido ocasión de comprobar no hace mucho, de las prioridades que debe tener en la actualidad nuestra defensa. Los militares no están para perder su valioso tiempo comprobando si un jubilado de Ottawa, de Johannesburgo o de Mar del Plata pueden o no comprar un sembrado de frutales en cualquiera de nuestras islas o zonas periféricas. El poder legislativo que surja de esta curiosa situación de parálisis política que estamos viviendo en estos momentos debería actualizar urgentemente esta anacrónica situación.